이에 관한 설명 중 옳은 것(○)과 옳지 않은 것(×)을 올바르게 조합한 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
채권자인 甲과 그의 아내 乙은 빚을 갚지 못하고 있는 채무자 A를 찾아가 함께 심한 욕설을 하였다.
㉠위 사건현장에 甲, 乙, A만 있었다면 모욕죄는 성립하지 않는다.
㉡위 사건현장에 있던 A의 아들 B(5세)가 사건을 목격하였고 당시 상황을 이해하고 답변할 수 있다고 하더라도, B는 16세 미만의 선서무능력자이므로 그의 증언은 증거로 할 수 없다.
㉢검사가 甲과 乙을 모욕죄로 공소제기한 이후라도 A가 제1심 법원에 고소장을 제출하여 고소가 추완된 경우에는 제1심 법원은 공소기각의 판결이 아니라 실체재판을 하여야 한다.
㉣A가 경찰청 인터넷 홈페이지에 ‘甲과 乙을 철저히 조사해 달라’는 취지의 민원을 접수하는 형태로 甲과 乙에 대한 조사를 촉구하는 의사표시를 하였더라도 ｢형사소송법｣에 따른 적법한 고소를 한 것으로 볼 수 없다.
㉤만일 甲과 乙이 심한 욕설과 함께 A의 사무실 유리탁자 등 집기를 손괴하면서 당장 빚을 갚지 않으면 조직폭력배를 동원하여 A의 가족에게 해를 가하겠다고 말하였더라도 甲과 乙은 채권자로서 권리를 행사한 것이므로 공갈죄는 성립할 수 없다.
정답 ①
검수 승인 해설 · 공식 정답표 기준요약
친고죄는 기소 후에 고소장을 내도 흠이 고쳐지지 않아 공소기각이고, 어린아이도 증언능력이 있으면 선서 없이 한 증언을 쓸 수 있다.
㉠(O) 대법원 판례는 명예훼손죄의 구성요건으로서 공연성에 관하여 ‘불특정 또는 다수인이 인식할 수 있는 상태’를 의미한다고 밝혀 왔고, 이는 학계의 일반적인 견해이기도 하다. (대법원 2020. 11. 19. 2020도5813 전원합의체) 모욕죄(형법 제311조)의 ‘공연히’도 같은 의미이므로, 공동으로 욕설을 한 甲·乙과 피해자 A만 있는 자리라면 불특정 또는 다수인이 인식할 수 있는 상태가 아니어서 모욕죄가 성립하지 않는다.
㉡(X) 사고당시 10세 남짓한 국민학교 5학년생으로서 비록 선서무능력자라 하여도 그 증언 내지 진술의 전후 사정으로 보아 의사판단능력이 있다고 인정된다면 증언능력이 있다고 할 것이다. (대법원 1984. 9. 25. 84도619) 16세 미만의 자는 선서하게 하지 아니하고 신문하여야 하나(형사소송법 제159조 제1호), 증언능력이 있는 이상 선서 없이 한 증언도 증거로 할 수 있다.
㉢(X) 강간죄는 친고죄로서 피해자의 고소가 있어야 죄를 논할 수 있고 기소 이후의 고소의 추완은 허용되지 아니한다 할 것이며 … 강간죄의 공소 제기절차는 법률의 규정에 위반하여 무효인때에 해당한다. (대법원 1982. 9. 14. 82도1504) 친고죄인 모욕죄(형법 제312조 제1항)도 마찬가지이므로 공소기각의 판결(형사소송법 제327조 제2호)을 하여야 한다.
㉣(O) 피해자가 경찰청 인터넷 홈페이지에 민원을 접수하는 형태로 피고인에 대한 조사를 촉구하는 의사표시를 한 경우에 형사소송법의 고소에 해당하는지 여부를 판단함에 있어서는, 고소라 함은 범죄의 피해자 기타의 고소권자가 수사기관에 단순히 피해사실을 신고하거나 수사 및 조사를 촉구하는 것에 그치지 않고 범죄사실을 신고하여 범인의 소추·처벌을 요구하는 의사표시인 점, 특히 친고죄에 있어서의 고소는 고소요건의 충족, 고소기간의 경과, 고소 효력의 범위 등과 관련하여 중요한 의미가 있어 절차의 확실성이 요구되는 점, 현재 형사소송법 제237조 제1항은 고소의 형식으로 서면과 구술로 한정하고 있는 점 등을 고려하여야 한다. … 피해자가 경찰청 인터넷 홈페이지를 통해 이 사건 신고민원을 접수한 것은 형사소송법에 따른 적법한 고소가 아니라고 판단하여 … 공소기각을 선고한 것은 정당하다. (대법원 2012. 2. 23. 2010도9524)
㉤(X) 피고인이 피해자와의 동거를 정산하는 과정에서 피해자에 대하여 금전채권이 있다고 하더라도, 그 권리행사를 빙자하여 사회통념상 용인되기 어려운 정도를 넘는 협박을 수단으로 사용하였다면, 공갈죄가 성립한다. (대법원 1996. 9. 24. 96도2151)