다음 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우에는 판례에 의함)

①(O) 형법 제21조 제1항은 ‘현재의 부당한 침해로부터 자기 또는 타인의 법익(法益)을 방위하기 위하여 한 행위는 상당한 이유가 있는 경우에는 벌하지 아니한다.’고 규정하므로, 객관적인 정당방위상황 외에 주관적 정당화요소로서 방위의사가 있어야 위법성이 조각된다. (형법 제21조 제1항)

②(O) 형법 제24조의 규정에 의하여 위법성이 조각되는 피해자의 승낙은 개인적 법익을 훼손하는 경우에 법률상 이를 처분할 수 있는 사람의 승낙이어야 할 뿐만 아니라 그 승낙이 윤리적·도덕적으로 사회상규에 반하는 것이 아니어야 한다. (대법원 2008. 12. 11. 2008도9606)

③(O) 추정적 승낙이란 피해자의 현실적인 승낙이 없었다고 하더라도 행위 당시의 모든 객관적 사정에 비추어 볼 때 만일 피해자가 행위의 내용을 알았더라면 당연히 승낙하였을 것으로 예견되는 경우를 말한다. (대법원 2006. 3. 24. 2005도8081)

④(O) 정당방위가 성립하려면 침해행위에 의하여 침해되는 법익의 종류, 정도, 침해의 방법, 침해행위의 완급과 방위행위에 의하여 침해될 법익의 종류, 정도 등 일체의 구체적 사정들을 참작하여 방위행위가 사회적으로 상당한 것이어야 하고, 정당방위의 성립요건으로서의 방어행위에는 순수한 수비적 방어뿐 아니라 적극적 반격을 포함하는 반격방어의 형태도 포함되나, 그 방어행위는 자기 또는 타인의 법익침해를 방위하기 위한 행위로서 상당한 이유가 있어야 한다. (대법원 1992. 12. 22. 92도2540)

⑤(X) 형법 제23조 제2항은 ‘제1항의 행위가 그 정도를 초과한 경우에는 정황에 따라 그 형을 감경하거나 면제할 수 있다.’고만 규정할 뿐이고, ‘야간이나 그 밖의 불안한 상태에서 공포를 느끼거나 경악하거나 흥분하거나 당황하였기 때문에 그 행위를 하였을 때에는 벌하지 아니한다.’는 제21조 제3항은 과잉방위에 관한 규정으로서 과잉피난에만 준용되고(제22조 제3항) 과잉자구행위에는 준용되지 않는다. (형법 제21조 제3항, 제22조 제3항, 제23조 제2항)