공범과 신분에 관한 설명으로 가장 옳은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

①(X) 판례는 모해할 목적과 같은 목적도 형법 제33조의 신분에 해당한다고 본다. 형법 제33조 소정의 이른바 신분관계라 함은 남녀의 성별, 내·외국인의 구별, 친족관계, 공무원인 자격과 같은 관계뿐만 아니라 널리 일정한 범죄행위에 관련된 범인의 인적관계인 특수한 지위 또는 상태를 지칭하는 것이다. 형법 제152조 제1항과 제2항은 위증을 한 범인이 형사사건의 피고인 등을 ‘모해할 목적'을 가지고 있었는가 아니면 그러한 목적이 없었는가 하는 범인의 특수한 상태의 차이에 따라 범인에게 과할 형의 경중을 구별하고 있으므로, 이는 바로 형법 제33조 단서 소정의 “신분관계로 인하여 형의 경중이 있는 경우”에 해당한다고 봄이 상당하다(대법원 1994. 12. 23. 93도1002).

②(X) 판례는 제33조 본문이 진정신분범뿐 아니라 부진정신분범에서도 비신분자의 공범 성립 근거가 되고, 단서는 부진정신분범의 과형만을 정한 것으로 본다(본문은 진정신분범, 단서는 부진정신분범의 성립·과형을 각각 정한다는 것은 통설의 해석이다). 그와 같은 업무상의 임무라는 신분관계가 없는 자가 그러한 신분관계 있는 자와 공모하여 업무상배임죄를 저질렀다면, 그러한 신분관계가 없는 공범에 대하여는 형법 제33조 단서에 따라 단순배임죄에서 정한 형으로 처단하여야 한다. 이 경우에는 신분관계 없는 공범에게도 같은 조 본문에 따라 일단 신분범인 업무상배임죄가 성립하고 다만 과형에서만 무거운 형이 아닌 단순배임죄의 법정형이 적용된다(대법원 2018. 8. 30. 2018도10047).

③(X) 판례에 따르면 비신분자인 乙에게도 형법 제33조 본문에 따라 존속살해죄의 공동정범이 성립하지만, 존속이라는 신분 때문에 형의 경중이 달라지는 경우이므로 같은 조 단서에 따라 무거운 존속살해죄의 형이 아니라 보통살인죄의 형으로 처벌된다. 신분이 있어야 성립되는 범죄에 신분 없는 사람이 가담한 경우에는 그 신분 없는 사람에게도 제30조부터 제32조까지의 규정을 적용한다. 다만, 신분 때문에 형의 경중이 달라지는 경우에 신분이 없는 사람은 무거운 형으로 벌하지 아니한다(형법 제33조).

④(O) 비신분자도 제33조 본문에 따라 업무상배임죄가 성립하고, 과형에서만 단서에 따라 단순배임죄의 형이 적용된다. 업무상배임죄는 업무상 타인의 사무를 처리하는 지위에 있는 사람이 그 임무를 위반하는 행위로써 재산상의 이익을 취득하거나 제3자로 하여금 이를 취득하게 하여 본인에게 손해를 입힌 때에 성립한다. 이는 타인의 사무를 처리하는 지위라는 점에서 보면 단순배임죄에 대한 가중규정으로서 신분관계로 형의 경중이 있는 경우라고 할 것이다. 따라서 그와 같은 업무상의 임무라는 신분관계가 없는 자가 그러한 신분관계 있는 자와 공모하여 업무상배임죄를 저질렀다면, 그러한 신분관계가 없는 공범에 대하여는 형법 제33조 단서에 따라 단순배임죄에서 정한 형으로 처단하여야 한다. 이 경우에는 신분관계 없는 공범에게도 같은 조 본문에 따라 일단 신분범인 업무상배임죄가 성립하고 다만 과형에서만 무거운 형이 아닌 단순배임죄의 법정형이 적용된다(대법원 2018. 8. 30. 2018도10047).