과실범에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우에는 판례에 의함)

①(X) 피해자의 승낙(형법 제24조)은 고의범뿐만 아니라 과실범에서도 위법성조각사유가 될 수 있다는 것이 통설이다. 예컨대 위험을 인식하고 승낙한 동승자에 대한 과실치상의 경우 승낙이 과실행위의 위법성을 조각할 수 있다.

②(O) 신뢰의 원칙은 허용된 위험의 법리와 함께 과실범의 주의의무를 제한하는 원리이며, 분업적 관계에 있는 의사와 약사 사이는 물론 약사와 제약회사 사이에도 적용될 수 있다. 판례도 약사는 의약품을 판매하거나 조제함에 있어서 그 의약품이 그 표시 포장상에 있어서 약사법 소정의 검인 합격품이고 또한 부패 변질 변색되지 아니하고 유효기간이 경과되지 아니함을 확인하고 조제판매한 경우에는 특별한 사정이 없는 한 관능시험 및 기기시험까지 할 주의의무가 없으므로 그 약의 표시를 신뢰하고 이를 사용한 경우에는 과실이 없다고 볼 수 있다고 한다. (대법원 1976. 2. 10. 74도2046)

③(O) 의료사고에 있어서 의료종사원의 과실을 인정하기 위하여서는 의료종사원이 결과 발생을 예견할 수 있음에도 불구하고 그 결과 발생을 예견하지 못하였고 그 결과 발생을 회피할 수 있었음에도 불구하고 그 결과 발생을 회피하지 못한 과실이 검토되어야 하고, 그 과실의 유무를 판단함에는 같은 업무와 직무에 종사하는 일반적 보통인의 주의정도를 표준으로 하여야 하며, 이에는 사고 당시의 일반적인 의학의 수준과 의료환경 및 조건, 의료행위의 특수성 등이 고려되어야 한다. (대법원 1996. 11. 8. 95도2710)

④(O) 주관설은 행위자 개인의 능력을 기준으로 주의의무 위반 여부를 판단하므로, 행위자가 평균인 이하의 능력 때문에 결과발생을 예견할 수 없었다면 주의의무 위반이 부정되어 과실범의 불법(구성요건해당성)이 부정될 수 있다. 이에 대하여 객관설은 평균인을 기준으로 불법을 판단하고 행위자 개인의 능력은 책임단계에서 고려한다.

⑤(O) 행정상의 단속을 주안으로 하는 법규라 하더라도 '명문규정이 있거나 해석상 과실범도 벌할 뜻이 명확한 경우'를 제외하고는 형법의 원칙에 따라 '고의'가 있어야 벌할 수 있다. (대법원 2010. 2. 11. 2009도9807)