다음 중 미수범에 대한 설명으로 옳지 않은 것은? (다툼이 있으면 판례에 의함)
㉠출입문이 열려 있으면 안으로 들어가겠다는 의사 아래 출입문을 당겨보는 행위는 주거침입죄의 실행에 착수한 것이다.
㉡허위의 채권을 피보전권리로 하여 가압류한 경우에 이를 사기죄의 실행에 착수하였다고 볼 수는 없다.
㉢소송비용을 편취할 의사로 소송비용의 지급을 구하는 손해배상청구의 소를 제기한 경우 사기죄의 불능미수에 해당한다.
㉣가해자가 강간을 하려고 하였을 때 피해자가 자신이 임신 중이며 곧 남편이 돌아온다고 말하여 강간행위를 중지하고 도망한 경우에는 중지미수에 해당한다.
정답 ④
검수 승인 해설 · 공식 정답표 기준요약
소송비용을 손해배상 소송으로 청구하는 건 애초에 불가능해 처벌되지 않고, 남편이 온다는 말에 멈춘 건 중지미수가 아니에요.
㉠. (O) 주거침입죄의 실행의 착수는 주거자, 관리자, 점유자 등의 의사에 반하여 주거나 관리하는 건조물 등에 들어가는 행위, 즉 구성요건의 일부를 실현하는 행위까지 요구하는 것은 아니고 범죄구성요건의 실현에 이르는 현실적 위험성을 포함하는 행위를 개시하는 것으로 족하므로, 출입문이 열려 있으면 안으로 들어가겠다는 의사 아래 출입문을 당겨보는 행위는 바로 주거의 사실상의 평온을 침해할 객관적인 위험성을 포함하는 행위를 한 것으로 볼 수 있어 그것으로 주거침입의 실행에 착수한 것으로 보아야 한다. (대법원 2006. 9. 14. 2006도2824)
㉡. (O) 가압류는 강제집행의 보전방법에 불과한 것이어서 허위의 채권을 피보전권리로 삼아 가압류를 하였다고 하더라도 그 채권에 관하여 현실적으로 청구의 의사표시를 한 것이라고는 볼 수 없으므로, 본안소송을 제기하지 아니한 채 가압류를 한 것만으로는 사기죄의 실행에 착수하였다고 할 수 없다. (대법원 1988. 9. 13. 88도55)
㉢. (X) 불능범의 판단 기준으로서 위험성 판단은 피고인이 행위 당시에 인식한 사정을 놓고 이것이 객관적으로 일반인의 판단으로 보아 결과 발생의 가능성이 있느냐를 따져야 하는바, 소송비용을 편취할 의사로 소송비용의 지급을 구하는 손해배상청구의 소를 제기한 경우, 사기죄의 불능범에 해당한다. (대법원 2005. 12. 8. 2005도8105) 위험성이 없어 불능미수로도 처벌되지 않는다.
㉣. (X) 강도가 강간하려고 하였으나 잠자던 피해자의 어린 딸이 잠에서 깨어 우는 바람에 도주하였고, 또 피해자가 시장에 간 남편이 곧 돌아온다고 하면서 임신중이라고 말하자 도주한 경우에는 자의로 강간행위를 중지하였다고 볼 수 없다. (대법원 1993. 4. 13. 93도347) 따라서 장애미수에 해당한다.