다음 사안에 관한 설명 중 옳은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
甲은 2018. 8. 6. 상해죄로 징역 9월을 선고받아 2019. 1. 10. 그 형의 집행을 종료하였다(
㉮전과). 또한 甲은 2022. 4. 4. 절도죄로 징역 1년에 집행유예 2년을 선고받아 2022. 4. 12. 위 판결이 확정되었다(
㉯전과).
甲은 (ㄱ) 2021. 12. 1. A의 휴대전화 1대를 절취하였고, (ㄴ) 2022. 4. 18. B의 지갑 1개를 절취하였고, (ㄷ) 2022. 5. 10. C의 신용카드 1매를 절취하였다.
(ㄱ), (ㄴ), (ㄷ) 범행에 관하여 검사는 2024. 1. 5. 甲을 ｢형법｣ 제332조, 제329조에 의하여 상습절도죄로 기소하였다.
정답 ④
검수 승인 해설 · 공식 정답표 기준요약
포괄일죄 일부를 공소장변경으로 철회한 경우는 공소취소가 아니어서 새 증거 없이도 다시 기소할 수 있다.
①(X) 포괄일죄의 일부 범행이 누범기간 내에 이루어진 이상 나머지 범행이 누범기간 경과 후에 이루어졌더라도 그 범행 전부가 누범에 해당한다(대법원 2012. 3. 29. 2011도14135 판시사항). (ㄱ) 범행은 ㉮ 전과의 집행종료일(2019. 1. 10.)부터 3년 내에 범한 것이므로 상습절도 범행 전부가 누범이 된다.
②(X) 상습범으로서 포괄적 일죄의 관계에 있는 여러 범행의 일부에 대하여 유죄판결이 확정된 경우 그 확정판결의 기판력이 사실심판결 선고 전의 나머지 범죄에 미치려면 전의 확정판결에서 피고인이 상습범으로 기소되어 처단되었을 것을 필요로 하고, 상습범 아닌 기본 구성요건의 범죄로 처단되는 데 그친 경우에는 그 기판력이 그 사실심판결 선고 전의 나머지 범죄에 미친다고 보아서는 아니 된다(대법원 2004. 9. 16. 2001도3206 전원합의체). ㉯ 전과는 단순절도죄로 처단된 것이므로 (ㄱ) 부분에 기판력이 미치지 않는다.
③(X) “금고 이상의 형을 선고한 판결이 확정된 때부터 그 집행을 종료하거나 면제된 후 3년까지의 기간에 범한 죄에 대하여 형을 선고하는 경우에는 그러하지 아니하다.”(형법 제62조 제1항 단서) ㉮ 전과의 집행종료일(2019. 1. 10.)부터 3년 내인 2021. 12. 1.에 (ㄱ) 범행이 이루어졌고 (ㄱ)~(ㄷ)은 하나의 상습절도죄를 이루므로, 집행유예 결격기간 중에 범한 죄에 해당하여 집행유예를 선고할 수 없다. (㉯ 전과의 집행유예기간이 경과한 사정만으로는 결격이 해소되지 않는다. 대법원 2007. 7. 27. 2007도768 참조)
④(O) 공소사실의 동일성이 인정되지 아니하고 실체적 경합관계에 있는 수개의 공소사실의 전부 또는 일부를 철회하는 공소취소의 경우 그에 따라 공소기각의 결정이 확정된 때에는 그 범죄사실에 대하여는 형사소송법 제329조의 규정에 의하여 다른 중요한 증거가 발견되지 않는 한 재기소가 허용되지 아니하지만, 이와 달리 포괄일죄로 기소된 공소사실 중 일부에 대하여 형사소송법 제298조 소정의 공소장변경의 방식으로 이루어지는 공소사실의 일부 철회의 경우에는 그러한 제한이 적용되지 아니한다. (대법원 2004. 9. 23. 2004도3203)
⑤(X) 신용카드를 부정사용한 결과가 사기죄의 구성요건에 해당하고 그 각 사기죄가 실체적 경합관계에 해당한다고 하여도 신용카드부정사용죄와 사기죄는 그 보호법익이나 행위의 태양이 전혀 달라 실체적 경합관계에 있다. (대법원 1996. 7. 12. 96도1181)