이에 관한 설명 중 옳은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
甲과 乙은 길거리에서 서로 몸싸움을 하였다. 출동한 경찰관 P가 甲과 乙을 현행범으로 체포하려고 하자
㉠甲이 P의 얼굴을 주먹으로 쳐 P에게 2주간의 치료를 요하는 타박상을 가하였다. 현장을 벗어난
㉡甲은 혈중알콜농도 0.1%의 상태에서 승용차를 타고 에어컨을 가동하기 위하여 시동을 걸어 놓고 잠을 자던 중 변속기를 잘못 건드려 자동차가 앞으로 약 1m 가다가 멈추었다.
정답 ③
검수 승인 해설 · 공식 정답표 기준요약
진정성립이 증명되지 않은 증거도 법정 진술을 탄핵하는 데는 쓸 수 있지만, 처벌불원은 1심 판결 전까지만 효력이 있다.
①(X) 경찰관들의 제지에 불응하여 경찰관들에게 상해를 입히고 공무집행을 방해하였다는 사안에서, 대법원은 “상해의 공소사실은 위 공무집행방해의 공소사실과 상상적 경합의 관계에 있어”라고 판시하였다. (대법원 2011. 6. 9. 2009도591) 甲의 ㉠행위는 1개의 행위로 공무집행방해죄와 상해죄를 범한 것이므로 실체적 경합범이 아니라 상상적 경합범이다(형법 제40조).
②(X) 도로교통법 제2조 제19호는 '운전'이라 함은 도로에서 차를 그 본래의 사용 방법에 따라 사용하는 것을 말한다고 규정하고 있는바, 여기에서 말하는 운전의 개념은 그 규정의 내용에 비추어 목적적 요소를 포함하는 것이므로 고의의 운전행위만을 의미하고 자동차 안에 있는 사람의 의지나 관여 없이 자동차가 움직인 경우에는 운전에 해당하지 않는다. 어떤 사람이 자동차를 움직이게 할 의도 없이 다른 목적을 위하여 자동차의 원동기(모터)의 시동을 걸었는데, 실수로 기어 등 자동차의 발진에 필요한 장치를 건드려 원동기의 추진력에 의하여 자동차가 움직이거나 … 자동차가 움직이게 된 경우는 자동차의 운전에 해당하지 아니한다. (대법원 2004. 4. 23. 2004도1109)
③(O) 형사소송법 제318조의 2에 규정된 소위 탄핵증거는 범죄사실을 인정하는 증거가 아니므로 그것이 증거서류이던 진술이던간에 유죄증거에 관한 소송법상의 엄격한 증거능력을 요하지 아니한다. (대법원 1985. 5. 14. 85도441) “제312조부터 제316조까지의 규정에 따라 증거로 할 수 없는 서류나 진술이라도 공판준비 또는 공판기일에서의 피고인 또는 피고인이 아닌 자의 진술의 증명력을 다투기 위하여 증거로 할 수 있다.” (형사소송법 제318조의2 제1항) 따라서 진정성립이 증명되지 않은 녹음파일이라도 乙의 법정진술의 증명력을 다투기 위한 증거로 사용할 수 있다.
④(X) 공동피고인인 절도범과 그 장물범은 서로 다른 공동피고인의 범죄사실에 관하여는 증인의 지위에 있다 할 것이므로, 피고인이 증거로 함에 동의한 바 없는 공동피고인에 대한 피의자신문조서는 공동피고인의 증언에 의하여 그 성립의 진정이 인정되지 아니하는 한 피고인의 공소 범죄사실을 인정하는 증거로 할 수 없다. (대법원 2006. 1. 12. 2005도7601) 서로 폭행한 甲과 乙은 공범관계가 아니어서 상대방의 범죄사실에 관하여 증인의 지위에 있으므로, 甲이 증인으로 선서하고 증언하지 않은 채 피고인신문절차에서 한 진술은 乙에 대한 증거능력이 없다.
⑤(X) 형사소송법 제232조 제1항 및 제3항은 반의사불벌죄에서 처벌을 희망하는 의사표시는 제1심 판결 선고 전까지 철회할 수 있다고 규정하고 있다. 반의사불벌죄에서 처벌을 희망하는 의사표시의 철회를 어느 시점까지로 제한할 것인지는 형사소송절차 운영에 관한 입법정책의 문제로, 위 규정은 국가형벌권의 행사가 피해자의 의사에 의하여 좌우되는 현상을 장기간 방치하지 않으려는 목적에서 철회 시한을 획일적으로 제1심 판결 선고 시까지로 제한한 것이다. (대법원 2016. 11. 25. 2016도9470) 폭행죄는 반의사불벌죄이므로 항소심 계속 중 처벌의사를 철회하여도 효력이 없어 공소기각판결을 할 수 없다.