다음 중 원인에 있어서 자유로운 행위에 대한 설명으로 가장 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
정답 ①
검수 승인 해설 · 공식 정답표 기준요약
술 마시기 전부터 사고를 예견하고 스스로 심신장애를 만든 사람은 심신장애 감경을 받을 수 없다.
①(X) 원인설정행위를 실행행위로 파악하는 견해(구성요건모델, 간접정범 유사설)는 책임능력과 행위의 동시존재 원칙은 지킬 수 있으나, 음주 등 그 자체로는 정형적 실행행위로 보기 어려운 원인행위를 실행행위로 보게 되므로 구성요건의 정형성을 무시한다는 비판을 받는다.
②(O) 형법 제10조 제3항은 고의에 의한 원인에 있어서의 자유로운 행위만이 아니라 과실에 의한 원인에 있어서의 자유로운 행위까지도 포함하는 것으로서 위험의 발생을 예견할 수 있었는데도 자의로 심신장애를 야기한 경우도 그 적용 대상이 된다고 할 것이어서, 피고인이 음주운전을 할 의사를 가지고 음주만취한 후 운전을 결행하여 교통사고를 일으켰다면 피고인은 음주시에 교통사고를 일으킬 위험성을 예견하였는데도 자의로 심신장애를 야기한 경우에 해당하므로 위 법조항에 의하여 심신장애로 인한 감경 등을 할 수 없다. (대법원 1992. 7. 28. 92도999)
③(O) 대마초 흡연시에 이미 범행을 예견하고도 자의로 심신장애를 야기한 경우 형법 제10조 제3항에 의하여 심신장애로 인한 감경 등을 할 수 없다고 본 사례. (대법원 1996. 6. 11. 96도857)
④(O) 위험의 발생을 예견하고 자의로 심신장애를 야기한 자의 행위에는 전2항의 규정을 적용하지 아니한다. (형법 제10조 제3항) 따라서 심신상실·심신미약에 따른 책임조각·감경이 되지 않고 책임능력자로 처벌된다.