미수범에 관한 설명 중 옳은 것을 모두 고른 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
㉠야간에 다세대주택 2층에 침입해서 물건을 절취하기 위하여 그 다세대주택 외벽 가스배관을 타고 오르다가 순찰 중이던 경찰관에게 발각되어 그냥 뛰어내린 경우 야간주거침입절도죄의 실행의 착수에 이르지 못한 것이다.
㉡甲이 A의 사망에 대한 미필적 고의를 가지고 A가 주거로 사용하는 건조물을 소훼하였으나 이를 후회하고 진지한 노력으로 A를 구조함으로써 A가 사망하지 않은 경우에는 현주건조물방화치사죄의 중지미수범으로 처벌된다.
㉢주체의 착오로 인해 결과발생이 불가능한 경우에도 불능미수가 성립될 수 있는지에 대해서는 ｢형법｣상 명문의 규정이 없다.
㉣행위자가 처음부터 결과발생이 불가능하다는 것을 알면서 실행에 착수하여 결과는 발생하지 않았지만 위험성이 있는 경우에는 불능미수가 성립된다.
정답 ①
검수 승인 해설 · 공식 정답표 기준요약
가스배관을 잡은 정도로는 야간주거침입절도의 착수가 아니고, 불가능한 줄 알고 한 행위는 불능미수가 될 수 없다.
㉠(O) 주거침입죄의 실행의 착수는 주거자, 관리자, 점유자 등의 의사에 반하여 주거나 관리하는 건조물 등에 들어가는 행위 즉 구성요건의 일부를 실현하는 행위까지 요구하는 것은 아니지만, 주거침입의 범의로 예컨대, 주거로 들어가는 문의 시정장치를 부수거나 문을 여는 등 침입을 위한 구체적 행위를 시작함으로써 범죄구성요건의 실현에 이르는 현실적 위험성을 포함하는 행위를 개시할 것을 요한다. 가스배관을 타고 올라가다가 발은 1층 방범창을 딛고 두 손은 가스배관을 잡고 있던 상태에서 발각되어 뛰어내린 행위만으로는 주거의 사실상의 평온을 침해할 현실적 위험성이 있는 행위를 개시한 때에 해당한다고 보기 어려워 야간주거침입절도죄의 실행의 착수에 이르지 못하였다. (대법원 2008. 3. 27. 2008도917)
㉡(X) 제164조제1항, 제165조, 제166조제1항, 제172조제1항, 제172조의2제1항, 제173조제1항과 제2항의 미수범은 처벌한다. (형법 제174조) 현주건조물방화치사죄(형법 제164조 제2항)는 미수범 처벌규정이 없으므로 사망의 결과가 발생하지 않은 이상 현주건조물방화치사죄의 (중지)미수범으로 처벌할 수 없다. 사안에서 건조물은 이미 소훼되어 현주건조물방화죄는 기수이고, 사망에 대한 미필적 고의가 있으므로 살인미수(중지미수)와의 관계가 문제될 뿐이다.
㉢(O) 실행의 수단 또는 대상의 착오로 인하여 결과의 발생이 불가능하더라도 위험성이 있는 때에는 처벌한다. (형법 제27조) 형법 제27조는 ‘수단 또는 대상의 착오’만을 규정하고 있으므로 주체의 착오로 결과발생이 불가능한 경우 불능미수가 성립하는지에 관하여는 명문의 규정이 없다(학설 대립).
㉣(X) 불능미수(형법 제27조)는 행위자가 결과발생이 가능하다고 오인하고 실행에 착수한 경우, 즉 수단 또는 대상의 ‘착오’를 전제로 한다. 처음부터 결과발생이 불가능하다는 것을 알면서 실행에 나아간 경우에는 구성요건적 고의 자체가 인정되지 않으므로 불능미수가 성립할 수 없다.