부작위범에 관한 설명으로 옳은 것을 모두 고른 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
㉠형법 은 부작위범의 성립요건을 별도로 규정하고 있다.
㉡진정부작위범은 그 속성상 미수가 불가능하며, 형법 도 진정 부작위범의 미수에 대한 처벌규정을 두고 있지 않다.
㉢부진정부작위범의 구성요건인 보증인적 지위(작위의무)는 신의칙이나 조리에 의해서도 발생한다.
㉣부진정부작위범을 작위범과 동일하게 평가하기 위해서는 보증인적 지위 외에 부작위와 작위의 동가치성(상응성)을 요하며, 이는 형법 이 명문으로 규정하고 있다.
㉤부작위범의 공동정범은 성립할 수 있으나, 부작위에 의한 교사범은 성립할 수 없다.
정답 ②
검수 승인 해설 · 공식 정답표 기준㉠,
㉢,
㉤
㉠(O) 부작위는 법적 기대라는 규범적 가치판단 요소에 의하여 사회적 중요성을 가지는 사람의 행태가 되어 법적 의미에서 작위와 함께 행위의 기본 형태를 이루게 되므로, 특정한 행위를 하지 아니하는 부작위가 형법적으로 부작위로서의 의미를 가지기 위해서는, 보호법익의 주체에게 해당 구성요건적 결과 발생의 위험이 있는 상황에서 행위자가 구성요건의 실현을 회피하기 위하여 요구되는 행위를 현실적⋅물리적으로 행할 수 있었음에도 하지 아니하였다고 평가될 수 있어야 한다.(대법원 2015.11.12. 2015도6809전합)
㉡(X) 퇴거불응죄와 집합명령위반죄는 진정부작위범이지만 형법상 미수범 처벌규정이 존재한다.(제322조, 제149조)
㉢(O) 대법원 1996.9.6. 95도2551
㉣(X) 보증인 지위는 형법에 명문규정은 없고 제18조에 보증인지위의 발생근거가 규정되어 있어 있을 뿐이다. / 부작위와 작위의 동가치성은 명문규정이 아닌 학설과 판례에 의하여 인정되고 있을 뿐이다.
㉤(O) 부작위범 사이의 공동정범은 다수의 부작위범에게 공통된 의무가 부여되어 있고 그 의무를 공통으로 이행할 수 있을 때에만 성립한다.(대법원 2009. 2. 12. 2008도9476) / 교사는 정범에게 범죄 결의를 일으키게 해야 하므로 부작위에 교사는 성립할 여지가 없다. 따라서 부작위범의 공동정범은 성립할 수 있지만, 부작위에 의한 교사범은 성립할 수 없다.