공범과 신분에 관한 다음 설명 중 옳은 것은 모두 몇 개인가? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
㉠형법 제33조 본문은 진정신분범의 공범성립과 과형에 대하여, 단서는 부진정신분범의 공범성립과 과형에 대해 규정하고 있다.
㉡은행원이 아닌 자가 은행원들과 공모하여 업무상 배임행위를 행한 경우 은행원 아닌 자에게는 배임죄의 공동정범이 성립한다.
㉢신분관계로 인하여 형이 중할 죄에 있어서 신분이 있는 자가 신분이 없는 자를 교사하여 죄를 범하게 한 때에는 신분이 있는 교사범이 신분이 없는 정범보다 중하게 처벌된다.
㉣공직선거법 제257조 제1항 제1호에서 규정하는 각 기부행위제한위반의 죄와 관련하여, 각 기부행위의 주체로 인정되지 아니하는 자가 기부행위의 주체자 등과 공모하여 기부행위를 한 경우, 기부행위 주체자에 해당하는 법조 위반의 공동정범으로 처벌할 수 있다.
정답 ②
검수 승인 해설 · 공식 정답표 기준요약
비신분자도 업무상배임죄의 공동정범이 되지만 형은 가벼운 배임죄로 받고, 신분 있는 교사범은 더 무겁게 처벌된다.
㉠(X) "신분이 있어야 성립되는 범죄에 신분 없는 사람이 가담한 경우에는 그 신분 없는 사람에게도 제30조부터 제32조까지의 규정을 적용한다. 다만, 신분 때문에 형의 경중이 달라지는 경우에 신분이 없는 사람은 무거운 형으로 벌하지 아니한다."(형법 제33조) 판례는 제33조 본문이 진정신분범과 부진정신분범 모두의 공범 성립을 규정하고, 단서는 부진정신분범의 과형(처단)만을 규정한 것으로 본다. 그리하여 은행원이 아닌 자가 은행원들과 공모하여 업무상 배임죄를 저질렀다 하여도, 이는 업무상 타인의 사무를 처리하는 신분관계로 인하여 형의 경중이 있는 경우이므로, 그러한 신분관계가 없는 자에 대하여서는 형법 제33조 단서에 의하여 형법 제355조 제2항에 따라 처단하여야 한다. (대법원 1986. 10. 28. 86도1517)
㉡(X) 은행원이 아닌 자가 은행원들과 공모하여 업무상 배임죄를 저질렀다 하여도, 이는 업무상 타인의 사무를 처리하는 신분관계로 인하여 형의 경중이 있는 경우이므로, 그러한 신분관계가 없는 자에 대하여서는 형법 제33조 단서에 의하여 형법 제355조 제2항에 따라 처단하여야 한다. (대법원 1986. 10. 28. 86도1517) 즉 비신분자에게도 업무상배임죄의 공동정범이 성립하고, 다만 과형만 단순배임죄의 형에 의한다.
㉢(O) 형법 제31조 제1항은 협의의 공범의 일종인 교사범이 그 성립과 처벌에 있어서 정범에 종속한다는 일반적인 원칙을 선언한 것에 불과하고, 신분관계로 인하여 형의 경중이 있는 경우에 신분이 있는 자가 신분이 없는 자를 교사하여 죄를 범하게 한 때에는 형법 제33조 단서가 형법 제31조 제1항에 우선하여 적용됨으로써 신분이 있는 교사범이 신분이 없는 정범보다 중하게 처벌된다. (대법원 1994. 12. 23. 93도1002)
㉣(X) 공직선거법 제257조 제1항 제1호에서 규정하는 각 기부행위제한위반의 죄는 공직선거법 제113조(후보자 등의 기부행위 제한), 제114조(정당 및 후보자의 가족 등의 기부행위 제한), 제115조(제3자의 기부행위 제한)에 각기 한정적으로 열거되어 규정하고 있는 신분관계가 있어야만 성립하는 범죄이고, 죄형법정주의의 원칙상 유추해석은 할 수 없으므로, 위 각 해당 신분관계가 없는 자의 기부행위는 위 각 해당 법조항 위반의 범죄로는 되지 않는다. 또한, 각 법조항을 구분하여 기부행위의 주체 및 그 주체에 따라 기부행위제한의 요건을 각기 달리 규정한 취지는 각 기부행위의 주체자에 대하여 그 신분에 따라 각 해당법조로 처벌하려는 것이므로, 각 기부행위의 주체로 인정되지 아니하는 자가 기부행위의 주체자 등과 공모하여 기부행위를 하였다 하더라도 그 신분에 따라 각 해당법조로 처벌하여야지 기부행위 주체자에 해당하는 법조 위반의 공동정범으로 처벌할 수는 없다. (대법원 2008. 3. 13. 2007도9507)