불가벌적 사후행위가 성립하지 않는 경우를 모두 고른 것은?(다툼이 있는 경우 판례에 의함)
㉠대마취급자가 아닌 자가 절취한 대마를 흡입할 목적으로 소지하는 경우
㉡공동상속인 중 1인이 상속재산인 임야를 보관 중 다른 상속인들로부터 매도 후 분배 또는 소유권이전등기를 요구받고도 그 반환을 거부한 후, 그 임야에 관하여 다시 제3자 앞으로 근저당권설정등기를 경료해 준 경우
㉢타인의 부동산을 보관 중인 자가 불법영득의사를 가지고 그 부동산에 근저당권설정등기를 마쳐 횡령죄가 기수에 이른 후, 그 부동산을 제3자에게 매각한 경우
㉣절도 범인으로부터 장물보관 의뢰를 받은 자가 그 정을 알면서 이를 인도받아 보관하고 있다가 임의 처분한 경우
㉤자동차를 절취한 후 자동차등록번호판을 떼어낸 경우
㉥열차승차권을 절취하여 대금을 역 직원으로부터 환불받은 경우
정답 ②
검수 승인 해설 · 공식 정답표 기준요약
앞선 범죄로 얻은 물건을 나중에 처분해도 새로운 피해가 생기지 않으면 따로 벌하지 않지만, 새로운 피해가 생기면 별도 범죄가 된다는 문제예요.
㉠(O) 불가벌적 사후행위 불성립(별죄 성립). 대마취급자가 아닌 자가 절취한 대마를 흡입할 목적으로 소지하는 행위는 절도죄의 보호법익과는 다른 새로운 법익을 침해하는 행위이므로 절도죄의 불가벌적 사후행위로서 절도죄에 포괄흡수된다고 할 수 없고 절도죄 외에 별개의 죄를 구성한다고 할 것이며, 절도죄와 무허가대마소지죄는 경합범의 관계에 있다. (대법원 1999. 4. 13. 98도3619)
㉡(X) 불가벌적 사후행위 성립. 공동상속인 중 1인이 상속재산인 임야를 보관 중 다른 상속인들로부터 매도후 분배 또는 소유권이전등기를 요구받고도 그 반환을 거부한 경우 이때 이미 횡령죄가 성립하고, 그 후 그 임야에 관하여 다시 제3자 앞으로 근저당권설정등기를 경료해 준 행위는 불가벌적 사후행위로서 별도의 횡령죄를 구성하지 않는다고 한 사례. (대법원 2010. 2. 25. 2010도93) ※ 이 판결은 2010도10500 전원합의체의 변경 대상 판결 목록에 포함되지 않았다.
㉢(O) 불가벌적 사후행위 불성립(별도 횡령죄 성립). 타인의 부동산을 보관 중인 자가 불법영득의사를 가지고 그 부동산에 근저당권설정등기를 경료함으로써 일단 횡령행위가 기수에 이르렀다 하더라도 그 후 같은 부동산에 별개의 근저당권을 설정하여 새로운 법익침해의 위험을 추가함으로써 법익침해의 위험을 증가시키거나 해당 부동산을 매각함으로써 기존의 근저당권과 관계없이 법익침해의 결과를 발생시켰다면, 이는 당초의 근저당권 실행을 위한 임의경매에 의한 매각 등 그 근저당권으로 인해 당연히 예상될 수 있는 범위를 넘어 새로운 법익침해의 위험을 추가시키거나 법익침해의 결과를 발생시킨 것이므로 특별한 사정이 없는 한 불가벌적 사후행위로 볼 수 없고, 별도로 횡령죄를 구성한다. (대법원 2013. 2. 21. 2010도10500 전원합의체) ※ 판례 변경에 따라 지문을 현행 기준으로 정비함.
㉣(X) 절도 범인으로부터 장물보관 의뢰를 받은 자가 그 정을 알면서 이를 인도받아 보관하고 있다가 임의 처분하였다 하여도 장물보관죄가 성립하는 때에는 이미 그 소유자의 소유물 추구권을 침해하였으므로 그 후의 횡령행위는 불가벌적 사후행위에 불과하여 별도로 횡령죄가 성립하지 않는다. (대법원 2004. 4. 9. 2003도8219)
㉤(O) 불가벌적 사후행위 불성립(별죄 성립). 자동차를 절취한 후 자동차등록번호판을 떼어내는 행위는 새로운 법익의 침해로 보아야 하므로 위와 같은 번호판을 떼어내는 행위가 절도범행의 불가벌적 사후행위가 되는 것은 아니다. (대법원 2007. 9. 6. 2007도4739)
㉥(X) 열차승차권은 그 자체에 권리가 화체되어 있는 무기명증권이므로 이를 곧 사용하여 승차하거나 권면가액으로 양도할 수 있고 매입금액의 환불을 받을 수 있는 것으로서 열차승차권을 절취한 자가 환불을 받음에 있어 비록 기망행위가 수반한다 하더라도 절도죄 외에 따로히 사기죄가 성립하지 아니한다. (대법원 1975. 8. 29. 75도1996)