친족상도례에 대한 설명으로 가장 옳지 않은 것은? (다툼이 있으면 판례에 의함)
정답 ③
검수 승인 해설 · 공식 정답표 기준요약
횡령죄의 친족상도례는 범인이 물건 주인과 맡긴 사람 모두와 친족이어야 적용된다.
①(O) 친족관계는 범죄의 성립과 무관한 소추조건(형법 제328조)에 관한 것이므로, 친족관계의 존부에 대한 착오는 친족상도례의 적용에 영향이 없다(통설).
②(O) 사기죄의 보호법익은 재산권이라고 할 것이므로 사기죄에 있어서는 재산상의 권리를 가지는 자가 아니면 피해자가 될 수 없다. 그러므로 법원을 기망하여 제3자로부터 재물을 편취한 경우에 피기망자인 법원은 피해자가 될 수 없고 재물을 편취당한 제3자가 피해자라고 할 것이므로 피해자인 제3자와 사기죄를 범한 자가 직계혈족의 관계에 있을 때에는 그 범인에 대하여는 형법 제354조에 의하여 준용되는 형법 제328조 제1항에 의하여 그 형을 면제하여야 할 것이다. (대법원 2014. 9. 26. 2014도8076) ※ 형법 제328조가 2025. 12. 31. 개정되어 친족 사이의 재산범죄는 형 면제 없이 모두 "고소가 있어야 공소를 제기할 수 있다"(친고죄)로 바뀌었으나, 행위자와 재산상 피해자 사이의 친족관계를 기준으로 적용된다는 결론은 같다.
③(X) 횡령범인이 위탁자가 소유자를 위해 보관하고 있는 물건을 위탁자로부터 보관받아 이를 횡령한 경우에 형법 제361조에 의하여 준용되는 제328조 제2항의 친족간의 범행에 관한 조문은 범인과 피해물건의 소유자 및 위탁자 쌍방 사이에 같은 조문에 정한 친족관계가 있는 경우에만 적용되고, 단지 횡령범인과 피해물건의 소유자간에만 친족관계가 있거나 횡령범인과 피해물건의 위탁자간에만 친족관계가 있는 경우에는 적용되지 않는다. (대법원 2008. 7. 24. 2008도3438)
④(O) "제362조부터 제364조까지의 죄를 지은 사람이 피해자의 친족인 경우에는 제328조를 준용한다."(형법 제365조 제1항), "제362조부터 제364조까지의 죄를 지은 사람이 본범과 배우자, 직계혈족ㆍ동거친족 또는 그 배우자의 관계인 경우에는 그 형을 감경하거나 면제할 수 있다. 다만, 신분관계가 없는 공범에 대해서는 예외로 한다."(형법 제365조 제2항)