고의에 관한 설명 중 옳지 않은 것을 모두 고른 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
㉠부진정 부작위범의 고의는 결과발생을 쉽게 방지할 수 있었음을 예견하고도 결과발생을 용인하고 이를 방관하는 미필적 고의만으로는 족하지 않다.
㉡부진정 결과적가중범의 경우 중한 결과에 대한 고의가 있어도 결과적가중범이 성립한다.
㉢일반물건방화죄의 경우 ‘공공의 위험 발생’은 고의의 내용이므로 행위자는 이를 인식할 필요가 있다.
㉣친족상도례가 적용되기 위하여는 친족관계가 객관적으로 존재하고, 행위자가 이를 인식하여야 한다.
㉤｢형법｣ 제331조 제2항(흉기휴대절도)의 특수절도죄에서 행위자는 흉기를 휴대하고 있다는 사실을 인식할 필요가 없다.
정답 ④
검수 승인 해설 · 공식 정답표 기준요약
작위의무자가 결과를 막을 수 있음을 알면서 방관하면 미필적 고의만으로도 부작위범의 고의가 인정된다.
㉠(X) 부진정 부작위범의 고의는 반드시 구성요건적 결과발생에 대한 목적이나 계획적인 범행 의도가 있어야 하는 것은 아니고 법익침해의 결과발생을 방지할 법적 작위의무를 가지고 있는 사람이 의무를 이행함으로써 결과발생을 쉽게 방지할 수 있었음을 예견하고도 결과발생을 용인하고 이를 방관한 채 의무를 이행하지 아니한다는 인식을 하면 족하며, 이러한 작위의무자의 예견 또는 인식 등은 확정적인 경우는 물론 불확정적인 경우이더라도 미필적 고의로 인정될 수 있다. (대법원 2015. 11. 12. 2015도6809 전원합의체)
㉡(O) 기본범죄를 통하여 고의로 중한 결과를 발생하게 한 경우에 가중 처벌하는 부진정결과적가중범에서 고의로 중한 결과를 발생하게 한 행위가 별도의 구성요건에 해당하고 그 고의범에 대하여 결과적 가중범에 정한 형보다 더 무겁게 처벌하는 규정이 있는 경우에는 그 고의범과 결과적 가중범이 상상적 경합관계에 있지만, 위와 같이 고의범에 대하여 더 무겁게 처벌하는 규정이 없는 경우에는 결과적 가중범이 고의범에 대하여 특별관계에 있으므로 결과적 가중범만 성립하고 이와 법조경합의 관계에 있는 고의범에 대하여는 별도로 죄를 구성하지 않는다. (대법원 2008. 11. 27. 2008도7311)
㉢(O) 일반물건방화죄는 ‘불을 놓아 제164조, 제165조, 제166조에 기재한 외의 물건을 불태워 공공의 위험을 발생하게 한 자’를 처벌하는 구체적 위험범으로(형법 제167조 제1항), 공공의 위험 발생은 구성요건요소이므로 고의의 인식 대상이 된다.
㉣(X) 친족상도례(형법 제328조, 제344조 등)의 친족관계는 범죄의 성립과는 관계없는 인적 처벌조각사유(또는 소추조건)이므로 고의의 인식 대상이 아니다. 따라서 친족관계가 객관적으로 존재하면 족하고 행위자가 이를 인식할 필요는 없다.
㉤(X) 흉기휴대절도(형법 제331조 제2항)에서 ‘흉기를 휴대하여’는 가중적 구성요건요소이므로 고의의 인식 대상이 되어, 행위자는 흉기를 휴대하고 있다는 사실을 인식하여야 한다.