미수 및 예비죄에 관한 설명 중 옳지 않은 것을 모두 고른 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
㉠중지범은 범죄의 실행에 착수한 후 자의로 그 행위를 중지한 때를 말하는 것이므로 실행의 착수가 있기 전인 예비의 중지범은 인정할 수 없다.
㉡공동정범 중 1인의 자의에 의한 실행중지만으로는 그의 중지미수를 인정할 수 없으며, 공동정범 전원의 실행행위를 중지시키거나 모든 결과발생을 완전히 방지한 때 공동정범 전체의 중지미수가 인정된다.
㉢정범이 예비단계에 그친 경우, 이를 방조한 자도 예비죄의 종범으로 처벌된다.
㉣살인예비죄가 성립하기 위하여 살인죄를 범할 목적 이외에 살인의 준비에 관한 고의가 있어야 하는 것은 아니다.
㉤가벌적 불능미수와 불가벌적 불능범의 구별 기준인 ‘위험성’은 행위 당시에 행위자가 인식한 사정 및 일반인이 인식할 수 있었던 사정을 기초로 일반적 경험법칙에 따라 사후 판단한다.
정답 ⑤
검수 승인 해설 · 공식 정답표 기준요약
예비엔 중지범·방조범이 없고, 불능미수의 위험성은 행위자가 안 사정을 놓고 일반인이 판단한다.
㉠(O) 중지범은 범죄의 실행에 착수한 후 자의로 그 행위를 중지한 때를 말하는 것이고 실행의 착수가 있기 전인 예비음모의 행위를 처벌하는 경우에 있어서 중지범의 관념은 이를 인정할 수 없다. (대법원 1999. 4. 9. 99도424)
㉡(X) 다른 공범자의 범행을 중지케 한 바 없으면 범의를 철회하여도 중지미수가 될 수 없다. (대법원 1969. 2. 25. 68도1676) 공동정범 중 1인이 자의로 다른 공범자 전원의 실행을 중지시키거나 결과발생을 방지한 경우 중지미수는 자의로 중지·방지한 그 공범자에게만 인정되고, 자의성이 없는 나머지 공범자는 장애미수가 된다. 공동정범 전체의 중지미수가 되는 것이 아니다.
㉢(X) 형법 32조 1항 소정 타인의 범죄란 정범이 범죄의 실현에 착수한 경우를 말하는 것이므로 종범이 처벌되기 위하여는 정범의 실행의 착수가 있는 경우에만 가능하고 형법 전체의 정신에 비추어 정범이 실행의 착수에 이르지 아니한 예비의 단계에 그친 경우에는 이에 가공하는 행위가 예비의 공동정범이 되는 경우를 제외하고는 종범의 성립을 부정하고 있다고 보는 것이 타당하다. (대법원 1976. 5. 25. 75도1549)
㉣(X) 형법 제255조, 제250조의 살인예비죄가 성립하기 위하여는 형법 제255조에서 명문으로 요구하는 살인죄를 범할 목적 외에도 살인의 준비에 관한 고의가 있어야 하며, 나아가 실행의 착수까지에는 이르지 아니하는 살인죄의 실현을 위한 준비행위가 있어야 한다. (대법원 2009. 10. 29. 2009도7150)
㉤(X) 불능범과 구별되는 불능미수의 성립요건인 ‘위험성’은 피고인이 행위 당시에 인식한 사정을 놓고 일반인이 객관적으로 판단하여 결과 발생의 가능성이 있는지 여부를 따져야 한다. (대법원 2019. 3. 28. 2018도16002 전원합의체) 판례는 행위자가 인식한 사정을 기초로 하는 추상적 위험설의 입장이고, 지문과 같이 일반인이 인식할 수 있었던 사정까지 기초로 하는 것은 구체적 위험설이며 위험성은 행위 당시를 기준으로 판단한다(사후 판단 아님).