다음 <보기> 중 교사범과 방조범에 대한 설명으로 가장 옳은 순서로 나열한 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
㉠편면적 교사범은 성립할 수 없으나, 편면적 방조범은 성립할 수 있다.
㉡부작위에 의한 교사범은 성립할 수 없으나, 부작위에 의한 방조범은 성립할 수 있다.
㉢과실범에 대한 교사범은 성립할 수 있으나, 과실범에 대한 방조범은 성립할 수 없다.
㉣효과없는 교사는 교사자와 피교사자 모두 예비·음모에 준하여 처벌되지만, 효과없는 방조는 처벌되지 않는다.
㉤과실에 의한 교사범은 성립할 수 없으나, 과실에 의한 방조범은 성립할 수 있다.
정답 ①
검수 승인 해설 · 공식 정답표 기준요약
과실범에 대한 교사·방조, 과실에 의한 교사·방조는 모두 성립하지 않는다.
㉠(O) 교사는 피교사자에게 범죄의 결의를 생기게 하는 것이므로 편면적 교사는 성립할 수 없으나, 방조는 정범이 방조사실을 알지 못해도 성립할 수 있다(편면적 종범). 다만 편면적 종범에서도 정범의 범죄행위 없이 방조범만이 성립될 수 없다. (대법원 1974. 5. 28. 74도509)
㉡(O) 부작위로는 타인에게 범죄의 결의를 일으킬 수 없어 부작위에 의한 교사는 성립하지 않으나, 형법상 방조행위는 정범의 실행행위를 용이하게 하는 직접, 간접의 모든 행위를 가리키는 것으로서 작위에 의한 경우뿐만 아니라 부작위에 의하여도 성립된다. (대법원 1997. 3. 14. 96도1639)
㉢(X) 교사범·방조범은 정범의 고의 범행에 가담하는 것이므로 과실범에 대한 교사범이나 방조범은 성립할 수 없다.
㉣(O) 교사를 받은 자가 범죄의 실행을 승낙하고 실행의 착수에 이르지 아니한 때에는 교사자와 피교사자를 음모 또는 예비에 준하여 처벌한다(형법 제31조 제2항). 반면 방조의 미수(효과없는 방조)는 처벌규정이 없고, 정범이 실행의 착수에 이르지 아니한 경우 종범으로 처벌할 수 없다(대법원 1976. 5. 25. 75도1549).
㉤(X) 교사·방조 모두 고의가 필요하므로 과실에 의한 교사범은 물론 과실에 의한 방조범도 성립할 수 없다.