절도와 강도의 죄에 관한 설명 중 옳은 것은 모두 몇 개 인가? (다툼이 있으면 판례에 의함)
㉠甲이 자신이 소속한 중대에 소총 1정이 부족하자 이를 분실한 줄 알고 그 보충을 위하여 다른 부대의 소총 1정을 몰래 가져 온 경우 절도죄가 성립한다.
㉡야간에 아파트에 침입하여 물건을 훔칠 의도로 아파트 베란다 철제 난간까지 올라가 유리 창문을 열려고 시도하던 중 사람소리가 들려 도주한 경우 야간주거침입절도죄의 실행의 착수가 인정되지 않는다.
㉢강도범이 폭행, 협박으로 타인의 재물을 탈취한 이상 피해자가 우연히 재물탈취 사실을 알지 못하였다고 하더라도 강도죄는 성립한다.
㉣강도가 피해자에게 상해를 입혔으나 재물의 강취에는 이르지 못하고 그 자리에서 항거 불능상태에 빠진 피해자를 간음한 경우에는 강도상해죄와 강도강간죄만 성립하고 강도 미수 행위는 별개의 범죄를 구성하지 않는다.
㉤甲이 A를 살해한 후 A의 주머니에서 꺼낸 지갑을 살해도구로 이용한 골프채와 옷 등 다른 증거품들과 함께 자신의 차량에 싣고 가다가 쓰레기 소각장에서 태워 버린 경우, 甲에게는 A의 지갑에 대한 불법영득의 의사가 인정될 수 없다.
정답 ③
검수 승인 해설 · 공식 정답표 기준㉠(X) 소속중대에서 총기를 분실하고 그를 보충하기 위하여 타부대 총기를 취거해 왔다고 하면은 그 행위는 자기 또는 타인을 위한 영득의사에 의한 행위라고는 할 수 없으므로 동 행위를 형법 329조의 절도죄로 처단할 수 없다고 할 것이다.(대법원 1977.6.7. 77도1069) /
㉡(X) 준강도의 주체는 절도 즉 절도범인으로, 절도의 실행에 착수한 이상 미수이거나 기수이거나 불문하고, 야간에 타인의 재물을 절취할 목적으로 사람의 주거에 침입한 경우에는 주거에 침입한 단계에서 이미 형법 제330조 에서 규정한 야간주거침입절도죄라는 범죄행위의 실행에 착수한 것이라고 보아야 하며, 주거침입죄의 경우 주거침입의 범의로써 예컨대, 주거로 들어가는 문의 시정장치를 부수거나 문을 여는 등 침입을 위한 구체적 행위를 시작하였다면 주거침입죄의 실행의 착수는 있었다고 보아야 한다.(대법원 2003.10.24. 2003도4417)
㉢(O) 강도죄는 재물탈취의 방법으로 폭행, 협박을 사용하는 행위를 처벌하는 것이므로 폭행, 협박으로 타인의 재물을 탈취한 이상 피해자가 우연히 재물탈취 사실을 알지 못하였다고 하더라도 강도죄는 성립하고, 폭행, 협박당한 자가 탈취당한 재물의 소유자 또는 점유자일 것을 요하지도 아니하며, 강간범인이 부녀를 강간할 목적으로 폭행, 협박에 의하여 반항을 억업한 후 반항억압 상태가 계속 중임을 이용하여 재물을 탈취하는 경우에는 재물탈취를 위한 새로운 폭행, 협박이 없더라도 강도죄가 성립한다.(대법원 2010.12.9. 2010도9630)
㉣(O) 1) 강도가 피해자에게 상해를 입혔으나 재물의 강취에는 이르지 못하고 그 자리에서 항거불능 상태에 빠진 피해자를 간음한 경우에는 강도상해죄와 강도강간죄만 성립하고, 그 실행행위의 일부인 강도미수 행위는 위 각 죄에 흡수되어 별개의 범죄를 구성하지 않는다.
2) 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률은 제5조의4 제3항 에서 강도, 특수강도, 인질강도, 해상강도의 각 죄에 관해서만 상습범 가중처벌을 규정하고 있는 이상 이에 해당하지 않는 강도상해죄와 강도강간죄가 유죄로 인정된다 하여 위 상습범으로 가중처벌할 수는 없고, 별개의 독립한 범죄로 처벌하는 위 각 죄의 일부로서 그에 흡수된 강도미수 행위만을 따로 떼어 강도 등의 상습범에 관한 위 가중처벌 규정을 적용할 수도 없다.(대법원 2010.4.29. 2010도1099)
㉤(O) 피고인이 살해된 피해자의 주머니에서 꺼낸 지갑을 살해도구로 이용한 골프채와 옷 등 다른 증거품들과 함께 자신의 차량에 싣고 가다가 쓰레기 소각장에서 태워버린 경우, 살인 범행의 증거를 인멸하기 위한 행위로서 불법영득의 의사가 있었다고 보기 어렵다.(대법원 2000.10.13. 2000도3655)