친족상도례에 관한 다음 설명 중 옳지 않은 것은 모두 몇 개인가? (다툼이 있으면 판례에 의함)
㉠형법 제361조, 제328조의 규정에 의하면, 친족 간의 횡령죄는 고소가 있어야 공소를 제기할 수 있는바, 형법상 횡령죄의 성질은 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률(이하 ‘특정경제범죄법’이라 한다) 제3조 제1항에 의해 가중 처벌되는 경우에도 그대로 유지되므로 형법 제361조는 특정경제범죄법 제3조 제1항 위반죄에도 그대로 적용된다.
㉡사기죄를 범하는 자가 금원을 편취하기 위한 수단으로 피해자와 혼인신고를 한 경우라 하더라도 친족상도례가 적용된다.
㉢형법 제344조, 제328조 제1항 소정의 친족간의 범행에 관한 규정이 적용되기 위한 친족관계는 원칙적으로 범행 당시에 존재하여야 하는 것이므로 부가 혼인 외의 출생자를 인지하는 경우 민법 제860조에 의하여 그 자의 출생 시에 소급하여 인지의 효력이 생긴다고 하더라도 이와 같은 인지의 소급효는 친족상도례에 관한 위 규정의 적용에는 미치지 아니한다.
㉣법원을 기망하여 제3자로부터 재물을 편취한 경우 피해자인 제3자와 사기죄를 범한 자가 직계혈족의 관계에 있더라도 피기망자가 법원인 이상 그 법인에 대하여 친족상도례가 적용되지 아니한다.
㉤절도죄의 보호법익은 소유권이므로 형법 제344조에 의하여 준용되는 형법 제328조 제1항의 친족간의 범행에 관한 규정은 절도범인과 피해물건의 소유자간에 친족관계가 있으면 절도범인과 피해물건의 점유자간에 친족관계가 없는 경우에도 적용된다.
정답 ④
검수 승인 해설 · 공식 정답표 기준요약
친족상도례는 절도 대상 물건의 소유자와 점유자 모두와 친족이어야 적용되고, 법원을 속인 소송사기에서는 실제 재산을 잃은 사람을 기준으로 봐요.
㉠(O) 형법 제361조, 제328조의 규정에 의하면, 직계혈족, 배우자, 동거친족, 동거가족 또는 그 배우자 간의 횡령죄는 그 형을 면제하여야 하고 그 외의 친족 간에는 고소가 있어야 공소를 제기할 수 있는바, 형법상 횡령죄의 성질은 ‘특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률’(이하 ‘특경법’이라고 한다) 제3조 제1항에 의해 가중 처벌되는 경우에도 그대로 유지되고, 특경법에 친족상도례에 관한 형법 제361조, 제328조의 적용을 배제한다는 명시적인 규정이 없으므로, 형법 제361조는 특경법 제3조 제1항 위반죄에도 그대로 적용된다. (대법원 2013. 9. 13. 2013도7754) 현행 형법 제328조 제1항은 “제323조의 죄를 지은 사람이 피해자의 친족인 경우에는 고소가 있어야 공소를 제기할 수 있다.”라고 규정한다(형법 제328조 제1항). ※ 법 개정(2025. 12. 31. 형법 제328조 개정으로 형면제 규정 삭제·친족 간 범행 전부 친고죄화)에 따라 지문을 현행 기준으로 정비함.
㉡(X) 배우자 사이의 사기죄는 이른바 친족상도례에 의하여 형을 면제하도록 되어 있으나, 사기죄를 범하는 자가 금원을 편취하기 위한 수단으로 피해자와 혼인신고를 한 것이어서 그 혼인이 무효인 경우라면, 그러한 피해자에 대한 사기죄에서는 친족상도례를 적용할 수 없다고 할 것이다. (대법원 2015. 12. 10. 2014도11533) ※ 현행 형법 제328조 제1항은 친족 간 범행을 친고죄로만 규정하나, 무효인 혼인으로는 친족관계가 인정되지 않는다는 결론은 같다.
㉢(X) 형법 제344조, 제328조 제1항 소정의 친족간의 범행에 관한 규정이 적용되기 위한 친족관계는 원칙적으로 범행 당시에 존재하여야 하는 것이지만, 부가 혼인 외의 출생자를 인지하는 경우에 있어서는 민법 제860조에 의하여 그 자의 출생시에 소급하여 인지의 효력이 생기는 것이며, 이와 같은 인지의 소급효는 친족상도례에 관한 규정의 적용에도 미친다고 보아야 할 것이므로, 인지가 범행 후에 이루어진 경우라고 하더라도 그 소급효에 따라 형성되는 친족관계를 기초로 하여 친족상도례의 규정이 적용된다. (대법원 1997. 1. 24. 96도1731)
㉣(X) 사기죄의 보호법익은 재산권이라고 할 것이므로 사기죄에 있어서는 재산상의 권리를 가지는 자가 아니면 피해자가 될 수 없다. 그러므로 법원을 기망하여 제3자로부터 재물을 편취한 경우에 피기망자인 법원은 피해자가 될 수 없고 재물을 편취당한 제3자가 피해자라고 할 것이므로 피해자인 제3자와 사기죄를 범한 자가 직계혈족의 관계에 있을 때에는 그 범인에 대하여는 형법 제354조에 의하여 준용되는 형법 제328조 제1항에 의하여 그 형을 면제하여야 할 것이다. (대법원 2018. 1. 25. 2016도6757) ※ 현행 형법 제328조 제1항에 따르면 이 경우 친족상도례가 적용되어 고소가 있어야 공소를 제기할 수 있다.
㉤(X) 형법 제344조에 의하여 준용되는 형법 제328조 제1항에 정한 친족간의 범행에 관한 규정은 범인과 피해물건의 소유자 및 점유자 쌍방간에 같은 규정에 정한 친족관계가 있는 경우에만 적용되는 것이며, 단지 절도범인과 피해물건의 소유자간에만 친족관계가 있거나 절도범인과 피해물건의 점유자간에만 친족관계가 있는 경우에는 그 적용이 없다고 보아야 한다. (대법원 2014. 9. 25. 2014도8984)