기출23년 법원행시(41회)
다음 설명 중 옳지 않은 것은 모두 몇 개인가?
㉠. 형법 제40조에서 말하는 1개의 행위란 법적 평가를 떠 나 사회관념상 행위가 사물자연의 상태로서 1개로 평가 되는 것을 말하는 바, 무면허인데다가 술이 취한 상태 에서 오토바이를 운전하였다는 것은 위의 관점에서 분 명히 1개의 운전행위라 할 것이므로 무면허운전죄와 음 주운전죄는 형법 제40조의 상상적 경합관계에 있다. ㉡. 형법 제40조가 규정하는 1개의 행위가 수개의 죄에 해 당하는 경우에 ‘가장 중한 죄에 정한 형으로 처벌한다’ 란, 수개의 죄명 중 가장 중한 형을 규정한 법조에 의하 여 처단한다는 취지와 함께 다른 법조의 최하한의 형보 다 가볍게 처단할 수 없다는 취지 즉, 각 법조의 상한과 하한을 모두 중한 형의 범위 내에서 처단한다는 것을 포함한다. ㉢. 문서에 2인 이상의 작성명의인이 있을 때에는 각 명의 자 마다 1개의 문서가 성립되므로 2인 이상의 연명으로 된 문서를 위조한 때에는 작성명의인의 수대로 수개의 문서위조죄가 성립하고 또 그 연명문서를 위조하는 행 위는 자연적 관찰이나 사회통념상 하나의 행위라 할 것 이어서 위 수개의 문서위조죄는 형법 제40조가 규정하 는 상상적 경합범에 해당한다. ㉣. 업무방해죄와 폭행죄는 그 구성요건과 보호법익을 달 리하고 있고, 업무방해죄의 성립에 일반적․전형적으로 사람에 대한 폭행행위를 수반하는 것은 아니며, 폭행행 위가 업무방해죄에 비하여 별도로 고려되지 않을 만큼 경미한 것이라고 할 수도 없으므로, 설령 피해자에 대 한 폭행행위가 동일한 피해자에 대한 업무방해죄의 수 단이 되었다고 하더라도 그러한 폭행행위가 이른바 ‘불 가벌적 수반행위’에 해당하여 업무방해죄에 대하여 흡 수관계에 있다고 볼 수는 없다. ㉤. 수표금액의 지급 또는 거래정지처분을 면할 목적으로 금융기관에 거짓 신고를 한 자를 처벌하도록 규정하는 부정수표단속법위반죄와 타인으로 하여금 형사처분 또 는 징계처분을 받게 할 목적으로 공무소 또는 공무원에 대하여 허위의 사실을 신고하는 때에 성립하는 무고죄 는 서로 보호법익이 다르고, 사회관념상 행위가 사물자 연의 상태로서 1개로 평가되는 것으로 보기도 어려워 상상적 경합 관계에 있다고 볼 수 없다.
정답 ①
정답 ▌① (옳지 않은 것 없음)
㉠(O) 무면허 상태에서의 음주운전은 1개의 운전행위이므로 무면허운전죄와 음주운전죄는 상상적 경합관계다.
㉡(O) '가장 중한 죄에 정한 형으로 처벌한다'는 다른 법조의 최하한보다 가볍게 처단할 수 없다는 취지를 포함한다(결합주의).
㉢(O) 연명문서 위조는 명의인 수대로 수개의 문서위조죄가 성립하고 상상적 경합이 된다.(대법원 1987.7.21. 선고 87도564)
㉣(O) 폭행이 업무방해의 수단이 되었어도 불가벌적 수반행위로서 흡수되지 않는다.
㉤(O) 부정수표단속법상 허위신고죄와 무고죄는 보호법익이 다르고 1개의 행위로 보기 어려워 상상적 경합관계가 아니다.