정답표
문항별 해설
1.죄형법정주의에 대한 설명으로 가장 옳은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
- ① 헌법재판소의 헌법재판은 법정이 아닌 심판정에서 이루어지므로 법정소동죄 등을 규정한 「형법」 제138조에서의 ‘법원의 재판’에 헌법재판소의 심판이 포함된다고 해석하는 것은 피고인에게 불리한 확장해석임과 동시에 유추해석이다.
- ② 행위시에 없던 보호관찰규정이 재판시에 신설되어 법원이 이를 근거로 보호관찰을 명할 경우 형벌불소급의원칙 또는 죄형법정주의에 위배된다.
- ③ 처벌법규의 구성요건은 명확하여야 하므로 처벌법규의 구성요건이 다소 광범위하여 어떤 범위에서는 법관의 보충적인 해석을 필요로 하는 개념을 사용한다면, 이는 헌법이 요구하는 처벌법규의 명확성 원칙에 위배된다.
- ④ 사회봉사명령은 보안처분의 성격을 가지지만 실질적으로는 신체의 자유를 제한하므로 형벌불소급의 원칙에 따라 행위시법을 적용한다.
정답 ④
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →①(X) 본조의 '법정'의 개념도 재판의 필요에 따라 법원 외의 장소에서 이루어지는 재판의 공간이 이에 해당하는 것과 같이 법원의 사법권 행사에 해당하는 재판작용이 이루어지는 상대적, 기능적 공간 개념을 의미하는 것으로 이해할 수 있으므로, 헌법재판소의 헌법재판이 법정이 아닌 심판정에서 이루어진다는 이유만으로 이에 해당하지 않는다고 볼 수 없다. 형법 제138조의 법원의 재판에 헌법재판소의 심판이 포함된다고 보는 해석론은 문언이 가지는 가능한 의미의 범위 안에서 그 입법 취지와 목적 등을 고려하여 문언의 논리적 의미를 분명히 밝히는 체계적 해석에 해당할 뿐, 피고인에게 불리한 확장해석이나 유추해석이 아니라고 볼 수 있다.(대법원 2021.8.26. 2020도12017)
②(X) 보호관찰은 형벌이 아니라 보안처분의 성격을 갖는 것으로서, 과거의 불법에 대한 책임에 기초하고 있는 제재가 아니라 장래의 위험성으로부터 행위자를 보호하고 사회를 방위하기 위한 합목적적인 조치이므로, 그에 관하여 반드시 행위 이전에 규정되어 있어야 하는 것은 아니며, 재판시의 규정에 의하여 보호관찰을 받을 것을 명할 수 있다고 보아야 할 것이고, 이와 같은 해석이 형벌불소급의 원칙 내지 죄형법정주의에 위배되는 것이라고 볼 수 없다.( 대법원 1997.6.13. 97도703)
③(X) 처벌법규의 구성요건이 명확하여야 한다고 하여 모든 구성요건을 단순한 서술적 개념으로 규정하여야 하는 것은 아니고, 다소 광범위하여 법관의 보충적인 해석을 필요로 하는 개념을 사용하였다고 하더라도 통상의 해석방법에 의하여 건전한 상식과 통상적인 법감정을 가진 사람이면 당해 처벌법규의 보호법익과 금지된 행위 및 처벌의 종류와 정도를 알 수 있도록 규정하였다면 처벌법규의 명확성에 배치되는 것이 아니다.(대법원 2014.1.29. 2013도12939)
④(O) 사회봉사명령은 가정폭력범죄를 범한 자에 대하여 환경의 조정과 성행의 교정을 목적으로 하는 것으로서 형벌 그 자체가 아니라 보안처분의 성격을 가지는 것이 사실이나, 한편으로 이는 가정폭력범죄행위에 대하여 형사처벌 대신 부과되는 것으로서, 가정폭력범죄를 범한 자에게 의무적 노동을 부과하고 여가시간을 박탈하여 실질적으로는 신체적 자유를 제한하게 되므로, 이에 대하여는 원칙적으로 형벌불소급의 원칙에 따라 행위시법을 적용함이 상당하다.(대법원 2008.7.24. 2008어4)
2.위법성조각사유에 대한 설명으로 가장 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
- ① 현재의 부당한 침해로부터 타인의 법익을 방위하기 위하여 한 행위도 상당한 이유가 있으면 「형법」 제21조의 정당방위에 해당한다.
- ② 피의자가 경찰관의 법률상 절차준수 없는 강제연행을 면하려고 반항하는 과정에서 경찰관을 폭행한 것은 불법체포로 인한 신체에 대한 현재의 부당한 침해에서 벗어나기 위한 행위이므로 정당방위로서 위법성이 조각된다.
- ③ 「형법」제22조의 긴급피난에서 ‘상당한 이유’가 있다고 하기 위해서는, 피난행위가 위난에 처한 법익을 보호하기 위한 유일한 수단이어야 할뿐만 아니라 피난행위에 의하여 보전되는 이익이 이로 인하여 침해되는 이익보다 우월해야 한다.
- ④ 甲이 스스로 야기한 강간범행의 와중에서 피해자가 甲의 손가락을 깨물며 반항하자 물린 손가락을 비틀며 잡아뽑다가 피해자에게 치아결손의 상해를 입힌 행위는 긴급피난에 해당한다.
정답 ④
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →①(O) 현재의 부당한 침해로부터 자기 또는 타인의 법익(法益)을 방위하기 위하여 한 행위는 상당한 이유가 있는 경우에는 벌하지 아니한다.(제21조 제1항)
②(O) 현행범인으로서의 요건을 갖추고 있었다고 인정되지 않는 상황에서 경찰관들이 동행을 거부하는 자를 체포하거나 강제로 연행하려고 하였다면, 이는 적법한 공무집행이라고 볼 수 없고, 그 체포를 면하려고 반항하는 과정에서 경찰관에게 상해를 가한 것은 불법 체포로 인한 신체에 대한 현재의 부당한 침해에서 벗어나기 위한 행위로서 정당방위에 해당하여 위법성이 조각된다.(대법원 2000.7.4. 99도4341)
③(O) 긴급피난’이란 자기 또는 타인의 법익에 대한 현재의 위난을 피하기 위한 상당한 이유 있는 행위를 말하고, 여기서 ‘상당한 이유 있는 행위’에 해당하려면, 첫째 피난행위는 위난에 처한 법익을 보호하기 위한 유일한 수단이어야 하고, 둘째 피해자에게 가장 경미한 손해를 주는 방법을 택하여야 하며, 셋째 피난행위에 의하여 보전되는 이익은 이로 인하여 침해되는 이익보다 우월해야 하고, 넷째 피난행위는 그 자체가 사회윤리나 법질서 전체의 정신에 비추어 적합한 수단일 것을 요하는 등의 요건을 갖추어야 한다.((대법원 2015.11.12. 2015도6809)전합
④(X) 피고인이 스스로 야기한 강간범행의 와중에서 피해자가 피고인의 손가락을 깨물며 반항하자 물린 손가락을 비틀며 잡아 뽑다가 피해자에게 치아결손의 상해를 입힌 소위를 가리켜 법에 의하여 용인되는 피난행위라 할 수 없다.(대법원 1995.1.12. 94도2781)
3.결과적 가중범에 대한 설명으로 가장 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
- ① 甲의 폭행이 A를 떠밀어 땅에 엉덩방아를 찧고 주저앉게 한 정도에 지나지 않았고 A는 외관상 건강하여 전혀 병약한 흔적이 없던 자인데, 실은 관상동맥경화 및 협착 증세를 가진 특수체질자였던 탓에 그러한 정도의 폭행에 의한 충격에도 심장마비를 일으켜 사망하게 된 경우, 甲에게 사망의 결과에 대한 예견가능성이 있었다고 보기는 어렵다.
- ② 강간치상죄에서 상해의 결과는 강간에 수반하는 행위에서 발생한 경우도 포함하는데, 강간이 미수에 그친 경우라도 그로 인하여 피해자가 상해를 입고 그 결과의 발생을 예견할 수 있었다면 강간치상죄가 성립한다.
- ③ 甲이 주먹으로 A의 얼굴과 가슴을 수없이 때리고 머리채를 휘어잡아 벽에 여러 차례 부딪치게 함으로써 A가 이틀 후 두개골 결손, 뇌경막하출혈 등으로 사망한 경우, 甲에게 사망의 결과에 대한 예견가능성이 인정된다.
- ④ 부진정 결과적 가중범에서 고의로 중한 결과를 발생하게 한 행위가 별도의 구성요건에 해당하고 그 고의범에 대하여 결과적 가중범에 정한 형보다 더 무겁게 처벌하는 규정이 있는 경우, 그 고의범과 결과적 가중범은 실체적 경합 관계에 있다.
정답 ④
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →①(O) 폭행이 피해자를 떠밀어 엉덩방아를 찧고 주저앉게 한 정도에 지나지 않았고 피해자가 외관상 건강하여 병약한 흔적이 없었는데 실은 특수체질로 심장마비를 일으켜 사망한 경우, 사망의 결과에 대한 예견가능성이 있었다고 보기는 어렵다. [대판 1985.4.3. 85도303]
②(O) 강간치상죄에서 상해의 결과는 강간에 수반하는 행위에서 발생한 경우도 포함하는데, 강간이 미수에 그친 경우라도 그로 인하여 피해자가 상해를 입고 그 결과의 발생을 예견할 수 있었다면 강간치상죄가 성립한다. (대법원 2003.5.30. 2003도1256)
③(O) 주먹으로 얼굴과 가슴을 수없이 때리고 머리채를 휘어잡아 벽에 여러 차례 부딪치게 함으로써 이틀 후 두개골 결손, 뇌경막하출혈 등으로 사망한 경우 사망의 결과에 대한 예견가능성이 인정된다. (대법원 1984.12.11. 84도2183)
④(X) 부진정결과적가중범에서 고의로 중한 결과를 발생하게 한 행위가 별도의 구성요건에 해당하고 그 고의범에 대하여 결과적가중범에 정한 형보다 더 무겁게 처벌하는 규정이 있는 경우에는 그 고의범과 결과적가중범이 실체적 경합이 아니라 상상적 경합 관계에 있다. (대법원 2008.11.27. 2008도7311)
4.문서에 관한 죄에 대한 설명으로 가장 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
- ① 작성명의인이 허무인이라고 하더라도 일반인으로 하여금 공무원 또는 공무소의 권한 내에서 작성된 문서라고 믿을 수 있는 형식과 외관을 구비한 문서라면 공문서위조죄의 공문서가 된다.
- ② 자동차 운전자가 운전 중에 경찰관으로부터 「도로교통법」 제92조 제2항에 따라 운전면허증의 제시를 요구받아 다른 사람의 운전면허증을 촬영한 이미지 파일을 휴대전화 화면을 통하여 보여 주는 경우, 자동차 운전자에게 공문서부정행사죄가 성립하지 않는다.
- ③ 기왕에 습득한 타인의 주민등록증을 행위자의 가족 것이라고 제시하면서 그 주민등록증상의 명의 또는 가명으로 이동전화가입신청을 하였다면 공문서부정행사죄가 성립한다.
- ④ 어떤 선박이 사고를 낸 것처럼 허위로 사고신고를 하면서 그 선박의 선박국적증서와 선박검사증서를 함께 제출하였다고 하더라도 공문서부정행사죄에 해당하지 않는다.
정답 ③
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →①(O) 문서위조죄는 문서의 진정에 대한 공공의 신용을 그 보호법익으로 하는 것이므로 행사할 목적으로 작성된 문서가 일반인으로 하여금 당해 명의인의 권한 내에서 작성된 문서라고 믿게 할 수 있는 정도의 형식과 외관을 갖추고 있으면 문서위조죄가 성립하는 것이고, 위와 같은 요건을 구비한 이상 그 명의인이 실재하지 않는 허무인이거나 또는 문서의 작성일자 전에 이미 사망하였다고 하더라도 그러한 문서 역시 공공의 신용을 해할 위험성이 있으므로 문서위조죄가 성립한다.(대법원 2005.2.24. 2002도18 전합)
②(O) 자동차 등의 운전자가 경찰공무원에게 다른 사람의 운전면허증 자체가 아니라 이를 촬영한 이미지파일을 휴대전화 화면 등을 통하여 보여주는 행위는 운전면허증의 특정된 용법에 따른 행사라고 볼 수 없는 것이어서 그로 인하여 경찰공무원이 그릇된 신용을 형성할 위험이 있다고 할 수 없으므로, 이러한 행위는 결국 공문서부정행사죄를 구성하지 아니한다.(대법원 2019.12.12. 2018도2560)
③(X) 피고인이 기왕에 습득한 타인의 주민등록증을 피고인 가족의 것이라고 제시하면서 그 주민등록증상의 명의 또는 가명으로 이동전화 가입신청을 한 경우, 타인의 주민등록증을 본래의 사용용도인 신분확인용으로 사용한 것이라고 볼 수 없어 공문서부정행사죄가 성립하지 않는다.(대법원 2003.2.26. 2002도4935)
④(O) 선박국적증서는 한국선박으로서 등록하는 때에 선박번호, 국제해사기구에서 부여한 선박식별번호, 호출부호, 선박의 종류, 명칭, 선적항 등을 수록하여 발급하는 문서이고, 선박검사증서는 선박정기검사 등에 합격한 선박에 대하여 항해구역·최대승선인원 및 만재흘수선의 위치 등을 수록하여 발급하는 문서이다. 위 각 문서는 당해 선박이 한국선박임을 증명하고, 법률상 항행할 수 있는 자격이 있음을 증명하기 위하여 선박소유자에게 교부되어 사용되는 것이다. 따라서 어떤 선박이 사고를 낸 것처럼 허위로 사고신고를 하면서 그 선박의 선박국적증서와 선박검사증서를 함께 제출하였다고 하더라도, 선박국적증서와 선박검사증서는 위 선박의 국적과 항행할 수 있는 자격을 증명하기 위한 용도로 사용된 것일 뿐 그 본래의 용도를 벗어나 행사된 것으로 보기는 어려우므로, 이와 같은 행위는 공문서부정행사죄에 해당하지 않는다.(대법원 2009.2.26. 2008도10851)
5.다음 〈보기〉의 사례에서 강도죄의 구성요건이 실현된 경우는 모두 몇 개인가? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
㉠ 피고인이 피해자의 가방을 날치기 하려고 조용히 다가가 순간적으로 가방을 낚아채어 도주하는데 피해자가 이를 빼앗기지 않으려고 가방을 꽉 붙잡는 바람에 손가락에 골절상을 입은 경우 ㉡ 신경안정제를 탄 음료수를 사람에게 마시게 하여 졸음에 빠지게 하고 그 틈을 이용해 그 사람의 지갑을 가져간 경우 ㉢ 강간범인이 부녀를 강간할 목적으로 폭행·협박으로 반항을 억압한 후 반항 억압상태가 계속 중임을 이용하여 피해녀의 재물을 탈취하는 경우 ㉣ 주점도우미와 합의하여 윤락행위 중 시비가 붙어 피해자를 이불을 덮어 폭행하고 이불속에 들어 있는 피해자를 두고 나가다가 탁자 위에 있는 피해자 가방에 든 현금을 가져간 경우
- ① 1개
- ② 2개
- ③ 3개
- ④ 4개
정답 ②
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →㉡, ㉢
㉠(X) 날치기와 같이 강력적으로 재물을 절취하는 행위는 때로는 피해자를 전도시키거나 부상케 하는 경우가 있고, 구체적인 상황에 따라서는 이를 강도로 인정하여야 할 때가 있다 할 것이나, 그와 같은 결과가 피해자의 반항억압을 목적으로 함이 없이 점유탈취의 과정에서 우연히 가해진 경우라면 이는 절도에 불과한 것으로 보아야 한다.(대법원 2003.7.25. 2003도2316)
㉡(O) “아리반" (신경안정제) 4알을 탄 우유나 사와가 들어 있는 갑을 휴대하고 다니다가 사람에게 마시게 하여 졸음에 빠지게하고 그 틈에 그 사람의 돈이나 물건을 빼앗은 경우에 그 수단은 강도죄에서 요구하는 남의 항거를 억압할 정도의 폭행에 해당된다.(대법원 1979.9.25. 79도1735)
㉢(O) 강도죄는 재물탈취의 방법으로 폭행, 협박을 사용하는 행위를 처벌하는 것이므로 폭행, 협박으로 타인의 재물을 탈취한 이상 피해자가 우연히 재물탈취 사실을 알지 못하였다고 하더라도 강도죄는 성립하고, 폭행, 협박당한 자가 탈취당한 재물의 소유자 또는 점유자일 것을 요하지도 아니하며, 강간범인이 부녀를 강간할 목적으로 폭행, 협박에 의하여 반항을 억업한 후 반항억압 상태가 계속 중임을 이용하여 재물을 탈취하는 경우에는 재물탈취를 위한 새로운 폭행, 협박이 없더라도 강도죄가 성립한다.(대법원 2010.12.9. 2010도9630)
㉣(X) 타인에 대하여 반항을 억압함에 충분한 정도의 폭행 또는 협박을 가한 사실이 있다 해도 그 타인이 재물 취거의 사실을 알지 못하는 사이에 그 틈을 이용하여 피고인이 우발적으로 타인의 재물을 취거한 경우에는 위 폭행이나 협박이 재물 탈취의 방법으로 사용된 것이 아님은 물론, 그 폭행 또는 협박으로 조성된 피해자의 반항억압의 상태를 이용하여 재물을 취득하는 경우에도 해당하지 아니하여 양자 사이에 인과관계가 존재하지 아니한다 할 것이므로, 위 폭행 또는 협박에 의한 반항억압의 상태가 처음부터 재물 탈취의 계획하에 이루어졌다거나 양자가 시간적으로 극히 밀접되어 있는 등 전체적·실질적으로 단일한 재물 탈취의 범의의 실현행위로 평가할 수 있는 경우에 해당하지 아니하는 한 강도죄의 성립을 인정하여서는 안 될 것이다.(대법원 209.1.30 2008도10308)
6.다음 설명 중 가장 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
- ① 피고인이 자신의 어머니 甲 명의로 구입 등록하여 甲에게 명의신탁한 자동차를 乙에게 담보로 제공한 후 乙몰래 가져간 경우 절도죄가 성립한다.
- ② 어떠한 물건을 점유자의 의사에 반하여 취거하더라도 그것이 결과적으로 소유자의 이익으로 된다는 사정 또는 소유자의 추정적 승낙이 있다고 볼 만한 사정이 인정된다면, 다른 특별한 사정이 없는 한 불법영득 의사가 있다고 할 수 없다.
- ③ 종전 점유자의 점유가 그의 사망으로 인한 상속에 의하여 당연히 그 상속인에게 이전된다는 「민법」 제193조는 절도죄의 요건으로서의 ‘타인의 점유’와 관련하여서는 적용의 여지가 없고, 재물을 점유하는 소유자로부터 이를 상속받아 그 소유권을 취득하였다고 하더라도 상속인이 그 재물에 관하여 사실상의 지배를 가지게 되어야만 이를 점유하는 것으로서 그때부터 비로소 상속인에 대한 절도죄가 성립한다.
- ④ 동업체에 제공된 물품은 동업관계가 청산되지 않는 한 동업자들의 공동점유에 속하므로 그 물품이 원래 피고인의 소유라거나 피고인이 다른 곳에서 빌려서 제공하였다는 사유만으로는 절도죄의 객체가 됨에 지장이 없다.
정답 ②
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →①(O) 피고인이 자신의 모(母) 甲 명의로 구입·등록하여 甲에게 명의신탁한 자동차를 乙에게 담보로 제공한 후 乙 몰래 가져가 절취하였다는 내용으로 기소된 사안에서, 乙에 대한 관계에서 자동차의 소유자는 甲이고 피고인은 소유자가 아니므로 乙이 점유하고 있는 자동차를 임의로 가져간 이상 절도죄가 성립한다.(대법원 2012.4.26. 2010도11771)
②(X) 절도죄의 성립에 필요한 불법영득의 의사란 타인의 물건을 그 권리자를 배제하고 자기의 소유물과 같이 그 경제적 용법에 따라 이용·처분하고자 하는 의사를 말하는 것으로서, 단순히 타인의 점유만을 침해하였다고 하여 그로써 곧 절도죄가 성립하는 것은 아니나, 재물의 소유권 또는 이에 준하는 본권을 침해하는 의사가 있으면 되고 반드시 영구적으로 보유할 의사가 필요한 것은 아니며, 그것이 물건 자체를 영득할 의사인지 물건의 가치만을 영득할 의사인지를 불문한다. 따라서 어떠한 물건을 점유자의 의사에 반하여 취거하는 행위가 결과적으로 소유자의 이익으로 된다는 사정 또는 소유자의 추정적 승낙이 있다고 볼 만한 사정이 있다고 하더라도, 다른 특별한 사정이 없는 한 그러한 사유만으로 불법영득의 의사가 없다고 할 수는 없다.(대법원 2014.2.21. 2013도14139)
③(O) 종전 점유자의 점유가 그의 사망으로 인한 상속에 의하여 당연히 그 상속인에게 이전된다는 민법 제193조는 절도죄의 요건으로서의 ‘타인의 점유’와 관련하여서는 적용의 여지가 없고, 재물을 점유하는 소유자로부터 이를 상속받아 그 소유권을 취득하였다고 하더라도 상속인이 그 재물에 관하여 위에서 본 의미에서의 사실상의 지배를 가지게 되어야만 이를 점유하는 것으로서 그때부터 비로소 상속인에 대한 절도죄가 성립할 수 있다.(대법원 2012.4.26. 2010도6334)
④(O) 동업체에 제공된 물품은 동업관계가 청산되지 않는 한 동업자들의 공동점유에 속하므로, 그 물품이 원래 피고인의 소유라거나 피고인이 다른 곳에서 빌려서 제공하였다는 사유만으로는 절도죄의 객체가 됨에 지장이 없다.(대법원 1995.10.12. 94도2076)
7.(공모)공동정범에 대한 설명으로 가장 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
- ① 공모자 중 1인이 다른 공모자가 실행에 착수하기 전에 공모관계에서 이탈하는 의사표시는 반드시 명시적인것임을 요하지 않는다.
- ② 공동가공의 의사는 타인의 범행을 인식하면서도 이를 제지하지 아니하고 용인하는 것만으로도 족하다.
- ③ 공동정범의 본질을 행위공동설로 본다면 과실범의 공동정범은 당연히 인정된다.
- ④ 공동가공의 의사는 공동행위자 상호간에 있어야 하며 행위자 일방의 가공의사만으로는 공동정범 관계가 성립할 수 없다.
정답 ②
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →①(O) 공모공동정범에 있어서 그 공모자중의 1인이 다른 공모자가 실행행위에 이르기 전에 그 공모관계에서 이탈한 때에는 그 이후의 다른 공모자의 행위에 관하여 공동정범으로서의 책임은 지지 않는다고 할 것이고 그 이탈의 표시는 반드시 명시적임을 요하지 않는다. [대판 1986.1.21. 85도2371]
②(X) 공동가공의 의사는 타인의 범행을 인식하면서도 이를 제지하지 아니하고 용인하는 것만으로는 부족하고, 공동의 의사로 특정한 범죄행위를 하기 위해 일체가 되어 서로 다른 사람의 행위를 이용하여 자기의 의사를 실행에 옮기는 것을 내용으로 하는 것이어야 한다. [대판 2015.10.29. 2015도5355]
③(O) 행위공동설은 수인이 행위를 공동으로 하여 각자의 자기의 범죄를 실행하는 것이 공동정범이라고 이해하는 견해이다. 공동으로 행하는 대상을 특정한 범죄가 아니라 행위 그 자체라고 이해한다. 따라서 과실범의 공동정범은 인정된다.
④(O) 공동정범은 행위자 상호간에 범죄행위를 공동으로 한다는 공동가공의 의사를 가지고 범죄를 공동실행하는 경우에 성립하는 것으로서, 여기에서의 공동가공의 의사는 공동행위자 상호간에 있어야 하며 행위자 일방의 가공의사만으로는 공동정범관계가 성립할 수 없다. [대판 1985.5.14. 84도2118]
8.다음〈보기〉중 부작위범에 관한 설명 중 옳은 것을 모두 고른 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
㉠ 甲은 할부금융회사로부터 금융을 얻어 자동차를 매수한 후 乙에게 그 자동차를 매도하였는데, 계약체결 당시 자동차에 대하여 저당권이 설정되거나 가압류된 사실이 없고 甲과 乙사이의 계약조건에 할부금채무의 승계에 대한 내용도 없다면 甲이 할부금채무의 존재를 乙에게 고지하지 않았더라도 사기죄가 성립하지 않는다. ㉡경찰서 형사과장인 甲이 압수물을 범죄 혐의의 입증에 사용하도록 하는 등의 적절한 조치를 취하지 아니하고 피압수자에게 돌려준 경우 甲에게는 작위범인 증거인멸죄만이 성립하고 부작위범인 직무유기죄는 따로 성립하지 아니한다. ㉢ 부작위범 사이의 공동정범은 다수의 부작위범에게 공통된 의무가 부여되어 있고, 그 의무를 공통으로 이행할 수 있을 때에만 성립한다. ㉣ 부작위범에 대한 교사·방조는 가능하나, 부작위에 의한 교사·방조는 불가능하다.
- ① ㉠, ㉡, ㉢
- ② ㉠, ㉢, ㉣
- ③ ㉡, ㉢, ㉣
- ④ ㉠, ㉡, ㉢, ㉣
정답 ①
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →㉠(O) 중고 자동차 매매에 있어서 매도인의 할부금융회사 또는 보증보험에 대한 할부금 채무가 매수인에게 당연히 승계되는 것이 아니라는 이유로 그 할부금 채무의 존재를 매수인에게 고지하지 아니한 것이 부작위에 의한 기망에 해당하지 아니한다.(대법원 1998.4.14. 98도231)
㉡(O) 부하직원으로부터 음반·비디오물 및 게임물에 관한 법률 위반 혐의로 오락실을 단속하여 증거물로 오락기의 변조 기판을 압수하여 사무실에 보관중임을 보고받아 알고 있었음에도 그 직무상의 의무에 따라 위 압수물을 수사계에 인계하고 검찰에 송치하여 범죄 혐의의 입증에 사용하도록 하는 등의 적절한 조치를 취하지 않고, 오히려 부하직원에게 위와 같이 압수한 변조 기판을 돌려주라고 지시하여 오락실 업주에게 이를 돌려준 경우, 작위범인 증거인멸죄만이 성립하고 부작위범인 직무유기죄는 따로 성립하지 아니한다.(대법원 2006.10.19. 2005도3909 전합)
㉢(O) 부작위범 사이의 공동정범은 다수의 부작위범에게 공통된 의무가 부여되어 있고 그 의무를 공통으로 이행할 수 있을 때에만 성립한다.(대법원 2008.3.27. 2008도89)
㉣(X) 교사는 정범에게 범죄의 결의를 일으키게 하여야 하는 것으로 부작위에 의한 교사는 불가능하다.
9.다음〈보기〉에서 법률의 착오에 관한 설명 중 옳지 않은 것을 모두 고른 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
㉠처벌규정이 있음에도 그 규정의 존재 자체를 알지 못하는 경우에도 「형법」 제16조가 적용된다. ㉡광역시의회의원이 선거구민들에게 의정보고서를 배부하기에 앞서 미리 관할 선거관리위원회 소속 공무원들에게 자문을 구하고 그들의 지적에 따라 수정한 의정보고서를 배부한 경우, 자기의 행위가 죄가 되지 않는 것으로 오인한 것에는 정당한 이유가 있다. ㉢법률의 착오에 정당한 이유가 있는지 여부는 행위자가 위법한 행위를 하지 않으려는 진지한 노력을 했음에도 위법성을 인식하지 못한 것인지 여부를 기준으로 판단해야하며, 위법성 인식에 필요한 노력의 정도는 행위자 개인의 인식능력 및 행위자가 속한 사회집단에 따라 달리 평가되어서는 안된다. ㉣ 가처분결정으로 직무집행정지 중에 있던 종단대표자가 종단 소유의 보관금을 소송비용으로 사용함에 있어 변호사의 조언이 있었다는 것만으로 보관금 인출사용행위가 법률의 착오에 의한 것이라고 할 수 없다.
- ① ㉠, ㉢
- ② ㉡, ㉢
- ③ ㉡, ㉣
- ④ ㉢, ㉣
정답 ①
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →㉠(X) 형법 제16조에 자기가 행한 행위가 법령에 의하여 죄가 되지 아니한 것으로 오인한 행위는 그 오인에 정당한 이유가 있는 때에 한하여 벌하지 아니한다고 규정하고 있는 것은 단순한 법률의 부지의 경우를 말하는 것이 아니고 일반적으로 범죄가 되는 경우이지만 자기의 특수한 경우에는 법령에 의하여 허용된 행위로서 죄가 되지 아니한다고 그릇 인식하고 그와 같이 그릇 인식함에 정당한 이유가 있는 경우에는 벌하지 아니한다는 취지이다.(대법원 1995.8.25. 95도1351)
㉡(O) 광역시의회 의원이 선거구민들에게 의정보고서를 배부하기에 앞서 미리 관할 선거관리위원회 소속 공무원들에게 자문을 구하고 그들의 지적에 따라 수정한 의정보고서를 배부한 경우가 형법 제16조에 해당하여 벌할 수 없다.(대법원 2005.6.10. 2005도835)
㉢(X) 정당한 이유가 있는지 여부는 행위자에게 자기 행위의 위법의 가능성에 대해 심사숙고하거나 조회할 수 있는 계기가 있어 자신의 지적능력을 다하여 이를 회피하기 위한 진지한 노력을 다하였더라면 스스로의 행위에 대하여 위법성을 인식할 수 있는 가능성이 있었음에도 이를 다하지 못한 결과 자기 행위의 위법성을 인식하지 못한 것인지 여부에 따라 판단하여야 할 것이고, 이러한 위법성의 인식에 필요한 노력의 정도는 구체적인 행위정황과 행위자 개인의 인식능력 그리고 행위자가 속한 사회집단에 따라 달리 평가되어야 한다.(대법원 2006.3.24. 2005도3717)
㉣가처분결정으로 대표자 등의 직무집행이 정지 중에 있던 피고인들이 원판시 종단소유의 보관금을 소송비용으로 사용함에 있어 소론과 같은 변호사의 조언이 있었다 하더라도 그것만으로 피고인들의 이건 보관금인출사용행위가 법률의 착오가 있은 경우에 해당하는 것이라 할 수 없다.(대법원 1990.10.16. 90도1604)
10.다음 중 체포·구속적부심사에 대한 설명으로 가장 옳지 않은 것은?
- ① 체포·구속적부심사 결정에 의하여 석방된 피의자가 도망하거나 범죄의 증거를 인멸하는 경우를 제외하고는 동일한 범죄사실로 재차 체포하거나 구속할 수 없다.
- ② 체포·구속적부심사 청구에 대한 기각결정에 대하여는 3일 이내 항고할 수 있다.
- ③ 체포영장에 의해 체포된 피의자뿐만 아니라 긴급체포 또는 현행범체포로 체포된 피의자도 체포적부심사의 청구권자에 해당한다.
- ④ 공범 또는 공동피의자의 순차 청구가 수사 방해를 목적으로 하고 있음이 명백한 때에는 법원은 심문 없이 결정으로 청구를 기각할 수 있다.
정답 ②
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →①(O) 체포 또는 구속 적부심사결정에 의하여 석방된 피의자가 도망하거나 범죄의 증거를 인멸하는 경우를 제외하고는 동일한 범죄사실로 재차 체포하거나 구속할 수 없다.(제214조의3 제1항)
②(X) 체포·구속 적부심사청구에 대한 법원의 기각결정에 대하여는 항고할 수 없다.(제214조의2 제8항)
③(O) 형사소송법의 위 규정이 체포영장에 의하지 아니하고 체포된 피의자의 적부심사청구권을 제한한 취지라고 볼 것은 아니므로 긴급체포 등 체포영장에 의하지 아니하고 체포된 피의자의 경우에도 헌법과 형사소송법의 위 규정에 따라 그 적부심사를 청구할 권리를 가진다. [대결 1997.8.27. 97모21]
④(O) 공범이나 공동피의자의 순차청구가 수사 방해를 목적으로 하고 있음이 명백한 때 심문없이 결정으로 청구를 기각할 수 있다.(제214조의2 제3항2)
11.실행의 착수에 관한 설명 중 가장 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
- ① 가압류는 강제집행의 보전방법에 불과하고 그 기초가 되는 허위의 채권에 의하여 실제로 청구의 의사표시를 한 것이라고 할 수 없으므로 소의 제기 없이 가압류신청 한 것만으로는 사기죄의 실행에 착수한 것이라고 할 수 없다.
- ② 소매치기가 피해자의 양복 상의(上衣) 주머니에 있는 금품을 절취하려고 그 호주머니에 손을 뻗쳐 그 겉을 더듬은 경우 절도의 범행은 실행에 착수하였다고 봄이 상당하다.
- ③ 피고인이 노상에 세워 놓은 자동차 안에 있는 물건을 훔칠 생각으로, 유리창을 따기 위해 면장갑을 끼고 칼을 소지한 채 자동차의 유리창을 통하여 그 내부를 손전등으로 비추어 보았다면 절도의 실행의 착수에 이른 것이다.
- ④ 장애인단체의 지회장이 지방자치단체로부터 다음해의 보조금을 더 많이 지원받기 위하여 참고자료로 이용되는 허위의 보조금 정산보고서를 제출한 경우에는 보조금 편취범행의 실행에 착수한 것으로 보기 어렵다.
정답 ③
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →①(O) 가압류는 강제집행의 보전방법에 불과한 것이어서 허위의 채권을 피보전권리로 삼아 가압류를 하였다고 하더라도 그 채권에 관하여 현실적으로 청구의 의사표시를 한 것이라고는 볼 수 없으므로, 본안소송을 제기하지 아니한 채 가압류를 한 것만으로는 사기죄의 실행에 착수하였다고 할 수 없다.(대법원 1988.9.13. 88도55)
②(O) 소매치기의 경우 피해자의 양복상의 주머니로부터 금품을 절취하려고 그 호주머니에 손을 뻗쳐 그 겉을 더듬은 때에는 절도의 범행은 예비단계를지나 실행에 착수하였다고 봄이 상당하다.(대법원 1984.12.11. 84도2524)
③(X) 노상에 세워 놓은 자동차안에 있는 물건을 훔칠 생각으로 자동차의 유리창을 통하여 그 내부를 손전등으로 비추어 본 것에 불과하다면 비록 유리창을 따기 위해 면장갑을 끼고 있었고 칼을 소지하고 있었다 하더라도 절도의 예비행위로 볼 수는 있겠으나 타인의 재물에 대한 지배를 침해하는데 밀접한 행위를 한 것이라고는 볼 수 없어 절취행위의 착수에 이른 것이었다고 볼 수 없다.(대법원 1985.4.23. 85도464)
④(O) 장애인단체의 지회장이 지방자치단체로부터 보조금을 더 많이 지원받기 위하여 허위의 보조금 정산보고서를 제출한 경우, 보조금 정산보고서는 보조금의 지원 여부 및 금액을 결정하기 위한 참고자료에 불과하고 직접적인 서류라고 할 수 없다는 이유로 보조금 편취범행(기망)의 실행에 착수한 것으로 보기 어렵다. [대판 2003.6.13. 2003도1279]
12.다음 중 수사에 대한 설명으로 가장 옳은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
- ① 사법경찰관리는 수사과정에서 수사와 관련하여 작성하거나 취득한 서류 또는 물건에 대한 목록을 빠짐없이 작성하여야 한다.
- ② 수사기관의 직무상의 질문 또는 조사에 응하여 범죄사실을 진술하는 경우라도 자수가 인정된다.
- ③ 검사와 사법경찰관은 수사를 할 때 물적 및 인적증거를 기본으로 하여 객관적이고 신빙성 있는 증거를 발견하고 수집하기 위해 노력하여 실체적 진실을 발견하여야 한다.
- ④ 변사자는 수사의 단서로서 발견 즉시 수사가 개시된다.
정답 ①
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →①(O) 검사ㆍ사법경찰관리와 그 밖에 직무상 수사에 관계있는 자는 수사과정에서 수사와 관련하여 작성하거나 취득한 서류 또는 물건에 대한 목록을 빠짐없이 작성하여야 한다. (「형사소송법」 제198조 제3항)
②(X) 자수란 범인이 스스로 수사책임이 있는 관서에 자기의 범행을 자발적으로 신고하고 그 처분을 구하는 의사표시를 말하고, 가령 수사기관의 직무상의 질문 또는 조사에 응하여 범죄사실을 진술하는 것은 자백일 뿐 자수로는 되지 않는다. [대판 2006.9.22. 2006도4883]
③(X) 검사와 사법경찰관은 수사를 할 때 물적 증거를 기본으로 하여 객관적이고 신빙성 있는 증거를 발견하고 수집하기 위해 노력하여 실체적 진실을 발견해야 한다. (「검사와 사법경찰관의 상호협력과 일반적 수사준칙에 관한 규정」 제3조 제3항 제1호)
④(X) 변사자는 수사의 단서에 불과하고, 검시결과 그 사망이 범죄에 기인한 것이라고 인정되는 경우 비로소 수사가 개시되는 것이다.
13.상해와 폭행의 죄에 관한 설명 중 가장 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
- ① 다방 종업원 숙소에 이르러 종업원들 중 1인 이 자신을 만나주지 않는다는 이유로 시정된 탁구장문과 주방문을 부수고 주방으로 들어가 방문을 열어주지 않으면 모두 죽여버린다고 폭언하면서 시정된 방문을 수회 발로 찬 甲의 행위도 종업원들의 신체에 대한 유형력의 행사로 볼 수 있어 폭행죄에 해당한다.
- ② 甲이 상습으로 A를 폭행하고, 어머니 B를 존 속폭행하였다는 내용으로 기소된 사안에서 甲 에게 폭행 범행을 반복하여 저지르는 습벽이 있고 이러한 습벽에 의하여 단순폭행, 존속폭행 범행을 저지른 사실이 인정된다면 단순폭행, 존속폭행의 각 죄별로 상습성을 판단할 것 이 아니라 포괄하여 그 중 법정형이 가장 중한 상습존속폭행죄만 성립할 여지가 있다.
- ③ 구 「성폭력범죄의 처벌 및 피해자보호 등에 관한 법률」 제9조 제1항의 상해는 피해자의 신체의 완전성을 훼손하거나 생리적 기능에 장애를 초래하는 것으로, 반드시 외부적인 상처가 있어야만 하는 것이 아니고, 여기서의 생리적 기능에는 육체적 기능뿐만 아니라 정신적 기능도 포함된다.
- ④ 오랜 시간 동안의 협박과 폭행을 이기지 못하고 실신하여 범인들이 불러온 구급차 안에서야 정신을 차리게 되었다면, 외부적으로 어떤 상처가 발생하지 않았다고 하더라도 상해가 있었다고 할 것이다.
정답 ①
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →①(X) 방문을 열어주지 않는다고 폭언하며 시정된 방문을 발로 찬 행위는 사람의 신체에 대한 유형력의 행사가 아니어서 폭행죄에 해당하지 않는다.(대법원 1984.2.14. 선고 83도3186)
②(O) 동일한 폭행 습벽에 의한 단순폭행·존속폭행은 법정형이 중한 상습존속폭행죄에 포괄된다.
③(O) 상해의 생리적 기능에는 육체적 기능뿐 아니라 정신적 기능도 포함된다.
④(O) 협박·폭행을 이기지 못한 실신은 외부 상처가 없어도 상해다.
14.공무방해에 관한 죄에 대한 설명으로 가장 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
- ① 단순히 장래의 직무집행을 예상하여 폭행·협박을 가하는 행위는 공무집행방해죄에 해당하지 않는다.
- ② 시청 청사 내 주민생활복지과 사무실에서 소란을 피우던 甲을 소속 공무원 A가 제지하며 밖으로 데리고 나가려 하자 甲이 A를 폭행한 경우, 민원 상담을 시도한 순간부터 민원 상담 시도를 종료한 순간까지만 소속 공무원의 직무범위인 민원 업무에 해당하는 것이므로 甲을 사무실에서 퇴거시키는 등의 후속 조치는 직무 범위에 포함되지 않는다고 할 것이므로 공무집행방해죄를 구성하지 않는다.
- ③ 직무행위의 적법성에 대한 판단은 당해 직무행위시점에서의 구체적 상황을 토대로 하는 객관적 판단이어야 한다.
- ④ 검사나 사법경찰관이 긴급체포의 요건을 갖추지 못하였음에도 불구하고 수사기관에 자진출석한 자를 실력으로 체포하려고 하였다면 적법한 공무집행이라고 할 수 없다.
정답 ②
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →①(O) 공무집행방해죄는 직무를 집행하는 공무원에 대하여 폭행 또는 협박한자를 구성요건으로 하고 있어, 단순히 직무집행을 예상하여 폭행·협박을 가하는 행위는 공무집행방해죄에 해당하지 않는다.(제136조)
②(X) 소란을 피우는 민원인을 제지하거나 사무실 밖으로 데리고 나가는 행위도 민원 담당 공무원의 직무에 수반되는 행위로 파악함이 타당하고 직무권한의 범위를 벗어난 행위라고 볼 것은 아닌 점 등을 종합하면, 피고인의 행위는 시청 소속 공무원들의 적법한 직무집행을 방해한 행위에 해당하므로 공무집행방해죄를 구성한다.(대법원 2022.3.17. 2021도13883)
③(O) 공무집행이 적법한지는 행위 당시의 구체적 상황에 기초를 두고 객관적ㆍ합리적으로 판단해야 하고, 사후적으로 순수한 객관적 기준에서 판단할 것은 아니다.(대법원 2021.10.14. 2018도2993)
④(O) 공무집행방해죄는 공무원의 직무집행이 적법한 경우에 한하여 성립하고, 여기서 적법한 공무집행은 그 행위가 공무원의 추상적 권한에 속할 뿐 아니라 구체적 직무집행에 관한 법률상 요건과 방식을 갖춘 경우를 가리키므로, 검사나 사법경찰관이 수사기관에 자진출석한 사람을 긴급체포의 요건을 갖추지 못하였음에도 실력으로 체포하려고 하였다면 적법한 공무집행이라고 할 수 없고, 자진출석한 사람이 검사나 사법경찰관에 대하여 이를 거부하는 방법으로써 폭행을 하였다고 하여 공무집행방해죄가 성립하는 것은 아니다.(대법원 2006.09.08. 2006도148)
15.횡령죄에 관한 설명 중 가장 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
- ① 피고인이 자신이 위탁받아 보관하고 있던 돈이 모두 없어졌는데도 그 행방이나 사용처를 제대로 설명하지 못한다면 일응 피고인이 이를 임의소비하여 횡령한 것이라고 추단할 수 있다.
- ② 아파트 입주자대표회의 회장인 피고인이 일반관리비와 별도로 적립·관리되는 특별수선충당금을 아파트 구조진단 견적비 및 시공사에 대한 손해배상청구소송의 변호사 선임료로 사용함으로써 아파트 관리규약에 의하여 정하여진 용도 외에 사용한 경우 피고인이 특별수선충당금을 위와 같이 지출한 것이 위탁 취지에 반하여 자기 또는 제3자의 이익을 위하여 자기의 소유인 것처럼 처분하였다고 단정하기 어렵다.
- ③ 단체의 비용으로 지출할 수 있는 변호사 선임료는 단체 자체가 소송당사자가 된 경우에 한하므로 단체의 대표자 개인이 당사자가 된 민·형사사건의 변호사 비용은 단체의 비용으로 지출할 수 없다. 따라서 비록 분쟁에 대한 실질적인 이해관계는 단체에 있으나 법적인 이유로 그 대표자의 지위에 있는 개인이 소송 기타 법적 절차의 당사자가 된 경우에는 단체의 비용으로 변호사 선임료를 지출할 수 없다.
- ④ 수의계약을 체결하는 공무원이 해당 공사업자와 적정한 금액 이상으로 계약금액을 부풀려서 계약하고 부풀린 금액을 자신이 되돌려 받기로 사전에 약정한 다음 그에 따라 수수한 돈은 성격상 뇌물이 아니고 횡령금이다.
정답 ③
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →①(O) 불법영득의사를 실현하는 행위로서의 횡령 행위가 있다는 점은 검사가 입증하여야 하는 것으로서, 그 입증은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도의 확신을 생기게 하는 증명력을 가진 엄격한 증거에 의하여야 하는 것이고 이와 같은 증거가 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다고 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없지만, 피고인이 자신이 위탁받아 보관하고 있던 돈이 없어졌는데도 그 행방이나 사용처를 제대로 설명하지 못한다면 일단 피고인이 이를 임의소비하여 횡령한 것이라고 추단할 수 있다.(대법원 2001.9.4. 2000도1743)
②(O) 특별수선충당금은 갑 아파트의 주요시설 교체 및 보수를 위하여 별도로 적립한 자금으로 원칙적으로 그 범위 내에서 사용하도록 용도가 제한된 자금이나, 당시에는 특별수선충당금의 용도 외 사용이 관리규약에 의해서만 제한되고 있었던 점, 피고인이 구분소유자들 또는 입주민들로부터 포괄적인 동의를 얻어 특별수선충당금을 위탁의 취지에 부합하는 용도에 사용한 것으로 볼 여지가 있는 점 등 제반 사정을 종합하면, 피고인이 특별수선충당금을 위와 같이 지출한 것이 위탁의 취지에 반하여 자기 또는 제3자의 이익을 위하여 자기의 소유인 것처럼 처분하였다고 단정하기 어렵다.(대법원 2017.02.15. 2013도14777)
③(X) 원칙적으로 단체의 비용으로 지출할 수 있는 변호사 선임료는 단체 자체가 소송당사자가 된 경우에 한하므로 단체의 대표자 개인이 당사자가 된 민·형사사건의 변호사 비용은 단체의 비용으로 지출할 수 없고, 예외적으로 분쟁에 대한 실질적인 이해관계는 단체에게 있으나 법적인 이유로 그 대표자의 지위에 있는 개인이 소송 기타 법적 절차의 당사자가 되었다거나 대표자로서 단체를 위해 적법하게 행한 직무행위 또는 대표자의 지위에 있음으로 말미암아 의무적으로 행한 행위 등과 관련하여 분쟁이 발생한 경우와 같이, 당해 법적 분쟁이 단체와 업무적인 관련이 깊고 당시의 제반 사정에 비추어 단체의 이익을 위하여 소송을 수행하거나 고소에 대응하여야 할 특별한 필요성이 있는 경우에 한하여 단체의 비용으로 변호사 선임료를 지출할 수 있다.(대법원 2006.10.26. 2004도6280)
④(O) 수의계약을 체결하는 공무원이 해당 공사업자와 적정한 금액 이상으로 계약금액을 부풀려서 계약하고 부풀린 금액을 자신이 되돌려 받기로 사전에 약정한 다음 그에 따라 수수한 돈은 성격상 뇌물이 아니고 횡령금에 해당한다.(대법원 2007.10.12. 2005도7112)
16.긴급체포에 대한 설명 중 가장 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
- ① 甲이 필로폰을 투약한다는 제보를 받은 경찰관이 제보된 주거지에 甲이 살고 있는지 등 제보의 정확성을 사전에 확인한 후에 제보자를 불러 조사하기 위하여 甲의 주거지를 방문하였다가, 현관에서 담배를 피우고 있는 甲을 발견하고 사진을 찍어 제보자에게 전송하여 사진에 있는 사람이 제보한 대상자가 맞다는 확인을 한 후, 가지고 있던 甲의 전화번호로 전화를 하여 차량 접촉사고가 났으니 나오라고 하였으나 나오지 않고, 또한 경찰관임을 밝히고 만나자고 하는데도 현재 집에 있지 않다는 취지로 거짓말을 하자 甲의 집 문을 강제로 열고 들어가 甲을 긴급체포한 경우, 甲에 대한 긴급체포는 위법하다.
- ② 사법경찰관이 「형사소송법」 제200조의3(긴급체포) 제1항의 규정에 의하여 피의자를 체포한 경우 즉시 검사의 승인을 얻어야 한다.
- ③ 사법경찰관은 「형사소송법」 제200조의3(긴급체포)에 따라 체포된 자가 소유·소지 또는 보관하는 물건에 대하여 긴급히 압수할 필요가 있는 경우에는 체포한 때부터 24시간 이내에 한하여 영장 없이 압수·수색 또는 검증을 할 수 있다. 압수한 물건을 계속 압수할 필요가 있는 경우에는 지체 없이 압수·수색영장을 검사에게 신청하여 검사의 청구로 관할 지방법원 판사의 압수·수색영장을 발부받아야 한다. 이 경우 검사의 압수·수색영장의 청구는 체포한 때부터 48시간 이내에 하여야 한다.
- ④ 긴급체포 후 석방된 자 또는 그 변호인·법정대리인·배우자·직계친족·형제자매나 가족, 동거인 또는 고용주는 통지서 및 관련 서류를 열람하거나 등사할 수 있다.
정답 ④
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →①(O) 필로폰 투약 제보를 받은 경찰관이 제보의 정확성을 사전에 확인한 후 대상자임을 확인하고, 전화로 나오라고 하였으나 나오지 않고 경찰관임을 밝히고 만나자고 하는데도 집에 없다는 취지로 거짓말을 하자 집 문을 강제로 열고 들어가 긴급체포한 경우, 이러한 긴급체포는 위법하다. (대법원 2016.10.13. 2016도5814)
②(O) 사법경찰관이 「형사소송법」 제200조의3 제1항의 규정에 의하여 피의자를 체포한 경우 즉시 검사의 승인을 얻어야 한다. 「형사소송법」 제200조의3 제2항
③(O) 사법경찰관은 「형사소송법」 제200조의3에 따라 체포된 자가 소유·소지 또는 보관하는 물건에 대하여 긴급히 압수할 필요가 있는 경우에는 체포한 때부터 24시간 이내에 한하여 영장 없이 압수·수색 또는 검증을 할 수 있고, 압수한 물건을 계속 압수할 필요가 있는 경우에는 지체 없이 압수·수색영장을 검사에게 신청하여 검사의 청구로 관할 지방법원 판사의 압수·수색영장을 발부받아야 하며, 이 경우 검사의 압수·수색영장의 청구는 체포한 때부터 48시간 이내에 하여야 한다. 「형사소송법」 제217조 제1항·제2항
④(X) 긴급체포 후 석방된 자 또는 그 변호인·법정대리인·배우자·직계친족·형제자매는 통지서 및 관련 서류를 열람하거나 등사할 수 있다(가족, 동거인, 고용주는 포함되지 않는다). 「형사소송법」 제200조의4 제5항
※ 2026. 8. 4. 개정 형사소송법(2026. 10. 2. 시행)에 맞춰 지문을 정비함.
17.증거 등에 대한 다음 설명 중 가장 옳지 않은 것은?(다툼이 있는 경우 판례에 의함)
- ① 피고인이 수표를 발행하였으나 예금부족 또는 거래정지처분으로 지급되지 아니하게 하였다는 「부정수표단속법」 위반의 공소사실을 증명하기 위하여 제출되는 수표는 그 서류의 존재 또는 상태 자체가 증거가 되는 것이어서 증거물인 서면에 해당하므로 그 증거능력은 증거물의 예에 의하여 판단하여야 하고, 이에 대하여는 「형사소송법」 제301조의2에서 정한 전문법칙이 적용될 여지가 없다.
- ② 피해자에게 피고인이 전화를 걸어오자 피해자가 증거를 수집하기 위하여 그 전화내용을 녹음한 경우, 그 녹음테이프가 피고인 모르게 녹음된 것이라 하여도 이를 위법하게 수집된 증거라고 할 수 없다.
- ③ 경찰이 피고인의 집에서 20m 떨어진 곳에서 피고인을 체포한 후 피고인의 집안을 수색하여 칼과 합의서를 압수하고도 적법한 시간 내에 압수·수색영장을 청구하여 발부받지 않은 경우에, 위 칼과 합의서는 위법하게 압수된 것으로서 증거능력이 없고 이를 기초로 한 2차 증거인 ‘임의제출동의서’, ‘압수조서 및 목록’, ‘압수품 사진’역시 증거능력이 없다.
- ④ 마약투약혐의를 받고 있던 피고인을 경찰관들이 영장 없이 강제로 연행한 상태에서 마약 투약여부의 확인을 위한 1차 채뇨절차가 이루어졌다. 그 후 ‘피고인이 법관이 발부한 영장에 의하여 적법하게 구금되고, 압수·수색영장에 의하여 2차 채뇨 및 채모절차가 적법하게 이루어졌더라도 그 결과를 분석한 2차적 증거인 소변감정서는 증거능력을 인정할 수 없다.
정답 ④
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →①(O) 피고인이 수표를 발행하였으나 예금부족 또는 거래정지처분으로 지급되지 아니하게 하였다는 부정수표단속법위반의 공소사실을 증명하기 위하여 제출되는 수표는 그 서류의 존재 또는 상태 자체가 증거가 되는 것이어서 증거물인 서면에 해당하고 어떠한 사실을 직접 경험한 사람의 진술에 갈음하는 대체물이 아니므로, 그 증거능력은 증거물의 예에 의하여 판단하여야 하고, 이에 대하여는 형사소송법 제310조의2에서 정한 전문법칙이 적용될 여지가 없다.(대법원 2015.4.23. 2015도2275)
②(O) 피고인이 범행 후 피해자에게 전화를 걸어오자 피해자가 증거를 수집하려고 그 전화내용을 녹음한 경우, 그 녹음테이프가 피고인 모르게 녹음된 것이라 하여 이를 위법하게 수집된 증거라고 할 수 없다.(대법원 1997.3.28. 97도240)
③(O) 경찰이 피고인의 집에서 20m 떨어진 곳에서 피고인을 체포한 후 피고인의 집안을 수색하여 칼과 합의서를 압수하였을 뿐만 아니라 적법한 시간 내에 압수수색영장을 청구하여 발부받지도 않은 사안에서, 위 칼과 합의서는 위법하게 압수된 것으로서 증거능력이 없고, 이를 기초로 한 2차 증거인 ‘임의제출동의서’, ‘압수조서 및 목록’, ‘압수품 사진’ 역시 증거능력이 없다.(대법원 2010.7.22. 2009도14376)
④(X) 피고인을 강제로 연행한 조치는 위법한 체포에 해당하고, 위법한 체포상태에서 이루어진 채뇨 요구 또한 위법하므로 그에 의하여 수집된 '소변검사시인서'는 유죄 인정의 증거로 삼을 수 없으나, 한편 연행 당시 피고인이 마약을 투약한 것이거나 자살할지도 모른다는 취지의 구체적 제보가 있었던 데다가, 피고인이 경찰관 앞에서 바지와 팬티를 내리는 등 비상식적인 행동을 하였던 사정 등에 비추어 피고인에 대한 긴급한 구호의 필요성이 전혀 없었다고 볼 수 없는 점, 경찰관들은 임의동행시점으로부터 얼마 지나지 아니하여 체포의 이유와 변호인 선임권 등을 고지하면서 피고인에 대한 긴급체포의 절차를 밟는 등 절차의 잘못을 시정하려고 한 바 있어, 경찰관들의 위와 같은 임의동행조치는 단지 수사의 순서를 잘못 선택한 것이라고 할 수 있지만 관련 법규정으로부터의 실질적 일탈 정도가 헌법에 규정된 영장주의 원칙을 현저히 침해할 정도에 이르렀다고 보기 어려운 점 등에 비추어 볼 때, 위와 같은 2차적 증거 수집이 위법한 체포·구금절차에 의하여 형성된 상태를 직접 이용하여 행하여진 것으로는 쉽사리 평가할 수 없으므로, 이와 같은 사정은 체포과정에서의 절차적 위법과 2차적 증거 수집 사이의 인과관계를 희석하게 할 만한 정황에 속하고, 메스암페타민 투약 범행의 중대성도 아울러 참작될 필요가 있는 점 등 제반 사정을 고려할 때 2차적 증거인 소변 감정서 등은 증거능력이 인정된다.(대법원 2013.3.14. 2012도13611)
18.다음 중 위법수집증거배제법칙에 대한 설명으로 가장 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
- ① 사인이 위법하게 수집한 증거에 대해서는 효과적인 형사소추 및 형사소송에서의 진실발견이라는 공익과 개인의 인격적 이익 등의 보호이익을 비교 형량하여 그 허용 여부를 결정하여야 한다.
- ② '악'과 같은 대화가 아닌 사람의 목소리를 녹음하거나 청취하는 행위가 개인의 사생활의 비밀과 자유 또는 인격권을 중대하게 침해하여 사회통념상 허용되는 한도를 벗어난 것이 아니라면 위와 같은 목소리를 들었다는 진술을 형사절차에서 증거로 사용할 수 있다.
- ③ 압수·수색영장의 집행과정에서 별건 범죄혐의와 관련된 증거를 우연히 발견하여 압수한 경우에는 별건 범죄혐의에 대해 별도의 압수·수색영장을 발부받지 않았다 하더라도 위법한 압수·수색에 해당하지 않는다.
- ④ 위법수집증거배제법칙에 대한 예외를 인정하기 위해서는 예외적인 경우에 해당한다고 볼만한 구체적이고 특별한 사정이 존재한다는 점을 검사가 증명하여야 한다.
정답 ③
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →①(O) 사인이 위법하게 수집한 증거에 대해서는 효과적인 형사소추 및 형사소송에서의 진실발견이라는 공익과 개인의 인격적 이익 등의 보호이익을 비교형량하여 그 허용 여부를 결정하여야 한다. (대법원 2020.10.29. 2020도3972)
②(O) ‘악’과 같은 대화가 아닌 사람의 목소리를 녹음하거나 청취하는 행위가 개인의 사생활의 비밀과 자유 또는 인격권을 중대하게 침해하여 사회통념상 허용되는 한도를 벗어난 것이 아니라면 위와 같은 목소리를 들었다는 진술을 형사절차에서 증거로 사용할 수 있다. (대법원 2017.3.15. 2016도19843)
③(X) 전자정보에 대한 압수·수색이 종료되기 전에 혐의사실과 관련된 전자정보를 적법하게 탐색하는 과정에서 별도의 범죄혐의와 관련된 전자정보를 우연히 발견한 경우, 수사기관으로서는 더 이상의 추가 탐색을 중단하고 법원으로부터 별도의 범죄혐의에 대한 압수·수색영장을 발부받은 경우에 한하여 그러한 정보에 대하여도 적법하게 압수·수색을 할 수 있으며, 별도의 압수·수색영장을 발부받지 않았다면 위법한 압수·수색에 해당한다. (대법원 2015.7.19. 2011모1839)전합
④(O) 위법수집증거배제법칙에 대한 예외를 인정하기 위해서는 예외적인 경우에 해당한다고 볼 만한 구체적이고 특별한 사정이 존재한다는 점을 검사가 증명하여야 한다. (대법원 2021.12.30. 2019도10309)
19.다음 〈보기〉 중 고소와 고발에 대한 설명으로 옳은 것은 모두 몇 개인가? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
㉠ 친고죄의 공범인 A, B 중 A에 대하여 제1심판결이 선고되었더라도 제1심판결 선고전의 B에 대하여는 고소를 취소할 수 있고, 그 효력은 제1심판결 선고전의 B에게만 미친다. ㉡ 이른바 고소·고발 불가분의 원칙은 「조세범처벌법」 위반죄에서 소추조건으로 되어있는 세무공무원 등의 고발에는 적용되지 아니한다. ㉢ 세무공무원 등의 고발이 있어야 공소를 제기할 수 있는 「조세범처벌법」 위반죄에 대하여 고발을 받아 수사한 검사가 불기소처분을 하였다가 나중에 공소를 제기하는 경우에는 세무공무원 등의 새로운 고발이 있어야 한다. ㉣ 비친고죄에 해당하는 죄로 기소되어 항소심에서 친고죄에 해당하는 죄로 공소장이 변경된 후 공소제기 전에 행하여진 고소가 취소되었다면 항소심 법원은 공소기각의 판결을 선고하여야 한다. ㉤ 피해자의 법정대리인이 피의자이거나 법정대리인의 친족이 피의자인 때에는 피해자의 친족은 독립하여 고소할 수 있다.
- ① 2개
- ② 3개
- ③ 4개
- ④ 5개
정답 ①
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →㉠(X) 친고죄의 공범 중 그 일부에 대하여 제1심판결이 선고된 후에는 제1심판결 선고전의 다른 공범자에 대하여도 그 고소를 취소할 수 없고, 설령 고소취소가 있었다 하더라도 그 효력이 발생할 수 없다. (대법원 1985.11.12. 85도1940)
㉡(O) 이른바 고소·고발 불가분의 원칙은 조세범처벌법위반죄에서 소추조건으로 되어 있는 세무공무원 등의 고발에는 적용되지 아니한다. (대법원 2004.9.24. 2004도4066)
㉢(X) 세무공무원 등의 고발이 있어야 공소를 제기할 수 있는 조세범처벌법위반죄에 관하여 일단 불기소처분이 있었더라도 세무공무원 등이 종전에 한 고발은 여전히 유효하므로, 나중에 공소를 제기함에 있어 세무공무원 등의 새로운 고발이 있어야 하는 것은 아니다. (대법원 2009.10.29. 2009도6614)
㉣(X) 항소심에서 비로소 공소사실이 친고죄로 변경된 경우에도 항소심을 제1심이라 할 수는 없으므로, 항소심에 이르러 고소인이 고소를 취소하였다면 이는 친고죄에 대한 고소취소로서의 효력이 없고 항소심 법원은 공소기각판결을 선고할 수 없다. (대법원 2007.3.15. 2007도210)
㉤(O) 피해자의 법정대리인이 피의자이거나 법정대리인의 친족이 피의자인 때에는 피해자의 친족은 독립하여 고소할 수 있다. 「형사소송법」 제226조
20.다음〈보기〉는 사기죄에 관한 설명이다. 옳고 그름의 표시(O,X)가 바르게 된 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
㉠ 사기죄의 피해자 법인이나 단체 대표자 또는 실질적으로 의사결정의 최종결재권자 등이 기망행위자와 동일인이거나 기망행위자와 공모하는 등 기망행위임을 알고 있었던 경우에는 기망행위로 인한 착오가 있다고 볼 수 없고, 재물 교부 등의 처분행위가 있었더라도 기망행위와 인과관계가 있다고 보기 어려워 사기죄가 성립하지 않는다. ㉡ 용도를 속여 국민주택 건설자금을 대출받을 때 기금 대출 사무를 위탁받은 은행의 일선 담당직원이 대출금이 지정된 용도에 사용되지 않을 것이라는 점을 알고 있었다고 하더라도 은행장은 피기망자라고 보기 어렵기 때문에 이 행위를 사기죄로 처벌할 수 없다. ㉢ 甲이 피해자 A에게 자동차를 매도하겠다고 거짓말하고 자동차를 양도하면서 소유권이전 등록에 필요한 일체의 서류를 교부하여 매매대금을 수령한 다음, 자동차에 미리 부착해 놓은 지피에스(GPS)로 위치를 추적하여 자동차를 가져간 경우 甲에게 사기죄가 성립한다. ㉣ 甲이 A에게 사업자등록 명의를 빌려주면 세금이나 채무는 모두 자신이 변제하겠다고 속여 그로부터 명의를 대여받아 호텔을 운영한 경우, A가 명의를 대여하였다는 것만으로 사기죄의 처분행위가 있었다고 보기 어렵다. ㉤ 피해자에 대한 사기범행을 실현하는 수단으로서 타인을 기망하여 그를 피해자로부터 편취한 재물이나 재산상 이익을 전달하는 도구로서만 이용한 경우에는 편취의 대상인 재물 또는 재산상 이익에 관하여 피해자에 대한 사기죄가 성립하고, 도구로 이용된 타인에 대한 사기죄도 별도로 성립한다.
- ① ㉠ O ㉡ X ㉢ X ㉣ O ㉤ X
- ② ㉠ X ㉡ O ㉢ O ㉣ O ㉤ X
- ③ ㉠ O ㉡ X ㉢ X ㉣ O ㉤ O
- ④ ㉠ X ㉡ O ㉢ X ㉣ X ㉤ O
정답 ①
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →㉠(O) (대법원 2017.9.26. 2017도8449)
㉡(X) 용도를 속여 국민주택 건설자금을 대출받음에 있어, 기금 대출사무를 위탁받은 은행의 일선 담당 직원이 대출금이 지정된 용도에 사용되지 않을 것이라는 점을 알고 있었다 하더라도, 대출 신청액이 일정한 금액을 초과하는 경우에는 은행장이 대출 승인 여부를 결정할 권한이 있으므로, 은행장을 피기망자라고 보아 사기죄가 성립한다.(대법원 2002.7.26. 2002도2620)
㉢(X) 甲이 A에게 자동차를 인도하고 소유권이전등록에 필요한 일체의 서류를 교부함으로써 A는 언제든지 자동차의 소유권이전등록을 마칠 수 있게 된 이상, 피고인이 자동차를 양도한 후 다시 절취할 의사를 가지고 있었더라도 자동차의 소유권을 이전하여 줄 의사가 없었다고 볼 수 없고, 피고인이 자동차를 매도할 당시 곧바로 다시 절취할 의사를 가지고 있으면서도 이를 숨긴 것을 기망이라고 할 수 없어, 결국 甲이 자동차를 매도할 당시 기망행위가 없었으므로, 사기죄가 성립하지 않는다.(대법원 2016.3.24. 2015도17452) / 절도죄
㉣(O) 甲이 A에게 사업자등록 명의를 빌려주면 세금이나 채무는 모두 자신이 변제하겠다고 속여 그로부터 명의를 대여받아 호텔을 운영하면서 A로 하여금 호텔에 관한 각종 세금 및 채무 등을 부담하게 함으로써 재산상 이익을 편취하였다는 내용으로 기소된 사안에서, A가 명의를 대여하였다는 것만으로 甲이 위와 같은 채무를 면하는 재산상 이익을 취득하는 A의 재산적 처분행위가 있었다고 보기 어렵다.(대법원 2012.6.28. 2012도4773)
㉤(X) 간접정범을 통한 범행에서 피이용자는 간접정범의 의사를 실현하는 수단으로서의 지위를 가질 뿐이므로, 피해자에 대한 사기범행을 실현하는 수단으로서 타인을 기망하여 그를 피해자로부터 편취한 재물이나 재산상 이익을 전달하는 도구로서만 이용한 경우에는 편취의 대상인 재물 또는 재산상 이익에 관하여 피해자에 대한 사기죄가 성립할 뿐 도구로 이용된 타인에 대한 사기죄가 별도로 성립한다고 할 수 없다.(대법원 2017.5.31. 2017도3894)