정답표
문항별 해설
1.「형법」의 의의와 기능에 관한 설명으로 가장 옳지 않은 것은?
- ① 「형법」은 일반 국민에게 일정한 행위를 금지하거나 일정한 행위를 명령함으로써 행위의 준칙을 제시하는 행위규범이며, 법관을 수명자로 하여 법관에게 형벌권 행사의 한계를 설정함으로써 사법(司法)작용을 규제하는 재판규범이기도 한다.
- ② “법은 도덕의 최소한이며, 「형법」은 도덕의 등뼈이다”라는 표현과 관련된 「형법」의 기능은 불법관(不法觀)에 있어서 행위반가치론으로 등장한다.
- ③ 「형법」은 보호적 기능과 보장적 기능을 모두 가지며, 어느 한 기능을 강조하면 다른 한 기능도 함께 강화되는 상호 비례관계에 있다.
- ④ 만일 「형법」이 “건전한 국민감정에 반하는 행위는 …으로 처벌한다”라고 규정한다면 이로써 「형법」의 사회윤리적 행위가치보호기능이 심각하게 손상당하게 된다.
정답 ③
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →①(O) 형법은 일반 국민에게 일정한 행위를 금지하거나 명령하여 행위의 준칙을 제시하는 행위규범인 동시에, 법관에게 형벌권 행사의 기준과 한계를 설정하여 사법작용을 규제하는 재판규범이기도 하다(형법의 규범적 성격에 관한 통설).
②(O) 법은 ‘도덕의 최소한’(옐리네크, Jellinek)이며, 형법은 ‘도덕의 등뼈’로서 사회윤리규범을 보호한다. 즉 이 표현은 형법이 법익뿐만 아니라 행위 그 자체의 사회윤리적 가치를 보호한다는 사회윤리적 행위가치보호기능과 관련된다. 벨첼(Welzel)은 형법의 과제를 기본적인 사회윤리적 심정가치(행위가치)의 보호로 보았다. 이 기능을 강조하면 불법의 본질을 행위의 사회윤리적 무가치에서 찾게 되므로 불법론에서는 행위반가치론으로 나타난다(법익보호를 강조하면 결과반가치론).쉽게 말하면, 형법이 지키는 것은 두 가지다. 하나는 ‘결과’, 곧 법이 지켜 주는 이익(생명·신체·재산 등, 법익)이고, 다른 하나는 ‘행동 그 자체의 옳고 그름’, 곧 ‘사람이라면 이렇게 행동해서는 안 된다’는 사회의 윤리 기준(사회윤리적 행위가치)이다. 예를 들어 甲은 일부러 사람을 죽였고(살인), 乙은 운전하다 부주의로 사람을 죽였다(과실치사). 사람이 죽었다는 결과는 같으므로 결과(법익침해)만 보면 두 행위의 불법은 같다고 보게 된다(결과반가치론). 그러나 일부러 사람을 죽인 행동은 사회의 윤리 기준을 훨씬 더 크게 어긴 것이므로 불법도 더 크다고 보는 것이 행위반가치론이다. 이처럼 결과뿐 아니라 행동 자체의 옳고 그름을 지키려는 생각이 ‘형법은 도덕의 등뼈’라는 표현과 연결된다.
③(X) 형법의 보호적 기능(법익 및 사회윤리적 행위가치의 보호)과 보장적 기능(국가형벌권의 자의적 행사로부터 국민의 자유와 권리를 보장하는 기능)은 서로 긴장·갈등하는 반비례 관계에 있다(통설). 보호적 기능을 강조하면 처벌 범위가 넓어져 보장적 기능이 약해지고, 보장적 기능을 강조하면 처벌 범위가 좁아져 보호적 기능이 약해진다.
④(O) 사회윤리적 행위가치보호기능은 형법이 금지·명령 규범을 통해 어떤 행위가 해서는 안 되는 행위인지(행위반가치)를 분명히 보여 주고, 국민이 그 가치를 받아들여 스스로 행위를 규율하게 하는 기능이다. 이 기능은 형벌법규가 금지되는 행위의 내용을 명확하게 정할 때에만 제대로 작동한다. 예셰크(Jescheck)도 형법이 사회윤리를 형성하는 힘은 금지된 행위의 반가치를 분명히 드러내는, 명확하고 누구나 이해할 수 있는 형벌규정을 통해 생긴다고 본다. ‘건전한 국민감정에 반하는 행위는 처벌한다’는 규정(1935년 나치 형법 제2조가 원형)은 무엇이 금지되는지 알 수 없게 하고, 사회윤리 대신 그때그때의 국민감정을 처벌 기준으로 삼으므로 형법이 지켜야 할 사회윤리적 행위가치를 제시하지 못한다. 따라서 사회윤리적 행위가치보호기능이 심각하게 손상된다. 이러한 규정은 명확성 원칙에도 반하므로 보장적 기능도 당연히 손상된다.쉽게 말하면, 형법은 ‘사람을 때리지 마라’, ‘남의 물건을 훔치지 마라’처럼 해서는 안 되는 행동을 분명히 정해 두고, 국민이 이를 보고 ‘이런 행동은 나쁜 것이구나’ 하고 받아들여 스스로 지키게 만든다(사회윤리적 행위가치 보호). 그런데 법에 ‘국민감정에 반하는 행위는 처벌한다’고만 써 두면 어떤 행동이 나쁜지 아무도 미리 알 수 없다. 오늘은 괜찮던 행동이 내일은 ‘국민감정에 반한다’며 처벌될 수도 있다. 이렇게 되면 국민은 무엇을 지켜야 할지 모르게 되고, 형법은 ‘이런 행동은 하면 안 된다’는 기준을 보여 주는 역할을 하지 못한다. 그래서 사회윤리적 행위가치보호기능이 손상된다. 또 국가가 마음대로 처벌할 수 있게 되므로 국민의 자유를 지키는 보장적 기능도 함께 손상된다.
2.범죄의 주관적 요소에 관한 설명 중 가장 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
- ① 친족상도례가 적용되기 위하여는 친족관계가 객관적으로 존재해야 하고, 행위자가 이를 인식해야 한다.
- ② 살인예비죄가 성립하기 위해서는 살인죄를 범할 목적 외에도 살인준비에 관한 고의가 있어야 한다.
- ③ 사전수뢰죄에서 공무원 또는 중재인이 된 사실은 고의의 인식대상이 되지 않는다.
- ④ 피고인이 범죄구성요건의 주관적 요소인 고의를 부인하는 경우 그 범의 자체를 객관적으로 증명할 수 없으므로 사물의 성질상 범의와 상당한 관련성이 있는 간접사실 또는 정황사실을 증명하는 방법으로 이를 입증할 수밖에 없다.
정답 ①
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →①(X) 친족상도례의 친족관계는 범죄의 성립요소(구성요건요소)가 아니라 소추에 관한 사유이므로 고의의 인식대상이 아니다(통설). 따라서 친족관계는 객관적으로 존재하면 족하고 행위자가 이를 인식할 필요는 없다. 2025. 12. 31. 개정 형법은 친족상도례의 형 면제 규정(구 제328조 제1항)을 삭제하고, 피해자와 친족관계가 있으면 고소가 있어야 공소를 제기할 수 있도록 하였다. 제323조의 죄를 지은 사람이 피해자의 친족인 경우에는 고소가 있어야 공소를 제기할 수 있다. (형법 제328조 제1항)
②(O) 형법 제255조, 제250조의 살인예비죄가 성립하기 위하여는 형법 제255조에서 명문으로 요구하는 살인죄를 범할 목적 외에도 살인의 준비에 관한 고의가 있어야 하며, 나아가 실행의 착수까지에는 이르지 아니하는 살인죄의 실현을 위한 준비행위가 있어야 한다. (대법원 2009. 10. 29. 2009도7150)
③(O) 사전수뢰죄에서 ‘공무원 또는 중재인이 된 사실’은 범죄의 성립요소가 아니라 객관적 처벌조건이므로 고의의 인식대상이 되지 않는다(다수설). 공무원 또는 중재인이 될 자가 그 담당할 직무에 관하여 청탁을 받고 뇌물을 수수, 요구 또는 약속한 후 공무원 또는 중재인이 된 때에는 3년 이하의 징역 또는 7년 이하의 자격정지에 처한다. (형법 제129조 제2항)
④(O) 피고인이 범죄구성요건의 주관적 요소인 고의를 부인하는 경우, 범의 자체를 객관적으로 증명할 수는 없으므로 사물의 성질상 범의와 관련성이 있는 간접사실 또는 정황사실을 증명하는 방법으로 이를 증명할 수밖에 없다. 이때 무엇이 관련성이 있는 간접사실 또는 정황사실에 해당하는지는 정상적인 경험칙에 바탕을 두고 치밀한 관찰력이나 분석력으로 사실의 연결상태를 합리적으로 판단하는 방법에 의하여 판단하여야 한다. (대법원 2017. 1. 12. 2016도15470)
3.다음 중 약취와 유인의 죄에 대한 설명으로 옳은 것은 모두 몇 개인가? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
㉠甲이 간음할 목적으로 초등학교 5학년 여학생인 乙의 소매를 잡아끌면서 “우리 집에 자러 가자”고 한 행위는 간음목적의 약취행위에 해당한다. ㉡약취와 유인의 죄의 장의 각 죄들은 친고죄이며, 대한민국 영역 밖에서 죄를 범한 외국인에게도 적용되도록 세계주의 규정을 두고 있다. ㉢미성년자를 유인한 자가 계속하여 미성년자를 불법하게 감금하였을 때에는 미성년자유인죄 이외에 감금죄가 별도로 성립한다. ㉣「형법」 제288조제1항의 영리목적 약취죄는 존속에 대한 범죄에 대하여 가중처벌 규정을 두고 있다. ㉤「형법」 제289조제4항의 국외이송목적 인신매매 및 국외이송의 죄를 범한 사람이 매매 또는 이송된 사람을 안전한 장소로 풀어준 때에는 그 형을 감경할 수 있다.
- ① 2개
- ② 3개
- ③ 4개
- ④ 5개
정답 ②
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →㉠(O) 형법 제288조에 규정된 약취행위는 피해자를 그 의사에 반하여 자유로운 생활관계 또는 보호관계로부터 범인이나 제3자의 사실상 지배하에 옮기는 행위를 말하는 것으로서, 폭행 또는 협박을 수단으로 사용하는 경우에 그 폭행 또는 협박의 정도는 상대방을 실력적 지배하에 둘 수 있을 정도이면 족하고 반드시 상대방의 반항을 억압할 정도의 것임을 요하지는 아니하고 (대법원 1991. 8. 13. 선고 91도1184 판결 참조), 뿐만 아니라 약취에는 폭행 또는 협박 이외의 사실상의 힘에 의한 경우도 포함되며, 어떤 행위가 위와 같은 약취행위에 해당하는지 여부는 행위의 목적과 의도, 행위 당시의 정황, 행위의 태양과 종류, 피해자의 의사 등을 종합하여 판단하여야 한다. 피고인이 위와 같이 위험에 대한 대처능력이 미약한 초등학교 5학년 여학생인 피해자의 소매를 잡아끌면서 ‘우리 집에 같이 자러가자’라고 한 행위는 그 행위의 목적과 의도, 행위 당시의 정황, 행위의 태양과 종류, 피해자의 의사 등을 종합하여 볼 때, 피고인이 피해자를 그 의사에 반하여 자유로운 생활관계 또는 보호관계로부터 피고인의 사실상 지배하에 옮기기 위한 약취행위의 수단으로서 폭행에 충분히 해당한다고 할 것이고, 또한 약취의 의사도 인정된다고 할 것이므로, 피고인에게 약취행위에 해당하는 실행행위가 있다고 보아야 할 것이고, …(대법원 2009. 7. 9. 2009도3816)
㉡(X) 약취와 유인의 죄 중 일부 죄를 친고죄로 정하던 구 형법 제296조(고소)의 친고죄 규정은 2012. 12. 18. 형법 개정(법률 제11574호, 2013. 6. 19. 시행)으로 폐지되어, 현행 형법 제31장에는 고소에 관한 규정이 없고 이 장의 죄는 친고죄가 아니다. 개정 전에도 이 장의 모든 죄가 친고죄였던 것은 아니다. 제296조(고소) 제288조제1항, 제292조제1항 또는 제293조제2항의 각 죄 중 추행 또는 간음의 목적으로 약취, 유인, 수수 또는 은닉한 죄, 제291조의 죄와 그 미수범은 고소가 있어야 공소를 제기할 수 있다.(구 형법(2012. 12. 18. 법률 제11574호로 개정되기 전의 것) 제296조) 제2조(친고죄 폐지에 관한 적용례) 제296조 및 제306조의 개정규정은 이 법 시행 후 최초로 저지른 범죄부터 적용한다.(형법 부칙 제2조) 다만, 세계주의 규정은 두고 있다. 제287조부터 제292조까지 및 제294조는 대한민국 영역 밖에서 죄를 범한 외국인에게도 적용한다.(형법 제296조의2)
㉢(O) 미성년자를 유인한 자가 계속하여 미성년자를 불법하게 감금하였을 때에는 미성년자유인죄 이외에 감금죄가 별도로 성립한다. (대법원 1998. 5. 26. 98도1036)
㉣(X) 약취, 유인 및 인신매매의 죄(형법 제2편 제31장, 제287조부터 제296조의2까지)에는 존속에 대한 가중처벌 규정이 없다. 추행, 간음, 결혼 또는 영리의 목적으로 사람을 약취 또는 유인한 사람은 1년 이상 10년 이하의 징역에 처한다.(형법 제288조 제1항)
㉤(O) 국외에 이송할 목적으로 사람을 매매하거나 매매된 사람을 국외로 이송한 사람도 제3항과 동일한 형으로 처벌한다.(형법 제289조 제4항) 제287조부터 제290조까지, 제292조와 제294조의 죄를 범한 사람이 약취, 유인, 매매 또는 이송된 사람을 안전한 장소로 풀어준 때에는 그 형을 감경할 수 있다.(형법 제295조의2) 제289조 제4항의 죄도 감경 대상인 제287조부터 제290조까지의 죄에 포함된다.
4.정당방위에 대한 설명으로 가장 옳은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
- ① 공격행위를 피하기 위하여 관련 없는 제3자의 법익을 침해하는 행위는 정당방위로 위법성이 조각된다.
- ② 「형법」은 타인의 법익을 방위하기 위한 정당방위를 인정한다.
- ③ 정당방위에 대한 정당방위는 인정되지 않지만 긴급피난에 대한 정당방위는 인정된다.
- ④ 정당방위에서 ‘침해의 현재성’이란 침해행위가 형식적으로 기수에 이르렀는지에 따라 결정된다.
정답 ②
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →①(X) 정당방위는 현재의 부당한 침해를 하는 침해자에 대한 방위행위이므로, 공격행위를 피하기 위하여 침해와 관련 없는 제3자의 법익을 침해하는 행위는 정당방위가 될 수 없고 긴급피난의 요건을 갖춘 경우 긴급피난으로 위법성이 조각될 수 있을 뿐이다. 현재의 부당한 침해로부터 자기 또는 타인의 법익(法益)을 방위하기 위하여 한 행위는 상당한 이유가 있는 경우에는 벌하지 아니한다.(형법 제21조 제1항) 자기 또는 타인의 법익에 대한 현재의 위난을 피하기 위한 행위는 상당한 이유가 있는 때에는 벌하지 아니한다.(형법 제22조 제1항)
②(O) 형법은 자기의 법익뿐만 아니라 타인의 법익을 방위하기 위한 정당방위도 인정한다. 현재의 부당한 침해로부터 자기 또는 타인의 법익(法益)을 방위하기 위하여 한 행위는 상당한 이유가 있는 경우에는 벌하지 아니한다.(형법 제21조 제1항)
③(X) 정당방위는 ‘부당한’ 침해에 대하여만 인정된다. 정당방위와 긴급피난은 모두 위법성이 조각되는 적법한 행위로서(긴급피난의 법적 성질에 관한 위법성조각설, 통설) 부당한 침해에 해당하지 않으므로, 정당방위에 대한 정당방위뿐만 아니라 긴급피난에 대한 정당방위도 인정되지 않는다. 현재의 부당한 침해로부터 자기 또는 타인의 법익(法益)을 방위하기 위하여 한 행위는 상당한 이유가 있는 경우에는 벌하지 아니한다.(형법 제21조 제1항)
④(X) ‘침해의 현재성’이란 침해행위가 형식적으로 기수에 이르렀는지에 따라 결정되는 것이 아니라 자기 또는 타인의 법익에 대한 침해상황이 종료되기 전까지를 의미하는 것이므로, 일련의 연속되는 행위로 인해 침해상황이 중단되지 아니하거나 일시 중단되더라도 추가 침해가 곧바로 발생할 객관적인 사유가 있는 경우에는 그중 일부 행위가 범죄의 기수에 이르렀더라도 전체적으로 침해상황이 종료되지 않은 것으로 볼 수 있다. (대법원 2023. 4. 27. 2020도6874)
5.다음 설명 중 가장 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
- ① 명예훼손죄가 성립하기 위해서는 주관적 구성요소로서 타인의 명예를 훼손한다는 고의를 가지고 사람의 사회적 평가를 저하시키는 데 충분한 구체적 사실을 적시하는 행위를 할 것이 요구된다. 따라서 불미스러운 소문의 진위를 확인하고자 질문을 하는 과정에서 타인의 명예를 훼손하는 발언을 하였다면 이러한 경우에는 그 동기에 비추어 명예훼손의 고의를 인정하기 어렵다.
- ② 명예훼손죄의 구성요건인 공연성은 불특정 다수인이 인식할 수 있는 상태를 말한다. 비록 개별적으로 한 사람에 대하여 사실을 유포하였더라도 그로부터 불특정 또는 다수인에게 전파될 고도의 가능성이 있다면 공연성의 요건을 충족한다.
- ③ 「형법」 제307조제1항의 사실 적시에 의한 명예훼손죄, 동법 제308조의 사자(死者)명예훼손죄, 동법 제311조의 모욕죄는 모두 친고죄이고, 동법 제307조제2항의 허위사실 적시에 의한 명예훼손죄는 반의사불벌죄이다.
- ④ 공연히 사실을 적시하여 사람의 명예를 훼손한 행위자의 주요한 동기 내지 목적이 공공의 이익을 위한 것이라면 부수적으로 다른 사익적 목적이나 동기가 내포되어 있더라도 「형법」 제310조 위법성조각사유의 적용을 배제할 수 없다.
정답 ③
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →①(O) 명예훼손죄가 성립하기 위해서는 주관적 구성요소로서 타인의 명예를 훼손한다는 고의를 가지고 사람의 사회적 평가를 저하시키는 데 충분한 구체적 사실을 적시하는 행위를 할 것이 요구된다. 따라서 불미스러운 소문의 진위를 확인하고자 질문을 하는 과정에서 타인의 명예를 훼손하는 발언을 하였다면 이러한 경우에는 그 동기에 비추어 명예훼손의 고의를 인정하기 어렵다(대법원 2018. 6. 15. 2018도4200).
②(O) 명예훼손죄의 구성요건인 공연성은 불특정 또는 다수인이 인식할 수 있는 상태를 말한다. 비록 개별적으로 한 사람에 대하여 사실을 유포하였더라도 그로부터 불특정 또는 다수인에게 전파될 가능성이 있다면 공연성의 요건을 충족하지만 이와 달리 전파될 가능성이 없다면 특정한 한 사람에 대한 사실의 유포는 공연성이 없다고 할 것이다(대법원 2018. 6. 15. 2018도4200). 대법원 판례는 그동안 전파가능성 여부에 관한 구체적 판단 기준을 발전시켜 오면서 한편으로는 특정 소수에 대한 사실적시와 관련하여 다양한 제한 법리를 확립해 왔다. 그 핵심은 개별적인 소수에 대한 발언을 불특정 또는 다수인에게 전파될 가능성을 이유로 공연성을 인정하기 위해서는 막연히 전파될 가능성이 있다는 것만으로 부족하고, 고도의 가능성 내지 개연성이 필요하며, 이에 대한 검사의 엄격한 증명을 요한다는 것이다(대법원 2020. 11. 19. 2020도5813 전합).지문의 ‘불특정 다수인’은 판례의 ‘불특정 또는 다수인’을 줄여 쓴 표현이다. 공연성은 상대방이 불특정인이거나 다수인이면 인정되므로(특정된 다수인도 포함), 판례 표현인 ‘불특정 또는 다수인’으로 기억해야 한다. 출제자는 ②를 옳은 지문으로 보았다(정답 ③).
③(X) 제308조와 제311조의 죄는 고소가 있어야 공소를 제기할 수 있다(형법 제312조 제1항). 제307조와 제309조의 죄는 피해자의 명시한 의사에 반하여 공소를 제기할 수 없다(형법 제312조 제2항). 따라서 친고죄는 제308조의 사자명예훼손죄와 제311조의 모욕죄이고, 제307조제1항의 사실 적시에 의한 명예훼손죄는 제307조제2항의 허위사실 적시에 의한 명예훼손죄와 마찬가지로 반의사불벌죄이다.
④(O) 적시된 사실이 공공의 이익에 관한 것인지 여부는 당해 적시 사실의 내용과 성질, 당해 사실의 공표가 이루어진 상대방의 범위, 그 표현의 방법 등 그 표현 자체에 관한 제반 사정을 감안함과 동시에 그 표현에 의하여 훼손되거나 훼손될 수 있는 명예의 침해 정도 등을 비교ㆍ고려하여 결정하여야 하며, 행위자의 주요한 동기 내지 목적이 공공의 이익을 위한 것이라면 부수적으로 다른 사익적 목적이나 동기가 내포되어 있더라도 형법 제310조의 적용을 배제할 수 없다(대법원 2021. 8. 26. 2021도6416).
6.책임에 관한 설명으로 가장 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
- ① 14세가 되지 아니한 자의 행위는 형사미성년자로 벌하지 아니한다.
- ② 절도죄 범행 당시 11세였더라도 판결선고 당시 14세가 된 경우에는 징역형으로 처벌할 수 있다.
- ③ 형사미성년자인가의 판단에 가족관계등록부가 절대적 기준은 아니고 다른 증거에 의한 실제 연령의 입증이 가능하므로 형사미성년자는 생물학적 방법에 의한 규정이다.
- ④ 10세 미만의 자는 범죄행위를 하더라도 어떠한 형사적 처분이나 「소년법」상 제재로부터 면책된다.
정답 ②
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →①(O) 14세되지 아니한 자의 행위는 벌하지 아니한다(형법 제9조).
②(X) 14세되지 아니한 자의 행위는 벌하지 아니한다(형법 제9조). 조문은 14세 미만인 자의 '행위'를 벌하지 않는다고 규정하므로 형사미성년자인지는 행위(범행) 당시의 연령으로 판단한다. 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 소년은 소년부의 보호사건으로 심리한다. 2. 형벌 법령에 저촉되는 행위를 한 10세 이상 14세 미만인 소년(소년법 제4조 제1항 제2호). 따라서 절도죄 범행 당시 11세였다면 소년법상 보호사건(촉법소년)의 대상이 될 뿐이고, 판결선고 당시 14세가 되었더라도 징역형으로 처벌할 수 없다.참고로 소년법상 부정기형 대상인 ‘소년’인지는 사실심판결 선고 시가 기준이다. 소년법 제60조 제1항에 정한 ‘소년’은 소년법 제2조에 정한 19세 미만인 자를 의미하는 것으로 이에 해당하는지는 사실심판결 선고 시를 기준으로 판단하여야 하므로, 제1심에서 부정기형을 선고받은 피고인이 항소심 선고 이전에 19세에 도달하는 경우 정기형이 선고되어야 한다. (대법원 2020. 10. 22. 2020도4140 전합)
③(O) 14세되지 아니한 자의 행위는 벌하지 아니한다(형법 제9조). 심신장애로 인하여 사물을 변별할 능력이 없거나 의사를 결정할 능력이 없는 자의 행위는 벌하지 아니한다(형법 제10조 제1항). 제10조가 심신장애라는 생물학적 요소와 사물변별능력·의사결정능력이라는 심리학적 요소를 함께 요구하는 것과 달리, 제9조는 14세라는 연령만으로 책임능력을 획일적으로 부정하므로 형사미성년자 규정은 생물학적 방법에 의한 규정이다. 이때 연령은 가족관계등록부의 기재가 아니라 실제 연령을 기준으로 판단하므로, 다른 증거로 실제 연령을 입증할 수 있다(통설).
④(O) 14세되지 아니한 자의 행위는 벌하지 아니한다(형법 제9조). 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 소년은 소년부의 보호사건으로 심리한다. 1. 죄를 범한 소년 2. 형벌 법령에 저촉되는 행위를 한 10세 이상 14세 미만인 소년 3. 다음 각 목에 해당하는 사유가 있고 그의 성격이나 환경에 비추어 앞으로 형벌 법령에 저촉되는 행위를 할 우려가 있는 10세 이상인 소년(소년법 제4조 제1항). 따라서 10세 미만의 자는 형벌은 물론 소년법상 보호처분의 대상(촉법소년·우범소년)도 되지 않는다.
7.공동정범에 관한 설명으로 가장 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
- ① 「형법」 제30조의 공동정범은 2인 이상이 공동하여 죄를 범하는 것으로서, 공동정범이 성립하기 위하여는 주관적 요건인 공동가공의 의사와 객관적 요건인 공동의사에 의한 기능적 행위지배를 통한 범죄의 실행사실이 필요하다.
- ② 공동실행의 의사는 범죄행위 시에 존재하면 족하고 반드시 사전에 공모함을 요하지 아니한다.
- ③ 포괄일죄의 범행 도중에 공동정범으로 범행에 가담한 자는 비록 그가 그 범행에 가담할 때에 이미 이루어진 종전의 범행을 알았다 하더라도 그 가담 이후의 범행에 대하여만 공동정범의 책임을 진다.
- ④ X 회사의 甲은 A, B 가습기살균제의 제조·판매에 관여하면서, Y 회사의 乙은 B 살균제의 제조·판매에 관여하면서, Z 회사의 丙은 C 살균제 등의 제조·판매에 관여하면서 주원료에 관한 안전성 검사 등을 실시하지 않은 업무상과실로 인하여 A, B 살균제와 C 살균제를 함께 사용한 피해자들 94명을 사망 또는 상해에 이르게 한 경우, 甲, 乙, 丙에게는 복합사용 피해자들에 대한 업무상과실치사상죄의 공동정범이 성립한다.
정답 ④
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →①(O) 형법 제30조의 공동정범은 2인 이상이 공동하여 죄를 범하는 것으로서, 공동정범이 성립하기 위하여는 주관적 요건인 공동가공의 의사와 객관적 요건인 공동의사에 의한 기능적 행위지배를 통한 범죄의 실행사실이 필요하다. 여기서 공동가공의 의사는 타인의 범행을 인식하면서도 이를 제지하지 아니하고 용인하는 것만으로는 부족하고, 공동의 의사로 특정한 범죄행위를 하기 위하여 일체가 되어 서로 다른 사람의 행위를 이용하여 자기의 의사를 실행에 옮기는 것을 내용으로 하여야 한다. (대법원 2018. 9. 13. 2018도7658)
②(O) 공동정범이 성립함에 있어 필요한 범죄를 공동실행할 의사는 범죄행위시에 존재하면 족하고 반드시 사전 공모함을 요하지 아니한다. (대법원 1970. 1. 27. 69도2225)
③(O) 포괄일죄의 범행 도중에 공동정범으로 범행에 가담한 자는 비록 그가 그 범행에 가담할 때에 이미 이루어진 종전의 범행을 알았다 하더라도 그 가담 이후의 범행에 대하여만 공동정범으로 책임을 진다. (대법원 1997. 6. 27. 97도163)
④(X) 형법 제30조에서 정한 ‘2인 이상이 공동하여 죄를 범한 때’의 ‘죄’에는 고의범뿐만 아니라 과실범도 포함되는 것이므로 과실범의 경우에도 공동정범이 성립할 수 있으나, 의사의 연락이나 주의의무 위반에 대한 공동의 인식이 없었다면 ‘공동하여’ 죄를 범하였다고 볼 수 없으므로, 과실범의 공동정범이 성립한다고 볼 수 없다. 피고인들과 관련사건 피고인들 사이에 공동정범 성립을 인정하기 어렵다는 이유로, 이와 달리 피고인들과 관련사건 피고인들이 공동정범의 관계에 있다고 본 원심의 판단에 과실범의 공동정범 성립에 관한 법리오해 및 심리미진의 잘못이 있다고 한 사례. (대법원 2024. 12. 26. 2024도1856)지문의 甲·乙(A·B 살균제 관여)은 판결의 ‘피고인들’에, 丙(C 살균제 관여)은 주원료가 전혀 다른 살균제를 제조·판매한 ‘관련사건 피고인들’에 해당하므로, 복합사용 피해자들에 대하여 甲·乙과 丙 사이에는 업무상과실치사상죄의 공동정범이 성립하지 않는다.
8.다음 중 주거침입의 죄에 대한 설명으로 옳은 것을 모두 고른 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
㉠절도의 목적으로 출입문이 열려 있으면 안으로 들어가겠다는 의사 아래 출입문을 당겨보는 행위만으로는 주거침입죄의 실행의 착수가 있었다고 보기 어렵다. ㉡외부인이 공동거주자의 일부가 부재 중인 주거 내에 현재하는 거주자의 현실적인 승낙을 받아 통상적인 출입방법에 따라 공동주거에 들어간 경우라면 그것이 부재 중인 다른 거주자의 추정적 의사에 반하는 경우에도 주거침입죄가 성립하지 않는다. ㉢관리자에 의해 출입이 통제되는 건조물에 관리자의 승낙을 받아 통상적인 출입방법으로 들어갔다면 이러한 승낙의 의사표시에 기망이나 착오 등의 하자가 있더라도 특별한 사정이 없는 한 건조물침입죄가 성립하지 않는다. ㉣노동조합원 150여 명이 일반적으로 출입이 허용되어 개방된 시청사를 통상적인 출입방법으로 들어가 1층 로비 바닥에 앉아 구호를 외치면서 소란을 피운 행위는 시청 건물관리자의 의사에 반한 침입행위로서 건조물침입죄에 해당한다.
- ① ㉠㉡
- ② ㉡㉢
- ③ ㉢㉣
- ④ ㉡㉢㉣
정답 ②
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →㉠(X) 주거침입죄의 실행의 착수는 주거자, 관리자, 점유자 등의 의사에 반하여 주거나 관리하는 건조물 등에 들어가는 행위, 즉 구성요건의 일부를 실현하는 행위까지 요구하는 것은 아니고 범죄구성요건의 실현에 이르는 현실적 위험성을 포함하는 행위를 개시하는 것으로 족하므로, 출입문이 열려 있으면 안으로 들어가겠다는 의사 아래 출입문을 당겨보는 행위는 바로 주거의 사실상의 평온을 침해할 객관적인 위험성을 포함하는 행위를 한 것으로 볼 수 있어 그것으로 주거침입의 실행에 착수한 것으로 보아야 한다. (대법원 2006. 9. 14. 2006도2824)
㉡(O) 외부인이 공동거주자의 일부가 부재중에 주거 내에 현재하는 거주자의 현실적인 승낙을 받아 통상적인 출입방법에 따라 공동주거에 들어간 경우라면 그것이 부재중인 다른 거주자의 추정적 의사에 반하는 경우에도 주거침입죄가 성립하지 않는다고 보아야 한다. (대법원 2021. 9. 9. 2020도12630 전합)
㉢(O) 관리자에 의해 출입이 통제되는 건조물에 관리자의 승낙을 받아 건조물에 통상적인 출입방법으로 들어갔다면, 이러한 승낙의 의사표시에 기망이나 착오 등의 하자가 있더라도 특별한 사정이 없는 한 형법 제319조 제1항에서 정한 건조물침입죄가 성립하지 않는다. 이러한 경우 관리자의 현실적인 승낙이 있었으므로 가정적·추정적 의사는 고려할 필요가 없다. (대법원 2022. 3. 31. 2018도15213)
㉣(X) 일반적으로 출입이 허용되어 개방된 시청사 로비에 관리자의 출입 제한이나 제지가 없는 상태에서 통상적인 방법으로 들어간 이상 사실상의 평온상태를 해치는 행위 태양으로 김천시청 1층 로비에 들어갔다고 볼 수 없으므로 건조물침입죄에서 규정하는 침입행위에 해당하지 않는다. 김천시청 관리자의 명시적 출입 금지 의사는 확인되지 않고, 설령 피고인 2, 피고인 3 등이 이 부분 공소사실과 같이 김천시청에 들어간 행위가 김천시청 관리자의 추정적 의사에 반하였더라도, 그러한 사정만으로는 사실상의 평온상태를 해치는 행위 태양으로 시청 로비에 출입하였다고 평가할 수 없다. (대법원 2022. 6. 16. 2021도7087)
9.재물손괴죄에 관한 설명으로 가장 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
- ① 부지의 점유 권원이 없는 건물의 소유자였던 피고인이 토지 소유자와의 철거 등 청구소송에서 패소하고 강제집행을 당한 후 무단으로 그 부지에 건물을 신축하더라도 토지의 효용을 해한 것으로 볼 수 없으므로 재물손괴죄가 성립하지 않는다.
- ② 포도주 원액이 부패하여 포도주 원료로서의 효용가치는 상실되었으나 그 산도에 비추어 식초의 제조 등 다른 용도에 사용할 수 있는 경우에는 재물손괴죄의 객체가 될 수 있다.
- ③ 손괴죄의 객체인 문서란 거기에 표시된 내용이 적어도 법률상 또는 사회생활상 중요한 사항에 관한 것이어야 하므로 이미 작성되어 있던 장부의 기재를 새로운 장부로 이기하는 과정에서 누계 등을 잘못 기재하다가 그 부분을 찢어버리고 계속하여 종전 장부의 기재내용을 모두 이기하였다면 그 당시 새로운 경리장부는 아직 작성 중에 있어서 손괴죄의 객체가 되는 문서로서의 경리장부가 아니다.
- ④ 피고인들이 유색 페인트와 래커 스프레이를 이용하여 피해자 소유의 도로 바닥에 직접 문구를 기재하거나 도로 위에 놓인 현수막 천에 문구를 기재하여 페인트가 바닥으로 배어 나와 도로에 배게 하는 방법으로 도로 바닥에 여러 문구를 써놓은 행위는 도로의 효용을 해하는 것으로서 재물손괴죄가 성립한다.
정답 ④
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →①(O) 다른 사람의 소유물을 본래의 용법에 따라 무단으로 사용·수익하는 행위는 소유자를 배제한 채 물건의 이용가치를 영득하는 것이고, 그 때문에 소유자가 물건의 효용을 누리지 못하게 되었더라도 효용 자체가 침해된 것이 아니므로 재물손괴죄에 해당하지 않는다. 피고인의 행위는 이미 대지화된 토지에 건물을 새로 지어 부지로서 사용·수익함으로써 그 소유자로 하여금 효용을 누리지 못하게 한 것일 뿐 토지의 효용을 해하지 않았으므로, 재물손괴죄가 성립하지 않는다는 결론은 정당하다. (대법원 2022. 11. 30. 2022도1410)
②(O) 포도주 원액이 부패하여 포도주 원료로서의 효용가치는 상실되었으나, 그 산도가 1.8도 내지 6.2도에 이르고 있어 식초의 제조등 다른 용도에 사용할 수 있는 경우에는 재물손괴죄의 객체가 될 수 있다. (대법원 1979. 7. 24. 78도2138)
③(O) 손괴죄의 객체인 문서란 거기에 표시된 내용이 적어도 법률상 또는 사회생활상 중요한 사항에 관한 것이어야 하는 바, 이미 작성되어 있던 장부의 기재를 새로운 장부로 이기하는 과정에서 누계 등을 잘못 기재하다가 그 부분을 찢어버리고 계속하여 종전장부의 기재내용을 모두 이기하였다면 그 당시 새로운 경리장부는 아직 작성중에 있어서 손괴죄의 객체가 되는 문서로서의 경리장부가 아니라 할 것이고, 또 그 찢어버린 부분이 진실된 증빙내용을 기재한 것이었다는 등의 특별한 사정이 없는 한 그 이기과정에서 잘못 기재되어 찢어버린 부분 그 자체가 손괴죄의 객체가 되는 재산적 이용가치 내지 효용이 있는 재물이라고도 볼 수 없다. (대법원 1989. 10. 24. 88도1296)
④(X) 특히 도로 바닥에 낙서를 하는 행위 등이 도로의 효용을 해하는 것에 해당하는지 여부는, 당해 도로의 용도와 기능, 그 행위가 도로의 안전표지인 노면표시 기능 및 이용자들의 통행과 안전에 미치는 영향, 그 행위가 도로의 미관을 해치는 정도, 도로의 이용자들이 느끼는 불쾌감이나 저항감, 원상회복의 난이도와 거기에 드는 비용, 그 행위의 목적과 시간적 계속성, 행위 당시의 상황 등 제반 사정을 종합하여 사회통념에 따라 판단하여야 한다. 피고인들이 유색 페인트와 래커 스프레이를 이용하여 피해자 공소외 주식회사(이하 ‘피해 회사’라 한다) 소유의 이 사건 도로 바닥에 직접 문구를 기재하거나 도로 위에 놓인 현수막 천에 문구를 기재하여 그 페인트가 바닥으로 배어 나와 도로에 배게 하는 방법으로 이 사건 도로 바닥에 여러 문구를 써놓은 행위는, 이 사건 도로의 효용을 해하는 정도에 이른 것이라고 보기 어렵다. (대법원 2020. 3. 27. 2017도20455)
10.다음 설명 중 가장 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
- ① 세금계산서상의 공급받는 자는 그 문서 내용의 일부에 불과할 뿐이므로 임의적 기재사항인 ‘공급받는 자’란에 임의로 다른 사람을 기재하였더라도 그 사람에 대한 관계에서 사문서위조죄가 성립하지 않는다.
- ② 토지거래 허가구역 안의 토지에 관하여 실제로는 매매계약을 체결하고서도 처음부터 토지거래허가를 잠탈하려는 목적으로 등기원인을 ‘증여’로 하여 소유권이전등기를 경료한 경우 공정증서원본부실기재죄에 해당한다.
- ③ 어떤 선박이 사고를 낸 것처럼 허위로 사고신고를 하면서 그 선박의 선박국적증서와 선박검사증서를 함께 제출하였다면, 그 본래의 용도를 벗어나 행사된 것으로 이와 같은 행위는 공문서부정행사죄에 해당한다.
- ④ 甲교회 목사인 피고인이 자신을 지지하는 일부 교인들과 甲교회를 탈퇴함으로써 대표자의 지위를 상실하였으나, 그 후 甲교회 명의로 甲교회 소유 부동산을 자신에게 매도하는 내용의 매매계약서를 작성하고 이를 행사한 행위는 사문서위조죄 및 위조사문서행사죄에 해당한다.
정답 ③
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →①(O) 공급받는 자의 상호, 성명, 주소는 필요적 기재사항이 아닌 임의적 기재사항에 불과하여(부가가치세법 시행령 제53조 제1항) 공급받는 자의 상호, 성명, 주소가 기재되어 있지 않은 세금계산서라도 그 효력에는 영향이 없으며, 공급자가 세금계산서를 작성함에 있어 공급받은 자의 동의나 협조가 요구되지도 않는 점 등에 비추어 세금계산서상의 공급받는 자는 그 문서 내용의 일부에 불과할 뿐 세금계산서의 작성명의인은 아니라 할 것이니, 공급받는 자 란에 임의로 다른 사람을 기재하였다 하여 그 사람에 대한 관계에서 사문서위조죄가 성립된다고 할 수 없다. (대법원 2007. 3. 15. 2007도169)
②(O) 토지거래 허가구역 안의 토지에 관하여 실제로는 매매계약을 체결하고서도 처음부터 토지거래허가를 잠탈하려는 목적으로 등기원인을 ‘증여’로 하여 소유권이전등기를 경료한 경우, 비록 매도인과 매수인 사이에 실제의 원인과 달리 ‘증여’를 원인으로 한 소유권이전등기를 경료할 의사의 합치가 있더라도, 허위신고를 하여 공정증서원본에 불실의 사실을 기재하게 한 때에 해당한다고 한 사례. (대법원 2007. 11. 30. 2005도9922)
③(X) 위 각 문서는 당해 선박이 한국선박임을 증명하고, 법률상 항행할 수 있는 자격이 있음을 증명하기 위하여 선박소유자에게 교부되어 사용되는 것이다. 따라서 어떤 선박이 사고를 낸 것처럼 허위로 사고신고를 하면서 그 선박의 선박국적증서와 선박검사증서를 함께 제출하였다고 하더라도, 선박국적증서와 선박검사증서는 위 선박의 국적과 항행할 수 있는 자격을 증명하기 위한 용도로 사용된 것일 뿐 그 본래의 용도를 벗어나 행사된 것으로 보기는 어려우므로, 이와 같은 행위는 공문서부정행사죄에 해당하지 않는다. (대법원 2009. 2. 26. 2008도10851)
④(O) 甲 교회 목사인 피고인이 자신을 지지하는 일부 교인들과 甲 교회를 탈퇴함으로써 대표자의 지위를 상실하였으므로, 그 후 甲 교회 명의로 甲 교회 소유 부동산을 자신에게 매도하는 내용의 매매계약서를 작성하고 이를 행사한 행위는 사문서위조죄 및 위조사문서행사죄에 해당한다고 본 원심판단을 수긍한 사례 (대법원 2011. 1. 13. 2010도9725)
11.함정수사에 대한 설명으로 가장 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
- ① 범의를 가진 자에 대하여 단순히 범행의 기회를 제공하거나 범행을 용이하게 하는 것에 불과한 수사방법이 경우에 따라 허용될 수 있음은 별론으로 하고, 본래 범의를 가지지 아니한 자에 대하여 수사기관이 사술이나 계략 등을 써서 범의를 유발케 하여 범죄인을 검거하는 함정수사는 위법하므로 이러한 함정수사에 기한 공소제기에 대해 법원은 공소기각결정을 선고해야 한다.
- ② 甲이 수사기관에 체포된 동거남의 석방을 위한 공적을 쌓기 위하여 乙에게 필로폰 밀수입에 관한 정보제공을 부탁하면서 대가의 지급을 약속하고, 이에 乙이 丙에게, 丙은 丁에게 순차적으로 필로폰 밀수입을 권유하여 이를 승낙하고 필로폰을 받으러 나온 丁을 체포한 사안에서, 乙, 丙 등이 각자의 사적인 동기에 기하여 수사기관과 직접적인 관련이 없이 독자적으로 丁을 유인한 것으로서 위법한 함정수사에 해당하지 않는다.
- ③ 수사기관과 직접 관련이 있는 유인자가 피유인자와의 개인적인 친밀관계를 이용하여 피유인자의 동정심이나 감정에 호소하거나, 금전적·심리적 압박이나 위협 등을 가하거나, 거절하기 힘든 유혹을 하거나, 또는 범행방법을 구체적으로 제시하고 범행에 사용될 금전까지 제공하는 등으로 과도하게 개입함으로써 피유인자로 하여금 범의를 일으키게 하는 것은, 위법한 함정수사에 해당하여 허용되지 않는다.
- ④ 경찰관들이 노래방 단속실적을 올리기 위하여 평소 손님들에게 도우미 알선영업을 해왔다는 자료나 첩보가 없음에도 노래방에 손님을 가장하고 들어가 도우미를 불러 줄 것을 재차 요구한 후 이를 단속하였다면 이는 위법한 함정수사에 해당한다.
정답 ①
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →①(X) 범의를 가진 자에 대하여 단순히 범행의 기회를 제공하거나 범행을 용이하게 하는 것에 불과한 수사방법이 경우에 따라 허용될 수 있음은 별론으로 하고, 본래 범의를 가지지 아니한 자에 대하여 수사기관이 사술이나 계략 등을 써서 범의를 유발케 하여 범죄인을 검거하는 함정수사는 위법함을 면할 수 없고, 이러한 함정수사에 기한 공소제기는 그 절차가 법률의 규정에 위반하여 무효인 때에 해당한다(대법원 2005. 10. 28. 2005도1247). 다음 각 호의 경우에는 판결로써 공소기각의 선고를 하여야 한다. 8. 그 밖에 공소제기의 절차가 법률의 규정을 위반하여 무효일 때(형사소송법 제327조 제8호). 따라서 위법한 함정수사에 기한 공소제기에 대해서는 공소기각결정이 아니라 공소기각판결을 선고하여야 한다.
②(O) 甲이 수사기관에 체포된 동거남의 석방을 위한 공적을 쌓기 위하여 乙에게 필로폰 밀수입에 관한 정보제공을 부탁하면서 대가의 지급을 약속하고, 이에 乙이 丙에게, 丙은 丁에게 순차 필로폰 밀수입을 권유하여, 이를 승낙하고 필로폰을 받으러 나온 丁을 체포한 사안에서, 乙, 丙 등이 각자의 사적인 동기에 기하여 수사기관과 직접적인 관련이 없이 독자적으로 丁을 유인한 것으로서 위법한 함정수사에 해당하지 않는다고 한 사례 (대법원 2007. 11. 29. 2007도7680)
③(O) 수사기관과 직접 관련이 있는 유인자가 피유인자와의 개인적인 친밀관계를 이용하여 피유인자의 동정심이나 감정에 호소하거나, 금전적·심리적 압박이나 위협 등을 가하거나, 거절하기 힘든 유혹을 하거나, 또는 범행방법을 구체적으로 제시하고 범행에 사용할 금전까지 제공하는 등으로 과도하게 개입함으로써 피유인자로 하여금 범의를 일으키게 하는 것은 위법한 함정수사에 해당하여 허용되지 아니하지만, 유인자가 수사기관과 직접적인 관련을 맺지 아니한 상태에서 피유인자를 상대로 단순히 수차례 반복적으로 범행을 부탁하였을 뿐 수사기관이 사술이나 계략 등을 사용하였다고 볼 수 없는 경우는, 설령 그로 인하여 피유인자의 범의가 유발되었다 하더라도 위법한 함정수사에 해당하지 아니한다(대법원 2007. 7. 12. 2006도2339).
④(O) 경찰관이 노래방의 도우미 알선 영업 단속 실적을 올리기 위하여 그에 대한 제보나 첩보가 없는데도 손님을 가장하고 들어가 도우미를 불러낸 사안에서, 위법한 함정수사로서 공소제기가 무효라고 한 사례 (대법원 2008. 10. 23. 2008도7362)
※ 2026. 8. 4. 개정 형사소송법(2026. 10. 2. 시행)에 맞춰 조문 인용을 정비함.
12.불심검문에 관한 설명으로 가장 옳은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
- ① 피검문자가 신분증을 교부한 후 경찰관에게 큰 소리로 욕설을 하자 경찰관이 모욕죄의 현행범으로 체포하겠다고 고지하고 나서 그의 어깨를 붙잡은 것은 적법하다.
- ② 「경찰관 직무집행법」은 흉기소지조사 및 흉기 이외의 다른 물건의 조사에 대한 명문 규정을 두고 있다.
- ③ 경찰관이 불심검문 대상자 해당 여부를 판단할 때에는 불심검문 당시의 구체적 상황은 물론 사전에 얻은 정보나 전문적 지식 등에 기초하여 불심검문 대상자인지를 객관적·합리적인 기준에 따라 판단하여, 반드시 불심검문 대상자에게 「형사소송법」상 체포나 구속에 이를 정도의 혐의가 있을 것을 요한다.
- ④ 불심검문하는 사람이 경찰관이고 검문하는 이유가 자신의 범죄행위에 관한 것임을 충분히 알고 있었다고 보이는 경우에는 경찰관이 불심검문을 당하는 자에게 신분증을 제시하지 않았다 하더라도 그 불심검문이 위법한 것은 아니다.
정답 ④
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →①(X) 피고인이 경찰관의 불심검문을 받아 운전면허증을 교부한 후 경찰관에게 큰 소리로 욕설을 하였는데, 경찰관이 모욕죄의 현행범으로 체포하겠다고 고지한 후 피고인의 오른쪽 어깨를 붙잡자 반항하면서 경찰관에게 상해를 가한 사안에서, 피고인은 경찰관의 불심검문에 응하여 이미 운전면허증을 교부한 상태이고, 경찰관뿐 아니라 인근 주민도 욕설을 직접 들었으므로, 피고인이 도망하거나 증거를 인멸할 염려가 있다고 보기는 어렵고, 피고인의 모욕 범행은 불심검문에 항의하는 과정에서 저지른 일시적, 우발적인 행위로서 사안 자체가 경미할 뿐 아니라, 피해자인 경찰관이 범행현장에서 즉시 범인을 체포할 급박한 사정이 있다고 보기도 어려우므로, 경찰관이 피고인을 체포한 행위는 적법한 공무집행이라고 볼 수 없고, 피고인이 체포를 면하려고 반항하는 과정에서 상해를 가한 것은 불법체포로 인한 신체에 대한 현재의 부당한 침해에서 벗어나기 위한 행위로서 정당방위에 해당한다는 이유로, 피고인에 대한 상해 및 공무집행방해의 공소사실을 무죄로 인정한 원심판단을 수긍한 사례 (대법원 2011. 5. 26. 2011도3682).
②(X) 경찰관은 제1항 각 호의 어느 하나에 해당하는 사람에게 질문을 할 때에 그 사람이 흉기를 가지고 있는지를 조사할 수 있다(경찰관 직무집행법 제3조 제3항). 경찰관 직무집행법은 흉기소지조사에 대해서만 규정하고 있을 뿐, 흉기 이외의 다른 물건의 조사에 대한 명문 규정은 두고 있지 않다.
③(X) 경찰관직무집행법(이하 ‘법’이라고 한다)의 목적, 법 제1조 제1항, 제2항, 제3조 제1항, 제2항, 제3항, 제7항의 내용 및 체계 등을 종합하면, 경찰관이 법 제3조 제1항에 규정된 대상자(이하 ‘불심검문 대상자’라 한다) 해당 여부를 판단할 때에는 불심검문 당시의 구체적 상황은 물론 사전에 얻은 정보나 전문적 지식 등에 기초하여 불심검문 대상자인지를 객관적·합리적인 기준에 따라 판단하여야 하나, 반드시 불심검문 대상자에게 형사소송법상 체포나 구속에 이를 정도의 혐의가 있을 것을 요한다고 할 수는 없다(대법원 2014. 2. 27. 2011도13999).
④(O) 경찰관직무집행법(이하 ‘법’이라 한다) 제3조 제4항은 경찰관이 불심검문을 하고자 할 때에는 자신의 신분을 표시하는 증표를 제시하여야 한다고 규정하고, 경찰관직무집행법 시행령 제5조는 위 법에서 규정한 신분을 표시하는 증표는 경찰관의 공무원증이라고 규정하고 있는데, 불심검문을 하게 된 경위, 불심검문 당시의 현장상황과 검문을 하는 경찰관들의 복장, 피고인이 공무원증 제시나 신분 확인을 요구하였는지 여부 등을 종합적으로 고려하여, 검문하는 사람이 경찰관이고 검문하는 이유가 범죄행위에 관한 것임을 피고인이 충분히 알고 있었다고 보이는 경우에는 신분증을 제시하지 않았다고 하여 그 불심검문이 위법한 공무집행이라고 할 수 없다(대법원 2014. 12. 11. 2014도7976).
13.고소와 고발에 관한 설명으로 가장 옳은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
- ① 피해사실을 이해하고, 고소에 따른 사회생활상의 이해관계를 알아차릴 수 있는 사실상의 의사능력이 있다 하더라도 민법상의 행위능력이 없으면 고소능력은 인정되지 않는다.
- ② 친고죄의 공범 중 일부에 대하여 제1심판결이 선고된 후에는 아직 제1심판결을 선고받지 않은 다른 공범자에 대하여 고소취소가 있다 하더라도 그 고소취소는 효력이 없지만, 이러한 법리는 필요적 공범에는 적용되지 않는다.
- ③ 민사사건에서 ‘이 사건과 관련하여 서로 상대방에 대해 제기한 형사사건의 고소를 모두 취하한다’는 내용이 포함된 조정이 성립된 것만으로도 위 형사사건의 고소가 취소된 것으로 볼 수 있다.
- ④ 고발에 있어서는 이른바 고소·고발 불가분의 원칙이 적용되지 아니하므로, 고발의 구비 여부는 양벌규정에 의하여 처벌받는 자연인인 행위자와 법인에 대하여 개별적으로 논하여야 한다.
정답 ④
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →①(X) 고소를 할 때는 소송행위능력, 즉 고소능력이 있어야 하나, 고소능력은 피해를 입은 사실을 이해하고 고소에 따른 사회생활상의 이해관계를 알아차릴 수 있는 사실상의 의사능력으로 충분하므로, 민법상 행위능력이 없는 사람이라도 위와 같은 능력을 갖추었다면 고소능력이 인정된다. (대법원 2011. 6. 24. 2011도4451, 2011전도76)
②(X) 친고죄의 공범중 그 일부에 대하여 제1심판결이 선고된 후에는 제1심판결선고전의 다른 공범자에 대하여는 그 고소를 취소할 수 없고 그 고소의 취소가 있다 하더라도 그 효력을 발생할 수 없으며, 이러한 법리는 필요적 공범이나 임의적 공범이나를 구별함이 없이 모두 적용된다. (대법원 1985. 11. 12. 85도1940)
③(X) 관련 민사사건에서 '이 사건과 관련하여 서로 상대방에 대하여 제기한 형사 고소 사건 일체를 모두 취하한다'는 내용이 포함된 조정이 성립된 것만으로는 고소 취소나 처벌불원의 의사표시를 한 것으로 보기 어렵다고 한 사례 (대법원 2004. 3. 25. 2003도8136)
④(O) 조세범처벌법 제6조는 조세에 관한 범칙행위에 대하여는 원칙적으로 국세청장 등의 고발을 기다려 논하도록 규정하고 있는바, 같은 법에 의하여 하는 고발에 있어서는 이른바 고소·고발 불가분의 원칙이 적용되지 아니하므로, 고발의 구비 여부는 양벌규정에 의하여 처벌받는 자연인인 행위자와 법인에 대하여 개별적으로 논하여야 한다. (대법원 2004. 9. 24. 2004도4066)
14.피의자신문에 관한 설명으로 가장 옳은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
- ① 변호인에게 피의자신문 참여권을 인정하는 이유는 피의자 등이 가지는 ‘변호인의 조력을 받을 권리’를 충실하게 보장하기 위한 목적에서 비롯된 것이지, 그것이 변호인 자신의 기본권을 보장하기 위하여 인정되는 권리라고 볼 수는 없다.
- ② 사법경찰관이 피의자를 신문하면서 신뢰관계에 있는 자를 동석하게 한 경우 동석한 사람이 피의자를 대신하여 진술하도록 하여서는 안 되며, 만약 동석한 사람이 피의자를 대신하여 진술한 부분이 조서에 기재되어 있다면 그 부분은 동석한 사람의 진술을 기재한 조서에 해당한다.
- ③ 사법경찰관이 피의자에게 진술거부권을 고지하고 그 행사여부를 질문하였다면, 피의자신문조서의 진술거부권 행사 여부에 대한 답변 부분에 피의자의 기명·날인 또는 서명이 되어 있지 않은 경우에도 이는 특별한 사정이 없는 한 ‘적법한 절차와 방식’에 따라 작성된 조서에 해당한다.
- ④ 참고인이 수사기관에서 범인에 관해 조사를 받으면서 그가 알고 있는 사실을 묵비하거나 허위로 진술하였다고 하더라도 원칙적으로 처벌의 대상이 되지 않지만, 피의자가 수사기관에서 공범에 관하여 묵비 또는 허위진술을 하는 경우에는 이 법리가 동일하게 적용되지 않는다.
정답 ②
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →①(X) 변호인이 피의자신문에 자유롭게 참여할 수 있는 권리는 피의자가 가지는 변호인의 조력을 받을 권리를 실현하는 수단이므로 헌법상 기본권인 변호인의 변호권으로서 보호되어야 한다. (헌재 2017. 11. 30. 2016헌마503)지문은 같은 결정의 반대의견 논리이고, 법정의견은 변호인의 피의자신문참여권을 헌법상 기본권인 변호권으로 본다.
②(O) 형사소송법 제244조의5는, 검사 또는 사법경찰관은 피의자를 신문하는 경우 피의자가 신체적 또는 정신적 장애로 사물을 변별하거나 의사를 결정·전달할 능력이 미약한 때나 피의자의 연령·성별·국적 등의 사정을 고려하여 그 심리적 안정의 도모와 원활한 의사소통을 위하여 필요한 경우에는, 직권 또는 피의자·법정대리인의 신청에 따라 피의자와 신뢰관계에 있는 자를 동석하게 할 수 있도록 규정하고 있다. 구체적인 사안에서 위와 같은 동석을 허락할 것인지는 원칙적으로 검사 또는 사법경찰관이 피의자의 건강 상태 등 여러 사정을 고려하여 재량에 따라 판단하여야 할 것이나, 이를 허락하는 경우에도 동석한 사람으로 하여금 피의자를 대신하여 진술하도록 하여서는 안 된다. 만약 동석한 사람이 피의자를 대신하여 진술한 부분이 조서에 기재되어 있다면 그 부분은 피의자의 진술을 기재한 것이 아니라 동석한 사람의 진술을 기재한 조서에 해당하므로, 그 사람에 대한 진술조서로서의 증거능력을 취득하기 위한 요건을 충족하지 못하는 한 이를 유죄 인정의 증거로 사용할 수 없다. (대법원 2009. 6. 23. 2009도1322) ※ 현행 제244조의5는 '사법경찰관은'으로 규정한다(검사 삭제).
③(X) 비록 사법경찰관이 피의자에게 진술거부권을 행사할 수 있음을 알려 주고 그 행사 여부를 질문하였다 하더라도, 형사소송법 제244조의3 제2항에 규정한 방식에 위반하여 진술거부권 행사 여부에 대한 피의자의 답변이 자필로 기재되어 있지 아니하거나 그 답변 부분에 피의자의 기명날인 또는 서명이 되어 있지 아니한 사법경찰관 작성의 피의자신문조서는 특별한 사정이 없는 한 형사소송법 제312조 제3항에서 정한 ‘적법한 절차와 방식’에 따라 작성된 조서라 할 수 없으므로 그 증거능력을 인정할 수 없다. (대법원 2013. 3. 28. 2010도3359)
④(X) 참고인이 수사기관에서 범인에 관하여 조사를 받으면서 그가 알고 있는 사실을 묵비하거나 허위로 진술하였다고 하더라도, 그것이 적극적으로 수사기관을 기만하여 착오에 빠지게 함으로써 범인의 발견 또는 체포를 곤란 내지 불가능하게 할 정도가 아닌 한 범인도피죄를 구성하지 않는다. 이러한 법리는 피의자가 수사기관에서 공범에 관하여 묵비하거나 허위로 진술한 경우에도 그대로 적용된다. (대법원 2008. 12. 24. 2007도11137)
※ 2026. 8. 4. 개정 형사소송법(2026. 10. 2. 시행)에 맞춰 조문 인용을 정비함.
15.사법경찰관 甲이 2026. 8. 22. 09:00에 乙을 살인죄로 긴급체포한 후의 조치 중 옳은 것은 모두 몇 개인가? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
㉠甲은 乙의 집에 보관되어 있던 흉기를 긴급히 압수할 필요가 있어 8. 22. 10:00에 영장 없이 압수하였다. ㉡甲은 긴급압수한 흉기를 계속 압수의 필요가 있다고 판단하여 8. 24. 10:00에 압수수색영장을 청구하였다. ㉢甲은 8. 24. 10:00에 乙을 구속하려고 지방법원판사에게 乙에 대한 구속영장을 청구하였다. ㉣甲은 8. 24. 20:00에 乙에 대한 구속영장을 발부받지 못하여 乙을 석방하였고, 9. 24.에 서면으로 乙의 석방 사실을 법원에 통지하였다.
- ① 없음
- ② 1개
- ③ 2개
- ④ 3개
정답 ②
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →㉠(O) 긴급체포한 때(8. 22. 09:00)부터 24시간 이내(8. 23. 09:00까지)인 8. 22. 10:00에 乙이 보관하는 물건을 영장 없이 압수한 것이므로 적법하다. 긴급압수는 체포현장이 아닌 乙의 집에서도 할 수 있다. 사법경찰관은 제200조의3에 따라 체포된 자가 소유ㆍ소지 또는 보관하는 물건에 대하여 긴급히 압수할 필요가 있는 경우에는 체포한 때부터 24시간 이내에 한하여 영장 없이 압수ㆍ수색 또는 검증을 할 수 있다(형사소송법 제217조 제1항). 이 규정에 따른 압수·수색 또는 검증은 체포현장에서의 압수·수색 또는 검증을 규정하고 있는 형사소송법 제216조 제1항 제2호와 달리, 체포현장이 아닌 장소에서도 긴급체포된 자가 소유·소지 또는 보관하는 물건을 대상으로 할 수 있다(대법원 2017. 9. 12. 2017도10309).
㉡(X) 긴급체포한 때(8. 22. 09:00)부터 48시간은 8. 24. 09:00에 끝나므로, 8. 24. 10:00의 압수수색영장 청구는 48시간을 넘긴 것이다. 또한 사법경찰관은 압수수색영장을 직접 청구할 수 없고 검사에게 신청하여 검사의 청구로 발부받아야 한다. 사법경찰관은 제1항 또는 제216조제1항제2호에 따라 압수한 물건을 계속 압수할 필요가 있는 경우에는 지체 없이 압수ㆍ수색영장을 검사에게 신청하여 검사의 청구로 관할 지방법원 판사의 압수ㆍ수색영장을 발부받아야 한다. 이 경우 검사의 압수ㆍ수색영장의 청구는 체포한 때부터 48시간 이내에 하여야 한다(형사소송법 제217조 제2항).
㉢(X) 8. 24. 10:00은 긴급체포한 때부터 48시간(8. 24. 09:00까지)이 지난 뒤이고, 사법경찰관은 지방법원판사에게 직접 구속영장을 청구할 수 없으며 검사에게 신청하여 검사의 청구로 하여야 한다. 사법경찰관이 제200조의3에 따라 피의자를 체포한 경우 피의자를 구속하고자 할 때에는 지체 없이 검사에게 신청하여 검사의 청구로 관할 지방법원 판사에게 구속영장을 청구하여야 한다. 이 경우 구속영장은 피의자를 체포한 때부터 48시간 이내에 청구하여야 하며, 제200조의3제3항에 따른 긴급체포서를 첨부하여야 한다(형사소송법 제200조의4 제1항).
㉣(X) 석방한 날(8. 24.)은 초일이므로 산입하지 않아 30일째 되는 날은 9. 23.이고, 9. 24. 통지는 기간을 넘긴 것이다. 또한 제200조의4 제4항의 법원 통지는 검사가 구속영장을 청구하지 아니하여 사법경찰관이 피의자를 석방한 경우에 검사가 하는 것이므로, 구속영장을 청구하였으나 발부받지 못하여 석방한 이 사안은 통지 대상이 아니고 통지 주체도 사법경찰관 甲이 아니다. 제1항의 규정에 의하여 구속영장을 청구하지 아니하거나 발부받지 못한 때에는 피의자를 즉시 석방하여야 한다(형사소송법 제200조의4 제2항). 검사가 제1항에 따른 구속영장을 청구하지 아니하여 사법경찰관이 피의자를 석방한 경우에는 검사는 석방일부터 30일 이내에 서면으로 다음 각 호의 사항을 법원에 통지하여야 한다. 이 경우 긴급체포서의 사본을 첨부하여야 한다(형사소송법 제200조의4 제4항). 사법경찰관은 긴급체포한 피의자에 대하여 구속영장을 신청하지 아니하고 석방한 경우에는 즉시 검사에게 통보하여야 한다(형사소송법 제200조의4 제6항). 기간의 계산에 관하여는 시(時)로 계산하는 것은 즉시(卽時)부터 기산하고 일(日), 월(月) 또는 연(年)으로 계산하는 것은 초일을 산입하지 아니한다(형사소송법 제66조 제1항 본문).
※ 2026. 8. 4. 개정 형사소송법(2026. 10. 2. 시행)에 맞춰 조문 인용을 정비함.
16.증명에 관한 설명으로 가장 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
- ① 몰수·추징의 대상이 되는지 여부나 추징액의 인정은 범죄구성요건사실에 관한 것이 아니어서 엄격한 증명은 필요 없지만 역시 증거에 의하여 인정되어야 한다.
- ② 범죄사실의 증명은 논리와 경험칙에 합치되는 한 간접증거로도 할 수 있으나, 살인죄와 같이 법정형이 무거운 범죄의 경우에는 직접증거가 있어야만 범죄사실을 증명할 수 있다.
- ③ 대한민국 영역 외에서 대한민국 국민에 대하여 범죄를 저지른 외국인에 대하여 우리나라 형법을 적용하여 처벌함에 있어 행위지의 법률에 의하여 범죄를 구성하는지는 엄격한 증명을 요한다.
- ④ 범죄구성요건에 해당하는 사실을 증명하기 위한 근거가 되는 과학적인 연구 결과는 적법한 증거조사를 거친 증거능력이 있는 증거에 의하여 엄격한 증명으로 증명되어야 한다.
정답 ②
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →①(O) 몰수대상이 되는지 여부나 추징액의 인정 등 몰수·추징의 사유는 범죄구성요건 사실에 관한 것이 아니어서 엄격한 증명은 필요 없지만 역시 증거에 의하여 인정되어야 한다(대법원 2006. 4. 7. 2005도9858 전합).
②(X) 살인죄와 같이 법정형이 무거운 범죄의 경우에도 직접증거 없이 간접증거만으로도 유죄를 인정할 수 있으나, 그 경우에도 주요사실의 전제가 되는 간접사실의 인정은 합리적 의심을 허용하지 않을 정도의 증명이 있어야 하고, 그 하나하나의 간접사실이 상호 모순, 저촉이 없어야 함은 물론 논리와 경험칙, 과학법칙에 의하여 뒷받침되어야 한다(대법원 2017. 5. 30. 2017도1549).
③(O) 형법 제6조 본문에 의하여 외국인이 대한민국 영역 외에서 대한민국 국민에 대하여 범죄를 저지른 경우 우리 형법이 적용되지만, 같은 조 단서에 의하여 행위지 법률에 의하여 범죄를 구성하지 아니하거나 소추 또는 형의 집행을 면제할 경우에는 우리 형법을 적용하여 처벌할 수 없고, 이 경우 행위지 법률에 의하여 범죄를 구성하는지는 엄격한 증명에 의하여 검사가 이를 증명하여야 한다(대법원 2011. 8. 25. 2011도6507).
④(O) 범죄구성요건에 해당하는 사실을 증명하기 위한 근거가 되는 과학적인 연구 결과는 적법한 증거조사를 거친 증거능력 있는 증거에 의하여 엄격한 증명으로 증명되어야 한다(대법원 2010. 2. 11. 2009도2338).
17.압수·수색에 관한 설명으로 가장 옳은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
- ① 수사기관이 피의자 등을 참여시킨 상태에서 정보저장매체에 기억된 정보 중에서 키워드 또는 확장자 검색 등을 통해 범죄 혐의사실과 관련 있는 정보를 선별한 다음 정보저장매체와 동일하게 비트열 방식으로 복제하여 생성한 이미지 파일을 제출받아 적법하게 압수하였다면, 이로써 압수의 목적물에 대한 압수·수색 절차는 종료된 것이므로, 수사기관이 수사기관 사무실에서 이와 같이 압수된 이미지 파일을 탐색·복제·출력하는 과정에서 피의자 등에게 참여의 기회를 보장하여야 하는 것은 아니다.
- ② 수사기관이 압수·수색영장을 제시하고 압수·수색을 실시한 후 동일한 장소 또는 목적물에 대하여 다시 압수·수색할 필요가 있는 경우, 앞서 발부받은 압수·수색영장의 유효기간이 남아 있다면 이를 제시하고 다시 압수·수색할 수 있다.
- ③ 피의자와 사이의 인적 관련성은 압수수색영장에 기재된 대상자의 공동정범이나 교사범 등 공범이나 간접정범의 경우에는 인정되지만, 필요적 공범 등에 대한 피고사건에 대해서는 인정되지 않는다.
- ④ 법관이 압수·수색영장을 발부하면서 ‘압수할 물건’을 특정하기 위하여 기재한 문언은 이를 엄격하게 해석하여야 하고, 함부로 피압수자 등에게 불리한 내용으로 확장 또는 유추해석하는 것은 허용될 수 없으므로, 압수의 대상은 압수·수색영장의 범죄사실 자체와 직접적으로 연관된 물건에 한정하여야 한다.
정답 ①
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →①(O) 수사기관이 정보저장매체에 기억된 정보 중에서 키워드 또는 확장자 검색 등을 통해 범죄 혐의사실과 관련 있는 정보를 선별한 다음 정보저장매체와 동일하게 비트열 방식으로 복제하여 생성한 파일(이하 ‘이미지 파일’이라 한다)을 제출받아 압수하였다면 이로써 압수의 목적물에 대한 압수·수색 절차는 종료된 것이므로, 수사기관이 수사기관 사무실에서 위와 같이 압수된 이미지 파일을 탐색·복제·출력하는 과정에서도 피의자 등에게 참여의 기회를 보장하여야 하는 것은 아니다. (대법원 2018. 2. 8. 2017도13263)
②(X) 형사소송법 제215조에 따른 압수·수색영장은 수사기관의 압수·수색에 대한 허가장으로서 거기에 기재되는 유효기간은 집행에 착수할 수 있는 종기를 의미하는 것이므로, 수사기관이 압수·수색영장을 제시하고 집행에 착수하여 압수·수색을 실시하고 그 집행을 종료하였다면 이미 그 영장은 목적을 달성하여 효력이 상실되는 것이고, 동일한 장소 또는 목적물에 대하여 다시 압수·수색할 필요가 있는 경우라면 그 필요성을 소명하여 법원으로부터 새로운 압수·수색영장을 발부받아야 하는 것이지, 앞서 발부받은 압수·수색영장의 유효기간이 남아 있다고 하여 이를 제시하고 다시 압수·수색을 할 수 없다. (대법원 2023. 10. 18. 2023도8752)
③(X) 피의자와 사이의 인적 관련성은 압수·수색영장에 기재된 대상자의 공동정범이나 교사범 등 공범이나 간접정범은 물론 필요적 공범 등에 대한 피고사건에 대해서도 인정될 수 있다. (대법원 2017. 12. 5. 2017도13458)
④(X) 헌법과 형사소송법이 구현하고자 하는 적법절차와 영장주의의 정신에 비추어 볼 때, 법관이 압수수색영장을 발부하면서 ‘압수할 물건’을 특정하기 위하여 기재한 문언은 이를 엄격하게 해석하여야 하고, 함부로 피압수자 등에게 불리한 내용으로 확장 또는 유추해석하는 것은 허용될 수 없다. 그러나 압수의 대상을 압수수색영장의 범죄사실 자체와 직접적으로 연관된 물건에 한정할 것은 아니고, 압수수색영장의 범죄사실과 기본적 사실관계가 동일한 범행 또는 동종·유사의 범행과 관련된다고 의심할 만한 상당한 이유가 있는 범위 내에서는 압수를 실시할 수 있다. (대법원 2018. 10. 12. 2018도6252)
18.접견교통권에 관한 설명으로 가장 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
- ① 변호인의 접견교통의 상대방인 신체구속을 당한 사람이 그 변호인을 자신의 범죄행위에 공범으로 가담시키려고 하였다는 등의 사정만으로, 그 변호인의 신체구속을 당한 사람과의 접견교통을 금지하는 것이 정당화될 수는 없다.
- ② 변호인이 되려는 의사를 표시한 자가 객관적으로 변호인이 될 가능성이 있다고 인정되는데도, 「형사소송법」 제34조에서 정한 ‘변호인 또는 변호인이 되려는 자’가 아니라고 보아 신체구속을 당한 피고인 또는 피의자와 접견하지 못하도록 제한하여서는 아니된다.
- ③ 변호인이 피의자에 대한 접견신청을 하였을 때 피의자가 변호인의 조력을 받을 권리의 의미와 범위를 정확히 이해하면서 이성적 판단에 따라 자발적으로 그 권리를 포기한 경우라도 수사기관이 접견을 허용하지 않는다면 변호인의 접견교통권을 침해하는 것이다.
- ④ 수사기관의 접견불허처분이 없더라도, 변호인의 접견신청일로부터 상당한 기간이 경과하였거나 접견신청일이 경과하도록 접견이 이루어지지 않는 경우에는 실질적으로 접견 불허가처분이 있는 것과 동일시된다.
정답 ③
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →①(O) 신체구속을 당한 피의자 또는 피고인이 범한 것으로 의심받고 있는 범죄행위에 해당 변호인이 관련되어 있다는 등의 사유에 기하여 그 변호인의 변호활동을 광범위하게 규제하는 변호인의 제척(除斥)과 같은 제도를 두고 있지 아니한 우리 법제 아래에서는, 변호인의 접견교통의 상대방인 신체구속을 당한 사람이 그 변호인을 자신의 범죄행위에 공범으로 가담시키려고 하였다는 등의 사정만으로 그 변호인의 신체구속을 당한 사람과의 접견교통을 금지하는 것이 정당화될 수는 없다. (대법원 2007. 1. 31. 2006모656)
②(O) 변호인이 되려는 의사를 표시한 자가 객관적으로 변호인이 될 가능성이 있다고 인정되는데도, 형사소송법 제34조에서 정한 ‘변호인 또는 변호인이 되려는 자’가 아니라고 보아 신체구속을 당한 피고인 또는 피의자와 접견하지 못하도록 제한하여서는 아니 된다. (대법원 2017. 3. 9. 2013도16162)
③(X) 변호인의 접견교통권은 피의자 등이 변호인의 조력을 받을 권리를 실현하기 위한 것으로서, 피의자 등이 헌법 제12조 제4항에서 보장한 기본권의 의미와 범위를 정확히 이해하면서도 이성적 판단에 따라 자발적으로 그 권리를 포기한 경우까지 피의자 등의 의사에 반하여 변호인의 접견이 강제될 수 있는 것은 아니다. 그러나 변호인이 피의자 등에 대한 접견신청을 하였을 때 위와 같은 요건이 갖추어지지 않았는데도 수사기관이 접견을 허용하지 않는 것은 변호인의 접견교통권을 침해하는 것이고, 이 경우 국가는 변호인이 입은 정신적 고통을 배상할 책임이 있다. (대법원 2018. 12. 27. 2016다266736)
④(O) 피의자들에 대한 접견이 접견신청일로부터 상당한 기간이 경과하도록 허용되지 않고 있는 것은 접견불허처분이 있는 것과 동일시된다고 봄이 상당하다. (대법원 1990. 2. 13. 89모37) 변호인의 접견교통권은 신체구속을 당한 피고인이나 피의자의 인권보장과 방어준비를 위하여 필수불가결한 권리로서 법령에 의한 제한이 없는 한 수사기관의 처분은 물론 법원의 결정으로도 이를 제한할 수 없다 할 것인바, 위 관계법령의 규정취지에 비추어 볼 때 접견신청일이 경과하도록 접견이 이루어지지 아니한 것은 실질적으로 접견불허가처분이 있는 것과 동일시 된다고 할 것이다. (대법원 1991. 3. 28. 91모24)
19.구속 전 피의자심문제도에 관한 설명으로 가장 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
- ① 심문할 피의자에게 변호인이 없는 때에는 지방법원판사는 직권으로 변호인을 선정하여야 한다. 이 경우 변호인의 선정은 피의자에 대한 구속영장 청구가 기각되어 효력이 소멸한 경우를 제외하고는 제1심까지 효력이 있다.
- ② 법원은 변호인의 사정이나 그 밖의 사유로 변호인 선정 결정이 취소되어 변호인이 없게 된 때에는 직권으로 변호인을 다시 선정할 수 있다.
- ③ 체포된 피의자에 대하여 구속영장을 청구받은 판사는 지체 없이 피의자를 심문하여야 한다. 이 경우 특별한 사정이 없는 한 구속영장이 청구된 날까지 심문하여야 한다.
- ④ 체포되지 않은 피의자에 대하여 구속영장을 청구받은 판사는 피의자가 죄를 범하였다고 의심할 만한 이유가 있는 경우에 구인을 위한 구속영장을 발부하여 피의자를 구인한 후 심문하여야 한다. 다만, 피의자가 도망하는 등의 사유로 심문할 수 없는 경우에는 그러하지 아니한다.
정답 ③
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →①(O) 심문할 피의자에게 변호인이 없는 때에는 지방법원판사는 직권으로 변호인을 선정하여야 한다. 이 경우 변호인의 선정은 피의자에 대한 구속영장 청구가 기각되어 효력이 소멸한 경우를 제외하고는 제1심까지 효력이 있다. (형사소송법 제201조의2 제8항)
②(O) 법원은 변호인의 사정이나 그 밖의 사유로 변호인 선정결정이 취소되어 변호인이 없게 된 때에는 직권으로 변호인을 다시 선정할 수 있다. (형사소송법 제201조의2 제9항)
③(X) 제200조의2ㆍ제200조의3 또는 제212조에 따라 체포된 피의자에 대하여 구속영장을 청구받은 판사는 지체 없이 피의자를 심문하여야 한다. 이 경우 특별한 사정이 없는 한 구속영장이 청구된 날의 다음날까지 심문하여야 한다. (형사소송법 제201조의2 제1항) 체포된 피의자에 대한 심문기한은 구속영장이 청구된 날까지가 아니라 그 다음날까지이다.
④(O) 제1항 외의 피의자에 대하여 구속영장을 청구받은 판사는 피의자가 죄를 범하였다고 의심할 만한 이유가 있는 경우에 구인을 위한 구속영장을 발부하여 피의자를 구인한 후 심문하여야 한다. 다만, 피의자가 도망하는 등의 사유로 심문할 수 없는 경우에는 그러하지 아니하다. (형사소송법 제201조의2 제2항)
20.위법수집증거에 관한 설명으로 가장 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
- ① 국민의 사생활 영역에 관계된 모든 증거의 제출이 곧바로 금지되는 것으로 볼 수는 없으므로 법원으로서는 효과적인 형사소추 및 형사소송에서 진실발견이라는 공익과 개인의 인격적 이익 등 보호이익을 비교형량하여 그 허용 여부를 결정하여야 한다.
- ② 범행 중 또는 범행 직후의 범죄 장소에서 영장 없이 압수한 물건에 대하여 압수·수색영장을 청구하였다가 영장을 발부받지 못한 경우, 수사기관은 압수한 물건을 즉시 반환하여야 하나, 변호인이 증거로 함에 동의한 경우에는 즉시 반환하지 아니한 압수물은 예외적으로 증거능력이 있다.
- ③ 수사기관이 범죄를 수사하면서 불특정, 다수의 출입이 가능한 장소에 통상적인 방법으로 출입하여 아무런 물리력이나 강제력을 행사하지 않고 통상적인 방법으로 피의자를 찾는 것은 특별한 사정이 없는 한 임의수사의 한 방법으로서 허용되므로 영장 없이 이루어졌다고 하여 위법하다고 할 수 없다.
- ④ 수사기관이 네트워크 카메라 등을 설치·이용하여 피고인의 행동과 피고인이 본 태블릿 개인용 컴퓨터 화면내용을 일반적으로 허용되는 상당한 방법에 의하지 않고 영장 없이 촬영한 것은 수사의 비례성·상당성 원칙과 영장주의 등을 위반한 것이므로 그로 인해 취득한 영상물 등의 증거는 증거능력이 없다.
정답 ②
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →①(O) 국민의 인간으로서의 존엄과 가치를 보장하는 것은 국가기관의 기본적인 의무에 속하고 이는 형사절차에서도 당연히 구현되어야 하지만, 국민의 사생활 영역에 관계된 모든 증거의 제출이 곧바로 금지되는 것으로 볼 수는 없으므로 법원으로서는 효과적인 형사소추 및 형사소송에서 진실발견이라는 공익과 개인의 인격적 이익 등 보호이익을 비교형량하여 그 허용 여부를 결정하여야 한다. (대법원 2013. 11. 28. 2010도12244)
②(X) 범행 중 또는 범행직후의 범죄 장소에서 긴급을 요하여 법원판사의 영장을 받을 수 없는 때에는 영장없이 압수, 수색 또는 검증을 할 수 있다. 이 경우에는 사후에 지체없이 영장을 받아야 한다. (형사소송법 제216조 제3항) 이 규정에 따라 압수수색영장을 청구하였다가 영장을 발부받지 못한 때에는 수사기관은 압수한 물건을 즉시 반환하여야 하고, 즉시 반환하지 아니한 압수물은 유죄의 증거로 사용할 수 없으며, 헌법과 형사소송법이 선언한 영장주의의 중요성에 비추어 볼 때 피고인이나 변호인이 이를 증거로 함에 동의하였다고 하더라도 달리 볼 것은 아니다. (대법원 2024. 10. 8. 2024도10062)
③(O) 수사기관이 범죄를 수사하면서 불특정, 다수의 출입이 가능한 장소에 통상적인 방법으로 출입하여 아무런 물리력이나 강제력을 행사하지 않고 통상적인 방법으로 피의자를 찾는 등 위법행위를 확인하는 것은 특별한 사정이 없는 한 임의수사의 한 방법으로서 허용되므로 영장 없이 이루어졌다고 하여 위법하다고 할 수 없다. (대법원 2025. 12. 11. 2025도6752)
④(O) 제1심은 판시와 같은 사정을 들어, 수사기관이 2013. 11. 2. 네트워크 카메라 등을 설치·이용하여 피고인의 행동과 피고인이 본 태블릿 개인용 컴퓨터(PC) 화면내용을 촬영한 것이 수사의 비례성·상당성 원칙과 영장주의 등을 위반한 것이므로 그로 인해 취득한 영상물 등의 증거는 증거능력이 없다고 보아, 이 부분 공소사실을 인정할 증거가 없어 무죄라고 판단하였다. 그리고 원심은 위 촬영이 일반적으로 허용되는 상당한 방법에 의한 것이 아니므로 영장 없이 이루어져 위법하다는 등의 판시와 같은 이유를 들어 위와 같은 제1심의 판단이 정당하다고 인정하고, 이에 관한 검사의 사실오인 및 법리오해 항소이유 주장을 받아들이지 아니하였다. 원심판결 이유를 원심 판시 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 위와 같은 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 범죄 수사의 긴급성과 증거보전의 필요성, 영장주의와 그 예외, 증거능력 등에 관한 법리를 오해하거나 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어난 잘못이 없다. (대법원 2017. 11. 29. 2017도9747)