정답표
문항별 해설
1.친족상도례에 관한 다음 설명 중 가장 적절한 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
- ① 친족관계에 있는 자에 대해 흉기를 휴대해서 공갈죄를 범한 경우에 대해서는 친족상도례가 적용된다.
- ② 특정경제범죄가중처벌등에관한법률에는 형법상의 친족상도례의 규정을 준용하는 규정이 없으므로 동법률 제3조 제1항에 의해 가중처벌되는 사기죄의 경우에는 친족상도례가 적용되지 아니한다.
- ③ 횡령범인이 피해물건의 소유자와 위탁자 중 한쪽과 친족관계가 있는 경우에 대해서도 친족상도례가 적용된다.
- ④ 사돈지간인 자를 기망하여 재물을 편취한 경우에 대해서는 친족상도례가 적용된다.
정답 ①
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →①(O) 제328조와 제346조의 규정은 본장의 죄에 준용한다(형법 제354조). 흉기를 휴대한 특수공갈죄(형법 제350조의2)도 제39장 사기와 공갈의 죄에 속하므로 친족상도례가 준용된다. 현행 형법 제328조 제1항은 "제323조의 죄를 지은 사람이 피해자의 친족인 경우에는 고소가 있어야 공소를 제기할 수 있다."고 규정한다(형법 제328조 제1항, 2025. 12. 31. 개정).
②(X) 형법 제354조, 제328조의 규정에 의하면, 직계혈족, 배우자, 동거친족, 동거가족 또는 그 배우자 간의 사기죄는 그 형을 면제하여야 하고 그 외의 친족 간에는 고소가 있어야 공소를 제기할 수 있는바, 형법상 사기죄의 성질은 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항에 의해 가중처벌되는 경우에도 그대로 유지되고 같은 법률에 친족상도례의 적용을 배제한다는 명시적인 규정이 없으므로, 형법 제354조는 같은 법률 제3조 제1항 위반죄에도 그대로 적용된다. (대법원 2010. 2. 11. 2009도12627)
③(X) 횡령범인이 위탁자가 소유자를 위해 보관하고 있는 물건을 위탁자로부터 보관받아 이를 횡령한 경우에 형법 제361조에 의하여 준용되는 제328조 제2항의 친족간의 범행에 관한 조문은 범인과 피해물건의 소유자 및 위탁자 쌍방 사이에 같은 조문에 정한 친족관계가 있는 경우에만 적용되고, 단지 횡령범인과 피해물건의 소유자간에만 친족관계가 있거나 횡령범인과 피해물건의 위탁자간에만 친족관계가 있는 경우에는 적용되지 않는다. (대법원 2008. 7. 24. 2008도3438)
④(X) 친족상도례가 적용되는 친족의 범위는 민법의 규정에 의하여야 하는데, 민법 제767조는 배우자, 혈족 및 인척을 친족으로 한다고 규정하고 있고, 민법 제769조는 혈족의 배우자, 배우자의 혈족, 배우자의 혈족의 배우자만을 인척으로 규정하고 있을 뿐, 구 민법(1990. 1. 13. 법률 제4199호로 개정되기 전의 것) 제769조에서 인척으로 규정하였던 ‘혈족의 배우자의 혈족’을 인척에 포함시키지 않고 있다. 따라서 사기죄의 피고인과 피해자가 사돈지간이라고 하더라도 이를 민법상 친족으로 볼 수 없다. (대법원 2011. 4. 28. 2011도2170)
2.업무방해죄의 보호대상이 되지 않는 업무는 모두 몇 개인가? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
㉠ 공인중개사가 아닌 사람이 영위하는 부동산중개업 ㉡ 9시 이전에 출근하여 9시에 업무를 시작할 수 있도록 준비하는 행위 ㉢ 주식회사의 주주가 주주총회에서 의결권을 행사하는 행위 ㉣ 학생들이 학교에 등교하여 교실에서 수업을 듣는 것 ㉤ 서울시장이 매년 직무상 행하는 년초의 기자회견
- ① 2개
- ② 3개
- ③ 4개
- ④ 5개
정답 ③
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →㉠(O) 업무방해죄의 보호대상이 되지 않는다. 공인중개사 아닌 사람이 영위하는 중개업은 법에 의하여 금지된 행위로서 형사처벌의 대상이 되는 범죄행위에 해당하는 것으로서 업무방해죄의 보호대상이 되는 업무라고 볼 수 없다. (대법원 2007. 1. 12. 2006도6599)
㉡(X) 업무방해죄의 보호대상이 된다. 단체협약에 따른 공사 사장의 지시로 09：00 이전에 출근하여 업무준비를 한 후 09：00부터 근무를 하도록 되어 있음에도 피고인이 쟁의행위의 적법한 절차를 거치지도 아니한 채 조합원들로 하여금 집단으로 09：00 정각에 출근하도록 지시를 하여 이에 따라 수백, 수천 명의 조합원들이 집단적으로 09：00 정각에 출근함으로써 전화고장수리가 지연되는 등으로 위 공사의 업무수행에 지장을 초래하였다면 … 정당한 쟁의행위의 한계를 벗어난 것으로 업무방해죄를 구성하고 … (대법원 1996. 5. 10. 96도419)
㉢(O) 업무방해죄의 보호대상이 되지 않는다. 형법상 업무방해죄의 보호대상이 되는 '업무'라 함은 직업 기타 사회생활상의 지위에 기하여 계속적으로 종사하는 사무 또는 사업을 말하는 것인데, 주주로서 주주총회에서 의결권 등을 행사하는 것은 주식의 보유자로서 그 자격에서 권리를 행사하는 것에 불과할 뿐 그것이 '직업 기타 사회생활상의 지위에 기하여 계속적으로 종사하는 사무 또는 사업'에 해당한다고 할 수 없다. (대법원 2004. 10. 28. 2004도1256)
㉣(O) 업무방해죄의 보호대상이 되지 않는다. 형법상 업무방해죄의 보호대상이 되는 ‘업무’라 함은 직업 기타 사회생활상의 지위에 기하여 계속적으로 종사하는 사무 또는 사업을 말하는 것인데, 초등학생들이 학교에 등교하여 교실에서 수업을 듣는 것은 헌법 제31조가 정하고 있는 무상으로 초등교육을 받을 권리 및 초·중등교육법 제12, 13조가 정하고 있는 국가의 의무교육 실시의무와 부모들의 취학의무 등에 기하여 학생들 본인의 권리를 행사하는 것이거나 국가 내지 부모들의 의무를 이행하는 것에 불과할 뿐 그것이 ‘직업 기타 사회생활상의 지위에 기하여 계속적으로 종사하는 사무 또는 사업’에 해당한다고 할 수 없다. (대법원 2013. 6. 14. 2013도3829)
㉤(O) 업무방해죄의 보호대상이 되지 않는다. 형법이 업무방해죄와는 별도로 공무집행방해죄를 규정하고 있는 것은 사적 업무와 공무를 구별하여 공무에 관해서는 공무원에 대한 폭행, 협박 또는 위계의 방법으로 그 집행을 방해하는 경우에 한하여 처벌하겠다는 취지라고 보아야 한다. 따라서 공무원이 직무상 수행하는 공무를 방해하는 행위에 대해서는 업무방해죄로 의율할 수는 없다고 해석함이 상당하다. (대법원 2009. 11. 19. 2009도4166 전원합의체)
3.횡령의 죄에 관한 설명 중 가장 적절하지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
- ① 주상복합상가의 매수인으로부터 우수상인 유치비 명목으로 금원을 납부받아 보관하던 중 그 용도와 무관하게 일반경비로 사용한 경우 횡령죄가 성립한다.
- ② 채권양도인이 양도 통지 전에 채무자로부터 채권을 추심하여 수령한 금전을 채권양수인의 승낙 없이 자신의 동생에게 빌려준 경우 횡령죄가 성립한다.
- ③ 보험을 유치하면서 특별이익 제공과는 무관한 통상적인 실적급여로서의 시책비를 지급받아 그 중 일부를 개인적인 용도로 사용한 경우 횡령죄를 구성하지 않는다.
- ④ 지사에 근무하는 직원들이 본사를 위하여 보관 중이던 돈의 일부를 접대비 명목으로 임의로 나누어 사용하려고 비자금을 조성한 경우 횡령죄가 성립한다.
정답 ②
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →①(O) 타인으로부터 용도가 엄격히 제한된 자금을 위탁받아 집행하면서 그 제한된 용도 이외의 목적으로 자금을 사용하는 것은, 그 사용이 개인적인 목적에서 비롯된 경우는 물론 결과적으로 자금을 위탁한 본인을 위하는 면이 있더라도, 그 사용행위 자체로서 불법영득의 의사를 실현한 것이 되어 횡령죄가 성립한다. 주상복합상가의 매수인들로부터 우수상인유치비 명목으로 금원을 납부받아 보관하던 중 그 용도와 무관하게 일반경비로 사용한 경우 횡령죄를 구성한다. (대법원 2002. 8. 23. 2002도366)
②(X) 채권양도인이 채무자에게 채권양도 통지를 하는 등으로 채권양도의 대항요건을 갖추어 주지 않은 채 채무자로부터 채권을 추심하여 금전을 수령한 경우, 특별한 사정이 없는 한 금전의 소유권은 채권양수인이 아니라 채권양도인에게 귀속하고 채권양도인이 채권양수인을 위하여 양도 채권의 보전에 관한 사무를 처리하는 신임관계가 존재한다고 볼 수 없다. 따라서 채권양도인이 위와 같이 양도한 채권을 추심하여 수령한 금전에 관하여 채권양수인을 위해 보관하는 자의 지위에 있다고 볼 수 없으므로, 채권양도인이 위 금전을 임의로 처분하더라도 횡령죄는 성립하지 않는다. (대법원 2022. 6. 23. 2017도3829 전원합의체) ※ 판례 변경에 따라 지문을 현행 기준으로 정비함.
③(O) 목적과 용도를 정하여 위탁한 금전은 정해진 목적, 용도에 사용할 때까지는 이에 대한 소유권이 위탁자에게 유보되어 있는 것으로서, 수탁자가 임의로 소비하면 횡령죄를 구성하나, 피고인들이 보험을 유치하면서 보험회사로부터 지급받은 시책비 중 일부를 개인적인 용도로 사용한 행위는 횡령죄를 구성하지 않는다. (대법원 2006. 3. 9. 2003도6733)
④(O) 감정평가법인 지사에서 근무하는 감정평가사들이 접대비 명목 등으로 임의로 나누어 사용할 목적으로 감정평가법인을 위하여 보관 중이던 돈의 일부를 비자금으로 조성한 사안에서, 피고인들이 위 지사를 독립채산제로 운영하기로 했다고 하더라도 그것은 지사가 처리한 감정평가업무로 인한 경제적 이익의 분배에 관하여 그와 같이 약정을 한 것에 불과한 것이므로 피고인들이 사용한 지사의 자금이 법률상으로는 위 법인의 자금이 아니라고 할 수는 없고, 당초의 비자금 조성 목적 등에 비추어 비자금 조성 당시 피고인들의 불법영득의사가 객관적으로 표시되었다고 할 것인 점 등에 비추어, 위 비자금 조성행위가 업무상횡령죄에 해당한다. (대법원 2010. 5. 13. 2009도1373)
4.개인적 법익 침해범죄에 대한 설명으로 옳은 것은 모두 몇 개인가? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
㉠ 장물죄의 본범의 행위에 관한 가벌성 평가는 그 행위에 대하여 우리 ‘형법’이 적용되지 아니하는 경우에도 우리 ‘형법’을 기준으로 하여야 한다. ㉡ 주간에 주거에 침입하였더라도 야간에 절취행위를 하였다면 야간주거침입절도죄가 성립한다. ㉢ 사실혼 부부 사이에도 강간죄는 성립한다. ㉣ 근로자들이 집단적으로 근로제공을 거부하여 사용자의 정상적인 업무운영을 저해하고 손해를 발생하게 하는 행위라도 그 자체가 바로 업무방해죄의 ‘위력’에 해당하는 것은 아니다.
- ① 0개
- ② 1개
- ③ 2개
- ④ 3개
정답 ④
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →㉠(O) '장물'이라 함은 재산죄인 범죄행위에 의하여 영득된 물건을 말하는 것으로서 절도·강도·사기·공갈·횡령 등 영득죄에 의하여 취득된 물건이어야 한다. 여기에서의 범죄행위는 절도죄 등 본범의 구성요건에 해당하는 위법한 행위일 것을 요한다. 그리고 본범의 행위에 관한 법적 평가는 그 행위에 대하여 우리 형법이 적용되지 아니하는 경우에도 우리 형법을 기준으로 하여야 하고 또한 이로써 충분하므로, 본범의 행위가 우리 형법에 비추어 절도죄 등의 구성요건에 해당하는 위법한 행위라고 인정되는 이상 이에 의하여 영득된 재물은 장물에 해당한다. (대법원 2011. 4. 28. 2010도15350)
㉡(X) 형법은 제329조에서 절도죄를 규정하고 곧바로 제330조에서 야간주거침입절도죄를 규정하고 있을 뿐, 야간절도죄에 관하여는 처벌규정을 별도로 두고 있지 아니하다. 이러한 형법 제330조의 규정형식과 그 구성요건의 문언에 비추어 보면, 형법은 야간에 이루어지는 주거침입행위의 위험성에 주목하여 그러한 행위를 수반한 절도를 야간주거침입절도죄로 중하게 처벌하고 있는 것으로 보아야 하고, 따라서 주거침입이 주간에 이루어진 경우에는 야간주거침입절도죄가 성립하지 않는다고 해석하는 것이 타당하다. (대법원 2011. 4. 14. 2011도300)
㉢(O) 형법 제297조가 정한 강간죄의 객체인 '부녀'에는 법률상 처가 포함되고, 혼인관계가 파탄된 경우뿐만 아니라 혼인관계가 실질적으로 유지되고 있는 경우에도 남편이 반항을 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 할 정도의 폭행이나 협박을 가하여 아내를 간음한 경우에는 강간죄가 성립한다고 보아야 한다. (대법원 2013. 5. 16. 2012도14788 전원합의체) 법률상 배우자에게도 강간죄가 성립하는 이상 사실혼 배우자에 대하여도 당연히 강간죄가 성립한다.
㉣(O) 쟁의행위로서 파업이 언제나 업무방해죄에 해당하는 것으로 볼 것은 아니고, 전후 사정과 경위 등에 비추어 사용자가 예측할 수 없는 시기에 전격적으로 이루어져 사용자의 사업운영에 심대한 혼란 내지 막대한 손해를 초래하는 등으로 사용자의 사업계속에 관한 자유의사가 제압·혼란될 수 있다고 평가할 수 있는 경우에 비로소 집단적 노무제공의 거부가 위력에 해당하여 업무방해죄가 성립한다고 보는 것이 타당하다. (대법원 2011. 3. 17. 2007도482 전원합의체)
5.다음은 명예훼손죄에 대한 설명 중 옳지 않은 것은 모두 몇 개인가? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
㉠ 피고인들이 출판물 15부를 피고인들이 소속된 교회의 교인 15인에게 배포하였는데 배부받은 사람 중 일부가 위 출판물 작성에 가담한 사람들인 경우 - 공연성 있음 ㉡ 중학교 교사에 대해 “전과범으로서 교사직을 팔아가며 이웃을 해치고 고발을 일삼는 악덕 교사”라는 취지의 진정서를 그가 근무하는 학교법인 이사장 앞으로 제출한 행위 - 공연성 없음 ㉢ 명예훼손의 발언(피해자들이 전과가 많다는 내용)을 들은 사람들이 피해자들과는 일면식이 없거나 이미 피해자들의 전과사실을 알고 있었던 경우 - 공연성 없음 ㉣ 甲은 乙만 들을 수 있도록 귀엣말로 乙이 丙과 부적절한 성적 관계를 맺었다는 취지의 말을 하였는데 그 후 乙이 그 말을 스스로 다른 사람들에게 전파한 경우 - 공연성 없음
- ① 1개
- ② 2개
- ③ 3개
- ④ 4개
정답 ①
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →㉠(O) 명예훼손죄의 요건인 공연성은 불특정 또는 다수인이 인식할 수 있는 상태를 말하므로, 피고인들이 이 사건 출판물 15부를 피고인들이 소속된 교회의 교인 15인에게 배부한 이상 공연성의 요건은 충족된 것이라고 보겠으며, 배부받은 사람중 일부가 위 출판물작성에 가담한 사람들이라고 하여도 결론에는 아무런 소장이 없다. (대법원 1984. 2. 28. 83도3124)
㉡(O) 중학교 교사에 대해 "전과범으로서 교사직을 팔아가며 이웃을 해치고 고발을 일삼는 악덕 교사"라는 취지의 진정서를 그가 근무하는 학교법인 이사장 앞으로 제출한 행위 자체는 위 진정서의 내용과 진정서의 수취인인 학교법인 이사장과 위 교사의 관계등에 비추어 볼 때 위 이사장이 위 진정서 내용을 타에 전파할 가능성이 있다고 보기 어려우므로 명예훼손죄의 구성요건인 공연성이 있다고 보기 어렵다. (대법원 1983. 10. 25. 83도2190)
㉢(X) 명예훼손의 발언(피해자들이 전과가 많다는 내용)을 들은 사람들이 피해자들과는 일면식이 없다거나 이미 피해자들의 전과사실을 알고 있었다고 하더라도 공연성 즉 발언이 전파될 가능성이 없다고 볼 수 없다. (대법원 1993. 3. 23. 92도455)
㉣(O) 어느 사람에게 귀엣말 등 그 사람만 들을 수 있는 방법으로 그 사람 본인의 사회적 가치 내지 평가를 떨어뜨릴 만한 사실을 이야기하였다면, 위와 같은 이야기가 불특정 또는 다수인에게 전파될 가능성이 있다고 볼 수 없어 명예훼손의 구성요건인 공연성을 충족하지 못하는 것이며, 그 사람이 들은 말을 스스로 다른 사람들에게 전파하였더라도 위와 같은 결론에는 영향이 없다. (대법원 2005. 12. 9. 2004도2880)
6.절도죄에 관한 설명 중 가장 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
- ① 금은방에서 마치 귀금속을 구입할 것처럼 가장하여 순금목걸이를 건네받은 다음 화장실에 갔다 오겠다는 핑계를 대고 도주한 경우 절도죄가 성립한다.
- ② 당구장 종업원이 당구대 밑에서 다른 사람이 잃어버린 금반지를 주워서 손가락에 끼고 다니다가 그 소유자가 나타나지 않고 용돈도 궁하여 전당포에 전당잡힌 경우 절도죄에 해당한다.
- ③ 자동차를 절취한 후 자동차등록번호판을 떼어내는 행위는 절도범행의 불가벌적사후행위에 해당한다.
- ④ 자신이 살해한 피해자의 주머니에서 꺼낸 지갑을 살해도구로 이용한 골프채와 옷 등 다른 증거품들과 함께 자신의 차량에 싣고 가다가 쓰레기 소각장에서 태워버린 경우, 불법영득의 의사가 있었다고 보기 어렵다.
정답 ③
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →①(O) 피고인이 피해자 경영의 금방에서 마치 귀금속을 구입할 것처럼 가장하여 피해자로부터 순금목걸이 등을 건네받은 다음 화장실에 갔다 오겠다는 핑계를 대고 도주한 것이라면 위 순금목걸이 등은 도주하기 전까지는 아직 피해자의 점유하에 있었다고 할 것이므로 이를 절도죄로 의율 처단한 것은 정당하다. (대법원 1994. 8. 12. 94도1487)
②(O) 어떤 물건을 잃어버린 장소가 당구장과 같이 타인의 관리 아래 있을 때에는 그 물건은 일응 그 관리자의 점유에 속한다 할 것이고, 이를 그 관리자 아닌 제3자가 취거하는 것은 유실물횡령이 아니라 절도죄에 해당한다. (대법원 1988. 4. 25. 88도409)
③(X) 자동차를 절취한 후 자동차등록번호판을 떼어내는 행위는 새로운 법익의 침해로 보아야 하므로 위와 같은 번호판을 떼어내는 행위가 절도범행의 불가벌적 사후행위가 되는 것은 아니다. (대법원 2007. 9. 6. 2007도4739)
④(O) 절도죄의 성립에 필요한 불법영득의 의사라 함은 권리자를 배제하고 타인의 물건을 자기의 소유물과 같이 그 경제적 용법에 따라 이용, 처분하려는 의사를 말한다. 피고인이 살해된 피해자의 주머니에서 꺼낸 지갑을 살해도구로 이용한 골프채와 옷 등 다른 증거품들과 함께 자신의 차량에 싣고 가다가 쓰레기 소각장에서 태워버린 경우, 살인 범행의 증거를 인멸하기 위한 행위로서 불법영득의 의사가 있었다고 보기 어렵다. (대법원 2000. 10. 13. 2000도3655)
7.강간죄 및 강제추행죄에 관한 설명으로 옳지 않은 것은 모두 몇 개인가? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
㉠ 피해자를 위협하여 항거불능케 한 후 1회 간음하고 2백미터쯤 오다가 다시 1회 간음한 경우, 2회의 간음으로 인한 강간은 단순일죄이다. ㉡ 강간죄와 강제추행죄에 있어 폭행․협박은 상대방의 항거를 불가능하게 하거나 또는 현저히 곤란하게 할 정도임을 요한다. ㉢ 강간죄는 부녀를 간음하기 위하여 피해자의 항거를 불능하게 하거나 현저히 곤란하게 할 정도의 폭행 또는 협박을 개시한 때에 그 실행의 착수가 있다고 보아야 할 것이고, 실제로 그와 같은 폭행 또는 협박에 의하여 피해자의 항거가 불능하게 되거나 현저히 곤란하게 되어야만 실행의 착수가 있다고 볼 것은 아니다. ㉣ 알고 지내던 피해자가 자신의 머리채를 잡아 폭행을 가하자 보복의 의미에서 피해자의 입술, 귀, 유두, 가슴 등을 입으로 깨문 행위는 강제추행죄의 추행에 해당하지 않는다.
- ① 1개
- ② 2개
- ③ 3개
- ④ 4개
정답 ②
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →㉠(O) 피해자를 위협하여 항거불능케 한 후 1회 간음하고 2백미터쯤 오다가 다시 1회 간음한 경우에 있어 피고인의 의사 및 그 범행시각과 장소로 보아 두번째의 간음행위는 처음 한 행위의 계속으로 볼 수 있어 이를 단순일죄로 처단한 것은 정당하다. (대법원 1970. 9. 29. 70도1516)
㉡(X) 강간죄에 있어서 폭행 또는 협박은 피해자의 항거를 불능하게 하거나 현저히 곤란하게 할 정도의 것이어야 한다(대법원 2000. 6. 9. 2000도1253). 그러나 강제추행죄의 ‘폭행 또는 협박’은 상대방의 항거를 곤란하게 할 정도로 강력할 것이 요구되지 아니하고, 상대방의 신체에 대하여 불법한 유형력을 행사(폭행)하거나 일반적으로 보아 상대방으로 하여금 공포심을 일으킬 수 있는 정도의 해악을 고지(협박)하는 것이라고 보아야 한다. (대법원 2023. 9. 21. 2018도13877 전원합의체)
㉢(O) 강간죄는 부녀를 간음하기 위하여 피해자의 항거를 불능하게 하거나 현저히 곤란하게 할 정도의 폭행 또는 협박을 개시한 때에 그 실행의 착수가 있다고 보아야 할 것이고, 실제로 그와 같은 폭행 또는 협박에 의하여 피해자의 항거가 불능하게 되거나 현저히 곤란하게 되어야만 실행의 착수가 있다고 볼 것은 아니다. (대법원 2000. 6. 9. 2000도1253)
㉣(X) 피고인이, 알고 지내던 여성인 피해자 甲이 자신의 머리채를 잡아 폭행을 가하자 보복의 의미에서 甲의 입술, 귀, 유두, 가슴 등을 입으로 깨무는 등의 행위를 한 사안에서, 객관적으로 여성인 피해자의 입술, 귀, 유두, 가슴을 입으로 깨무는 행위는 일반적이고 평균적인 사람으로 하여금 성적 수치심이나 혐오감을 일으키게 하고 선량한 성적 도덕관념에 반하는 행위로서, 甲의 성적 자유를 침해하였다고 보는 것이 타당하다는 이유로, 피고인의 행위가 강제추행죄의 ‘추행’에 해당한다고 한 사례. (대법원 2013. 9. 26. 2013도5856)
8.다음 중 가장 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
- ① 부진정부작위범의 작위의무는 ‘법적인 의무’이므로 단순한 도덕상, 종교상의 의무는 포함되지 않으나, 법적인 의무는 성문법, 불문법, 공법, 사법을 불문하므로, 법령, 법률행위, 선행행위로 인한 경우는 물론이고 신의성실의 원칙이나 사회상규 혹은 조리상 작위의무가 기대되는 경우에도 법적인 작위의무는 있다.
- ② 피고인이 조카를 살해할 의도로 저수지의 미끄러지기 쉬운 제방으로 데려갔는데, 피해자가 미끄러져 물에 빠지자 이를 방치함으로써 익사한 경우, 피고인에게는 선행행위에 의한 보증인의무가 인정되어 살인죄가 성립한다.
- ③ 부작위범 사이의 공동정범은 다수의 부작위범에게 공통된 의무가 부여되어 있고 그 의무를 공통으로 이행할 수 있을 때에만 성립한다.
- ④ 종범의 방조행위는 작위에 의한 경우는 해당되고 부작위에 의한 경우는 포함되지 않는다.
정답 ④
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →①(O) 작위의무는 법적인 의무이어야 하므로 단순한 도덕상 또는 종교상의 의무는 포함되지 않으나 작위의무가 법적인 의무인 한 성문법이건 불문법이건 상관이 없고 또 공법이건 사법이건 불문하므로, 법령, 법률행위, 선행행위로 인한 경우는 물론이고 기타 신의성실의 원칙이나 사회상규 혹은 조리상 작위의무가 기대되는 경우에도 법적인 작위의무는 있다. (대법원 1996. 9. 6. 95도2551)
②(O) 피해자의 숙부로서 익사의 위험에 대처할 보호능력이 없는 나이 어린 피해자를 익사의 위험이 있는 저수지로 데리고 갔던 피고인으로서는 피해자가 물에 빠져 익사할 위험을 방지하고 피해자가 물에 빠지는 경우 그를 구호하여 주어야 할 법적인 작위의무가 있다고 보아야 할 것이고, 피해자가 물에 빠진 후에 피고인이 살해의 범의를 가지고 그를 구호하지 아니한 채 그가 익사하는 것을 용인하고 방관한 행위(부작위)는 피고인이 그를 직접 물에 빠뜨려 익사시키는 행위와 다름없다고 형법상 평가될 만한 살인의 실행행위라고 보는 것이 상당하다. (대법원 1992. 2. 11. 91도2951)
③(O) 부작위범 사이의 공동정범은 다수의 부작위범에게 공통된 의무가 부여되어 있고 그 의무를 공통으로 이행할 수 있을 때에만 성립한다. (대법원 2008. 3. 27. 2008도89)
④(X) 형법상 방조행위는 정범의 실행행위를 용이하게 하는 직접, 간접의 모든 행위를 가리키는 것으로서 작위에 의한 경우뿐만 아니라 부작위에 의하여도 성립된다. (대법원 1997. 3. 14. 96도1639)
9.협박죄에 관한 설명 중 가장 적절하지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
- ① 甲은 乙녀에게 ‘자동차에 타라, 타지 않으면 가만있지 않겠다’고 협박하면서 乙녀를 자동차 뒷좌석에 강제로 밀어 넣고 자동차를 운전한 경우 감금죄 외에 협박죄는 성립하지 아니한다.
- ② 일반적으로 사람으로 하여금 공포심을 일으킬 수 있는 정도의 해악을 고지함으로써 상대방이 그 의미를 인식한 이상 상대방이 현실적으로 공포심을 일으켰는지 여부와 관계없이 협박죄의 기수에 이르는 것으로 보아야 한다.
- ③ 피고인이 피해자인 누나의 집에서 온 몸에 연소성이 높은 고무놀을 바르고 라이타 불을 켜는 동작을 하면서 이를 말리려는 피해자 등에게 가위, 송곳을 휘두르면서 ‘방에 불을 지르겠다’, ‘가족 전부를 죽여 버리겠다’고 소리친 경우 피고인에게 협박의 고의가 있다.
- ④ 협박죄가 성립하기 위해서는 행위자가 해악의 내용을 실현할 수 있는 위치에 있어야 하고 고지한 해악을 실제로 실현할 의도나 욕구가 필요하다.
정답 ④
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →①(O) 감금을 하기 위한 수단으로서 행사된 단순한 협박행위는 감금죄에 흡수되어 따로 협박죄를 구성하지 아니한다. (대법원 1982. 6. 22. 82도705)
②(O) 협박죄가 성립하려면 고지된 해악의 내용이 … 일반적으로 사람으로 하여금 공포심을 일으키게 하기에 충분한 것이어야 하지만, 상대방이 그에 의하여 현실적으로 공포심을 일으킬 것까지 요구하는 것은 아니며, 그와 같은 정도의 해악을 고지함으로써 상대방이 그 의미를 인식한 이상, 상대방이 현실적으로 공포심을 일으켰는지 여부와 관계없이 그로써 구성요건은 충족되어 협박죄의 기수에 이르는 것으로 해석하여야 한다. (대법원 2007. 9. 28. 2007도606 전원합의체)
③(O) 피고인이 피해자인 누나의 집에서 갑자기 온 몸에 연소성이 높은 고무놀을 바르고 라이타 불을 켜는 동작을 하면서 이를 말리려는 피해자 등에게 가위, 송곳을 휘두르면서 "방에 불을 지르겠다" "가족 전부를 죽여버리겠다"고 소리쳤고 피해자가 피고인의 행위를 약 1시간 가량 말렸으나 듣지 아니하여 무섭고 두려워서 신고를 하였다면, 피고인의 행위는 피해자 등에게 공포심을 일으키기에 충분할 정도의 해악을 고지한 것이고, 나아가 피고인에게 실제로 피해자 등의 신체에 위해를 가할 의사나 불을 놓을 의사가 없었다고 할지라도 위와 같은 해악을 고지한다는 점에 대한 인식, 인용은 있었다고 봄이 상당하다. (대법원 1991. 5. 10. 90도2102)
④(X) 협박죄에 있어서의 협박이라 함은 일반적으로 보아 사람으로 하여금 공포심을 일으킬 수 있는 정도의 해악을 고지하는 것을 의미하므로 그 주관적 구성요건으로서의 고의는 행위자가 그러한 정도의 해악을 고지한다는 것을 인식, 인용하는 것을 그 내용으로 하고 고지한 해악을 실제로 실현할 의도나 욕구는 필요로 하지 아니한다. (대법원 1991. 5. 10. 90도2102) 또한 제3자에 의한 해악을 고지한 경우도 협박이 될 수 있으므로, 행위자가 해악의 내용을 직접 실현할 수 있는 위치에 있어야 하는 것도 아니다(대법원 2007. 9. 28. 2007도606 전원합의체 참조).
10.생명과 신체에 대한 죄에 관한 설명 중 가장 적절하지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
- ① 조산원이 분만이 개시된 후 분만 중인 태아를 질식사에 이르게 한 경우에는 업무상 과실치사죄가 성립한다.
- ② 소란을 피우는 피해자를 말리다가 피해자가 욕하는데 격분하여 예리한 칼로 피해자의 왼쪽 가슴부분에 길이 6cm, 깊이 17cm의 상처 등이 나도록 찔러 곧바로 좌측심낭까지 절단된 경우 피고인에게 살인의 고의가 인정된다.
- ③ 혼인 외의 출생자가 인지하지 않은 생모를 살해하면 보통살인죄가 성립한다.
- ④ 사람을 살해한 후에 그 사체를 다른 장소로 옮겨 유기하였다면 살인죄 외에도 사체유기죄가 성립한다.
정답 ③
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →①(O) 사람의 생명과 신체의 안전을 보호법익으로 하고 있는 형법상의 해석으로서는 사람의 시기는 규칙적인 진통을 동반하면서 태아가 태반으로부터 이탈하기 시작한 때 다시 말하여 분만이 개시된 때(소위 진통설 또는 분만개시설)라고 봄이 타당하며 … 조산원이 분만 중인 태아를 질식사에 이르게 한 경우에는 업무상 과실치사죄가 성립한다. (대법원 1982. 10. 12. 81도2621)
②(O) 피고인이 소란을 피우는 피해자를 말리다가 피해자가 욕하는 데 격분하여 예리한 칼로 피해자의 왼쪽 가슴부분에 길이 6Cm, 깊이 17Cm의 상처 등이 나도록 찔러 곧바로 좌측심낭까지 절단된 경우에 피고인에게 살인의 고의가 있었다고 본 사례. (대법원 1991. 10. 22. 91도2174)
③(X) 혼인 외의 출생자와 생모간에는 생모의 인지나 출생신고를 기다리지 않고 자의 출생으로 당연히 법률상의 친족관계가 생기는 것이다. (대법원 1980. 9. 9. 80도1731) 따라서 인지하지 않은 생모를 살해한 경우에도 존속살해죄(형법 제250조 제2항)가 성립한다.
④(O) 사람을 살해한 자가 그 사체를 다른 장소로 옮겨 유기하였을 때에는 별도로 사체유기죄가 성립하고, 이와 같은 사체유기를 불가벌적 사후행위로 볼 수는 없다. (대법원 1997. 7. 25. 97도1142)
11.다음 중 가장 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
- ① 인지가 범행 후에 이루어진 경우 인지의 소급효에 따른 친족관계를 기초로 형법 제344조, 제328조 제1항 소정의 친족상도례 규정을 적용하는 것은 소급효금지의 원칙에 위배되지 않는다.
- ② 운전면허취소처분을 받은 후 자동차를 운전한 경우 위 면허취소처분이 행정쟁송절차에 의하여 취소되었다면 위 운전면허취소처분은 그 처분시에 소급하여 효력을 잃게 되고, 피고인은 위 운전면허취소처분에 복종할 의무가 원래부터 없었음이 이후에 확정되었으므로 그 운전행위는 무면허운전이 아니다.
- ③ 개정된 아동·청소년의 성보호에 관한 법률이 공개명령제도의 시행일 이전에 범한 범죄에 대하여도 공개명령제도를 적용하도록 한 것은 소급입법금지원칙에 반한다.
- ④ 행위 당시의 판례에 의하면 처벌대상이 되지 아니하는 것으로 해석되었던 행위를 판례의 변경에 따라 확인된 내용의 형법 조항에 근거하여 처벌한다고 하여 그것이 헌법상 평등의 원칙과 형벌불소급의 원칙에 반한다고 할 수는 없다.
정답 ③
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →①(O) 형법 제344조, 제328조 제1항 소정의 친족간의 범행에 관한 규정이 적용되기 위한 친족관계는 원칙적으로 범행 당시에 존재하여야 하는 것이지만, 부가 혼인 외의 출생자를 인지하는 경우에 있어서는 민법 제860조에 의하여 그 자의 출생시에 소급하여 인지의 효력이 생기는 것이며, 이와 같은 인지의 소급효는 친족상도례에 관한 규정의 적용에도 미친다고 보아야 할 것이므로, 인지가 범행 후에 이루어진 경우라고 하더라도 그 소급효에 따라 형성되는 친족관계를 기초로 하여 친족상도례의 규정이 적용된다. (대법원 1997. 1. 24. 96도1731)
②(O) 피고인이 행정청으로부터 자동차 운전면허취소처분을 받았으나 나중에 그 행정처분 자체가 행정쟁송절차에 의하여 취소되었다면, 위 운전면허취소처분은 그 처분시에 소급하여 효력을 잃게 되고, 피고인은 위 운전면허취소처분에 복종할 의무가 원래부터 없었음이 후에 확정되었다고 봄이 타당할 것이고, 행정행위에 공정력의 효력이 인정된다고 하여 행정소송에 의하여 적법하게 취소된 운전면허취소처분이 단지 장래에 향하여서만 효력을 잃게 된다고 볼 수는 없다. (대법원 1999. 2. 5. 98도4239)
③(X) 공개명령 제도는 범죄행위를 한 자에 대한 응보 등을 목적으로 그 책임을 추궁하는 사후적 처분인 형벌과 구별되어 그 본질을 달리하는 것으로서 형벌에 관한 소급입법금지의 원칙이 그대로 적용되지 않으므로, 공개명령 제도가 시행된 2010. 1. 1. 이전에 범한 범죄에도 공개명령 제도를 적용하도록 아동·청소년의 성보호에 관한 법률이 2010. 7. 23. 법률 제10391호로 개정되었다고 하더라도 그것이 소급입법금지의 원칙에 반한다고 볼 수 없다. (대법원 2011. 3. 24. 2010도14393)
④(O) 형사처벌의 근거가 되는 것은 법률이지 판례가 아니고, 형법 조항에 관한 판례의 변경은 그 법률조항의 내용을 확인하는 것에 지나지 아니하여 이로써 그 법률조항 자체가 변경된 것이라고 볼 수는 없으므로, 행위 당시의 판례에 의하면 처벌대상이 되지 아니하는 것으로 해석되었던 행위를 판례의 변경에 따라 확인된 내용의 형법 조항에 근거하여 처벌한다고 하여 그것이 헌법상 평등의 원칙과 형벌불소급의 원칙에 반한다고 할 수는 없다. (대법원 1999. 9. 17. 97도3349)
12.다음 설명 중 옳은 것은 모두 몇 개인가? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
㉠ 도주죄의 범인이 도주행위를 하여 기수에 이른 이후에 범인의 도피를 도와주는 행위는 범인도피죄에 해당할 수 있을 뿐, 도주원조죄에는 해당하지 아니한다. ㉡ 범인이 기소중지자임을 알고도 범인의 부탁을 받고 범인이 임차하여 거주하고자 하는 집의 임대차계약을 다른 사람의 명의로 대신 체결해 준 경우, 비록 임대차계약서가 공시되는 것은 아니라 하더라도 수사기관이 탐문수사나 신고를 받아 범인을 발견하고 체포하는 것을 곤란하게 하여 범인도피죄에 해당한다. ㉢ 증거인멸죄에 관한 형법 제155조 제1항의 이른바, 타인의 형사사건 또는 징계사건이란 인멸행위시에 아직 수사 또는 징계절차가 개시되기 전이라도 장차 형사 또는 징계사건이 될 수 있는 것까지를 포함한다. ㉣ 범인은닉죄라 함은 죄를 범한 자임을 인식하면서 장소를 제공하여 체포를 면하게 하는 것만으로도 성립하므로, 장소를 제공한 후 동인에게 일정기간 동안 경찰에 출두하지 말라고 권유하는 언동을 하여야만 범인은닉죄가 성립하는 것이 아니다. ㉤ 증언거부사유가 있음에도 증언거부권을 고지받지 못함으로 인하여 그 증언거부권을 행사하는 데 사실상 장애가 초래되었다고 볼 수 있는 경우 허위의 증언을 하였더라도 위증죄는 성립하지 않는다.
- ① 2개
- ② 3개
- ③ 4개
- ④ 5개
정답 ④
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →㉠(O) 도주죄는 즉시범으로서 범인이 간수자의 실력적 지배를 이탈한 상태에 이르렀을 때에 기수가 되어 도주행위가 종료하는 것이고, 도주원조죄는 도주죄에 있어서의 범인의 도주행위를 야기시키거나 이를 용이하게 하는 등 그와 공범관계에 있는 행위를 독립한 구성요건으로 하는 범죄이므로, 도주죄의 범인이 도주행위를 하여 기수에 이르른 이후에 범인의 도피를 도와 주는 행위는 범인도피죄에 해당할 수 있을 뿐 도주원조죄에는 해당하지 아니한다. (대법원 1991. 10. 11. 91도1656)
㉡(O) 범인이 기소중지자임을 알고도 범인의 부탁으로 다른 사람의 명의로 대신 임대차계약을 체결해 준 경우, 비록 임대차계약서가 공시되는 것은 아니라 하더라도 수사기관이 탐문수사나 신고를 받아 범인을 발견하고 체포하는 것을 곤란하게 하여 범인도피죄에 해당한다고 한 사례. (대법원 2004. 3. 26. 2003도8226)
㉢(O) 증거인멸죄에 관한 형법 제155조 제1항의 이른바 타인의 형사사건이란 인멸행위시에 아직 수사절차가 개시되기 전이라도 장차 형사사건이 될 수 있는 것까지 포함한다. (대법원 2003. 12. 12. 2003도4533)
㉣(O) 범인은닉죄라 함은 죄를 범한 자임을 인식하면서 장소를 제공하여 체포를 면하게 하는 것만으로 성립한다 할 것이고, 죄를 범한 자에게 장소를 제공한 후 동인에게 일정 기간 동안 경찰에 출두하지 말라고 권유하는 언동을 하여야만 범인은닉죄가 성립하는 것이 아니며, 또 그 권유에 따르지 않을 경우 강제력을 행사하여야만 한다거나, 죄를 범한 자가 은닉자의 말에 복종하는 관계에 있어야만 범인은닉죄가 성립하는 것은 더욱 아니다. (대법원 2002. 10. 11. 2002도3332)
㉤(O) 헌법 제12조 제2항에 정한 불이익 진술의 강요금지 원칙을 구체화한 자기부죄거부특권에 관한 것이거나 기타 증언거부사유가 있음에도 증인이 증언거부권을 고지받지 못함으로 인하여 그 증언거부권을 행사하는 데 사실상 장애가 초래되었다고 볼 수 있는 경우에는 위증죄의 성립을 부정하여야 할 것이다. (대법원 2010. 1. 21. 2008도942 전원합의체)
13.다음 중 미수범 처벌규정이 없는 것은 모두 몇 개인가?
㉠ 야간주거침입절도(형법 제330조) ㉡ 해상강도(형법 제340조) ㉢ 출판물 등에 의한 명예훼손(형법 제309조) ㉣ 미성년자의 약취, 유인(형법 제287조) ㉤ 유기등치사상(형법 제275조) ㉥ 사기(형법 제347조)
- ① 1개
- ② 2개
- ③ 3개
- ④ 4개
정답 ②
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →㉠(X) 미수범 처벌규정이 있다. 제329조 내지 제341조의 미수범은 처벌한다(형법 제342조). 야간주거침입절도(제330조)는 이에 포함된다.
㉡(X) 미수범 처벌규정이 있다. 제329조 내지 제341조의 미수범은 처벌한다(형법 제342조). 해상강도(제340조)는 이에 포함된다.
㉢(O) 미수범 처벌규정이 없다. 형법 제33장 명예에 관한 죄(제307조~제312조)에는 미수범 처벌규정이 없으므로 출판물 등에 의한 명예훼손죄(형법 제309조)의 미수는 처벌되지 않는다.
㉣(X) 미수범 처벌규정이 있다. 제287조부터 제289조까지, 제290조제1항, 제291조제1항과 제292조제1항의 미수범은 처벌한다(형법 제294조). 미성년자의 약취, 유인(제287조)은 이에 포함된다.
㉤(O) 미수범 처벌규정이 없다. 형법 제28장 유기와 학대의 죄(제271조~제275조)에는 미수범 처벌규정이 없고, 유기등치사상죄(형법 제275조)는 결과적 가중범이다.
㉥(X) 미수범 처벌규정이 있다. 제347조 내지 제348조의2, 제350조, 제350조의2와 제351조의 미수범은 처벌한다(형법 제352조).
14.다음 설명 중 틀린 것은 모두 몇 개인가? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
㉠ 경찰관이 압수물을 범죄혐의의 입증에 사용하도록 하는 등의 적절한 조치를 취하지 아니하고 피압수자에게 돌려주어 증거인멸죄를 범한 경우에 별도로 부작위범인 직무유기죄도 함께 성립한다. ㉡ 지방자치단체의 장이 징계의결을 집행하지 못할 법률상·사실상의 장애가 없는데도 징계의결서를 통보받은 날로부터 법정시한이 지나도록 집행을 유보하는 경우 다른 특별한 사정이 없는 한 원칙적으로 직무유기죄가 성립한다. ㉢ 음주운전을 하다가 교통사고를 야기한 후 그 형사처벌을 면하기 위하여 타인의 혈액을 자신의 혈액인 것처럼 교통사고조사 경찰관에게 제출하여 감정하도록 한 경우, 위계에 의한 공무집행방해죄가 성립한다. ㉣ 피고인들을 비롯한 경찰관들이 현행범으로 체포한 도박혐의자들에게 현행범인체포서 대신에 임의동행동의서를 작성하게 하거나 압수한 일부 도박자금에 관하여 검사의 지휘도 받지 않고 반환하는 등 제대로 조사하지 않은 채 이들을 석방한 경우 수사의 방임 내지 포기여서 직무유기죄가 성립한다. ㉤ 경찰관이 불법체류자의 신병을 출입국관리사무소에 인계하지 않고 훈방하면서 이들의 인적사항조차 기재해두지 아니하였다면 직무유기죄가 성립한다.
- ① 없음
- ② 2개
- ③ 3개
- ④ 4개
정답 ②
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →㉠(X) 경찰서 ○○과장이 … 압수한 변조 기판을 돌려주라고 지시하여 오락실 업주에게 이를 돌려준 경우, 작위범인 증거인멸죄만이 성립하고 부작위범인 직무유기(거부)죄는 따로 성립하지 아니한다. (대법원 2006. 10. 19. 2005도3909 전원합의체)
㉡(X) 형법 제122조에서 정하는 직무유기죄에서 ‘직무를 유기한 때’란 공무원이 법령, 내규 등에 의한 추상적 성실의무를 태만히 하는 일체의 경우에 성립하는 것이 아니라 직장의 무단이탈, 직무의 의식적인 포기 등과 같이 국가의 기능을 저해하고 국민에게 피해를 야기시킬 가능성이 있는 경우를 가리킨다. … 따라서 교육기관·교육행정기관·지방자치단체 또는 교육연구기관의 장이 징계의결을 집행하지 못할 법률상·사실상의 장애가 없는데도 징계의결서를 통보받은 날로부터 법정 시한이 지나도록 집행을 유보하는 모든 경우에 직무유기죄가 성립하는 것은 아니고, 그러한 유보가 직무에 관한 의식적인 방임이나 포기에 해당한다고 볼 수 있는 경우에 한하여 직무유기죄가 성립한다고 보아야 한다. (대법원 2014. 4. 10. 2013도229)
㉢(O) 음주운전을 하다가 교통사고를 야기한 후 그 형사처벌을 면하기 위하여 타인의 혈액을 자신의 혈액인 것처럼 교통사고 조사 경찰관에게 제출하여 감정하도록 한 행위는, 단순히 피의자가 수사기관에 대하여 허위사실을 진술하거나 자신에게 불리한 증거를 은닉하는 데 그친 것이 아니라 수사기관의 착오를 이용하여 적극적으로 피의사실에 관한 증거를 조작한 것으로서 위계에 의한 공무집행방해죄가 성립한다. (대법원 2003. 7. 25. 2003도1609)
㉣(O) 피고인들을 비롯한 경찰관들이 현행범으로 체포한 도박혐의자 17명에 대해 현행범인체포서 대신에 임의동행동의서를 작성하게 하고, 그나마 제대로 조사도 하지 않은 채 석방하였으며, … 압수한 일부 도박자금에 관하여 압수조서 및 목록도 작성하지 않은 채 검사의 지휘도 받지 않고 반환하였고, … 아무런 추가조사 없이 석방한 사안에서, 이는 단순히 업무를 소홀히 수행한 것이 아니라 정당한 사유 없이 의도적으로 수사업무를 방임 내지 포기한 것이라고 봄이 상당하다. (대법원 2010. 6. 24. 2008도11226)
㉤(O) 경찰관이 불법체류자의 신병을 출입국관리사무소에 인계하지 않고 훈방하면서 이들의 인적사항조차 기재해 두지 아니하였다면 직무유기죄가 성립한다. (대법원 2008. 2. 14. 2005도4202)
15.다음 중 가장 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
- ① 일반사면을 받거나 집행유예기간이 경과한 자는 누범전과가 부정된다. 다만 집행유예기간 중이나 가석방 기간 중의 재범에 대해서는 누범가중을 할 수 있다.
- ② 상습범 중 일부행위가 누범기간 내에 이루어진 이상 나머지 행위가 누범기간 경과 후에 행하여졌더라도 위의 행위 전부가 누범관계에 있다.
- ③ 상습범으로서 포괄적 일죄의 관계에 있는 여러 개의 범죄사실 중 일부에 대하여 상습범의 유죄판결이 확정된 경우, 그 확정판결의 사실심판결 선고 전에 저질러진 나머지 범죄에 대하여 새로이 공소가 제기되었다면 이에 대하여는 면소판결을 하여야 한다.
- ④ 상습범으로서 포괄적 일죄의 관계에 있는 여러 개의 범죄사실 중 일부가 상습범 아닌 기본 구성요건의 범죄로 유죄판결이 확정된 경우, 이 확정판결의 기판력이 그 사실심판결 선고 전의 나머지 범죄에 미친다고 보아서는 아니된다.
정답 ①
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →①(X) 일반사면령에 의하여 형의 선고의 효력이 상실된 범죄를 누범가중 사유로 하여 처벌하였음은 위법이다(대법원 1964. 3. 31. 64도34). 그러나 금고이상의 형을 받고 그 형의 집행유예기간 중에 금고 이상에 해당하는 죄를 범하였다 하더라도 이는 누범가중의 요건을 충족시킨 것이라 할 수 없다(대법원 1983. 8. 23. 83도1600). 또한 잔형기간경과전인 가석방기간중에 본건 범행을 저질렀다면 이를 형법 35조에서 말하는 형집행종료후에 죄를 범한 경우에 해당한다고 볼 수 없으므로 여기에 누범가중을 할 수 없는 이치라 할 것이다. (대법원 1976. 9. 14. 76도2071)
②(O) 상습범 중 일부 소위가 누범기간내에 이루어진 이상 나머지 소위가 누범기간 경과후에 행하여 졌더라도 그 행위 전부가 누범관계에 있는 것이다. (대법원 1982. 5. 25. 82도600)
③(O) 상습범으로서 포괄적 일죄의 관계에 있는 여러 개의 범죄사실 중 일부에 대하여 유죄판결이 확정된 경우에, 그 확정판결의 사실심판결 선고 전에 저질러진 나머지 범죄에 대하여 새로이 공소가 제기되었다면 그 새로운 공소는 확정판결이 있었던 사건과 동일한 사건에 대하여 다시 제기된 데 해당하므로 이에 대하여는 판결로써 면소의 선고를 하여야 하는 것인바(형사소송법 제326조 제1호), 다만 이러한 법리가 적용되기 위해서는 전의 확정판결에서 당해 피고인이 상습범으로 기소되어 처단되었을 것을 필요로 한다. (대법원 2010. 2. 11. 2009도12627)
④(O) 상습범 아닌 기본 구성요건의 범죄로 처단되는 데 그친 경우에는, 가사 뒤에 기소된 사건에서 비로소 드러났거나 새로 저질러진 범죄사실과 전의 판결에서 이미 유죄로 확정된 범죄사실 등을 종합하여 비로소 그 모두가 상습범으로서의 포괄적 일죄에 해당하는 것으로 판단된다 하더라도, 뒤늦게 앞서의 확정판결을 상습범의 일부에 대한 확정판결이라고 보아 그 기판력이 그 사실심판결 선고 전의 나머지 범죄에 미친다고 보아서는 아니 된다. (대법원 2010. 2. 11. 2009도12627)
16.사회적 법익에 대한 죄에 관한 다음 기술 중 가장 옳은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
- ① 甲은 폐가의 내부와 외부에 쓰레기를 모아놓고 태워 그 불길이 위 폐가 주변 수목 4~5그루를 태우고 폐가의 벽을 일부 그을리게 하였다. 위 폐가는 지붕과 문짝, 창문이 없고 담장과 일부 벽체가 붕괴된 철거 대상 건물로서 사실상 기거·취침에 사용할 수 없는 상태의 것이었다. 甲의 죄책으로는 일반건조물방화미수죄는 성립하지 않고 일반물건방화미수죄가 성립한다.
- ② 위조된 외국의 화폐, 지폐 또는 은행권이 외국에서 강제통용력이 없고 국내에서 사실상 거래 대가의 지급수단이 되지 않는 경우, 그 화폐 등을 행사한 행위는 위조통화행사죄를 구성하지 않고, 위조사문서행사죄 또는 위조사도화행사죄로 의율할 수 있다.
- ③ 의사인 甲은 환자 乙의 인적사항, 병명, 입원기간 및 그러한 입원사실을 확인하는 내용이 기재된 ‘입퇴원확인서’를 허위로 작성하였다. 甲에게는 허위진단서작성죄의 죄책이 성립한다.
- ④ 청원경찰인 공무원 甲은 실제로 현장확인을 하지 않고 동료 청원경찰인 乙에게 원상복구 여부에 대한 현장확인을 부탁한 다음, 乙이 작성한 출장복명서가 진실한 것인지를 제대로 알지도 못하면서 자신이 직접 현장확인을 하여 보니 원상복구가 완료되었다는 내용의 출장복명서에 자신의 서명을 함으로써 출장복명서를 완성하여 그 정을 모르는 담당공무원에게 제출하였다. 甲의 죄책으로는 허위공문서작성 및 동행사죄는 성립하지 않는다.
정답 ②
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →①(X) 형법상 방화죄의 객체인 건조물은 토지에 정착되고 벽 또는 기둥과 지붕 또는 천장으로 구성되어 사람이 내부에 기거하거나 출입할 수 있는 공작물을 말하고, 반드시 사람의 주거용이어야 하는 것은 아니라도 사람이 사실상 기거·취침에 사용할 수 있는 정도는 되어야 한다. (대법원 2013. 12. 12. 2013도3950) 위 폐가는 건조물이 아닌 형법 제167조의 물건에 해당하고, 벽을 일부 그을리게 한 정도로는 방화죄의 기수에 이르렀다고 보기 어려우며, 일반물건방화죄에 관하여는 미수범의 처벌 규정이 없으므로 무죄이다(같은 판결).
②(O) 형법상 통화에 관한 죄는 문서에 관한 죄에 대하여 특별관계에 있으므로 통화에 관한 죄가 성립하는 때에는 문서에 관한 죄는 별도로 성립하지 않는다. 그러나 위조된 외국의 화폐, 지폐 또는 은행권이 강제통용력을 가지지 않는 경우에는 형법 제207조 제3항에서 정한 ‘외국에서 통용하는 외국의 화폐 등’에 해당하지 않고, 나아가 그 화폐 등이 국내에서 사실상 거래 대가의 지급수단이 되고 있지 않는 경우에는 형법 제207조 제2항에서 정한 ‘내국에서 유통하는 외국의 화폐 등’에도 해당하지 않으므로, 그 화폐 등을 행사하더라도 형법 제207조 제4항에서 정한 위조통화행사죄를 구성하지 않는다고 할 것이고, 따라서 이러한 경우에는 형법 제234조에서 정한 위조사문서행사죄 또는 위조사도화행사죄로 의율할 수 있다고 보아야 한다. (대법원 2013. 12. 12. 2012도2249)
③(X) 의사인 피고인이 환자의 인적사항, 병명, 입원기간 및 그러한 입원사실을 확인하는 내용이 기재된 ‘입퇴원 확인서’를 허위로 작성하였다고 하여 허위진단서작성으로 기소된 사안에서, 위 ‘입퇴원 확인서’는 문언의 제목, 내용 등에 비추어 의사의 전문적 지식에 의한 진찰이 없더라도 확인 가능한 환자들의 입원 여부 및 입원기간의 증명이 주된 목적인 서류로서 환자의 건강상태를 증명하기 위한 서류라고 볼 수 없어 허위진단서작성죄에서 규율하는 진단서로 보기 어렵다. (대법원 2013. 12. 12. 2012도3173)
④(X) 허위공문서작성죄에서 ‘허위’란 표시된 내용과 진실이 부합하지 아니하여 그 문서에 대한 공공의 신용을 위태롭게 하는 경우를 말하고, 허위의 인식은 확정적 인식뿐 아니라 미필적 인식으로도 족하다. 직접 현장확인을 하지 않고 동료가 작성한 출장복명서의 진실 여부를 제대로 알지도 못하면서 자신이 직접 현장확인을 한 것처럼 출장복명서를 완성하여 제출하였다면 허위공문서작성 및 동행사죄가 성립한다(대법원 2013. 10. 24. 2013도5752 참조).
17.구성요건적 착오에 관한 ‘구체적 부합설’과 ‘법정적 부합설’ 중 어느 학설에 의하더라도 동일한 결과에 이르는 사례로 적절한 것은 모두 몇 개인가? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
㉠ 甲이 乙을 향하여 상해의 고의로 돌을 던졌는데 빗나가 옆에 지나가던 행인 丙이 맞아 머리에 상해를 입었다. ㉡ 甲이 乙을 향하여 상해의 고의로 돌을 던졌는데 빗나가 丙의 집 유리창이 맞고 깨졌다. ㉢ 乙을 살해하고자 하는 甲은 어둠 속에서 丙을 乙로 알고 총을 쏘아 살해하였다. ㉣ 甲이 乙을 살해하려고 총을 발사했는데 이를 제지하려고 뛰어들던 丙이 맞고 사망하였다.
- ① 1개
- ② 2개
- ③ 3개
- ④ 4개
정답 ②
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →㉠(X) 구체적 사실의 착오 중 방법의 착오이다. 구체적 부합설에 의하면 乙에 대한 상해미수와 丙에 대한 과실치상의 상상적 경합이 되고, 법정적 부합설(판례)에 의하면 丙에 대한 상해기수가 되어 두 학설의 결론이 다르다.
㉡(O) 추상적 사실의 착오(방법의 착오)로서, 구체적 부합설과 법정적 부합설 모두 乙에 대한 상해미수와 丙의 유리창에 대한 과실손괴(불가벌)의 상상적 경합으로 보아 결국 상해미수죄만 성립한다는 동일한 결론에 이른다.
㉢(O) 구체적 사실의 착오 중 객체의 착오로서, 구체적 부합설과 법정적 부합설 모두 발생한 사실인 丙에 대한 살인기수를 인정하여 동일한 결론에 이른다.
㉣(X) 구체적 사실의 착오 중 방법의 착오이다. 구체적 부합설에 의하면 乙에 대한 살인미수와 丙에 대한 과실치사의 상상적 경합이 되고, 법정적 부합설(판례)에 의하면 丙에 대한 살인기수가 되어 두 학설의 결론이 다르다.
18.다음 설명 중 옳은 것을 모두 고른 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
㉠ 예금주인 현금카드 소유자로부터 일정한 금액의 현금을 인출해 오라는 부탁을 받으면서 건네받은 현금카드를 이용하여 현금자동지급기에서 위임받은 금액을 초과하여 현금을 인출하면 그 차액상당액에 관하여 컴퓨터등사용사기죄가 성립한다. ㉡ 증인이 법정에서 선서한 후 허위사실이 기재된 증인진술서의 내용이 사실대로라는 취지의 진술만을 한 경우 특별한 사정이 없는 한 이는 증인진술서에 기재된 구체적 내용을 반복진술한 것으로 볼 수 있으므로 위증죄가 성립한다. ㉢ 알선의뢰인이 알선수재자에게 공무원이나 금융기관 임직원의 직무에 속한 사항에 관한 알선의 대가를 형식적으로 체결한 고용계약에 터잡아 급여의 형식으로 지급한 경우, 몰수·추징해야 할 금액은 원천징수된 근로소득세 등을 포함한 명목상 급여액이다. ㉣ 명도집행을 저지할 수 있는 정당한 권능이 있는 건물점유자가 그 점유사실을 입증하기 위해 명도집행 담당공무원에게 임대차계약서 사본을 제시하면서 그 실효된 사실을 고지하지 아니하고 자신이 정당한 임차인인 것처럼 주장하면 위계에 의한 공무집행방해죄가 성립한다. ㉤ 부동산등기부에 기재되는 거래가액은 당해 부동산의 권리의무관계에 중요한 의미를 갖는 사항에 해당한다 볼 수 없어, 부동산의 거래당사자가 거래가액을 시장 등에게 거짓으로 신고하여 신고필증을 받은 뒤 이를 기초로 사실과 다른 내용의 거래가액이 부동산등기부에 등재되도록 한 경우 공전자기록등부실기재죄는 성립하지 않는다.
- ① ㉠
- ② ㉠, ㉤
- ③ ㉡, ㉢
- ④ ㉡, ㉣
정답 ②
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →㉠(O) 예금주인 현금카드 소유자로부터 일정한 금액의 현금을 인출해 오라는 부탁을 받으면서 이와 함께 현금카드를 건네받은 것을 기화로 그 위임을 받은 금액을 초과하여 현금을 인출하는 방법으로 그 차액 상당을 위법하게 이득할 의사로 현금자동지급기에 그 초과된 금액이 인출되도록 입력하여 그 초과된 금액의 현금을 인출한 경우에는 … 그 차액 상당액에 관하여 형법 제347조의2(컴퓨터등사용사기)에 규정된 ‘컴퓨터 등 정보처리장치에 권한 없이 정보를 입력하여 정보처리를 하게 함으로써 재산상의 이익을 취득’하는 행위로서 컴퓨터 등 사용사기죄에 해당된다. (대법원 2006. 3. 24. 2005도3516)
㉡(X) 증인이 법정에서 선서 후 증인진술서에 기재된 구체적인 내용에 관하여 진술함이 없이 단지 그 증인진술서에 기재된 내용이 사실대로라는 취지의 진술만을 한 경우에는 그것이 증인진술서에 기재된 내용 중 특정 사항을 구체적으로 진술한 것과 같이 볼 수 있는 등의 특별한 사정이 없는 한 증인이 그 증인진술서에 기재된 구체적인 내용을 기억하여 반복 진술한 것으로는 볼 수 없으므로, 가사 거기에 기재된 내용에 허위가 있다 하더라도 그 부분에 관하여 법정에서 증언한 것으로 보아 위증죄로 처벌할 수는 없다. (대법원 2010. 5. 13. 2007도1397)
㉢(X) 알선의뢰인이 알선수재자에게 공무원이나 금융기관 임직원의 직무에 속한 사항에 관한 알선의 대가를 형식적으로 체결한 고용계약에 터잡아 급여의 형식으로 지급한 경우에, 알선수재자가 수수한 알선수재액은 명목상 급여액이 아니라 원천징수된 근로소득세 등을 제외하고 알선수재자가 실제 지급받은 금액으로 보아야 하고, 또한 위 금액만을 … 몰수·추징하여야 한다. (대법원 2012. 6. 14. 2012도534)
㉣(X) 건물점유자로서 명도집행을 저지할 수 있는 정당한 기능이 있는 자가 그 점유사실을 입증하기 위한 수단으로 임대차계약서 사본을 제시하면서 그 실효된 사실을 고지하지 아니하고 자신이 정당한 임차인인 것처럼 주장하였다고 하더라도 이로써 형법 제137조 소정의 위계에 해당한다고는 볼 수 없다. (대법원 1984. 1. 31. 83도2290)
㉤(O) 부동산등기부에 기재되는 거래가액은 당해 부동산의 권리의무관계에 중요한 의미를 갖는 사항에 해당한다고 볼 수 없다. 따라서 부동산의 거래당사자가 거래가액을 시장 등에게 거짓으로 신고하여 신고필증을 받은 뒤 이를 기초로 사실과 다른 내용의 거래가액이 부동산등기부에 등재되도록 하였다면, ‘공인중개사의 업무 및 부동산 거래신고에 관한 법률’에 따른 과태료의 제재를 받게 됨은 별론으로 하고, 형법상의 공전자기록등불실기재죄 및 불실기재공전자기록등행사죄가 성립하지는 아니한다. (대법원 2013. 1. 24. 2012도12363)
19.방화죄 등에 관한 다음 설명 중 옳은 것은 모두 몇 개인가? (다툼이 있으면 판례에 의함)
㉠ 형법상 방화죄의 객체인 건조물은 토지에 정착되고 벽 또는 기둥과 지붕 또는 천장으로 구성되어 사람이 내부에 기거하거나 출입할 수 있는 공작물을 말하고, 반드시 사람의 주거용이어야 하는 것은 아니라도 사람이 사실상 기거·취침에 사용할 수 있는 정도는 되어야 한다. ㉡ 피고인이 방화의 의사로 뿌린 휘발유가 인화성이 강한 상태로 주택 주변과 피해자의 몸에 적지 않게 살포되어 있는 사정을 알면서도 라이터를 켜 불꽃을 일으킴으로써 피해자의 몸에 불이 붙은 경우라 하더라도, 불이 방화목적물인 주택 자체에 옮겨 붙지 아니한 이상 현존건조물방화죄의 실행의 착수에 이른 것이라 볼 수는 없다. ㉢ 피고인들이 피해자들의 재물을 강취한 후 그들을 살해할 목적으로 현주건조물에 방화하여 사망에 이르게 한 경우, 피고인들의 행위는 강도살인죄와 현주건조물방화치사죄에 모두 해당하고 그 두 죄는 상상적 경합범 관계에 있다. ㉣ 피고인이 장롱 안에 있는 옷가지에 불을 놓아 건물을 소훼하려 하였으나 불길이 치솟는 것을 보고 겁이 나서 물을 부어 불을 끈 경우 중지미수에 해당한다. ㉤ 불을 놓은 집에서 빠져나오려는 피해자들을 막아 소사케 한 행위는 1개의 행위가 수개의 죄명에 해당하는 경우라고 볼 수 없고, 위 방화행위와 살인행위는 법률상 별개의 범의에 의하여 별개의 법익을 해하는 별개의 행위라고 할 것이니, 현주건조물방화죄와 살인죄는 실체적 경합관계에 있다.
- ① 1개
- ② 2개
- ③ 3개
- ④ 4개
정답 ③
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →㉠(O) 형법상 방화죄의 객체인 건조물은 토지에 정착되고 벽 또는 기둥과 지붕 또는 천장으로 구성되어 사람이 내부에 기거하거나 출입할 수 있는 공작물을 말하고, 반드시 사람의 주거용이어야 하는 것은 아니라도 사람이 사실상 기거·취침에 사용할 수 있는 정도는 되어야 한다. (대법원 2013. 12. 12. 2013도3950)
㉡(X) 피고인이 방화의 의사로 뿌린 휘발유가 인화성이 강한 상태로 주택주변과 피해자의 몸에 적지 않게 살포되어 있는 사정을 알면서도 라이터를 켜 불꽃을 일으킴으로써 피해자의 몸에 불이 붙은 경우, 비록 외부적 사정에 의하여 불이 방화 목적물인 주택 자체에 옮겨 붙지는 아니하였다 하더라도 현존건조물방화죄의 실행의 착수가 있었다고 봄이 상당하다. (대법원 2002. 3. 26. 2001도6641)
㉢(O) 피고인들이 피해자들의 재물을 강취한 후 그들을 살해할 목적으로 현주건조물에 방화하여 사망에 이르게 한 경우, 피고인들의 행위는 강도살인죄와 현주건조물방화치사죄에 모두 해당하고 그 두 죄는 상상적 경합범관계에 있다. (대법원 1998. 12. 8. 98도3416)
㉣(X) 피고인이 장롱 안에 있는 옷가지에 불을 놓아 건물을 소훼하려 하였으나 불길이 치솟는 것을 보고 겁이 나서 물을 부어 불을 끈 것이라면, 위와 같은 경우 치솟는 불길에 놀라거나 자신의 신체안전에 대한 위해 또는 범행 발각시의 처벌 등에 두려움을 느끼는 것은 일반 사회통념상 범죄를 완수함에 장애가 되는 사정에 해당한다고 보아야 할 것이므로, 이를 자의에 의한 중지미수라고는 볼 수 없다. (대법원 1997. 6. 13. 97도957)
㉤(O) 불을 놓은 집에서 빠져 나오려는 피해자들을 막아 소사케 한 행위는 1개의 행위가 수개의 죄명에 해당하는 경우라고 볼 수 없고, 위 방화행위와 살인행위는 법률상 별개의 범의에 의하여 별개의 법익을 해하는 별개의 행위라고 할 것이니, 현주건조물방화죄와 살인죄는 실체적 경합관계에 있다. (대법원 1983. 1. 18. 82도2341)
20.다음 중 옳지 않은 것은 모두 몇 개인가? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
㉠ 아직 판결을 받지 아니한 죄가 이미 판결이 확정된 죄와 동시에 판결할 수 없었던 경우, 형법 제37조 후단 경합범 관계가 성립할 수 없고 형법 제39조 제1항에 따라 동시에 판결할 경우와 형평을 고려하여 형을 선고하거나 그 형을 감경 또는 면제할 수도 없다. ㉡ 단일한 범의의 발동에 의하여 상대방을 기망하고 그 결과 착오에 빠져 있는 동일인으로부터 일정기간 동안 동일한 방법에 의하여 금원을 편취한 경우에는 이를 포괄적으로 관찰하여 일죄로 처단하는 것이 가능할 것이나, 범의의 단일성과 계속성이 인정되지 아니하거나 범행방법이 동일하지 않은 경우에는 각 범행은 실체적 경합범에 해당한다. ㉢ 형법 제332조에 규정된 상습절도죄를 범한 범인이 범행의 수단으로 주간에 주거침입을 한 경우, 주간 주거침입행위가 별개로 주거침입죄를 구성하며, 형법 제332조에 규정된 상습절도죄를 범한 범인이 그 범행 외에 상습적인 절도의 목적으로 주간에 주거침입을 하였다가 절도에 이르지 아니하고 주거침입에 그친 경우, 주간 주거침입행위가 별개로 주거침입죄를 구성한다. ㉣ 다수의 계를 조직하여 수인의 계원들을 개별적으로 기망하여 계불입금을 편취한 경우, 각 피해자별로 독립하여 사기죄가 성립하고 그 사기죄 상호간은 실체적 경합범 관계에 있다.
- ① 0개
- ② 1개
- ③ 2개
- ④ 3개
정답 ①
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →㉠(O) 형법 제37조 후단 및 제39조 제1항의 문언, 입법취지 등에 비추어 보면, 아직 판결을 받지 아니한 죄가 이미 판결이 확정된 죄와 동시에 판결할 수 없었던 경우에는 형법 제39조 제1항에 따라 동시에 판결할 경우와 형평을 고려하여 형을 선고하거나 그 형을 감경 또는 면제할 수 없다고 해석함이 상당하다. (대법원 2012. 9. 27. 2012도9295)
㉡(O) 사기죄에 있어 동일한 피해자에 대하여 수회에 걸쳐 기망행위를 하여 금원을 편취한 경우 범의가 단일하고 범행방법이 동일하다면 사기죄의 포괄1죄만이 성립한다고 할 것이나, 범의의 단일성과 계속성이 인정되지 아니하거나 범행방법이 동일하지 않은 경우에는 각 범행은 실체적 경합범에 해당한다. (대법원 1997. 6. 27. 97도508)
㉢(O) 형법 제332조에 규정된 상습절도죄를 범한 범인이 범행의 수단으로 주간에 주거침입을 한 경우 주간 주거침입행위는 상습절도죄와 별개로 주거침입죄를 구성한다. 또 형법 제332조에 규정된 상습절도죄를 범한 범인이 그 범행 외에 상습적인 절도의 목적으로 주간에 주거침입을 하였다가 절도에 이르지 아니하고 주거침입에 그친 경우에도 주간 주거침입행위는 상습절도죄와 별개로 주거침입죄를 구성한다. (대법원 2015. 10. 15. 2015도8169)
㉣(O) 사기죄에 있어서 수인의 피해자에 대하여 각 피해자별로 기망행위를 하여 각각 재물을 편취한 경우에 그 범의가 단일하고 범행방법이 동일하다고 하더라도 포괄1죄가 성립하는 것이 아니라 피해자별로 1개씩의 죄가 성립하는 것으로 보아야 한다. (대법원 1997. 6. 27. 97도508) 따라서 다수의 계를 조직하여 수인의 계원들을 개별적으로 기망하여 계불입금을 편취한 경우 각 피해자별로 사기죄가 성립하고 그 상호간은 실체적 경합범 관계에 있다.
21.문서죄에 관한 설명 중 가장 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
- ① 사문서위조나 공정증서원본부실기재가 성립한 후 피해자의 동의 또는 추인 등으로 문서에 기재된 대로 효과의 승인을 받거나 등기가 실체적 권리관계에 부합하게 되었더라도 이미 성립한 범죄에는 영향이 없다.
- ② 행사할 목적으로 권한 없이 타인 명의의 휴대전화 신규 가입신청서를 작성한 후 이를 스캔한 이미지 파일을 제3자에게 이메일로 전송하여 컴퓨터 화면상으로 보게 한 경우 위조사문서행사죄가 성립한다.
- ③ 담뱃갑의 표면에 담배 제조회사와 담배의 종류를 구별·확인할 수 있는 특유의 도안이 표시되어 있는 경우 그 담뱃갑은 문서 등 위조의 대상인 도화에 해당한다.
- ④ 공문서위조죄와 달리 사문서위조죄가 성립하기 위해서는 작성명의인이 실재하여야 한다.
정답 ④
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →①(O) 사문서위조나 공정증서원본불실기재가 성립한 후, 사후에 피해자의 동의 또는 추인 등의 사정으로 문서에 기재된 대로 효과의 승인을 받거나 등기가 실체적 권리관계에 부합하게 되었다 하더라도 이미 성립한 범죄에는 아무런 영향이 없다. (대법원 2007. 6. 28. 2007도2714)
②(O) 위조된 문서 그 자체를 직접 상대방에게 제시하거나 이를 기계적인 방법으로 복사하여 그 복사본을 제시하는 경우는 물론, 이를 모사전송의 방법으로 제시하거나 컴퓨터에 연결된 스캐너(scanner)로 읽어 들여 이미지화한 다음 이를 전송하여 컴퓨터 화면상에서 보게 하는 경우도 행사에 해당하여 위조문서행사죄가 성립한다. 휴대전화 신규 가입신청서를 위조한 후 이를 스캔한 이미지 파일을 제3자에게 이메일로 전송한 사안에서, 이미지 파일 자체는 문서에 관한 죄의 ‘문서’에 해당하지 않으나, 이를 전송하여 컴퓨터 화면상으로 보게 한 행위는 이미 위조한 가입신청서를 행사한 것에 해당하므로 위조사문서행사죄가 성립한다. (대법원 2008. 10. 23. 2008도5200)
③(O) 담뱃갑의 표면에 그 담배의 제조회사와 담배의 종류를 구별·확인할 수 있는 특유의 도안이 표시되어 있는 경우에는 일반적으로 그 담뱃갑의 도안을 기초로 특정 제조회사가 제조한 특정한 종류의 담배인지 여부를 판단하게 된다는 점에 비추어서도 그 담뱃갑은 적어도 그 담뱃갑 안에 들어 있는 담배가 특정 제조회사가 제조한 특정한 종류의 담배라는 사실을 증명하는 기능을 하고 있으므로, 그러한 담뱃갑은 문서 등 위조의 대상인 도화에 해당한다. (대법원 2010. 7. 29. 2010도2705)
④(X) 문서위조죄는 문서의 진정에 대한 공공의 신용을 그 보호법익으로 하는 것이므로 행사할 목적으로 작성된 문서가 일반인으로 하여금 당해 명의인의 권한 내에서 작성된 문서라고 믿게 할 수 있는 정도의 형식과 외관을 갖추고 있으면 문서위조죄가 성립하는 것이고, 위와 같은 요건을 구비한 이상 그 명의인이 실재하지 않는 허무인이거나 또는 문서의 작성일자 전에 이미 사망하였다고 하더라도 그러한 문서 역시 공공의 신용을 해할 위험성이 있으므로 문서위조죄가 성립한다고 봄이 상당하며, 이는 공문서뿐만 아니라 사문서의 경우에도 마찬가지라고 보아야 한다. (대법원 2005. 2. 24. 2002도18 전원합의체)
22.유가증권에 관한 죄에 대한 설명 중 틀린 것은 모두 몇 개인가? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
㉠ 판매하려는 의도를 가지고 폐공중전화카드의 자기기록부분에 전자정보를 조작하여 사용 가능한 공중전화카드로 만든 경우 유가증권위조죄가 성립한다. ㉡ 약속어음의 발행인으로부터 어음금액이 백지인 약속어음의 할인을 위임받은 자가 위임범위 내에서 어음금액을 기재한 후 어음할인을 받으려고 하다가 그 목적을 이루지 못하자 유통되지 아니한 당해 약속어음을 원상태대로 발행인에게 반환하기 위하여 어음금액의 기재를 삭제하는 경우에도 유가증권변조죄가 성립한다. ㉢ 이미 타인에 의하여 위조된 약속어음의 기재사항을 권한없이 변경한 경우에도 유가증권변조죄가 성립한다. ㉣ 은행을 통하여 지급이 이루어지는 약속어음의 발행인이 그 발행을 위하여 은행에 신고된 것이 아닌 발행인의 다른 인장을 날인하였다 하더라도 그것이 발행인의 인장인 이상 그 어음의 효력에는 아무런 영향이 없으므로 허위유가증권작성죄가 성립하지 아니한다.
- ① 1개
- ② 2개
- ③ 3개
- ④ 4개
정답 ②
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →㉠(O) 공중전화카드는 문자로 기재된 부분과 자기기록 부분이 일체로써 공중전화 서비스를 제공받을 수 있는 재산상의 권리를 화체하고 있고, 이를 카드식 공중전화기의 카드 투입구에 투입함으로써 그 권리를 행사하는 것으로 볼 수 있으므로, 공중전화카드는 형법 제214조의 유가증권에 해당한다. 폐공중전화카드의 자기기록 부분에 전자정보를 기록하여 사용가능한 공중전화카드를 만든 행위를 유가증권위조죄로 의율한 원심판결을 수긍한 사례. (대법원 1998. 2. 27. 97도2483)
㉡(X) 약속어음의 발행인으로부터 어음금액이 백지인 약속어음의 할인을 위임받은 자가 위임 범위 내에서 어음금액을 기재한 후 어음할인을 받으려고 하다가 그 목적을 이루지 못하자 유통되지 아니한 당해 약속어음을 원상태대로 발행인에게 반환하기 위하여 어음금액의 기재를 삭제하는 것은 그 권한 범위 내에 속한다고 할 것이므로, 이를 유가증권변조라고 볼 수 없다. (대법원 2006. 1. 13. 2005도6267)
㉢(X) 유가증권변조죄에 있어서 변조라 함은 진정으로 성립된 유가증권의 내용에 권한 없는 자가 그 유가증권의 동일성을 해하지 않는 한도에서 변경을 가하는 것을 말하므로, 이미 타인에 의하여 위조된 약속어음의 기재사항을 권한 없이 변경하였다고 하더라도 유가증권변조죄는 성립하지 아니한다. (대법원 2006. 1. 26. 2005도4764)
㉣(O) 은행을 통하여 지급이 이루어지는 약속어음의 발행인이 그 발행을 위하여 은행에 신고된 것이 아닌 발행인의 다른 인장을 날인하였다 하더라도 그것이 발행인의 인장인 이상 그 어음의 효력에는 아무런 영향이 없으므로 허위유가증권작성죄가 성립하지 아니한다. (대법원 2000. 5. 30. 2000도883)
23.국가적·사회적 법익에 대한 죄에 관한 다음 기술 중 판례의 입장과 가장 어긋나는 것은?
- ① 국가정보원에서 주선양총영사관에 파견된 영사인 甲은 공식적으로는 외교부 소속 사건사고 담당 영사로서, 비공식적으로는 국정원 소속 해외정보관으로 근무하면서, 국정원의 지시에 따라 국정원에서 파견된 영사가 수행하는 직무권한 범위 내에서 공무의 일환으로써 주선양총영사관 甲 명의로 확인서 및 사실확인서를 작성하였다. 위 각 확인서 등은 허위공문서작성죄의 객체가 되는 공문서에 해당한다.
- ② 허위공문서작성죄는 허위공문서를 작성함에 있어 그 내용이 허위라는 사실을 인식하면 성립한다.
- ③ 공무원이 그 직무를 수행함에 있어 상관이 하관에 대하여 명백히 위법한 명령을 하였다면 이는 직무상 지시명령에 해당하지 아니한다.
- ④ 참고인이 타인의 형사사건 등에서 직접 진술 또는 증언하는 것을 대신하거나 그 진술 등에 앞서 허위의 사실확인서나 진술서를 작성하여 수사기관 등에 제출하거나 또는 제3자에게 교부하여 제3자가 이를 제출하였다면 증거위조죄가 성립한다.
정답 ④
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →①(O) 허위공문서작성죄에 있어서 직무에 관한 문서라 함은 공무원이 직무권한 내에서 작성하는 문서를 말하고, 그 문서는 대외적인 것이거나 내부적인 것을 구별하지 아니하며, 그 직무권한이 반드시 법률상 근거가 있음을 필요로 하는 것이 아니고 명령, 내규 또는 관례에 의한 직무집행의 권한으로 작성하는 경우라도 포함되는 것이다. 국정원에서 파견된 영사가 그 직무권한 범위 내에서 공무의 일환으로 작성한 확인서 등은 허위공문서작성죄의 객체가 되는 공문서에 해당한다. (대법원 2015. 10. 29. 2015도9010)
②(O) 허위공문서작성죄에서 ‘허위’란 표시된 내용과 진실이 부합하지 아니하여 그 문서에 대한 공공의 신용을 위태롭게 하는 경우를 말하고, 주관적 요소로서 허위공문서를 작성함에 있어 그 내용이 허위라는 사실을 인식하는 것으로 족하며, 그 인식은 미필적 인식으로도 충분하다(대법원 2015. 10. 29. 2015도9010 참조).
③(O) 공무원이 그 직무를 수행함에 즈음하여 상관은 하관에 대하여 범죄행위 등 위법한 행위를 하도록 명령할 직권이 없는 것이며, 또한 하관은 소속상관의 적법한 명령에 복종할 의무는 있으나 그 명령이 … 명백히 위법 내지 불법한 명령인 때에는 이는 벌써 직무상의 지시명령이라 할 수 없으므로 이에 따라야 할 의무가 없다. (대법원 1999. 4. 23. 99도636)
④(X) 참고인이 타인의 형사사건 등에서 직접 진술 또는 증언하는 것을 대신하거나 그 진술 등에 앞서서 허위의 사실확인서나 진술서를 작성하여 수사기관 등에 제출하거나 또는 제3자에게 교부하여 제3자가 이를 제출한 것은 존재하지 않는 문서를 이전부터 존재하고 있는 것처럼 작출하는 등의 방법으로 새로운 증거를 창조한 것이 아닐뿐더러, 참고인이 수사기관에서 허위의 진술을 하는 것과 차이가 없으므로, 증거위조죄를 구성하지 않는다. (대법원 2011. 7. 28. 2010도2244)
24.공무방해에 관한 죄에 대한 설명으로 가장 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
- ① 공무집행방해죄에서의 협박은 공무를 집행하는 공무원으로 하여금 객관적으로 공포심을 느끼게 하는 것만으로는 부족하고, 현실로 공포심을 일으킬 것까지 요구되는 것이다.
- ② 「형법」이 업무방해죄와는 별도로 공무집행방해죄를 규정하고 있는 것은 공무에 관해서는 폭행·협박 또는 위계의 방법으로 그 집행을 방해하는 경우에 한하여 처벌하겠다는 취지이며, 따라서 공무집행을 방해하는 행위에 대해서는 업무방해죄로 의율할 수 없다.
- ③ 행정청이 당사자의 신청에 따라 인·허가처분을 함에 있어 사실을 충분히 확인하지 아니한 채 신청인이 제출한 사실과 다른 신청사유나 소명자료를 믿고 인·허가를 한 경우에는 위계에 의한 공무집행방해죄는 성립하지 않는다.
- ④ 범죄신고를 받고 출동한 두 명의 경찰관에게 욕설을 하면서 폭행을 한 경우에는 공무를 집행하는 경찰관의 수에 따라 공무집행방해죄가 성립한다.
정답 ①
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →①(X) 공무집행방해죄에 있어서 협박이라 함은 상대방에게 공포심을 일으킬 목적으로 해악을 고지하는 행위를 의미하는 것으로서 고지하는 해악의 내용이 그 경위, 행위 당시의 주위 상황, 행위자의 성향, 행위자와 상대방과의 친숙함의 정도, 지위 등의 상호관계 등 행위당시의 여러 사정을 종합하여 객관적으로 상대방으로 하여금 공포심을 느끼게 하는 것이어야 하고, 그 협박이 경미하여 상대방이 전혀 개의치 않을 정도인 경우에는 협박에 해당하지 않는다. (대법원 2006. 1. 13. 2005도4799) 따라서 상대방이 현실로 공포심을 품게 될 것까지 요구되는 것은 아니다.
②(O) 형법이 업무방해죄와는 별도로 공무집행방해죄를 규정하고 있는 것은 사적 업무와 공무를 구별하여 공무에 관해서는 공무원에 대한 폭행, 협박 또는 위계의 방법으로 그 집행을 방해하는 경우에 한하여 처벌하겠다는 취지라고 보아야 한다. 따라서 공무원이 직무상 수행하는 공무를 방해하는 행위에 대해서는 업무방해죄로 의율할 수는 없다고 해석함이 상당하다. (대법원 2009. 11. 19. 2009도4166 전원합의체)
③(O) 행정관청이 출원에 의한 인허가처분을 할 때에는 그 출원사유가 사실과 부합하지 아니하는 경우가 있음을 전제로 하여 인허가할 것인지 여부를 심사·결정하는 것이므로, 행정관청이 그러한 사실을 충분히 확인하지 아니한 채 출원자가 제출한 허위의 출원사유나 허위의 소명자료를 가볍게 믿고 인가 또는 허가를 하였다면 이는 행정관청의 불충분한 심사에 기인한 것이어서 출원자의 위계가 결과 발생의 주된 원인이라 할 수 없으므로, 위계에 의한 공무집행방해죄를 구성하지 않는다. (대법원 2010. 10. 28. 2008도9590)
④(O) 동일한 공무를 집행하는 여럿의 공무원에 대하여 폭행·협박 행위를 한 경우에는 공무를 집행하는 공무원의 수에 따라 여럿의 공무집행방해죄가 성립하고, 위와 같은 폭행·협박 행위가 동일한 장소에서 동일한 기회에 이루어진 것으로서 사회관념상 1개의 행위로 평가되는 경우에는 여럿의 공무집행방해죄는 상상적 경합의 관계에 있다. (대법원 2009. 6. 25. 2009도3505)
25.다음 중 가장 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
- ① 형법 제341조나 특정범죄가중처벌등에관한법률에서 강도, 특수강도, 약취강도, 해상강도의 각 죄에 관해서는 상습범가중처벌규정을 두고 있으나 강도상해, 강도강간 등 각 죄에 관해서는 상습범가중처벌규정을 두고 있지 아니하므로 특수강도죄와 그 후에 범한 강도강간 및 강도상해 등 죄는 포괄일죄의 관계에 있지 아니하다.
- ② 포괄일죄로 되는 개개의 범죄행위가 다른 종류의 죄의 확정판결의 전후에 걸쳐서 행하여진 경우에는 그 죄는 2죄로 분리되지 않고 확정판결 후인 최종의 범죄행위시에 완성되는 것이다.
- ③ 상습범의 중간에 동종의 상습범의 확정판결이 있는 경우에는 확정판결 전후의 범행은 두 개의 죄로 분단되지 않는다.
- ④ 형법 제40조가 규정하는 1개의 행위가 수개의 죄에 해당하는 경우에는 ‘가장 중한 죄에 정한 형으로 처벌한다’ 함은 그 수개의 죄명 중 가장 중한 형을 규정한 법조에 의하여 처단한다는 취지와 함께 다른 법조의 최하한의 형보다 가볍게 처단할 수는 없다는 취지 즉, 각 법조의 상한과 하한을 모두 중한 형의 범위 내에서 처단한다는 것을 포함하는 것으로 새겨야 한다.
정답 ③
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →①(O) 형법 제341조나 특정범죄가중처벌등에관한법률에서 강도, 특수강도, 약취강도, 해상강도의 각 죄에 관해서는 상습범가중처벌규정을 두고 있으나 강도상해, 강도강간 등 각 죄에 관해서는 상습범가중처벌규정을 두고 있지 아니하므로 특수강도죄와 그 후에 범한 강도강간 및 강도상해 등 죄는 포괄일죄의 관계에 있지 아니하다. (대법원 1992. 4. 14. 92도297)
②(O) 포괄일죄는 그 중간에 별종의 범죄에 대한 확정판결이 끼어 있어도 그 때문에 포괄적 범죄가 둘로 나뉘는 것은 아니라 할 것이고, 또 이 경우에는 그 확정판결 후의 범죄로서 다루어야 한다. (대법원 2002. 7. 12. 2002도2029)
③(X) 공소제기된 범죄사실과 추가로 발견된 범죄사실 사이에 그것들과 동일한 습벽에 의하여 저질러진 또다른 범죄사실에 대한 유죄의 확정판결이 있는 경우에는 전후 범죄사실의 일죄성은 그에 의하여 분단되어 공소제기된 범죄사실과 판결이 확정된 범죄사실만이 포괄하여 하나의 상습범을 구성하고, 추가로 발견된 확정판결 후의 범죄사실은 그것과 경합범 관계에 있는 별개의 상습범이 된다. (대법원 2000. 3. 10. 99도2744)
④(O) 형법 제40조가 규정하는 1개의 행위가 수개의 죄에 해당하는 경우에는 「가장 중한 죄에 정한 형으로 처벌한다」함은 그 수개의 죄명중 가장 중한 형을 규정한 법조에 의하여 처단한다는 취지와 함께 다른 법조의 최하한의 형보다 가볍게 처단할 수는 없다는 취지 즉, 각 법조의 상한과 하한을 모두 중한 형의 범위내에서 처단한다는 것을 포함하는 것으로 새겨야 할 것이다. (대법원 1984. 2. 28. 83도3160)
26.공무상 비밀누설죄에 대한 다음 설명 중 타당하지 않은 것은 모두 몇 개인가? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
㉠ 공무상비밀누설죄 소정의 “직무상 비밀”은 법령에 의해서 비밀로 규정되었거나 비밀로 분류 명시된 사항에 한한다. ㉡ 甲이 법원공무원 乙을 교사하여 체포영장 발부자 명단을 받은 경우에 乙은 공무상비밀누설죄, 甲은 공무상비밀누설죄 교사범의 죄책을 진다. ㉢ 본죄는 기밀 그 자체를 보호하기 위한 것이 아니라 공무원의 비밀준수의무 침해에 의해 위협받는 국가기능을 보호하기 위한 것이다. ㉣ 검찰고위간부 甲이 사건에 대한 수사가 진행 중인 상태에서 해당 사안에 관한 수사책임자 乙의 잠정적인 판단 등 수사팀의 내부상황을 확인하고 그 내용을 수사대상자에게 전달한 행위는 본죄를 구성한다.
- ① 1개
- ② 2개
- ③ 3개
- ④ 4개
정답 ②
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →㉠(X) 형법 제127조는 공무원 또는 공무원이었던 자가 법령에 의한 직무상 비밀을 누설하는 것을 구성요건으로 하고 있는바, 여기서 법령에 의한 직무상 비밀이란 반드시 법령에 의하여 비밀로 규정되었거나 비밀로 분류 명시된 사항에 한하지 아니하고, 정치, 군사, 외교, 경제, 사회적 필요에 따라 비밀로 된 사항은 물론 정부나 공무소 또는 국민이 객관적, 일반적인 입장에서 외부에 알려지지 않는 것에 상당한 이익이 있는 사항도 포함하나, 실질적으로 그것을 비밀로서 보호할 가치가 있다고 인정할 수 있는 것이어야 한다. (대법원 2007. 6. 14. 2004도5561)
㉡(X) 2인 이상 서로 대향된 행위의 존재를 필요로 하는 대향범에 대하여는 공범에 관한 형법총칙 규정이 적용될 수 없는데, 형법 제127조는 공무원 또는 공무원이었던 자가 법령에 의한 직무상 비밀을 누설하는 행위만을 처벌하고 있을 뿐 직무상 비밀을 누설받은 상대방을 처벌하는 규정이 없는 점에 비추어, 직무상 비밀을 누설받은 자에 대하여는 공범에 관한 형법총칙 규정이 적용될 수 없다고 보는 것이 타당하다. (대법원 2011. 4. 28. 2009도3642)
㉢(O) 공무상비밀누설죄는 기밀 그 자체를 보호하는 것이 아니라 공무원의 비밀엄수의무의 침해에 의하여 위험하게 되는 이익, 즉 비밀의 누설에 의하여 위협받는 국가의 기능을 보호하기 위한 것이다. (대법원 2007. 6. 14. 2004도5561)
㉣(O) 검찰의 고위 간부가 특정 사건에 대한 수사가 계속 진행중인 상태에서 해당 사안에 관한 수사책임자의 잠정적인 판단 등 수사팀의 내부 상황을 확인한 뒤 그 내용을 수사 대상자 측에 전달한 행위가 형법 제127조에 정한 공무상 비밀누설에 해당한다고 한 사례. (대법원 2007. 6. 14. 2004도5561)
27.다음 중 가장 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
- ① 피고인이 선단의 책임선인 제1봉림호의 선장으로 조업중이었고 피고인으로서는 종선의 선장에게 조업상의 지시만 할 수 있을뿐 선박의 안전관리는 각 선박의 선장이 책임지도록 되어 있었다 하더라도 그 같은 상황하에서 피고인이 풍랑중에 종선에 조업지시를 하였다면 종선의 풍랑으로 인한 매몰사고와의 사이에 인과관계가 성립한다.
- ② 피고인이 여러 공범들과 피해자를 상해하기로 공모하고 피고인 등은 상피고인의 사무실에서 대기하고 실행행위를 분담한 공모자 일부가 사건현장에 가서 위 피해자를 상해하여 사망케 하였다면 피고인은 상해치사범죄의 공동정범에 해당한다.
- ③ 강도의 공범자 중 1인이 강도의 기회에 피해자에게 폭행 또는 상해를 가하여 살해한 경우, 다른 공모자가 살인의 공모를 하지 아니하였다고 하여도 그 살인행위나 치사의 결과를 예견할 수 없었던 경우가 아니면 강도치사죄의 죄책을 면할 수 없다.
- ④ 선박의 등화단속을 담당한 책임자가 실화하였는데 선장에게는 동 담당자를 지휘·감독할 행정상의 책임만 있고 등화 단속에 대한 직접 책임은 없으므로, 책임자가 실화하였다 할지라도 선장에게 업무상 실화로써 문제할 수 없다.
정답 ①
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →①(X) 피고인이 선단의 책임선인 제1봉림호의 선장으로 조업중이었다 하더라도 피고인으로서는 종선의 선장에게 조업상의 지시만 할 수 있을 뿐 선박의 안전관리는 각 선박의 선장이 책임지도록 되어 있었다면 그 같은 상황하에서 피고인이 풍랑중에 종선에 조업지시를 하였다는 것만으로는 종선의 풍랑으로 인한 매몰사고와의 사이에 인과관계가 성립할 수 없다고 한 원심의 판단은 타당하다. (대법원 1989. 9. 12. 89도1084)
②(O) 공동정범의 주관적 요건인 공모는 공범자 상호간에 범죄의 공동실행에 관한 의사의 결합만 있으면 족하고, 이와 같은 공모가 이루어진 이상 실행행위에 관여하지 않더라도 다른 공범자의 행위에 대하여 형사책임을 지는 것인바, 피고인이 여러 공범들과 피해자를 상해하기로 공모하고, 피고인 등은 상피고인의 사무실에서 대기하고, 실행행위를 분담한 공모자 일부가 사건현장에 가서 위 피해자를 상해하여 사망케 하였다면 피고인은 상해치사범죄의 공동정범에 해당한다. (대법원 1991. 10. 11. 91도1755)
③(O) 강도의 공범자 중 1인이 강도의 기회에 피해자에게 폭행 또는 상해를 가하여 살해한 경우, 다른 공모자가 살인의 공모를 하지 아니하였다고 하여도 그 살인행위나 치사의 결과를 예견할 수 없었던 경우가 아니면 강도치사죄의 죄책을 면할 수 없다. (대법원 1991. 11. 12. 91도2156)
④(O) 선박의 등화단속을 담당한 책임자가 있는 경우에 선장은 동담당자를 지휘감독할 행정상의 책임은 있다 할 것이나 등화단속에 대한 직접 책임은 없다 할것이므로 우책임자가 실화하였다 할지라도 선장에게 업무상 실화로써 문제할 수 없다. (대법원 1956. 12. 21. 4289형상276)
28.다음 중 가장 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
- ① 주거로 들어가는 문의 시정장치를 부수거나 문을 여는 등 침입을 위한 구체적 행위를 시작하였다면 주거침입죄의 실행의 착수는 있었다고 보아야 하고, 신체의 극히 일부분이 주거 안으로 들어갔지만 사실상 주거의 평온을 해하는 정도에 이르지 아니하였다면 주거침입죄의 미수에 그친다.
- ② 로렉스 손목시계를 몰래 반입하려는 의사로 출국 당시부터 휴대했던 양, 위 시계를 손목에 찬 채 다른 물품이 들어 있는 가방을 세관 검사대에 올려 놓았다면 관세포탈죄의 실행착수가 있다.
- ③ 관세를 포탈할 범의를 가지고 선박을 이용하여 물품을 영해 내에 반입한 경우에는 관세포탈죄의 실행착수가 인정되지 않는다.
- ④ 무면허로 물품을 수입하기로 공모하고, 일본국으로부터 수입된 물품이 부산항에 반입되어 보세창고에 장치되게 한 경우에는 관세포탈죄의 예비에 불과하다.
정답 ③
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →①(O) 주거침입죄의 범의로써 예컨대 주거로 들어가는 문의 시정장치를 부수거나 문을 여는 등 침입을 위한 구체적 행위를 시작하였다면 주거침입죄의 실행의 착수는 있었다고 보아야 하고, 신체의 극히 일부분이 주거 안으로 들어갔지만 사실상 주거의 평온을 해하는 정도에 이르지 아니하였다면 주거침입죄의 미수에 그친다. (대법원 1995. 9. 15. 94도2561)
②(O) 피고인이 위 로렉스시계를 본래의 용법대로 손목에 차고 있었다 하더라도 이를 몰래 반입할 의사가 있었던 이상 이는 관세법 제180조 소정의 '사위 기타부정한 행위'에 해당한다 할 것이며 이는 곧 관세포탈과 밀접한 관계에 있는 행위를 한 것으로 실행의 착수에 이르렀다고 볼 것이다. (대법원 1987. 11. 24. 87도1571)
③(X) 관세를 포탈할 범의를 가지고 선박을 이용하여 물품을 영해내에 반입한 때에는 관세포탈죄의 실행의 착수가 있었다고 할 것이고, 선박에 적재한 화물을 양육하는 행위 또는 그에 밀접한 행위가 있음을 요하지 아니한다고 할 것이다. (대법원 1984. 7. 24. 84도832)
④(O) 피고인이 공소외인과 관세법 제137조의 면허를 받지 아니하고 물품을 수입하기로 공모하여, 일본국으로부터 수입된 물품이 부산항에 반입되어 보세창고에 장치되게 한 경우에는 같은 법 제181조의 죄를 범할 목적으로 그 예비를 한 자에 해당한다. (대법원 1990. 6. 8. 90도707)
29.다음 중 옳은 것은 모두 몇 개인가? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
㉠ 매도, 매수와 같이 2인 이상의 서로 대향된 행위의 존재를 필요로 하는 관계에 있어서는 공범이나 방조범에 관한 형법총칙 규정의 적용이 있을 수 없고, 따라서 매도인에게 따로 처벌규정이 없는 이상 매도인의 매도행위는 그와 대향적 행위의 존재를 필요로 하는 상대방의 매수범행에 대하여 공범이나 방조범 관계가 성립되지 아니한다. ㉡ 처벌되지 아니하는 타인의 행위를 적극적으로 유발하고 이를 이용하여 자신의 범죄를 실현한 자는 형법 제34조 제1항이 정하는 간접정범의 죄책을 지게 되고, 그 과정에서 타인의 의사를 부당하게 억압하여야만 간접정범에 해당한다. ㉢ 타인으로부터 명의를 차용하여 수표를 발행한 자라 하더라도 수표의 발행명의인과 공모하여 부정수표단속법 제4조 소정의 허위신고죄의 주체가 될 수 있다. ㉣ 공무원 아닌 자가 관공서에 허위내용의 증명원을 제출하여 그 내용이 허위인 정을 모르는 담당공무원으로부터 그 증명원 내용과 같은 증명서를 발급받은 경우 공문서위조죄의 간접정범으로 의율할 수는 없다.
- ① 0개
- ② 1개
- ③ 2개
- ④ 3개
정답 ④
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →㉠(O) 매도, 매수와 같이 2인 이상의 서로 대향된 행위의 존재를 필요로 하는 관계에 있어서는 공범이나 방조범에 관한 형법총칙 규정의 적용이 있을 수 없고, 따라서 매도인에게 따로 처벌규정이 없는 이상 매도인의 매도행위는 그와 대향적 행위의 존재를 필요로 하는 상대방의 매수범행에 대하여 공범이나 방조범관계가 성립되지 아니한다. (대법원 2001. 12. 28. 2001도5158)
㉡(X) 처벌되지 아니하는 타인의 행위를 적극적으로 유발하고 이를 이용하여 자신의 범죄를 실현한 자는 형법 제34조 제1항이 정하는 간접정범의 죄책을 지게 되고, 그 과정에서 타인의 의사를 부당하게 억압하여야만 간접정범에 해당하는 것은 아니다. (대법원 2008. 9. 11. 2007도7204)
㉢(O) 타인으로부터 명의를 차용하여 수표를 발행한 자라 하더라도 수표의 발행명의인과 공모하여 부정수표단속법 제4조가 정한 허위신고죄의 주체가 될 수 있다(대법원 2007. 5. 11. 2005도6360).
㉣(O) 어느 문서의 작성권한을 갖는 공무원이 그 문서의 기재 사항을 인식하고 그 문서를 작성할 의사로써 이에 서명날인하였다면, 설령 그 서명날인이 타인의 기망으로 착오에 빠진 결과 그 문서의 기재사항이 진실에 반함을 알지 못한 데 기인한다고 하여도, 그 문서의 성립은 진정하며 여기에 하등 작성명의를 모용한 사실이 있다고 할 수는 없으므로, 공무원 아닌 자가 관공서에 허위 내용의 증명원을 제출하여 그 내용이 허위인 정을 모르는 담당공무원으로부터 그 증명원 내용과 같은 증명서를 발급받은 경우 공문서위조죄의 간접정범으로 의율할 수는 없다. (대법원 2001. 3. 9. 2000도938)
30.다음 중 직권남용죄가 성립하지 않은 것을 모두 고른 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
㉠ 대통령비서실 정책실장이 공무원으로 하여금 특별교부세 교부대상이 아닌 특정사찰의 증·개축사업을 지원하는 특별교부세 교부신청 및 교부결정을 하도록 하게 한 경우 ㉡ 대통령비서실 정책실장이 기업관계자들에게 기업메세나(Mecenat) 활동의 일환인 미술관에 후원금을 지급한 경우 ㉢ 대검찰청 공안부장인 피고인이 고등학교 후배인 한국조폐공사 사장에게 위 공사의 쟁의행위 및 구조조정에 관하여 전화통화를 한 경우 ㉣ 검찰의 고위간부가 내사담당검사로 하여금 내사를 중도에서 그만두고 종결처리토록 한 경우
- ① ㉠, ㉡
- ② ㉡, ㉢
- ③ ㉢, ㉣
- ④ ㉠, ㉡, ㉣
정답 ②
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →㉠(X) 직권남용권리행사방해죄가 성립한다. 대통령비서실 정책실장이 공무원으로 하여금 특별교부세 교부대상이 아닌 특정 사찰의 증·개축사업을 지원하는 특별교부세 교부신청 및 교부결정을 하도록 하게 한 행위가 직권남용권리행사죄를 구성한다고 한 사례. (대법원 2009. 1. 30. 2008도6950)
㉡(O) 직권남용죄가 성립하지 않는다. ‘직권남용’이란 공무원이 그 일반적 직무권한에 속하는 사항에 관하여 직권의 행사에 가탁하여 실질적, 구체적으로 위법·부당한 행위를 하는 경우를 의미하고, 공무원이 직무와는 상관없이 단순히 개인적인 친분에 근거하여 문화예술 활동에 대한 지원을 권유하거나 협조를 의뢰한 것에 불과한 경우까지 직권남용에 해당한다고 할 수는 없다. … 대통령비서실 정책실장이 기업관계자들에게 기업 메세나(Mecenat) 활동의 일환인 미술관 전시회 후원을 요청하여 기업관계자들이 특정 미술관에 후원금을 지급한 사안에서, 직권남용권리행사방해죄 및 제3자뇌물공여죄가 성립하지 않는다고 한 사례. (대법원 2009. 1. 30. 2008도6950)
㉢(O) 직권남용죄가 성립하지 않는다. 형법 제123조의 직권남용죄에 해당하려면 현실적으로 다른 사람이 의무 없는 일을 하였거나 다른 사람의 구체적인 권리행사가 방해되는 결과가 발생하여야 하며, 또한 그 결과의 발생은 직권남용 행위로 인한 것이어야 한다. 대검찰청 공안부장인 피고인이 고등학교 후배인 한국조폐공사 사장에게 위 공사의 쟁의행위 및 구조조정에 관하여 전화통화를 한 것이 직권남용죄와 업무방해죄에 해당하지 않는다고 한 원심의 판단을 수긍한 사례. (대법원 2005. 4. 15. 2002도3453)
㉣(X) 직권남용권리행사방해죄가 성립한다. 검찰의 고위 간부가 내사 담당 검사로 하여금 내사를 중도에서 그만두고 종결처리토록 한 행위가 직권남용권리행사방해죄에 해당한다고 한 사례. (대법원 2007. 6. 14. 2004도5561)
31.다음 중 가장 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
- ① 심신장애로 인하여 사물을 변별할 능력이 없거나 의사를 결정할 능력이 없는 자의 행위는 벌하지 아니하고, 심신장애로 인하여 전항의 능력이 미약한 자의 행위는 형을 감경한다.
- ② 형사미성년자라도 10세 이상의 소년에게는 보호처분이 가능하며, 과거에 소년법에 의한 보호처분을 받은 사실도 상습성 인정의 자료로 삼을 수 있다.
- ③ 소년법 제60조 제2항의 소년인지의 여부의 판단은 원칙적으로 심판시 즉 사실심 판결 선고시를 기준으로 하여야 한다.
- ④ 소아기호증의 경우 원칙적으로 심신장애가 아니지만, 그 결함이 심각하여 원래 의미의 정신병을 가진 사람과 동등하다고 평가되면 심신장애로 볼 수 있다.
정답 ①
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →①(X) 심신장애로 인하여 사물을 변별할 능력이 없거나 의사를 결정할 능력이 없는 자의 행위는 벌하지 아니한다(형법 제10조 제1항). 심신장애로 인하여 전항의 능력이 미약한 자의 행위는 형을 감경할 수 있다(형법 제10조 제2항, 2018. 12. 18. 개정). 심신미약은 필요적 감경사유가 아니라 임의적 감경사유이다. ※ 법 개정에 따라 지문을 현행 기준으로 정비함.
②(O) 형사미성년자라도 10세 이상의 소년은 촉법소년으로서 소년법에 따른 보호처분의 대상이 된다(소년법 제4조 제1항 제2호). 또한 상습성을 인정하는 자료에는 아무런 제한이 없으므로 과거에 소년법에 의한 보호처분을 받은 사실도 상습성 인정의 자료로 삼을 수 있다. (대법원 1990. 6. 26. 90도887)
③(O) 소년법 제60조 제2항에서 소년이라 함은 특별한 정함이 없는 한 소년법 제2조에서 말하는 소년을 의미하고, 소년법 제2조에서의 소년이라 함은 20세 미만자로서, 이는 심판의 조건이므로 범행시뿐만 아니라 심판시까지 계속되어야 한다고 보아야 하며, 따라서 소년법 제60조 제2항의 소년인지의 여부의 판단은 원칙적으로 심판시 즉 사실심 판결 선고시를 기준으로 하여야 한다. (대법원 2000. 8. 18. 2000도2704)
④(O) 소아기호증과 같은 질환이 있다는 사정은 그 자체만으로는 형의 감면사유인 심신장애에 해당하지 아니한다고 봄이 상당하고, 다만 그 증상이 매우 심각하여 원래의 의미의 정신병이 있는 사람과 동등하다고 평가할 수 있거나, 다른 심신장애사유와 경합된 경우 등에는 심신장애를 인정할 여지가 있다. (대법원 2007. 2. 8. 2006도7900)
32.다음 중 옳은 것은 모두 몇 개인가? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
㉠ 절취한 자기앞수표를 음식대금으로 교부하고 거스름돈을 환불받은 행위는 절도의 불가벌적 사후처분행위로서 사기죄가 되지 아니한다. ㉡ 열차승차권을 절취한 자가 환불을 받음에 있어 기망행위가 수반한다면 절도죄 외에 따로 사기죄가 성립한다. ㉢ 절도범인이 절취한 장물을 자기 것인 양 제3자에게 담보로 제공하고 금원을 편취한 경우에는 별도의 사기죄가 성립된다. ㉣ 신용카드를 절취한 후 이를 사용한 경우 신용카드의 부정사용행위는 새로운 법익의 침해로 보아야 하고 그 법익침해가 절도범행보다 큰 것이 대부분이므로 위와 같은 부정사용행위가 절도범행의 불가벌적 사후행위가 되는 것은 아니다. ㉤ 절취한 전당표로 전당포로 가서 기망하여 전당물을 편취하는 것은 새로운 법익을 침해하는 행위로서 사기죄를 구성한다.
- ① 1개
- ② 2개
- ③ 3개
- ④ 4개
정답 ④
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →㉠(O) 금융기관발행의 자기앞수표는 그 액면금을 즉시 지급받을 수 있어 현금에 대신하는 기능을 하고 있으므로 절취한 자기앞수표를 현금 대신으로 교부한 행위는 절도행위에 대한 가벌적 평가에 당연히 포함되는 것으로 봄이 상당하다 할 것이므로 절취한 자기앞수표를 음식대금으로 교부하고 거스름돈을 환불받은 행위는 절도의 불가벌적 사후처분행위로서 사기죄가 되지 아니한다. (대법원 1987. 1. 20. 86도1728)
㉡(X) 열차승차권은 그 자체에 권리가 화체되어 있는 무기명증권이므로 이를 곧 사용하여 승차하거나 권면가액으로 양도할 수 있고 매입금액의 환불을 받을 수 있는 것으로서 열차승차권을 절취한 자가 환불을 받음에 있어 비록 기망행위가 수반한다 하더라도 절도죄 외에 따로히 사기죄가 성립하지 아니한다. (대법원 1975. 8. 29. 75도1996)
㉢(O) 절도범인이 절취한 장물을 자기 것인양 제3자에게 담보로 제공하고 금원을 편취한 경우에는 별도의 사기죄가 성립된다. (대법원 1980. 11. 25. 80도2310)
㉣(O) 신용카드를 절취한 후 이를 사용한 경우 신용카드의 부정사용행위는 새로운 법익의 침해로 보아야 하고 그 법익침해가 절도범행보다 큰 것이 대부분이므로 위와 같은 부정사용행위가 절도범행의 불가벌적 사후행위가 되는 것은 아니다. (대법원 1996. 7. 12. 96도1181)
㉤(O) 절취한 전당표를 전당포에 제시 기망하여 전당물을 되찾아 편취하는 것은 다시 새로운 법익을 침해하는 행위로서 사기죄를 구성한다. 절취한 전당표를 제3자에게 교부하면서 자기 누님의 것이니 찾아 달라고 거짓말을 하여 이를 믿은 제3자가 전당포에 이르러 그 종업원에게 전당표를 제시하여 기망케 하고 전당물을 교부받게 하여 편취하였다면 이는 사기죄를 구성하는 것이다. (대법원 1980. 10. 14. 80도2155)
33.뇌물죄에 대한 다음의 설명에 대해 옳은 것(○)과 옳지 않은 것(×)을 바르게 표시한 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
㉠ 뇌물죄 성립에 있어서는 금품이 직무에 관하여 수수된 것으로 족하고 개개의 직무행위가 대가적 관계에 있을 필요는 없으며, 그 직무행위가 특정된 것일 필요도 없다. ㉡ 공무원이 뇌물로 투기적 사업에 참여할 기회를 제공받았으나 사업참여로 인한 이익은 얻지 못한 경우라도 뇌물수수죄 성립에는 아무런 영향이 없다. ㉢ 수뢰죄에 있어서 단일하고도 계속된 범의 아래 동종의 범행을 일정기간 반복하여 행하고 그 피해법익도 동일하나 돈을 받은 일자가 상당한 기간에 걸쳐 있고 돈을 받은 일자 사이에 상당한 기간이 끼어 있는 경우에는 각 범행을 통틀어 포괄일죄로 볼 수 없다. ㉣ 「형법」 제132조의 알선행위는 장래의 것이라도 무방하므로, 알선뇌물요구죄가 성립하기 위하여는 뇌물을 요구할 당시 반드시 상대방에게 알선에 의하여 해결을 도모하여야 할 현안이 존재하여야 한다. ㉤ 수뢰죄에서 ‘직무’라 함은 공무원이 법령상 관장하는 직무 그 자체뿐만 아니라 그 직무와 밀접한 관계가 있는 행위 또는 관례상이나 사실상 소관하는 직무행위 및 결정권자를 보좌하거나 영향을 줄 수 있는 직무행위를 포함한다.
- ① ㉠ ×, ㉡ ○, ㉢ ○, ㉣ ×, ㉤ ○
- ② ㉠ ×, ㉡ ○, ㉢ ×, ㉣ ○, ㉤ ×
- ③ ㉠ ○, ㉡ ×, ㉢ ○, ㉣ ○, ㉤ ×
- ④ ㉠ ○, ㉡ ○, ㉢ ×, ㉣ ×, ㉤ ○
정답 ④
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →㉠(O) 뇌물죄는 직무집행의 공정과 이에 대한 사회의 신뢰 및 직무행위의 불가매수성을 그 보호법익으로 하고 있고, 직무에 관한 청탁이나 부정한 행위를 필요로 하는 것은 아니기 때문에 수수된 금품의 뇌물성을 인정하는 데 특별한 청탁이 있어야만 하는 것은 아니고, 또한 금품이 직무에 관하여 수수된 것으로 족하고 개개의 직무행위와 대가적 관계에 있을 필요는 없으며, 그 직무행위가 특정된 것일 필요도 없다. (대법원 2000. 1. 21. 99도4940)
㉡(O) 공무원이 뇌물로 투기적 사업에 참여할 기회를 제공받은 경우, 뇌물수수죄의 기수 시기는 투기적 사업에 참여하는 행위가 종료된 때로 보아야 하며, 그 행위가 종료된 후 경제사정의 변동 등으로 인하여 당초의 예상과는 달리 그 사업 참여로 인한 아무런 이득을 얻지 못한 경우라도 뇌물수수죄의 성립에는 아무런 영향이 없다. (대법원 2002. 5. 10. 2000도2251)
㉢(X) 수뢰죄에 있어서 단일하고도 계속된 범의 아래 동종의 범행을 일정기간 반복하여 행하고 그 피해법익도 동일한 것이라면 돈을 받은 일자가 상당한 기간에 걸쳐 있고, 돈을 받은 일자 사이에 상당한 기간이 끼어 있다 하더라도 각 범행을 통틀어 포괄일죄로 볼 것이다. (대법원 2000. 1. 21. 99도4940)
㉣(X) 알선행위는 장래의 것이라도 무방하므로, 알선뇌물요구죄가 성립하기 위하여는 뇌물을 요구할 당시 반드시 상대방에게 알선에 의하여 해결을 도모하여야 할 현안이 존재하여야 할 필요는 없다. (대법원 2009. 7. 23. 2009도3924)
㉤(O) 뇌물죄에 있어서 직무라 함은 공무원이 법령상 관장하는 직무 그 자체뿐만 아니라 그 직무와 밀접한 관계가 있는 행위 또는 관례상이나 사실상 소관하는 직무행위 및 결정권자를 보좌하거나 영향을 줄 수 있는 직무행위도 포함한다. (대법원 2002. 5. 10. 2000도2251)
34.다음 중 옳은 것은 모두 몇 개인가? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
㉠ 정당방위에 대하여 정당방위는 인정될 수 없다. ㉡ 정당방위는 자기 또는 타인의 법익에 대한 현재의 부당한 침해를 전제로 한다. 이러한 침해는 작위만이 아니라 부작위에 의하여 행하여질 수 있으나 단순한 계약상의 채무불이행의 경우는 부작위에 의한 침해에 해당하지 않는다. ㉢ 정당방위에 의하여 보호할 수 있는 법익은 형법에 의하여 보호되는 것임을 요한다. ㉣ 위난을 피하지 못할 책임 있는 자에 대한 긴급피난의 제한은 절대적인 것이 아니라 직무수행상 의무적으로 감수해야 할 범위 내에서 긴급피난을 인정하지 않는 것이다. ㉤ 제3자의 개인적 법익을 위한 긴급피난은 허용되지 않는다.
- ① 1개
- ② 2개
- ③ 3개
- ④ 4개
정답 ③
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →㉠(O) 정당방위는 현재의 부당한 침해로부터 자기 또는 타인의 법익을 방위하기 위한 행위이다(형법 제21조 제1항). 정당방위는 위법성이 조각되는 적법한 행위로서 ‘부당한 침해’가 아니므로, 정당방위에 대한 정당방위는 인정될 수 없다.
㉡(O) 정당방위는 자기 또는 타인의 법익에 대한 현재의 부당한 침해를 전제로 한다(형법 제21조 제1항). 이러한 침해는 작위뿐 아니라 부작위에 의하여도 행하여질 수 있으나, 단순한 계약상의 채무불이행은 형법상 보호가치 있는 법익에 대한 부작위에 의한 침해라고 볼 수 없다는 것이 일반적 견해이다.
㉢(X) 정당방위에 의하여 보호되는 법익은 ‘자기 또는 타인의 법익’으로 족하고(형법 제21조 제1항), 반드시 형법에 의하여 보호되는 법익일 것을 요하지 않는다. 법적으로 보호되는 모든 이익이 방위의 대상이 된다.
㉣(O) 위난을 피하지 못할 책임이 있는 자에 대하여는 전항의 규정을 적용하지 아니한다(형법 제22조 제2항). 이 제한은 절대적인 것이 아니라, 군인·경찰관·소방관 등이 직무수행상 의무적으로 감수해야 할 범위 내에서만 긴급피난이 허용되지 않고, 그 범위를 넘는 위난에 대하여는 긴급피난이 가능하다.
㉤(X) 자기 또는 타인의 법익에 대한 현재의 위난을 피하기 위한 행위는 상당한 이유가 있는 때에는 벌하지 아니한다(형법 제22조 제1항). 따라서 제3자의 개인적 법익을 위한 긴급피난도 허용된다.
35.다음 중 옳지 않은 것은 모두 몇 개인가? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
㉠ 필요적 공범인 뇌물수수죄의 대향범 간에는 형법총칙상 공범규정이 적용되지 않는다. ㉡ 배임수재죄와 배임증재죄는 필요적 공범의 관계에 있으므로 반드시 수재자와 증재자가 같이 처벌받아야 하는 것은 아니므로, 증재자에게는 정당한 업무에 속하는 청탁이라도 수재자에게는 부정한 청탁이 될 수도 있는 것이다. ㉢ 재물을 공여하는 자가 부정한 청탁을 하였다 하더라도 그 청탁을 받아들임이 없이 그 청탁과는 관계없이 금품을 받은 경우에는 배임수재죄는 성립하지 아니한다. ㉣ 금품 등을 공여한 자에게 따로 처벌규정이 없는 이상, 그 공여행위는 그와 대향적 행위의 존재를 필요로 하는 상대방의 범행에 대하여 공범관계가 성립되지 아니하고, 오로지 금품 등을 공여한 자의 행위에 대하여만 관여하여 그 공여행위를 교사하거나 방조한 행위도 상대방의 범행에 대하여 공범관계가 성립되지 아니한다.
- ① 0개
- ② 1개
- ③ 2개
- ④ 3개
정답 ①
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →㉠(O) 뇌물공여죄와 뇌물수수죄 사이와 같은 이른바 대향범 관계에 있는 자는 강학상으로는 필요적 공범이라고 불리고 있으나, 서로 대향된 행위의 존재를 필요로 할 뿐 각자 자신의 구성요건을 실현하고 별도의 형벌규정에 따라 처벌되는 것이어서, 2인 이상이 가공하여 공동의 구성요건을 실현하는 공범관계에 있는 자와는 본질적으로 다르며, 대향범 관계에 있는 자 사이에서는 각자 상대방의 범행에 대하여 형법 총칙의 공범규정이 적용되지 아니한다. (대법원 2015. 2. 12. 2012도4842)
㉡(O) 형법 제357조 제1항의 배임수재죄와 같은 조 제2항의 배임증재죄는 통상 필요적 공범의 관계에 있기는 하나 이것은 반드시 수재자와 증재자가 같이 처벌받아야 하는 것을 의미하는 것은 아니고 증재자에게는 정당한 업무에 속하는 청탁이라도 수재자에게는 부정한 청탁이 될 수도 있는 것이다. (대법원 1991. 1. 15. 90도2257)
㉢(O) 배임수재죄는 타인의 사무를 처리하는 자가 그 임무에 관하여 부정한 청탁을 받고 이에 응하여 재물을 취득함으로써 성립하는 것이고 재물을 공여하는 자가 부정한 청탁을 하였다 하더라도 그 청탁을 받아들임이 없이 그 청탁과는 관계없이 금품을 받은 경우에는 배임수재죄는 성립하지 아니한다. (대법원 1982. 7. 13. 82도874)
㉣(O) 금품 등의 수수와 같이 2인 이상의 서로 대향된 행위의 존재를 필요로 하는 관계에 있어서는 공범이나 방조범에 관한 형법총칙 규정의 적용이 있을 수 없다. 따라서 금품 등을 공여한 자에게 따로 처벌규정이 없는 이상, 그 공여행위는 그와 대향적 행위의 존재를 필요로 하는 상대방의 범행에 대하여 공범관계가 성립되지 아니하고, 오로지 금품 등을 공여한 자의 행위에 대하여만 관여하여 그 공여행위를 교사하거나 방조한 행위도 상대방의 범행에 대하여 공범관계가 성립되지 아니한다. (대법원 2014. 1. 16. 2013도6969)
36.다음 중 옳지 않은 것은 모두 몇 개인가? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
㉠ 화물차를 주차하고 적재함에 적재된 토마토 상자를 운반하던 중 적재된 상자 일부가 떨어지면서 지나가던 피해자에게 상해를 입힌 경우, 교통사고처리특례법에 정한 ‘교통사고’에 해당하지 않아 업무상과실치상죄가 성립한다. ㉡ 환자의 주치의 겸 정형외과 전공의인 피고인이 같은 과 수련의의 처방에 대한 감독의무를 소홀히 한 나머지, 환자가 수련의의 잘못된 처방으로 인하여 상해를 입게 된 경우 전공의도 업무상과실치상죄가 성립한다. ㉢ 병원 인턴인 피고인이 응급실로 이송되어 온 익수(溺水)환자 甲을 담당의사의 지시에 따라 구급차에 태워 다른 병원으로 이송하던 중 산소통의 산소잔량을 체크하지 않은 과실로 인하여 산소공급이 중단된 결과 甲을 폐부종 등으로 사망에 이르게 한 경우, 피고인에게 일반적으로 구급차 탑승 전 또는 이송 도중 구급차에 비치되어 있는 산소통의 산소잔량을 확인할 주의의무가 있다고 보기는 어렵다. ㉣ 속칭 ‘생일빵’을 한다는 명목하에 피해자를 가격하여 사망에 이르게 한 경우, 폭행과 사망 간에 인과관계는 인정되지만 폭행 당시 피해자의 사망을 예견할 수 없기 때문에 폭행치사죄는 성립하지 않는다.
- ① 0개
- ② 1개
- ③ 2개
- ④ 3개
정답 ①
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →㉠(O) 화물차를 주차하고 적재함에 적재된 토마토 상자를 운반하던 중 적재된 상자 일부가 떨어지면서 지나가던 피해자에게 상해를 입힌 경우, 교통사고처리 특례법에 정한 ‘교통사고’에 해당하지 않아 업무상과실치상죄가 성립한다고 한 사례. (대법원 2009. 7. 9. 2009도2390)
㉡(O) 의사가 다른 의사와 의료행위를 분담하는 경우에도 자신이 환자에 대하여 주된 의사의 지위에 있거나 다른 의사를 사실상 지휘 감독하는 지위에 있다면, 그 의료행위의 영역이 자신의 전공과목이 아니라 다른 의사의 전공과목에 전적으로 속하거나 다른 의사에게 전적으로 위임된 것이 아닌 이상, 의사는 자신이 주로 담당하는 환자에 대하여 다른 의사가 하는 의료행위의 내용이 적절한 것인지의 여부를 확인하고 감독하여야 할 업무상 주의의무가 있다. 환자의 주치의 겸 정형외과 전공의가 같은 과 수련의의 처방에 대한 감독의무를 소홀히 한 나머지, 환자가 수련의의 잘못된 처방으로 인하여 상해를 입게 된 사안에서 전공의에 대한 업무상과실치상죄를 인정한 사례. (대법원 2007. 2. 22. 2005도9229)
㉢(O) 병원 인턴인 피고인이, 응급실로 이송되어 온 익수(溺水)환자 甲을 담당의사 乙의 지시에 따라 구급차에 태워 다른 병원으로 이송하던 중 산소통의 산소잔량을 체크하지 않은 과실로 산소 공급이 중단된 결과 甲을 폐부종 등으로 사망에 이르게 하였다는 내용으로 기소된 사안에서, 乙에게서 이송 도중 甲에 대한 앰부 배깅(ambu bagging)과 진정제 투여 업무만을 지시받은 피고인에게 일반적으로 구급차 탑승 전 또는 이송 도중 구급차에 비치되어 있는 산소통의 산소잔량을 확인할 주의의무가 있다고 보기는 어렵다. (대법원 2011. 9. 8. 2009도13959)
㉣(O) 속칭 ‘생일빵’을 한다는 명목 하에 피해자를 가격하여 사망에 이르게 한 사안에서, 폭행과 사망 간에 인과관계는 인정되지만 폭행 당시 피해자의 사망을 예견할 수 없었다는 이유로 폭행치사의 공소사실에 대하여 무죄를 선고한 원심판단을 수긍한 사례. (대법원 2010. 5. 27. 2010도2680)
37.다음 중 가장 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
- ① 피고인이 고속도로 2차로를 따라 운전하다가 1차로를 진행하던 갑의 차량 앞에 급하게 끼어든 후 곧바로 정차하여, 갑의 차량 및 이를 뒤따르던 차량 두 대는 급정차하였으나, 그 뒤를 따라오던 을의 차량이 앞의 차량들을 연쇄적으로 추돌케 하여 을을 사망에 이르게 하고 나머지 차량 운전자 등 피해자들에게 상해를 입힌 경우, 피고인의 정차 행위와 사상의 결과 발생 사이에 상당인과관계가 있고, 사상의 결과 발생에 대한 예견가능성도 인정되므로 피고인에게 일반교통방해치사상죄를 인정할 수 있다.
- ② 특수공무집행방해치상죄는 단체 또는 다중의 위력을 보이거나 위험한 물건을 휴대하고 직무를 집행하는 공무원에 대하여 폭행·협박을 하여 공무원을 사상에 이르게 한 경우에 성립하는 결과적 가중범으로서 행위자가 그 결과의 발생을 예견할 수 있어야 하며, 나아가 그 결과를 의도할 인식이 포함되어 있어야 한다.
- ③ 피고인이 승용차를 운전하던 중 음주단속을 피하기 위하여 위험한 물건인 승용차로 단속 경찰관을 들이받아 경찰관의 공무집행을 방해하고 경찰관에게 상해를 입게 한 경우 특수공무집행방해치상죄만 성립할 뿐, 이와는 별도로 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 위반(집단·흉기 등 상해)죄는 구성하지 않는다.
- ④ 방화 후 피해자가 진화작업을 열중하다가 화상을 입었다면 예견가능성이 없어 현주건조물방화죄만 인정되고, 결과적 가중범이 성립하지 않는다.
정답 ②
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →①(O) 형법 제188조에 규정된 교통방해에 의한 치사상죄는 결과적 가중범이므로, 위 죄가 성립하려면 교통방해 행위와 사상(死傷)의 결과 사이에 상당인과관계가 있어야 하고 행위 시에 결과의 발생을 예견할 수 있어야 한다. … 피고인의 정차 행위와 사상의 결과 발생 사이에 상당인과관계가 있고, 사상의 결과 발생에 대한 예견가능성도 인정된다는 이유로, 피고인에게 일반교통방해치사상죄를 인정한 원심판단이 정당하다고 한 사례. (대법원 2014. 7. 24. 2014도6206)
②(X) 특수공무집행방해치상죄는 원래 결과적가중범이기는 하지만, 이는 중한 결과에 대하여 예견가능성이 있었음에 불구하고 예견하지 못한 경우에 벌하는 진정결과적가중범이 아니라 그 결과에 대한 예견가능성이 있었음에도 불구하고 예견하지 못한 경우뿐만 아니라 고의가 있는 경우까지도 포함하는 부진정결과적가중범이다. (대법원 1995. 1. 20. 94도2842) 따라서 중한 결과를 예견할 수 있으면 족하고, 그 결과를 의도할 인식까지 요구되는 것은 아니다.
③(O) 직무를 집행하는 공무원에 대하여 위험한 물건을 휴대하여 고의로 상해를 가한 경우에는 특수공무집행방해치상죄만 성립할 뿐, 이와는 별도로 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 위반(집단·흉기 등 상해)죄를 구성하지 않는다. (대법원 2008. 11. 27. 2008도7311)
④(O) 결과로 인하여 형이 무거워지는 죄의 경우에 그 결과의 발생을 예견할 수 없었을 때에는 무거운 죄로 벌하지 아니한다(형법 제15조 제2항). 방화 후 피해자가 스스로 진화작업에 열중하다가 화상을 입은 경우처럼 행위 당시 그 상해의 결과를 예견할 수 없었다면 현주건조물방화치상죄는 성립하지 않고 현주건조물방화죄만 성립한다.
38.다음 죄형법정주의에 대한 설명 중 가장 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
- ① 형벌불소급 원칙은 “행위의 가벌성” 즉 형사소추가 “언제부터 어떠한 조건하에서” 가능한가의 문제에 관한 것이고, “얼마동안” 가능한가의 문제에 관한 것은 아니다.
- ② ‘약국 개설자가 아니면 의약품을 판매하거나 판매 목적으로 취득할 수 없다’고 규정한 구 약사법 제44조 제1항의 ‘판매’에 무상으로 의약품을 양도하는 ‘수여’를 포함시키는 해석은 죄형법정주의에 위배되지 아니한다.
- ③ 공익을 해할 목적으로 전기통신설비에 의하여 공연히 허위의 통신을 한 자를 형사처벌하는 전기통신기본법 제47조 제1항은 죄형법정주의의 명확성원칙에 위반되지 않는다.
- ④ 외국환관리규정에 규정된 “도박 기타 범죄 등 선량한 풍속 및 사회질서에 반하는 행위”는 그 구성요건 요소에 해당하는 행위유형을 정형화하거나 한정할 합리적 해석기준을 찾기 어려우므로, 형벌법규의 명확성의 원칙에 반한다.
정답 ③
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →①(O) 형벌불소급의 원칙은 "행위의 가벌성" 즉 형사소추가 "언제부터 어떠한 조건하에서" 가능한가의 문제에 관한 것이고, "얼마동안" 가능한가의 문제에 관한 것은 아니므로, 과거에 이미 행한 범죄에 대하여 공소시효를 정지시키는 법률이라 하더라도 그 사유만으로 헌법 제12조 제1항 및 제13조 제1항에 규정한 죄형법정주의의 파생원칙인 형벌불소급의 원칙에 언제나 위배되는 것으로 단정할 수는 없다. (헌법재판소 1996. 2. 16. 96헌가2)
②(O) 국내에 있는 불특정 또는 다수인에게 무상으로 의약품을 양도하는 수여행위도 구 약사법 제44조 제1항의 ‘판매’에 포함된다고 보는 것이 체계적이고 논리적인 해석이라 할 것이고, 그와 같은 해석이 죄형법정주의에 위배된다고 볼 수 없다. (대법원 2011. 10. 13. 2011도6287)
③(X) 이 사건 법률조항은 "공익을 해할 목적"의 허위의 통신을 금지하는바, 여기서의 "공익"은 형벌조항의 구성요건으로서 구체적인 표지를 정하고 있는 것이 아니라, 헌법상 기본권 제한에 필요한 최소한의 요건 또는 헌법상 언론ㆍ출판의 자유의 한계를 그대로 법률에 옮겨 놓은 것에 불과할 정도로 그 의미가 불명확하고 추상적이다. … 결국, 이 사건 법률조항은 수범자인 국민에 대하여 일반적으로 허용되는 ‘허위의 통신’ 가운데 어떤 목적의 통신이 금지되는 것인지 고지하여 주지 못하고 있으므로 표현의 자유에서 요구하는 명확성의 요청 및 죄형법정주의의 명확성원칙에 위배하여 헌법에 위반된다. (헌법재판소 2010. 12. 28. 2008헌바157)
④(O) 외국환관리규정 제6-15조의4 제2호 (나)목 소정의 '도박 기타 범죄 등 선량한 풍속 및 사회질서에 반하는 행위'라는 요건은, 이를 한정할 합리적인 기준이 없다면, 형벌법규의 구성요건 요소로서는 지나치게 광범위하고 불명확하다고 할 것인데, 외국환관리에 관한 법령의 입법 목적이나 그 전체적 내용, 구조 등을 살펴보아도 사물의 변별능력을 제대로 갖춘 일반인의 이해와 판단으로서도 그 구성요건 요소에 해당하는 행위유형을 정형화하거나 한정할 합리적 해석기준을 찾기 어려우므로, 죄형법정주의가 요구하는 형벌법규의 명확성의 원칙에 반한다. (대법원 1998. 6. 18. 97도2231 전원합의체)
39.다음 중 가장 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
- ① 금성호의 선장인 피고인이 태풍이 온다는 말을 듣고 선박의 조난과 인명 피해를 방지하기 위하여 닻줄의 길이를 7샤클로 묘박하였는데 선박이 태풍에 밀려 피조개 양식장에 큰 물적 피해를 입힌 경우 그 행위는 상당한 이유를 갖추지 못해 위법성이 조각된다 볼 수 없으므로 긴급피난에 해당하지 아니한다.
- ② 의사인 피고인이 임신의 지속이 모체의 건강을 해칠 우려가 있고 기형아를 출산할 가능성도 있다고 판단하여 임부의 승낙을 받아 부득이 낙태수술을 하였으나, 수술 후 임부는 사망한 경우 긴급피난에 해당한다.
- ③ 피고인이 피해자에게 잠시 빌려준 약속어음을 피해자가 타인에게 배서양도하자 피고인이 타인이 소지하는 어음을 뺏어 이를 찢어버린 경우는 긴급피난에 해당하지 않는다.
- ④ 경찰관인 피고인이 순순히 손을 들고 나오다가 그대로 도주하는 범인을 뒤따라 추격하면서 권총을 발사하여 사망케 한 행위는 긴급피난에 해당하지 않는다.
정답 ①
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →①(X) 선박의 이동에도 새로운 공유수면점용허가가 있어야 하고 휴지선을 이동하는데는 예인선이 따로 필요한 관계로 비용이 많이 들어 다른 해상으로 이동을 하지 못하고 있는 사이에 태풍을 만나게 되고 그와 같은 위급한 상황에서 선박과 선원들의 안전을 위하여 사회통념상 가장 적절하고 필요불가결하다고 인정되는 조치를 취하였다면 형법상 긴급피난으로서 위법성이 없어서 범죄가 성립되지 아니한다고 보아야 하고, 미리 선박을 이동시켜 놓아야 할 책임을 다하지 아니함으로써 위와 같은 긴급한 위난을 당하였다는 점만으로는 긴급피난을 인정하는데 아무런 방해가 되지 아니한다. (대법원 1987. 1. 20. 85도221)
②(O) 임신의 지속이 모체의 건강을 해칠 우려가 현저할 뿐더러 기형아 내지 불구아를 출산할 가능성마저도 없지 않다는 판단하에 부득이 취하게된 산부인과 의사의 낙태 수술행위는 정당행위 내지 긴급피난에 해당되어 위법성이 없는 경우에 해당된다. (대법원 1976. 7. 13. 75도1205)
③(O) 긴급피난은 자기 또는 타인의 법익에 대한 현재의 위난을 피하기 위한 행위로서 상당한 이유가 있어야 한다(형법 제22조 제1항). 빌려준 약속어음이 제3자에게 배서양도된 뒤 그 소지인으로부터 어음을 빼앗아 찢어버린 행위는 어음상 권리관계를 민사적 방법으로 다툴 수 있는 상황에서 현재의 위난을 피하기 위한 상당한 이유 있는 행위로 볼 수 없어 긴급피난에 해당하지 않는다(대법원 1975. 5. 27. 74도3559 참조).
④(O) 타인의 집대문 앞에 은신하고 있다가 경찰관의 명령에 따라 순순히 손을 들고 나오면서 그대로 도주하는 범인을 경찰관이 뒤따라 추격하면서 등부위에 권총을 발사하여 사망케한 경우, 위와 같은 총기사용은 현재의 부당한 침해를 방지하거나 현재의 위난을 피하기 위한 상당성있는 행위라고 볼 수 없는 것으로서 범인의 체포를 위하여 필요한 한도를 넘어 무기를 사용한 것이다. (대법원 1991. 5. 28. 91다10084)
40.다음 중 옳은 것은 모두 몇 개인가? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
㉠ 다단계판매원은 구 방문판매법의 양벌규정의 적용에 있어서 다단계판매업자의 사용인의 지위에 있다고 볼 수 없다. ㉡ 구 도시계획법상 토지의 소유자는 토지를 임차하여 사용하는 사람에 대하여 소유자로서의 권리를 행사할 수 있으므로 토지의 임차인을 그 토지소유자의 사용인 기타의 종업원에 해당한다고 볼 수 있다. ㉢ 합병으로 인하여 소멸한 법인이 그 종업원 등의 위법행위에 대해 양벌규정에 따라 부담하던 형사책임은 그 성질상 이전이 허용되는 것으로서 합병으로 인하여 존속하는 법인에 승계된다. ㉣ 지입차주가 고용한 운전자가 과적운행으로 도로법을 위반한 경우, 지입차주는 도로법 제86조에 정한 ‘대리인·사용인 기타의 종업원’의 지위에 있을 뿐이고 지입차량의 소유자이자 대외적인 경영주체는 지입회사이므로, 지입회사가 구 도로법상 사용자로서의 형사책임을 부담한다. ㉤ 피고발인을 법인으로 명시한 다음 법인의 등록번호와 대표자의 인적사항을 기재한 고발장의 표시는 자연인인 개인까지 피고발자로 표시한 것이라고 볼 수 있다.
- ① 0개
- ② 1개
- ③ 2개
- ④ 3개
정답 ②
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →㉠(X) 다단계판매원이 하위판매원의 모집 및 후원활동을 하는 것은 실질적으로 다단계판매업자의 관리 아래 그 업무를 위탁받아 행하는 것으로 볼 수 있어, … 다단계판매원은 다단계판매업자의 통제·감독을 받으면서 다단계판매업자의 업무를 직접 또는 간접으로 수행하는 자로서, 적어도 구 방문판매 등에 관한 법률의 양벌규정의 적용에 있어서는 다단계판매업자의 사용인의 지위에 있다고 봄이 상당하다. (대법원 2006. 2. 24. 2003도4966)
㉡(X) 양벌규정인 구 도시계획법 제93조에서 정한 '사용인 기타의 종업원'에는 법인 또는 개인과 정식으로 고용계약을 체결하고 근무하는 자뿐만 아니라 … 직접 또는 간접으로 법인 또는 개인의 통제·감독 아래에 있는 자도 포함된다고 보아야 하지만, 토지의 소유자가 토지를 임차하여 사용하는 사람에 대하여 소유자로서의 권리를 행사할 수 있다는 이유만으로 토지의 임차인을 그 토지 소유자의 사용인 기타의 종업원에 해당한다고 볼 수는 없다. (대법원 2003. 6. 10. 2001도2573)
㉢(X) 양벌규정에 의한 법인의 처벌은 어디까지나 형벌의 일종으로서 행정적 제재처분이나 민사상 불법행위책임과는 성격을 달리하는 점, 형사소송법 제328조가 ‘피고인인 법인이 존속하지 아니하게 되었을 때’를 공소기각결정의 사유로 규정하고 있는 것은 형사책임이 승계되지 않음을 전제로 한 것이라고 볼 수 있는 점 등에 비추어 보면, 합병으로 인하여 소멸한 법인이 그 종업원 등의 위법행위에 대해 양벌규정에 따라 부담하던 형사책임은 그 성질상 이전을 허용하지 않는 것으로서 합병으로 인하여 존속하는 법인에 승계되지 않는다. (대법원 2007. 8. 23. 2005도4471)
㉣(O) 지입차주가 고용한 운전자가 과적운행으로 구 도로법을 위반한 경우, 지입차주는 구 도로법 제86조에 정한 ‘대리인·사용인 기타의 종업원’의 지위에 있을 뿐이고 지입차량의 소유자이자 대외적인 경영 주체는 지입회사이므로, 지입회사가 구 도로법상 사용자로서의 형사책임을 부담한다고 한 사례. (대법원 2009. 9. 24. 2009도5302)
㉤(X) 피고발인을 법인으로 명시한 다음, 이어서 법인의 등록번호와 대표자의 인적 사항을 기재한 고발장의 표시를 자연인인 개인까지를 피고발자로 표시한 것이라고 볼 수는 없다고 한 사례. (대법원 2004. 9. 24. 2004도4066)