본래 범의가 없는 자에게 수사기관이 범의를 유발하게 한 함정수사에 기한 공소제기가 유효한가

공소제기 무효 (공소기각) 이미 범의를 가진 자에게 범행 기회를 제공하거나 범행을 용이하게 하는 정도의 수사는 경우에 따라 허용될 수 있다. 그러나 범의가 없던 자에게 수사기관이 사술이나 계략 등으로 범의를 유발시켜 검거하는 함정수사는 위법하고, 그에 기한 공소제기는 절차가 법률 규정에 위반하여 무효인 때에 해당한다.

기출 판례

2005. 10. 28. 선고대법원 2005도1247

함정수사기출 14회

수사·증거 › 수사기관과 피의자·죄명 마약류관리에관한법률위반(향정)

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범의가 없던 사람에게 수사기관이 사술·계략으로 범의를 일으키게 하는 함정수사에 기한 공소제기는 무효이다.

쟁점: 본래 범의가 없는 자에게 수사기관이 범의를 유발하게 한 함정수사에 기한 공소제기가 유효한가?
결론: 공소제기 무효 (공소기각); 이미 범의를 가진 자에게 범행 기회를 제공하거나 범행을 용이하게 하는 정도의 수사는 경우에 따라 허용될 수 있다. 그러나 범의가 없던 자에게 수사기관이 사술이나 계략 등으로 범의를 유발시켜 검거하는 함정수사는 위법하고, 그에 기한 공소제기는 절차가 법률 규정에 위반하여 무효인 때에 해당한다.

시험 포인트

1범의 유발형 함정수사는 위법, 기회제공형은 경우에 따라 허용
2함정수사에 기한 공소제기는 제327조 제2호(공소제기 절차가 법률 규정에 위반하여 무효)에 해당 → 공소기각판결
3'위법하지만 제327조 제2호에는 해당하지 않는다'는 틀린 지문
4'무죄판결을 선고한다'는 표현은 틀린 지문 (공소기각)
5종전 상고심에서 배척된 주장은 환송 후 다시 상고이유로 삼을 수 없음

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판시사항

[1]위법한 함정수사에 기한 공소제기의 효력(=무효)

[2]종전 상고심에서 상고이유의 주장이 이유 없다고 배척되었으나 경합범 관계에 있는 다른 범죄부분으로 인하여 유죄부분 전부가 파기되어 환송받은 법원에서 다시 경합범으로 형을 정한 경우, 피고인이 종전 상고심에서 배척된 부분에 대한 주장을 다시 상고이유로 삼을 수 있는지 여부(소극)

판결요지

[1]범의를 가진 자에 대하여 단순히 범행의 기회를 제공하거나 범행을 용이하게 하는 것에 불과한 수사방법이 경우에 따라 허용될 수 있음은 별론으로 하고, 본래 범의를 가지지 아니한 자에 대하여 수사기관이 사술이나 계략 등을 써서 범의를 유발케 하여 범죄인을 검거하는 함정수사는 위법함을 면할 수 없고, 이러한 함정수사에 기한 공소제기는 그 절차가 법률의 규정에 위반하여 무효인 때에 해당한다.

[2]상고심에서 상고이유의 주장이 이유 없다고 판단되어 배척된 부분은 그 판결 선고와 동시에 확정력이 발생하여 이 부분에 대하여는 피고인은 더 이상 다툴 수 없고, 또한 환송받은 법원으로서도 이와 배치되는 판단을 할 수 없다고 할 것이므로, 피고인으로서는 더 이상 이 부분에 대한 주장을 상고이유로 삼을 수 없다.

출처: 국가법령정보센터 — 원문 그대로 표시

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범의가 없던 사람에게 수사기관이 사술·계략으로 범의를 일으키게 하는 함정수사에 기한 공소제기는 무효이다.

쟁점: 본래 범의가 없는 자에게 수사기관이 범의를 유발하게 한 함정수사에 기한 공소제기가 유효한가?
결론: 공소제기 무효 (공소기각); 이미 범의를 가진 자에게 범행 기회를 제공하거나 범행을 용이하게 하는 정도의 수사는 경우에 따라 허용될 수 있다. 그러나 범의가 없던 자에게 수사기관이 사술이나 계략 등으로 범의를 유발시켜 검거하는 함정수사는 위법하고, 그에 기한 공소제기는 절차가 법률 규정에 위반하여 무효인 때에 해당한다.

시험 포인트

1범의 유발형 함정수사는 위법, 기회제공형은 경우에 따라 허용
2함정수사에 기한 공소제기는 제327조 제2호(공소제기 절차가 법률 규정에 위반하여 무효)에 해당 → 공소기각판결
3'위법하지만 제327조 제2호에는 해당하지 않는다'는 틀린 지문
4'무죄판결을 선고한다'는 표현은 틀린 지문 (공소기각)
5종전 상고심에서 배척된 주장은 환송 후 다시 상고이유로 삼을 수 없음

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시험에 이렇게 나왔어요 6

이 판례를 바꿔 쓴 시험 지문이에요. 형광은 어디가 틀렸는지 표시한 부분입니다.

범의를 가진 자에 대하여 단순히 범행의 기회를 제공하거나 범행을 용이하게 하는 것에 불과한 수사방법이 경우에 따라 허용될 수 있음은 별론으로 하고, 본래 범의를 가지지 아니한 자에 대하여 수사기관이 사술이나 계략 등을 써서 범의를 유발케 하여 범죄인을 검거하는 함정수사는 위법하므로 이러한 함정수사에 기한 공소제기에 대해 법원은 공소기각결정을 선고해야 한다.
X
범의를 가진 자에 대하여 단순히 범행의 기회를 제공하거나 범행을 용이하게 하는 것에 불과한 수사방법이 경우에 따라 허용될 수 있음은 별론으로 하고, 본래 범의를 가지지 아니한 자에 대하여 수사기관이 사술이나 계략 등을 써서 범의를 유발케 하여 범죄인을 검거하는 함정수사는 위법함을 면할 수 없고, 이러한 함정수사에 기한 공소제기는 그 절차가 법률의 규정에 위반하여 무효인 때에 해당한다(대법원 2005. 10. 28. 2005도1247). 다음 각 호의 경우에는 판결로써 공소기각의 선고를 하여야 한다. 8. 그 밖에 공소제기의 절차가 법률의 규정을 위반하여 무효일 때(형사소송법 제327조 제8호). 따라서 위법한 함정수사에 기한 공소제기에 대해서는 공소기각결정이 아니라 공소기각판결을 선고하여야 한다.
26년 해경 3차, 26년 해경 3차 수사 · 1번 지문문제 풀기 →
수사기관이 본래 범의를 가지지 않은 자에게 사술 또는 계략을 써서 범의를 유발하게 해서 검거하면 이는 위법한 함정수사이고, 이러한 함정수사에 기한 공소제기에 대하여 법원은 공소기각의 결정을 하여야 한다.
X
본래 범의를 가지지 아니한 자에 대하여 수사기관이 사술이나 계략 등을 써서 범의를 유발케 하여 범죄인을 검거하는 함정수사는 위법함을 면할 수 없고, 이러한 함정수사에 기한 공소제기는 그 절차가 법률의 규정에 위반하여 무효인 때에 해당한다(대법원 2005. 10. 28. 2005도1247). 따라서 법원은 판결로써 공소기각의 선고를 하여야 한다.(형사소송법 제327조 제8호)
25년 해경 승진(경위) · 2번 지문문제 풀기 →
범의유발형 함정수사에 기하여 공소가 제기된 때
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본래 범의를 가지지 아니한 자에 대하여 수사기관이 사술이나 계략 등을 써서 범의를 유발케 하여 범죄인을 검거하는 함정수사는 위법함을 면할 수 없고, 이러한 함정수사에 기한 공소제기는 그 절차가 법률의 규정에 위반하여 무효인 때에 해당한다. (대법원 2005. 10. 28. 2005도1247) 따라서 면소가 아니라 공소기각판결(형사소송법 제327조 제8호)의 대상이다.
18년 해경 간부 · 1번 지문문제 풀기 →
위법한 함정수사에 기하여 공소를 제기한 경우 그 수사에 기하여 수집한 증거는 증거능력이 없다고 보아야 하므로 법원은 무죄판결을 하여야 한다.
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본래 범의를 가지지 아니한 자에 대하여 수사기관이 사술이나 계략 등을 써서 범의를 유발케 하여 범죄인을 검거하는 함정수사는 위법함을 면할 수 없고, 이러한 함정수사에 기한 공소제기는 그 절차가 법률의 규정에 위반하여 무효인 때에 해당한다. (대법원 2005. 10. 28. 2005도1247) 따라서 법원은 공소기각의 판결(형사소송법 제327조 제8호)을 하여야 한다.
18년 해경 2차 · 2번 지문문제 풀기 →
乙과 丙이 마약류관리에 관한 법률에 위반한 죄로 기소되었다면 乙과 丙에 대하여 법원은 결정으로 공소를 기각하여야 한다.
X
본래 범의를 가지지 아니한 자에 대하여 수사기관이 사술이나 계략 등을 써서 범의를 유발케 하여 범죄인을 검거하는 함정수사는 위법함을 면할 수 없고, 이러한 함정수사에 기한 공소제기는 그 절차가 법률의 규정에 위반하여 무효인 때에 해당한다. (대법원 2005. 10. 28. 2005도1247) 공소제기의 절차가 법률의 규정을 위반하여 무효일 때에는 판결로써 공소기각의 선고를 하여야 한다. (형사소송법 제327조 제8호)
12년 변시 · 1번 지문문제 풀기 →
乙과 丙은 수사기관의 사술에 의해 행위한 것에 불과하므로 범의가 인정될 수 없어 공범종속성설에 따라 甲에게 교사가 인정되지 않는다.
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본래 범의를 가지지 아니한 자에 대하여 수사기관이 사술이나 계략 등을 써서 범의를 유발케 하여 범죄인을 검거하는 함정수사는 위법함을 면할 수 없고, 이러한 함정수사에 기한 공소제기는 그 절차가 법률의 규정에 위반하여 무효인 때에 해당한다. (대법원 2005. 10. 28. 2005도1247) → 함정수사는 공소제기의 효력(소송조건)의 문제일 뿐이고, 乙과 丙은 필로폰을 구하기로 ‘마음먹고’ 매수·교부하였으므로 범의가 없다고 할 수 없다. 따라서 ‘범의가 인정될 수 없다’는 전제는 틀리다.
12년 변시 · 5번 지문문제 풀기 →

이 판례가 출제된 문제 13

2005. 10. 28. 선고대법원 2005도1247

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시험에 이렇게 나왔어요 6

이 판례가 출제된 문제 13

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