정답표
문항별 해설
1.죄형법정주의에 대한 설명 중 가장 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
- ① 형벌법규를 하위법령에 위임할 때 처벌법규의 기본사항에 관하여 구체적 기준이나 범위를 정함이 없이 포괄적으로 하위법령에 위임하였다면 명확성의 원칙에 위배되어 죄형법정주의에 반한다.
- ② 법률을 해석할 때 체계적·논리적 해석방법을 사용할 수 있으나 문언 자체가 비교적 명확한 개념으로 구성되어 있다면 원칙적으로 이러한 해석방법은 활용할 필요가 없거나 제한될 수밖에 없다.
- ③ 구성요건에 대한 확장적 유추해석뿐만 아니라 위법성 및 책임의 조각사유나 소추조건 또는 처벌조각사유인 형면제 사유에 관하여 그 범위를 제한적으로 유추해석하는 것도 금지된다.
- ④ 한국환경공단이 환경부 장관의 위탁을 받아 건설폐기물 인계·인수에 관한 내용 등의 전산처리를 위한 전자정보처리프로그램인 올바로 시스템을 구축·운영하고 있는 경우, 그 업무를 수행하는 한국환경공단 임직원을 공전자기록의 작성권한자인 공무원으로 보거나 한국환경공단을 공무소로 보는 것은 죄형법정주의에 반하지 않는다.
정답 ④
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →①(O) 형벌법규를 하위법령에 위임할 때 처벌법규의 기본사항에 관하여 구체적 기준이나 범위를 정함이 없이 포괄적으로 하위 법령에 위임하였다면 명확성의 원칙에 위배되어 죄형법정주의에 반한다.(헌법재판소 2000.7.20. 99헌가15)
②(O) 법률을 해석할 때 입법 취지와 목적, 제·개정 연혁, 법질서 전체와의 조화, 다른 법령과의 관계 등을 고려하는 체계적· 논리적 해석 방법을 사용할 수 있으나, 문언 자체가 비교적 명확한 개념으로 구성되어 있다면 원칙적으로 이러한 해석 방법은 활용할 필요가 없거나 제한될 수밖에 없다.(대법원 2021. 1. 21. 2018도5475)
③(O) 유추해석금지의 원칙은 모든 형벌법규의 구성요건과 가벌성에 관한 규정에 준용되는데, 위법성 및 책임의 조각사유나 소추조건, 또는 처벌조각사유인 형면제 사유에 관하여 그 범위를 제한적으로 유추적용하게 되면 행위자의 가벌성의 범위는 확대되어 행위자에게 불리하게 되는바, 이는 가능한 문언의 의미를 넘어 범죄구성요건을 유추적용하는 것과 같은 결과가 초래되므로 죄형법정주의의 파생원칙인 유추해석금지의 원칙에 위반하여 허용될 수 없다.(대법원 1997. 3. 20. 96도1167)
④(X) 한국환경공단이 환경부장관의 위탁을 받아 건설폐기물 인계·인수에 관한 내용 등의 전산처리를 위한 전자정보처리프로그램인 올바로시스템을 구축·운영하고 있더라도, 그 업무를 수행하는 한국환경공단 임직원을 공전자기록의 작성권한자인 공무원으로 보거나 한국환경공단을 공무소로 볼 수는 없다. 그리고 한국환경공단법 등이 한국환경공단 임직원을 형법 제129조 내지 제132조의 적용에 있어 공무원으로 본다고 규정한다고 하여 그들 또는 그들이 직무를 행하는 한국환경공단을 형법 제227조의2에 정한 공무원 또는 공무소에 해당한다고 보는 것은 형벌법규를 피고인에게 불리하게 확장해석하거나 유추해석하는 것이어서 죄형법정주의 원칙에 반한다. 이는 한국환경공단 또는 그 임직원이 환경부장관으로부터 위탁받은 업무와 관련하여 직무상 작성한 문서를 공문서로 볼 수 없는 것과 마찬가지이다.(대법원 2020. 3. 12. 2016도19170)
2.다음 설명 중 가장 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
- ① 정당방위에서 ‘침해의 현재성’이란 침해행위가 형식적으로 기수에 이르렀는지에 따라 결정되는 것이 아니라 자기 또는 타인의 법익에 대한 침해상황이 종료되기 전까지를 의미한다.
- ② 검사가 검찰청에 자진 출석한 변호사사무실 사무장을 합리적 근거 없이 긴급체포하자 그 변호사가 이를 제지하는 과정에서 위 검사에게 상해를 가한 것은 정당방위에 해당한다.
- ③ 이혼소송 중인 남편이 찾아와 가위로 폭행하고 변태적 성행위를 강요하는 데에 격분하여 처가 칼로 남편의 복부를 찔러 사망에 이르게 한 경우 정당방위나 과잉방위에 해당하지 않는다.
- ④ 치한이 심야에 혼자 귀가 중인 부녀자에게 달려들어 양팔을 붙잡고 어두운 골목길로 끌고 들어가 하체를 더듬으며 억지로 키스를 하려 하자, 그 부녀자가 치한의 혀를 깨물어 0.5cm 절단한 경우는 과잉방위에 해당한다.
정답 ④
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →①‘침해의 현재성’이란 침해행위가 형식적으로 기수에 이르렀는지에 따라 결정되는 것이 아니라 자기 또는 타인의 법익에 대한 침해상황이 종료되기 전까지를 의미하는 것이므로, 일련의 연속되는 행위로 인해 침해상황이 중단되지 아니하거나 일시 중단되더라도 추가 침해가 곧바로 발생할 객관적인 사유가 있는 경우에는 그 중 일부 행위가 범죄의 기수에 이르렀더라도 전체적으로 침해상황이 종료되지 않은 것으로 볼 수 있다.(대법원 2023. 4. 27. 2020도6874)
②검사가 참고인 조사를 받는 줄 알고 검찰청에 자진출석한 변호사사무실 사무장을 합리적 근거 없이 긴급체포하자 그 변호사가 이를 제지하는 과정에서 위 검사에게 상해를 가한 것이 정당방위에 해당한다.(대법원 2006. 9. 8. 2006도148)
③그 행위는 방위행위로서의 한도를 넘어선 것으로 사회통념상 용인될 수 없어 정당방위나 과잉방위에 해당하지 않는다.(대법원 2001. 5. 15. 2001도1089)
④정당방위가 될 수 있고, 과잉방위행위가 될 수 없다.(대법원 1989.8.8. 89도358)
3.「형법」의 시간적 적용 범위에 대한 설명 중 가장 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
- ① 범죄의 성립과 처벌에 관하여 규정한 형벌법규 자체 또는 그로부터 수권 내지 위임을 받은 법령의 변경에 따라 범죄를 구성하지 아니하게 되거나 형이 가벼워진 경우에 종전 법령이 범죄로 정하여 처벌한 것이 부당하였다거나 과형이 과중하였다는 반성적 고려에 따라 변경된 것인지 여부를 따지지 않고 원칙적으로 「형법」 제1조 제2항이 적용된다.
- ② 법령이 개정 내지 폐지된 경우가 아니라 스스로 유효기간을 구체적인 일자나 기간으로 특정하여 효력의 상실을 예정하고 있던 법령이 그 유효기간을 경과함으로써 더 이상 효력을 갖지 않게 된 경우도 「형법」 제1조 제2항에서 말하는 법령의 변경에 해당한다.
- ③ 형벌법규 자체 또는 그로부터 수권 내지 위임을 받은 법령이 아닌 다른 법령이 변경된 경우 「형법」 제1조 제2항을 적용하려면, 해당 형벌법규에 따른 범죄의 성립 및 처벌과 직접적으로 관련된 형사법적 관점의 변화를 주된 근거로 하는 법령의 변경에 해당하여야 한다.
- ④ 형벌법규가 대통령령, 총리령, 부령과 같은 법규 명령이 아닌 고시 등 행정규칙·행정명령, 조례 등에 구성요건의 일부를 수권 내지 위임한 경우에도 이러한 고시 등 규정이 위임입법의 한계를 벗어나지 않는 한 형벌법규와 결합하여 법령을 보충하는 기능을 하는 것이므로 그 변경에 따라 범죄를 구성하지 아니하게 되거나 형이 가벼워졌다면 「형법」 제1조 제2항이 적용된다.
정답 ②
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →①(O) 범죄의 성립과 처벌에 관하여 규정한 형벌법규 자체 또는 그로부터 수권 내지 위임을 받은 법령의 변경에 따라 범죄를 구성하지 아니하게 되거나 형이 가벼워진 경우에는, 종전 법령이 범죄로 정하여 처벌한 것이 부당하였다거나 과형이 과중하였다는 반성적 고려에 따라 변경된 것인지 여부를 따지지 않고 원칙적으로 형법 제1조 제2항과 형사소송법 제326조 제4호가 적용된다.(대법원 2022.12.22. 2020도16420 전합)
②(X) 법령이 개정 내지 폐지된 경우가 아니라, 스스로 유효기간을 구체적인 일자나 기간으로 특정하여 효력의 상실을 예정하고 있던 법령이 그 유효기간을 경과함으로써 더 이상 효력을 갖지 않게 된 경우도 형법 제1조 제2항과 형사소송법 제326조 제4호에서 말하는 법령의 변경에 해당한다고 볼 수 없다. (대법원 2022.12.22. 2020도16420 전합)
③(O) 해당 형벌법규 자체 또는 그로부터 수권 내지 위임을 받은 법령이 아닌 다른 법령이 변경된 경우 형법 제1조 제2항과 형사소송법 제326조 제4호를 적용하려면, 해당 형벌법규에 따른 범죄의 성립 및 처벌과 직접적으로 관련된 형사법적 관점의 변화를 주된 근거로 하는 법령의 변경에 해당하여야 한다. (대법원 2022.12.22. 2020도16420 전합)
④(O) 형벌법규가 대통령령, 총리령, 부령과 같은 법규명령이 아닌 고시 등 행정규칙 · 행정명령, 조례 등에 구성요건의 일부를 수권 내지 위임한 경우에도 이러한 고시 등 규정이 위임입법의 한계를 벗어나지 않는 한 형벌법규와 결합하여 법령을 보충하는 기능을 하는 것이므로, 그 변경에 따라 범죄를 구성하지 아니하게 되거나 형이 가벼워졌다면 마찬가지로 형법 제1조 제2항과 형사소송법 제326조 제4호가 적용된다. (대법원 2022.12.22. 2020도16420 전합)
4.다음 중 가장 옳은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
- ① 증거능력이란 요증사실을 증명하는 증거의 힘, 증거의 실질적 가치를 의미하며, 이는 법관의 자유심증에 의해 결정된다.
- ② 상해사건에서 피해자 진단서는 상해 사실자체에 대한 직접증거에 해당한다.
- ③ 살인죄와 같은 법정형이 무거운 범죄의 경우에도 직접증거 없이 간접증거만으로도 유죄를 인정할 수 있다.
- ④ 간접증거가 개별적으로는 범죄사실에 대한 완전한 증명력을 가지지 못한다면, 전체 증거를 상호 관련하여 종합적으로 고찰하여 증명력이 있는 것으로 판단되더라도 그에 의하여 범죄사실을 인정할 수 없다.
정답 ③
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →①(X) 증거능력은 엄격한 증명의 자료로 사용될 수 있는 법률상의 자격을 말하며, 증거의 실질적 가치를 의미하는 증명력은 법관의 자유심증에 맡겨져 있다는 점에서 양자는 구별된다.(헌법재판소 1995. 6. 29. 93헌바45)
②(X) 상해사건에서 피해자를 진찰한 의사의 진술이나 상해진단서는 가해자의 상해 사실 자체에 대한 직접증거가 되는 것은 아니고, 가해행위가 인정되는 경우에 상해의 부위나 정도에 관한 증거가 되는 것에 그친다.(대법원 1995. 9. 29. 95도852)
③(O) 살인죄와 같이 법정형이 무거운 범죄의 경우에도 직접증거 없이 간접증거만으로 유죄를 인정할 수 있으나, 그 경우에도 주요사실의 전제가 되는 간접사실의 인정은 합리적 의심을 허용하지 않을 정도의 증명이 있어야 하고, 하나하나의 간접사실이 상호 모순, 저촉이 없어야 함은 물론 논리와 경험칙, 과학법칙에 의하여 뒷받침되어야 한다.(대법원 2017. 5. 30. 2017도1549)
④(X) 간접증거가 개별적으로는 범죄사실에 대한 완전한 증명력을 가지지 못하더라도 전체 증거를 상호 관련하에 종합적으로 고찰하여 종합적 증명력이 있는 것으로 판단되면 그에 의하여도 범죄사실을 인정할 수 있다.(대법원 2013. 6. 27. 2013도4172)
5.인과관계에 대한 〈보기〉의 설명 중 옳은 것은 모두 몇 개인가? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
㉠ 부작위범에 있어서 작위의무를 이행하였다면 결과가 발생하지 않았을 것이라는 관계가 인정될 경우 부작위와 그 결과 사이에 인과관계가 있다. ㉡ 행위가 결과를 발생하게 한 유일하거나 직접적인 원인이 된 경우만이 아니라, 그 행위와 결과 사이에 피해자나 제3자의 과실 등 다른 사실이 개재된 때에도 그와 같은 사실이 통상 예견될 수 있는 것이라면 상당인과관계를 인정할 수 있다. ㉢ 피고인이 자동차를 운전하다 횡단보도를 걷던 보행자 甲을 들이받아 그 충격으로 횡단보도 밖에서 甲과 동행하던 피해자 乙이 밀려 넘어져 상해를 입은 경우 피고인의 운전과 乙의 상해 사이에는 인과관계가 부정된다. ㉣ 의사 甲의 수술 후 복막염에 대한 진단과 처치 지연 등의 과실로 乙이 제때 필요한 조치를 받지 못하였다면 乙의 사망과 甲의 과실 사이에는 일반적으로 인과관계가 인정되나, 乙이 甲의 지시를 일부 따르지 않거나 퇴원한 적이 있는 경우에는 인과관계가 단절된다.
- ① 1개
- ② 2개
- ③ 3개
- ④ 4개
정답 ②
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →㉠(O) 부작위가 작위에 의한 살인행위와 동등한 형법적 가치를 가지는 경우, 작위의무를 이행하였다면 결과가 발생하지 않았을 것이라는 관계가 인정되면 그 부작위와 결과 사이에 인과관계가 인정된다.
㉡(O) 행위가 결과를 발생하게 한 유일하거나 직접적인 원인이 된 경우뿐 아니라, 그 행위와 결과 사이에 피해자나 제3자의 과실 등 다른 사실이 개재되었더라도 그것이 통상 예견될 수 있는 것이라면 상당인과관계를 인정할 수 있다(대법원 2014.7.24. 2014도6206).
㉢(X) 자동차로 횡단보도를 걷던 보행자 甲을 들이받아 그 충격으로 동행하던 乙이 밀려 넘어져 상해를 입은 경우, 운전자의 업무상 주의의무 위반과 乙의 상해 사이에는 인과관계가 인정된다(대법원 2011.4.28. 2009도12671).
㉣(X) 의사의 복막염 진단·처치 지연 등의 과실로 피해자가 제때 필요한 조치를 받지 못해 사망하였다면 과실과 사망 사이에 인과관계가 인정되고, 피해자가 지시를 일부 따르지 않거나 퇴원한 적이 있더라도 그러한 사정만으로는 인과관계가 단절되지 않는다(대법원 2018.5.11. 2018도2844).
따라서 옳은 것은 ㉠, ㉡ 2개이다.
6.다음 중 가장 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
- ① 「형법」 제10조 제3항은 고의에 의한 원인에 있어서의 자유로운 행위만이 아니라 과실에 의한 원인에 있어서의 자유로운 행위까지도 포함하는 것으로서 위험의 발생을 예견할 수 있었는데도 자의로 심신장애를 야기한 경우 그 적용 대상이 된다.
- ② 스스로 절도의 충동을 억제하지 못하는 충동 조절장애와 같은 성격적 결합은 원칙적으로 심신장애에 해당한다고 볼 수 없고, 다만 그 증상이 매우 심각하여 원래의 의미의 정신병이 있는 사람과 동등하다고 평가할 수 있다면 심신장애를 인정할 여지가 있다.
- ③ 심신장애로 인하여 사물을 변별할 능력이 없거나 의사를 결정할 능력이 없는 자의 행위는 벌하지 아니하며, 심신장애로 인하여 위의 능력이 미약한 자의 행위에 대해서는 형을 감경한다.
- ④ 정신적 장애가 있는 자라고 하여도 범행 당시 정상적인 사물판별능력이나 행위통제능력이 있었다면 심신장애로 볼 수 없다.
정답 ③
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →①(O) 형법 제10조 제3항은 “위험의 발생을 예견하고 자의로 심신장애를 야기한 자의 행위에는 전2항의 규정을 적용하지 아니한다”고 규정하고 있는 바, 이 규정은 고의에 의한 원인에 있어서의 자유로운 행위만이 아니라 과실에 의한 원인에 있어서의 자유로운 행위까지도 포함하는 것으로서 위험의 발생을 예견할 수 있었는데도 자의로 심신장애를 야기한 경우도 그 적용 대상이 된다.(대법원 1992.7.28. 92도999)
②(O) 자신의 충동을 억제하지 못하여 범죄를 저지르게 되는 현상은 정상인에게서도 얼마든지 찾아볼 수 있는 일로서, 특단의 사정이 없는 한 성격적 결함을 가진 자에 대하여 자신의 충동을 억제하고 법을 준수하도록 요구하는 것이 기대할 수 없는 행위를 요구하는 것이라고는 할 수 없으므로, 원칙적으로 충동조절장애와 같은 성격적 결함은 형의 감면사유인 심신장애에 해당하지 아니한다고 봄이 상당하지만, 그 이상으로 사물을 변별할 수 있는 능력에 장애를 가져오는 원래의 의미의 정신병이 도벽의 원인이라거나 혹은 도벽의 원인이 충동조절장애와 같은 성격적 결함이라 할지라도 그것이 매우 심각하여 원래의 의미의 정신병을 가진 사람과 동등하다고 평가할 수 있는 경우에는 그로 인한 절도 범행은 심신장애로 인한 범행으로 보아야 한다.(대법원 1999. 4. 27. 99도693)
③(X) 심신장애로 인하여 사물을 변별할 능력이 없거나 의사를 결정할 능력이 없는 자의 행위는 벌하지 아니한다. / 심신장애로 인하여 전항의 능력이 미약한 자의 행위는 형을 감경할 수 있다. (제10조 제1항·2항)
④(O) 형법 제10조에 규정된 심신장애는 생물학적 요소로서 정신병 또는 비정상적 정신상태와 같은 정신적 장애가 있는 외에 심리학적 요소로서 이와 같은 정신적 장애로 말미암아 사물에 대한 변별능력과 그에 따른 행위통제능력이 결여되거나 감소되었음을 요하므로, 정신적 장애가 있는 자라고 하여도 범행 당시 정상적인 사물변별능력이나 행위통제능력이 있었다면 심신장애로 볼 수 없다.(대법원 2007. 2. 8. 2006도7900)
7.명예훼손죄에 대한 설명으로 가장 옳은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
- ① 정부의 업무수행과 관련된 사항을 주된 내용으로 하는 발언으로 그에 관여한 공직자에 대한 사회적 평가가 다소 저하될 수 있더라도 그 발언 내용이 공직자 개인에 대한 악의적이거나 심히 경솔한 공격으로서 현저히 상당성을 잃은 것으로 평가되지 않는 한 공직자 개인에 대한 명예훼손이 되지 않는다.
- ② 이혼소송 계속 중인 아내가 남편의 친구에게 서신을 보내면서 남편의 명예를 훼손하는 문구가 기재된 서신을 동봉한 것만으로도 공연성이 인정된다.
- ③ 피해자에 대한 허위 사실을 적시한 서명 자료를 만들어 여러 명의 동료에게 읽게 하고 서명을 받은 경우 그 내용이 동료들 사이에 만연한 소문이었다면 명예훼손죄를 구성하지 않는다.
- ④ 학교폭력 피해 학생의 어머니가 자신의 SNS 계정 프로필 상태 메시지에 '학교폭력범은 접촉 금지'라는 글과 주먹 모양의 그림말 세 개를 게시한 것은 학교폭력 가해자의 사회적 가치나 평가를 저하시키기에 충분한 구체적인 사실의 적시에 해당한다.
정답 ①
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →①(O) 정부 또는 국가기관의 정책결정이나 업무수행과 관련된 사항을 주된 내용으로 하는 발언으로 그에 관여한 공직자에 대한 사회적 평가가 다소 저하될 수 있더라도, 그 발언 내용이 공직자 개인에 대한 악의적이거나 심히 경솔한 공격으로서 현저히 상당성을 잃은 것으로 평가되지 않는 한, 그 발언은 여전히 공공의 이익에 관한 것으로서 공직자 개인에 대한 명예훼손이 된다고 할 수 없다.(대법원 2021.3.25. 2016도14995)
②(X) 이혼소송 중인 처가 남편의 친구에게 서신을 보내면서 명예훼손적 문구가 기재된 서신을 동봉하였고 상대방은 이를 고소자료로 첨부하였을 뿐 이를 불특정 또는 다수인에게 전파하였음을 엿볼 자료가 없다면, 상대방과 피고인의 관계에 비추어 적시한 사실이 불특정 또는 다수인에게 전파될 가능성이 있다고 볼 수는 없다.(대법원 2000.2.11. 99도4579)
③(X) 피해자에 대한 허위 사실을 적시한 서명자료를 만들어 여러 명의 동료들에게 읽게 하고 서명을 받았다면 불특정 또는 다수인이 인식할 수 있는 상태에 해당하고, 설령 그 내용이 동료들 사이에 만연한 소문이었다고 하더라도 명예훼손죄를 구성한다.(대법원 2020.12.30. 2015도15619)
④(X) 학교폭력 피해학생의 어머니가 자신의 카카오톡 계정 프로필 상태 메시지에 "학교폭력범은 접촉금지!!!"라는 글과 주먹 모양의 그림말 세 개를 게시한 사안에서, 제반 사정에 비추어 가해학생의 사회적 가치나 평가를 저하시키기에 충분한 구체적인 사실을 드러냈다고 볼 수 없다.(대법원 2020.5.28. 2019도12750)
8.다음 중 가장 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
- ① 피고인의 자백의 신빙성 유무를 판단할 때에는 그 자백에 「형사소송법」 제309조에 정한 사유 또는 자백의 동기나 과정에 합리적인 의심을 갖게 할 상황이 있었는지를 판단하여야 한다.
- ② 피고인의 자백이 임의성이 없다고 의심할 만한 사유가 있는 때에 해당한다 하더라도 그 임의성이 없다고 의심하게 된 사유들과 피고인의 자백과의 사이에 인과관계가 존재하지 않는 것이 명백한 때에는 그 자백은 임의성이 있는 것으로 인정된다.
- ③ 자백의 임의성은 자유로운 증명으로 족하고, 검사에게 거증책임이 있다.
- ④ 피고인의 자백이 경한 죄의 소추 등의 이익과 교환된 것이 아니라 ‘일정한 증거가 발견되면 자백하겠다’는 단순한 약속에 의한 경우라도 그 임의성은 인정되지 않는다.
정답 ④
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →①(O) 자백의 신빙성 유무를 판단할 때에는 자백의 진술 내용 자체가 객관적으로 합리성을 띠고 있는지, 자백의 동기나 이유가 무엇이며, 자백에 이르게 된 경위는 어떠한지 그리고 자백 이외의 정황증거 중 자백과 저촉되거나 모순되는 것이 없는지 하는 점 등을 고려하여 피고인의 자백에 형사소송법 제309조에 정한 사유 또는 자백의 동기나 과정에 합리적인 의심을 갖게 할 상황이 있었는지를 판단하여야 한다.(대법원 2010. 7. 22. 2009도1151)
②(O) 피고인의 자백이 임의성이 없다고 의심할 만한 사유가 있는 때에 해당한다 할지라도 그 임의성이 없다고 의심하게 된 사유들과 피고인의 자백과의 사이에 인과관계가 존재하지 않은 것이 명백한 때에는 그 자백은 임의성이 있는 것으로 인정된다.(대법원 1984. 11. 27. 84도2252)
③(O) 자백의 임의성은 자유로운 증명으로 족하나, 임의성에 다툼이 있을 때에는 그 임의성을 의심할 만한 합리적이고 구체적인 사실을 피고인이 증명할 것이 아니라 검사가 그 임의성의 의문점을 없애는 증명을 하여야 하고, 검사가 이를 하지 못한 경우 그 진술증거는 증거능력이 부정된다. [대판 2015.9.10. 2012도9879]
④(X) 일정한 증거가 발견되면 피의자가 자백하겠다고 한 약속이 검사의 강요나 위계에 의하여 이루어졌다던가 또는 불기소나 경한 죄의 소추등 이익과 교환조건으로 된 것으로 인정되지 않는다면 위와 같은 자백의 약속하에 된 자백이라 하여 곧 임의성 없는 자백이라고 단정할 수는 없다.(대법원 1983. 9. 13. 83도712)
9.주거침입죄에 대한 설명으로 가장 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
- ① 주택의 매수인이 계약금과 중도금을 지급하고서 그 주택을 명도받아 점유하고 있던 중 위 매매 계약을 해제하고 중도금 반환소송을 제기하여 그 승소판결에 기하여 강제집행에 착수한 이후에 매도인이 매수인이 잠가 놓은 위 주택의 출입문을 열고 들어간 경우 매도인에게 주거침입죄가 성립한다.
- ② 乙이 사용 중인 공중화장실의 용변 칸에 甲이 노크하여 남편으로 오인한 乙이 용변 칸 문을 열자 강간할 의도로 甲이 용변 칸에 들어간 것이라면 乙이 명시적 또는 묵시적으로 이를 승낙하였다고 볼 수 없어 甲의 행위는 주거침입죄에 해당한다.
- ③ 다른 사람의 주택에 무단 침입한 범죄사실로 이미 유죄판결을 받은 사람이 그 판결이 확정된 후에도 퇴거하지 않은 채 계속하여 당해 주택에 거주한 사안에서, 위 판결 확정 이후의 행위는 별도의 주거침입죄를 구성한다.
- ④ 주거침입죄는 정당한 사유 없이 사람의 주거 또는 관리하는 건조물 등에 침입함으로써 성립하는 것이고 사실상의 주거의 평온을 보호법익으로 하는 것이므로 그 거주자 또는 관리자가 건조물 등에 거주 또는 관리할 권리를 가지고 있는가 여부는 범죄의 성립을 좌우하는 것이 아니다.
정답 ①
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →①(X) 주택의 매수인이 계약금과 중도금을 지급하고서 그 주택을 명도받아 점유하고 있던 중 위 매매계약을 해제하고 중도금반환청구소송을 제기하여 얻은 그 승소판결에 기하여 강제집행에 착수한 이후에, 매도인이 매수인이 잠그어 놓은 위 주택의 출입문을 열고 들어간 경우라면 매도인으로서는 매수인이 그 주택에 대한 모든 권리를 포기한 것으로 알고 그 주택에 들어간 것이라고 할 수 있을 뿐만 아니라 또한 그 주택에 대하여 보호받아야 할 피해자의 주거에 대한 평온상태는 소멸되었다고 볼 수 있으므로 매도인의 위 소위는 주거침입죄를 구성하지 아니한다.(대법원 1987. 5. 12. 87도3)
②(O) (대법원 2003.5.30. 2003도1256)
③(O) (대법원 2008.5.8. 2007도11322)
④(O) (대법원 2007.8.23. 2007도2595))
10.고소에 대한 설명으로 가장 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
- ① 피해자의 법정대리인은 피해자의 고소권 소멸 여부에 관계없이 고소할 수 있고, 이는 피해자의 명시한 의사에 반하여도 행사할 수 있다.
- ② 친고죄에 있어서 행위자의 범죄에 대한 고소가 있으면 족하고, 그 범죄의 양벌규정에 의하여 처벌받는 자에 대한 별도의 고소를 요하지 않는다.
- ③ 고소권자로부터 고소권한을 위임받은 대리인이 친고죄에 대하여 고소한 경우, 고소기간은 고소권자가 아니라 대리고소인을 기준으로 대리고소인이 범인을 알게 된 날부터 기산한다.
- ④ 친고죄의 공범 중 일부에 대하여 제1심 판결이 선고된 후에는 제1심 판결 선고 전의 다른 공범자에 대하여 고소를 취소할 수 없고, 고소의 취소가 있다 하더라도 그 효력이 발생하지 않는다.
정답 ③
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →①(O) 법정대리인의 고소권은 무능력자 보호를 위하여 법정대리인에게 부여된 고유권이므로, 피해자의 고소권 소멸 여부와 관계없이 행사할 수 있고 피해자의 명시한 의사에 반하여도 행사할 수 있다(대법원 1999.12.24. 99도3784).
②(O) 고소는 범죄사실을 특정하여 신고하면 족하므로, 친고죄에서도 행위자의 범죄에 대한 고소가 있으면 족하고 양벌규정에 의하여 처벌받는 자에 대하여 별도의 고소를 요하지 않는다(대법원 1996.3.12. 94도2423).
③(X) 대리인에 의한 고소의 경우 대리권이 정당한 고소권자에 의해 수여되었음이 증명되면 충분하고, 고소기간은 대리고소인이 아니라 정당한 고소권자를 기준으로 고소권자가 범인을 알게 된 날부터 기산한다(대법원 2001.9.4. 2001도3081).
④(O) 친고죄의 공범 중 1인에 대하여 제1심판결이 선고된 후에는 제1심판결 선고 전의 다른 공범자에 대하여 고소를 취소할 수 없고, 취소하더라도 그 효력이 없으며, 이는 필요적 공범과 임의적 공범을 구별하지 않고 모두 적용된다(대법원 1985.11.12. 85도1940).
11.절도와 사기의 구별에 대한 설명으로 가장 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
- ① 피기망자의 의사에 기초한 어떤 행위를 통해 행위자 등이 재물 또는 재산상의 이익을 취득하였다고 평가할 수 있는 경우라면 사기죄에서 말하는 처분행위가 인정된다.
- ② 사기죄에서 처분행위는 착오에 빠진 피해자의 행위를 이용하여 재산을 취득하는 것을 본질적 특징으로 하는 사기죄와 피해자의 행위에 의하지 아니하고 행위자가 탈취의 방법으로 재물을 취득하는 절도죄를 구분하는 역할을 한다.
- ③ 「형법」상 절취란 타인이 점유하고 있는 자기 이외의 자의 소유물을 점유자의 의사에 반하여 점유를 배제하고 자기 또는 제3자의 점유로 옮기는 것이므로 기망의 방법으로 타인으로 하여금 처분행위를 하도록 하여 재물 또는 재산상의 이익을 취득한 경우에는 절도죄가 아니라 사기죄가 성립한다.
- ④ 사기죄가 성립되려면 피기망자가 착오에 빠져 어떠한 재산상의 처분행위를 하도록 유발하여 재산적 이득을 얻을 것을 요하나, 피기망자와 재산상의 피해자가 같은 사람이 아닌 경우에는 피기망자가 피해자를 위하여 그 재산을 처분할 수 있는 권능을 갖거나 그 지위에 있을 것을 요하지는 않는다.
정답 ④
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →①(O) 처분행위가 갖는 역할과 기능을 고려하면, 피기망자의 의사에 기초한 어떤 행위를 통해 행위자 등이 재물 또는 재산상의 이익을 취득하였다고 평가할 수 있는 경우라면 사기죄에서 말하는 처분행위가 인정된다(대법원 2022.12.29. 2022도12494).
②(O) 처분행위는 착오에 빠진 피해자의 행위를 이용하여 재산을 취득하는 사기죄와, 피해자의 행위에 의하지 아니하고 행위자가 탈취의 방법으로 재물을 취득하는 절도죄를 구분하는 역할을 한다(대법원 2022.12.29. 2022도12494).
③(O) 절취란 타인이 점유하는 자기 이외의 자의 소유물을 점유자의 의사에 반하여 점유를 배제하고 자기 또는 제3자의 점유로 옮기는 것을 말하고, 기망의 방법으로 타인으로 하여금 처분행위를 하게 하여 재물 또는 재산상 이익을 취득한 경우에는 절도죄가 아니라 사기죄가 성립한다(대법원 2022.12.29. 2022도12494).
④(X) 사기죄가 성립하려면 피기망자가 착오에 빠져 처분행위를 하여야 하고, 피기망자와 재산상의 피해자가 동일인이 아닌 경우에는 피기망자가 피해자를 위하여 그 재산을 처분할 수 있는 권능을 갖거나 그 지위에 있어야 한다(대법원 2022.12.29. 2022도12494).
12.체포·구속적부심사제도에 대한 〈보기〉의 설명 중 옳은 것은 모두 몇 개인가? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
㉠체포적부심사절차에서는 체포된 피의자를 보증금 납입을 조건으로 석방할 수 있다. ㉡구속적부심사가 청구된 이후 검사가 기소하였 더라도 법원은 청구가 이유 있다고 인정한 때에는 결정으로 석방을 명하여야 한다. ㉢공범 또는 공동피의자의 순차적 구속적부심사 청구가 수사방해의 목적이 명백한 때에는 법원은 심문 없이 결정으로 청구를 기각할 수 있다. ㉣ 체포적부심사청구를 받은 법원이 그 청구가 이유 있다고 인정한 때에는 결정으로 체포된 피의자의 석방을 명하여야 하며, 검사는 이 결정에 대하여 항고하지 못한다. ㉤체포 또는 구속적부심의 심사청구권자는 체포 또는 구속된 피의자 또는 그 변호인, 법정대리인, 배우자, 직계친족, 형제자매나 가족에 한정된다.
- ① 1개
- ② 2개
- ③ 3개
- ④ 4개
정답 ③
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →㉠(X) 형사소송법은 수사단계에서의 체포와 구속을 명백히 구별하고 있고 이에 따라 체포와 구속의 적부심사를 규정한 같은 법 제214조의2에서 체포와 구속을 서로 구별되는 개념으로 사용하고 있는바, 같은 조 제4항에 기소 전 보증금 납입을 조건으로 한 석방의 대상자가 '구속된 피의자'라고 명시되어 있고, 같은 법 제214조의3 제2항의 취지를 체포된 피의자에 대하여도 보증금 납입을 조건으로 한 석방이 허용되어야 한다는 근거로 보기는 어렵다 할 것이어서 현행법상 체포된 피의자에 대하여는 보증금 납입을 조건으로 한 석방이 허용되지 않는다.(대법원 1997. 8. 97모21)
㉡(O) 심사청구 후 피의자에 대하여 검사가 공소를 제기한 경우에도 법원은 체포·구속의 적부심사와 석방결정을 할 수 있다.(제214조의2 제4항)
㉢(O) 공범이나 공동피의자의 순차청구가 수사 방해를 목적으로 하고 있음이 명백한 때 심문없이 결정으로 청구를 기각할 수 있다.(제214조의2 제3항2)
㉣(O) 적부심청구를 받은 법원은 청구서가 접수된 때부터 48시간 이내에 체포되거나 구속된 피의자를 심문하고 수사 관계 서류와 증거물을 조사하여 그 청구가 이유 없다고 인정한 경우에는 결정으로 기각하고, 이유 있다고 인정한 경우에는 결정으로 체포되거나 구속된 피의자의 석방을 명하여야 한다. / 결정에 대해서는 항고할 수 없다. (제214조의2 제4항·8항)
㉤(X) 체포되거나 구속된 피의자 또는 그 변호인, 법정대리인, 배우자, 직계친족, 형제자매나 가족, 동거인 또는 고용주는 관할법원에 체포 또는 구속의 적부심사를 청구할 수 있다.(제214조의2 제1항)
13.체포에 대한 설명으로 가장 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
- ① 순찰 중이던 경찰관이 교통사고를 낸 차량이 도주하였다는 무전연락을 받고 주변을 수색하다가 범퍼 등의 파손상태로 보아 사고차량으로 인정되는 차량에서 내리는 사람을 발견하고 준현행범으로 체포한 행위는 위법하다.
- ② 경찰관이 시위에 참가한 6명의 조합원을 「집회 및 시위에 관한 법률」 위반 혐의로 현행범 체포한 후 경찰서로 연행하였는데, 그 과정에서 체포의 이유를 설명하지 않다가 조합원들의 항의를 받고 1시간이 지난 후 그 이유를 설명한 것은 위법하다.
- ③ 피의자의 소란행위가 업무방해죄의 구성요건에 해당하지 않아 사후적으로 무죄로 판단된다고 하더라도, 피의자가 경찰관 앞에서 소란을 피운 당시 상황에서는 객관적으로 보아 피의자가 업무방해죄의 현행범이라고 인정할 만한 충분한 이유가 있었다면 경찰관이 피의자를 체포하려고 한 행위는 적법하다.
- ④ 경찰관이 피의자의 집 문을 강제로 열고 들어가 피의자를 긴급체포한 경우, 피의자가 마약투약을 하였다고 의심할만한 상당한 이유가 있었더라도 경찰관이 이미 피의자의 주거지 및 전화번호 등을 모두 파악하고 있었고, 당시 증거가 급속하게 소멸될 상황도 아니었다면 미리 체포영장을 받을 시간적 여유가 없었던 경우에 해당하지 않는다.
정답 ①
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →①(X) 순찰 중이던 경찰관이 교통사고를 낸 차량이 도주하였다는 무전연락을 받고 수색하다가 범퍼 등의 파손상태로 보아 사고차량으로 인정되는 차량에서 내리는 사람을 발견한 경우는 형사소송법 제211조 제2항 제2호의 준현행범인에 해당하여 영장 없이 체포할 수 있으므로 위법하지 않다(대법원 2000.7.4. 99도4341).
②(O) 조합원들을 현행범으로 체포하는 과정에서 체포의 이유 등을 제대로 고지하지 않다가 30~40분이 지나 항의를 받고서야 비로소 고지한 것은 적법한 현행범인 체포절차를 준수한 것이 아니어서 적법한 공무집행으로 볼 수 없다(대법원 2017.3.15. 2013도2168).
③(O) 현행범인 체포요건을 갖추었는지는 체포 당시의 상황을 기초로 판단하며 수사주체에게 상당한 재량이 있으나 그 판단이 경험칙상 현저히 합리성을 잃은 경우에는 위법하므로, 사후에 무죄로 판단되더라도 당시 현행범으로 인정할 충분한 이유가 있었다면 체포행위는 적법하다(대법원 2013.8.23. 2011도4763).
④(O) 마약 투약을 의심할 상당한 이유가 있었더라도 경찰관이 이미 피의자의 신원·주거지·전화번호 등을 모두 파악하고 있었고 증거가 급속하게 소멸될 상황도 아니었다면, 미리 체포영장을 받을 시간적 여유가 없었던 경우에 해당하지 않는다. [대판 2016.10.13. 2016도5814]
14.다음 중 가장 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
- ① 범죄의 피해자인 검사가 그 사건의 수사에 관여하거나, 압수·수색 영장의 집행에 참여한 검사가 다시 수사에 관여하였다는 이유만으로도 바로 그 수사가 위법한 것이 되고, 그에 따른 참고인의 진술에 임의성이 있다고 볼 수 없으므로, 그 검사가 작성한 참고인 진술조서의 증거능력이 인정될 수 없다.
- ② 구속적부심문조서는 「형사소송법」 제311조가 규정한 문서에는 해당하지 않지만, 특히 신용할만한 정황에 의하여 작성된 문서이므로 특별한 사정이 없는 한 피고인의 증거동의가 없더라도 「형사소송법」 제315조 제3호에 의하여 당연히 증거능력이 인정된다.
- ③ 피의자가 휴대전화를 임의제출하면서 휴대전화에 저장된 전자정보가 아닌 클라우드 등 제3자가 관리하는 원격지에 저장되어 있는 전자정보를 수사기관에 제출한다는 의사로 수사기관에게 클라우드 등에 접속하기 위한 아이디와 비밀번호를 임의로 제공하였다면, 이는 해당 클라우드 등에 저장된 전자정보를 임의제출한 것으로 볼 수 있다.
- ④ 긴급체포되어 조사를 받고 구속영장이 청구되지 않아서 석방된 후 검사가 그 석방일로부터 30일 이내에 석방통지를 법원에 하지 않더라도 긴급체포 당시 상황과 경위, 긴급체포 후 조사과정 등에 특별한 위법이 없는 이상, 그 긴급체포에 의한 유치 중에 작성된 피의자신문조서가 위법하게 작성되었다고 볼 수는 없다.
정답 ①
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →①(X) 범죄의 피해자인 검사가 그 사건의 수사에 관여하거나, 압수·수색영장의 집행에 참여한 검사가 다시 수사에 관여하였다는 이유만으로 바로 그 수사가 위법하다거나 그에 따른 참고인이나 피의자의 진술에 임의성이 없다고 볼 수는 없다./ 압수·수색영장의 집행과정에서 폭행 등의 피해를 당한 검사 등이 수사에 관여하였다는 이유만으로 그 검사 등이 작성한 참고인 진술조서 등의 증거능력이 부정될 수 없다.(대법원 2013.9.12. 2011도12918)
②(O) 구속적부심문조서는 형사소송법 제311조(법원 또는 법관의 조서)가 규정한 문서에는 해당하지 않는다 할 것이나, 특히 신용할 만한 정황에 의하여 작성된 문서라고 할 것이므로 특별한 사정이 없는 한, 피고인이 증거로 함에 부동의하더라도 형사소송법 제315조 제3호에 의하여 당연히 그 증거능력이 인정된다.(대법원 2004.1.16. 2003도5693)
③(O) 피의자가 휴대전화를 임의제출하면서 휴대전화에 저장된 전자정보가 아닌 클라우드 등 제3자가 관리하는 원격지에 저장되어 있는 전자정보를 수사기관에 제출한다는 의사로 수사기관에게 클라우드 등에 접속하기 위한 아이디와 비밀번호를 임의로 제공하였다면 위 클라우드 등에 저장된 전자정보를 임의제출하는 것으로 볼 수 있다.(대법원 2021.7.29. 2020도14654)
④(O) 긴급체포되어 조사를 받고 구속영장이 청구되지 아니하여 석방되었음에도 검사가 그로부터 30일 이내에 법 제200조의4에 따른 석방통지를 법원에 하지 아니한 사실을 알 수 있으나, 공소외 7에 대한 긴급체포 당시의 상황과 경위, 긴급체포 후 조사 과정 등에 특별한 위법이 있다고 볼 수 없는 이상, 단지 사후에 석방통지가 법에 따라 이루어지지 않았다는 사정만으로 그 긴급체포에 의한 유치 중에 작성된 공소외 7에 대한 피의자신문조서들의 작성이 소급하여 위법하게 된다고 볼 수는 없다. [대판 2014.8.26. 2011도6035]
15.다음 〈보기〉 중 옳은 것은 모두 몇 개인가? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
㉠허위의 채권을 피보전권리로 삼아 가압류를 한 경우 그 채권에 관하여 현실적으로 청구의 의사표시를 한 것이라고 볼 수 있으므로, 본안 소송을 제기하지 아니한 채 가압류를 한 경우에도 사기죄의 실행에 착수하였다. ㉡미수범이 성립하기 위해서는 범죄의 미완성이라는 요건이 필요하다. ㉢위장결혼의 당사자 및 브로커와 공모한 甲이 허위로 결혼사진을 찍고 혼인신고에 필요한 서류를 준비하여 위장결혼의 당사자에게 건네준 것만으로는 공전자기록등불실기재죄의 실행에 착수한 것으로 볼 수 없다. ㉣실행의 착수시기에 관한 학설 중 주관설은 범죄란 범죄적 의사의 표현이므로 범죄의사를 명백하게 인정할 수 있는 외부적 행위가 있을 때 또는 범의의 비약적 표동이 있을 때 실행의 착수가 있다는 견해로 가벌적 미수의 범위가 지나치게 확대될 수 있다. ㉤ 야간에 아파트에 침입하여 물건을 훔칠 의도하에 아파트의 베란다 철제난간까지 올라가 유리 창문을 열려고 시도한 경우 야간주거침입죄의 실행에 착수하였다.
- ① 2개
- ② 3개
- ③ 4개
- ④ 5개
정답 ③
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →㉠(X) 가압류는 강제집행의 보전방법에 불과한 것이어서 허위의 채권을 피보전권리로 삼아 가압류를 하였다고 하더라도 그 채권에 관하여 현실적으로 청구의 의사표시를 한 것이라고는 볼 수 없으므로, 본안소송을 제기하지 아니한 채 가압류를 한 것만으로는 사기죄의 실행에 착수하였다고 할 수 없다.(대법원 1988.9.13. 88도55)
㉡(O) 미수범이 성립하기 위해서는 구성요건의 실현에 대한 고의와 목적범의 목적, 절도죄의 불법영득의사 등과 같은 초과주관적 구성요건요소라는 주관적 요건을 충족하고, 실행의 착수와 범죄의 미완성이라는 객관적 요건이 필요하다.
㉢(O) 위장결혼의 당사자 및 브로커와 공모한 피고인이 허위로 결혼사진을 찍고 혼인신고에 필요한 서류를 준비하여 위장결혼의 당사자에게 건네준 것만으로는 공전자기록등불실기재죄의 실행에 착수한 것으로 볼 수 없다.(대법원 2009. 9. 24. 2009도4998)
㉣(O) 실행의 착수시기 중 주관설은 범죄의사를 명백하게 인정할 수 있는 외부적 행위가 있을 때 실행의 착수가 있다고 보는 견해로, 미수를 예비단계까지 부당하게 확대할 위험이 있다
㉤(O) 야간에 아파트에 침입하여 물건을 훔칠 의도하에 아파트의 베란다 철제난간까지 올라가 유리창문을 열려고 시도하였다면 야간주거침입절도죄의 실행에 착수한 것으로 보아야 한다.(대법원 2003.10.24. 2003도4417) [
16.다음 중 가장 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
- ① 수 개의 등록상표에 대하여 「상표법」 제230조의 상표권 침해행위가 계속하여 이루어진 경우에는 등록상표마다 포괄하여 1개의 범죄가 성립하나, 하나의 유사상표 사용행위로 수 개의 등록상표를 동시에 침해했다면 각각의 「상표법」 위반죄는 상상적 경합의 관계에 있다.
- ② 「공직선거법」 제18조 제3항(「형법」 제38조에도 불구하고 제1항 제3호에 규정된 죄와 다른 죄의 경합범에 대하여는 이를 분리 선고하여야 한다)은 선거범이 아닌 다른 죄가 선거범의 양형에 영향을 미치는 것을 최소화하기 위하여 「형법」상 경합범 처벌례에 관한 조항의 적용을 배제하고 분리하여 형을 따로 선고하여야 한다는 취지이기에, 선거범과 상상적 경합관계에 있는 모든 죄는 통틀어 선거범으로 취급하여서는 아니된다.
- ③ 피해견인 로트와일러가 묶여 있던 자신의 진돗개를 공격하자, 진돗개 주인이 피해견을 쫓아버리기 위하여 엔진톱으로 위협하다가 피해견의 등 쪽을 절단하여 죽게 한 행위는 「구 동물보호법」 위반죄 (잔인한 방법으로 죽이는 행위)와 재물손괴죄가 성립하고, 양자는 상상적 경합의 관계에 있다.
- ④ 주거침입강간죄는 사람의 주거 등을 침입한 자가 피해자를 강간하는 경우에 성립하는 것으로서 주거침입죄를 범한 후에 사람을 강간하여야 하는 일종의 신분범이고, 선후가 바뀌어 강간죄를 범한 자가 그 피해자의 주거에 침입한 경우에는 강간죄와 주거침입죄의 실체적 경합범이 된다.
정답 ②
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →①(O) 수 개의 등록상표에 대하여 상표법 제230조의 상표권 침해행위가 계속하여 이루어진 경우에는 등록상표마다 포괄하여 1개의 범죄가 성립한다. 그러나 하나의 유사상표 사용행위로 수 개의 등록상표를 동시에 침해하였다면 각각의 상표법 위반죄는 상상적 경합의 관계에 있다.(대법원 2020. 11. 12. 2019도11688)
②(X) 공직선거법 제18조 제3항은 "형법 제38조에도 불구하고 제1항 제3호에 규정된 죄와 다른 죄의 경합범에 대하여는 이를 분리 선고하여야 한다."라고 규정하고 있는바, 그 취지는 선거범이 아닌 다른 죄가 선거범의 양형에 영향을 미치는 것을 최소화하기 위하여 형법상 경합범 처벌례에 관한 조항의 적용을 배제하고 분리하여 형을 따로 선고하여야 한다는 것이다((대법원 2004.4.27. 선고 2002도315 판결) 참조). 그리고 선거범과 상상적 경합관계에 있는 다른 범죄에 대하여는 여전히 형법 제40조에 의하여 그 중 가장 중한 죄에 정한 형으로 처벌해야 하고, 그 처벌받는 가장 중한 죄가 선거범인지 여부를 묻지 않고 선거범과 상상적 경합관계에 있는 모든 죄는 통틀어 선거범으로 취급하여야 한다.(대법원 2021. 7. 21. 2018도16587)
③(O) 동물보호법의 목적과 입법 취지, 동물보호법 제8조 제1항 각 호의 문언 및 체계 등을 종합하면, 동물보호법 제8조 제1항 제1호에서 규정하는 ‘잔인한 방법으로 죽이는 행위’는, 같은 항 제4호의 경우와는 달리 정당한 사유를 구성요건 요소로 규정하고 있지 아니하여 ‘잔인한 방법으로 죽이는 행위’를 하는 것 자체로 구성요건을 충족하고, 설령 행위를 정당화할 만한 사정 또는 행위자의 책임으로 돌릴 수 없는 사정이 있더라도, 위법성이나 책임이 조각될 수 있는지는 별론으로 하고 구성요건 해당성이 조각된다고 볼 수는 없다. / 구 동물보호법 위반죄와 재물손괴죄가 성립하고, 양자는 상상적 경합의 관계에 있다.(대법원 2016. 1. 28. 2014도2477)
④(O) 주거침입강제추행죄 및 주거침입강간죄 등은 사람의 주거 등을 침입한 자가 피해자를 간음, 강제추행 등 성폭력을 행사한 경우에 성립하는 것으로서, 주거침입죄를 범한 후에 사람을 강간하는 등의 행위를 하여야 하는 일종의 신분범이고, 선후가 바뀌어 강간죄 등을 범한 자가 그 피해자의 주거에 침입한 경우에는 이에 해당하지 않고 강간죄 등과 주거침입죄 등의 실체적 경합범이 된다. 그 실행의 착수시기는 주거침입 행위 후 강간죄 등의 실행행위에 나아간 때이다.(대법원 2021. 8. 12. 2020도17796)
17.다음 중 가장 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
- ① 방화의 의사로 뿌린 휘발유가 사람이 현존하는 주택 주변과 피해자의 몸에 적지 않게 살포되어 있는 사정을 알면서도 라이터를 켜 불꽃을 일으킴으로써 피해자의 몸에 불이 붙은 경우, 비록 불이 방화 목적물인 주택 자체에 옮겨붙지는 아니하였다 하더라도 현존건조물방화죄의 실행의 착수가 인정된다.
- ② 甲은 A의 재물을 강취한 후 그를 살해할 목적으로 현주건조물에 방화하여 사망케 한 경우, 甲의 행위는 강도살인죄와 현주건조물방화치사죄에 모두 해당하고 그 두 죄는 상상적 경합범관계에 있다.
- ③ 모텔에 투숙한 甲은 담배를 피운 후 담뱃불이 완전히 꺼졌는지 여부를 확인하지 않고 잠이든 사이 담뱃불이 휴지와 침대시트에 옮겨 붙어 화재가 발생하였고, 그 사실을 알면서 甲이 모텔을 빠져나오면서도 모텔 주인이나 다른 투숙객들에게 이를 알리지 않은 甲의 행위는 부작위에 의한 현주건조물방화치사상죄에 해당한다.
- ④ 「형법」상 방화죄의 객체인 '건조물'은 토지에 정착되고 벽 또는 기둥과 지붕 또는 천장으로 구성되어 사람이 내부에 기거하거나 출입할 수 있는 공작물을 말하고, 반드시 사람의 주거용이어야 하는 것은 아니라도 사람이 사실상 기거·취침에 사용할 수 있는 정도는 되어야 한다.
정답 ③
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →①(O) 피고인이 방화의 의사로 뿌린 휘발유가 인화성이 강한 상태로 주택주변과 피해자의 몸에 적지 않게 살포되어 있는 사정을 알면서도 라이터를 켜 불꽃을 일으킴으로써 피해자의 몸에 불이 붙은 경우, 비록 외부적 사정에 의하여 불이 방화 목적물인 주택 자체에 옮겨 붙지는 아니하였다 하더라도 현존건조물방화죄의 실행의 착수가 있었다고 봄이 상당하다. [대판 2002.3.26. 2001도6641]
②(O) 피고인들이 피해자들의 재물을 강취한 후 그들을 살해할 목적으로 현주건조물에 방화하여 사망에 이르게 한 경우, 피고인들의 행위는 강도살인죄와 현주건조물방화치사죄에 모두 해당하고 그 두 죄는 상상적 경합범관계에 있다.(대법원 1998.12.8. 98도3416)
③(X) 모텔 방에 투숙하여 담배를 피운 후 재떨이에 담배를 끄게 되었으나 담뱃불이 완전히 꺼졌는지 여부를 확인하지 않은 채 불이 붙기 쉬운 휴지를 재떨이에 버리고 잠을 잔 과실로 담뱃불이 휴지와 침대시트에 옮겨 붙게 함으로써 화재가 발생한 사안에서, 위 화재가 중대한 과실 있는 선행행위로 발생한 이상 화재를 소화할 법률상 의무는 있다 할 것이나, 화재 발생 사실을 안 상태에서 모텔을 빠져나오면서도 모텔 주인이나 다른 투숙객들에게 이를 알리지 아니하였다는 사정만으로는 화재를 용이하게 소화할 수 있었다고 보기 어렵다는 이유로, 부작위에 의한 현주건조물방화치사상죄의 공소사실에 대해 무죄를 선고하였다.(대법원 2010. 1. 14. 2009도12109)
④(O) 형법상 방화죄의 객체인 건조물은 토지에 정착되고 벽 또는 기둥과 지붕 또는 천장으로 구성되어 사람이 내부에 기거하거나 출입할 수 있는 공작물을 말하고, 반드시 사람의 주거용이어야 하는 것은 아니라도 사람이 사실상 기거·취침에 사용할 수 있는 정도는 되어야 한다.(대법원 2013.12.12. 2013도3950)
18.다음 중 가장 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
- ① 세금계산서상의 공급받는 자는 그 문서 내용의 일부에 불과할 뿐이므로 임의적 기재사항인 '공급받는 자'란에 임의로 다른 사람을 기재하였더라도 그 사람에 대한 관계에서 사문서위조죄가 성립하지 않는다.
- ② 부동산 매수인(乙)이 매도인(甲)과 부동산계약서 2통을 작성하고 그 중 1통을 가지고 있는 기회를 이용하여 행사할 목적으로 그 부동산계약서의 좌단 난외에 '전기부동산에 대한 제3자에 대여한 전세계약은 乙이 승계하고 전세금반환의무를 부하기로 함'이라고 권한 없이 가필하고 그 밑에 자신의 인장을 날인하였다면 사문서위조죄가 성립한다.
- ③ 소속 공무소 식당의 주·부식 구입 업무를 담당하는 공무원이 그 공무소와의 계약에 의하여 주·부식의 구입·검수 업무 등을 담당하는 비공무원인 영양사의 명의를 위조하여 검수결과보고서를 작성하였더라도 공문서위조죄가 성립하지 않는다.
- ④ 매수인으로부터 매도인과의 토지매매계약체결에 관하여 포괄적 권한을 위임받은 피고인이 실제매수가격 보다 높은 가격을 매매대금으로 기재하여 매수인 명의의 매매계약서를 작성하였다 하여도 그것은 작성권한 있는 자가 허위내용의 문서를 작성한 것일 뿐 사문서위조죄가 성립될 수는 없다.
정답 ②
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →①(O) 세금계산서는 부가가치세 과세사업자가 재화나 용역을 공급하는 때에 이를 공급받은 자에게 작성·교부하여야 하는 계산서이므로, 그 작성권자는 어디까지나 재화나 용역을 공급하는 공급자라고 보아야 할 것이고, 공급받는 자의 상호, 성명, 주소는 필요적 기재사항이 아닌 임의적 기재사항에 불과하여 공급받는 자의 상호, 성명, 주소가 기재되어 있지 않은 세금계산서라도 그 효력에는 영향이 없으며, 세금계산서상의 공급받는 자는 그 문서 내용의 일부에 불과할 뿐 세금계산서의 작성명의인은 아니라 할 것이니, 공급받는 자 란에 임의로 다른 사람을 기재하였다 하여 그 사람에 대한 관계에서 사문서위조죄가 성립된다고 할 수 없다.(대법원 2007. 3. 15. 2007도169)
②(X) 부동산 매매계약서와 같이 문서에 2인 이상의 작성명의인이 있는 때에는 각 명의자마다 1개의 문서가 성립되는 것으로 볼 것이고 피고인이 그 명의자의 한사람이라 하더라도 타 명의자와 합의없이 행사할 목적으로 그 문서의 내용을 변경하였을 때에는 사문서 변조죄가 성립된다 할 것인바 본건에 있어서 위 부동산매매계약서는 타인의 문서에 해당된다 할 것이고 한편 피고인이 계약서상에 위와 같은 기재를 권한없이 기입하였다면 비록 그 가필한 하단에 피고인만의 날인이 있고 없고를 불문하고 사문서변조죄가 성립되고 위문서를 타에 행사하였다면 동 행사죄가 성립된다.(대법원 1977. 7. 12. 77도1736)
③(O) 식당의 주부식 구입 업무를 담당하는 공무원이 계약 등에 의하여 공무소의 주·부식 구입검수 업무 등을 담당하는 조리장영양사 등의 명의를 위조하여 검수결과보고서를 작성한 경우, 조리장 및 영양사라는 사실만으로 그 신분이 공무원이거나 공무원으로 의제되는 자에 해당한다고 단정할 수 없으므로 일반인으로 하여금 공무원 또는 공무소의 권한 내에서 작성된 문서라고 믿을 수 있는 형식과 외관을 구비한 문서라고 보기 어려워 공문서위조죄가 성립하지 않는다. / 사문서 (대법원 2008. 1. 17. 2007도6987)
④(O) 매수인으로부터 매도인과의 토지매매계약체결에 관하여 포괄적 권한을 위임받은 자는 위임자 명의로 토지매매계약서를 작성할 적법한 권한이 있다 할 것이므로 매수인으로부터 그 권한을 위임받은 피고인이 실제 매수가격 보다 높은 가격을 매매대금으로 기재하여 매수인 명의의 매매계약서를 작성하였다 하여도 그것은 작성권한 있는 자가 허위내용의 문서를 작성한 것일 뿐 사문서위조죄가 성립될 수는 없다.((대법원 1984.7.10. 84도1146)
19.다음 중 가장 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
- ① 피고인이 甲과 주차문제로 말다툼을 할 때 甲이 피고인에게 “술을 먹었으면 입으로 먹었지 똥구멍으로 먹었냐”라고 말한 것에 격분하여 甲이 운영하는 상점으로 찾아가 상점 카운터를 지키고 있던 甲의 딸인 乙(여, 23세)을 보고 "주인 어디 갔느냐”고 소리를 지르다가 등을 돌려 엉덩이가 드러날 만큼 바지와 팬티를 내린 다음 엉덩이를 들이밀며 "똥구멍으로 어떻게 술을 먹느냐, 똥구멍에 술을 부어 보아라”라고 말한 경우 공연음란죄가 성립한다.
- ② 고속도로에서 행패를 부리다가 경찰관이 출동하여 이를 제지하려고 하자 주위에 운전자 등 많은 사람이 운집한 가운데 시위조로 옷을 모두 벗고 알몸의 상태로 바닥에 드러눕거나 돌아다닌 행위는 공연음란죄에 해당한다.
- ③ 음란성을 구체적으로 판단함에 있어서는 행위자의 주관적 의도가 아니라 사회 평균인의 입장에서 그 전체적인 내용을 관찰하여 건전한 사회통념에 따라 객관적이고 규범적으로 평가하여야 한다.
- ④ 음란한 부호 등이 전시된 웹페이지에 대한 링크 행위로 인해 불특정 다수인이 별다른 제한 없이 음란한 부호 등에 바로 접할 수 있는 상태가 실제로 조성되었다고 한다면 이러한 링크 행위는 음란한 부호 등을 공연히 전시한 경우에 해당한다.
정답 ①
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →①(X) 위 사안에서 비록 피고인이 乙 앞에서 바지와 팬티를 내린 후 엉덩이를 노출시키면서 위와 같은 말을 하였다고 하더라도 그러한 행위는 보는 사람에게 부끄러운 느낌이나 불쾌감을 주는 정도에 불과하다고 보여지고, 일반 보통인의 성욕을 자극하여 성적 흥분을 유발하거나 정상적인 성적 수치심을 해할 정도에 해당한다고 보기는 어렵다. / 행위는 경범죄처벌법 제1조 제41호에 해당할지언정, 형법 제245조의 음란행위에 해당한다고 할 수 없을 것이다.
②(O) 피고인이 불특정 또는 다수인이 알 수 있는 상태에서 옷을 모두 벗고 알몸이 되어 성기를 노출하였다면, 그 행위는 일반적으로 보통인의 정상적인 성적 수치심을 해하여 성적 도의관념에 반하는 음란한 행위라고 할 것이고, 또 피고인이 승용차를 손괴하거나 타인에게 상해를 가하는 등의 행패를 부리던 중 경찰관이 이를 제지하려고 하자 이에 대항하여 위와 같은 행위를 한 데에는 피고인이 알몸이 되어 성기를 드러내어 보이는 것이 타인의 정상적인 성적 수치심을 해하는 음란한 행위라는 인식도 있었다고 보아야 할 것이다.(대법원 2000. 12. 22. 2000도4372)
③(O) 음란성을 구체적으로 판단함에 있어서는 행위자의 주관적 의도가 아니라 사회 평균인의 입장에서 그 전체적인 내용을 관찰하여 건전한 사회 통념에 따라 객관적이고 규범적으로 평가하여야 한다.(대법원 2020. 1. 16. 2019도14056)
④(O) 불특정ㆍ다수인이 이러한 링크를 이용하여 별다른 제한 없이 음란한 부호 등에 바로 접할 수 있는 상태가 실제로 조성되었다면, 그러한 행위는 전체로 보아 음란한 부호 등을 공연히 전시한다는 구성요건을 충족한다고 봄이 상당하다.(대법원 2003. 7. 8. 2001도1335)
20.다음 중 가장 옳은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
- ① 피의자나 참고인이 아닌 자가 자발적이고 계획적으로 피의자를 가장하여 수사기관에 대하여 허위사실을 진술한 경우 위계에 의한 공무집행방해죄가 성립한다.
- ② 마약범죄 피의자가 타인의 소변을 마치 자신의 소변인 것처럼 수사기관에 건네주어 필로폰 음성반응이 나오게 한 경우, 위계에 의한 공무집행방해죄는 성립하지 않는다.
- ③ 과속단속카메라에 촬영되더라도 불빛을 반사시켜 차량 번호판이 식별되지 않도록 하는 기능이 있는 제품을 차량 번호판에 뿌린 상태로 차량을 운행한 경우, 이는 공무원의 감시·단속 업무를 적극적으로 방해한 것으로 위계에 의한 공무집행방해죄가 성립한다.
- ④ 불법체류를 이유로 강제출국 당한 중국 동포인 피고인이 중국에서 이름과 생년월일을 변경한 호구부를 발급받아 중국 주재 대한민국 총영사관에 제출하여 입국사증을 받은 다음, 다시 입국하여 외국인등록증을 발급받고 귀화허가신청서까지 제출한 경우, 출원인의 적극적인 위계에 의해 사증 및 외국인등록증이 발급되었던 것이므로 위계에 의한 공무집행방해죄가 성립하고 귀화허가가 이루어지지 아니하였더라도 위 죄의 성립에 아무런 영향이 없다.
정답 ④
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →①(X) 형사 피의자와 수사기관이 대립적 위치에서 서로 공격방어를 할 수 있는 취지의 형사소송법 규정과, 법률에 의한 선서를 한 증인이 허위로 진술한 경우에 한하여 위증죄가 성립된다는 형법 규정의 취지에 비추어, 수사기관이 범죄사건을 수사함에 있어서는 피의자나 피의자로 자처하는 자 또는 참고인의 진술 여하에 불구하고 피의자를 확정하고 그 피의사실을 인정할 만한 객관적인 제반증거를 수집·조사하여야 할 권리와 의무가 있으므로, 피의자나 참고인이 아닌 자가 자발적이고 계획적으로 피의자를 가장하여 수사기관에 허위사실을 진술하였다 하여 바로 이를 위계에 의한 공무집행방해죄가 성립된다고 할 수 없다.(대법원 1977. 2. 8. 76도3685)
②(X) 타인의 소변을 마치 자신의 소변인 것처럼 수사기관에 건네주어 필로폰 음성반응이 나오게 한 경우, 수사기관의 착오를 이용하여 적극적으로 피의사실에 관한 증거를 조작한 것이므로 위계에 의한 공무집행방해죄가 성립한다.(대법원 2007. 10. 11. 2007도6101)
③(X) 과속으로 인하여 과속단속카메라에 촬영되더라도 불빛을 반사시켜 차량 번호판이 식별되지 않도록 하는 기능이 있는 제품을 차량 번호판에 뿌린 상태로 차량을 운행한 행위만으로는, 경찰청의 교통단속업무를 구체적이고 현실적으로 수행하는 경찰공무원에 대하여 그가 충실히 직무를 수행한다고 하더라도 통상적인 업무처리과정 하에서는 사실상 적발이 어려운 위계를 사용하여 그 업무집행을 하지 못하게 한 것이라고 보기 어렵다.(대법원 2010. 4. 15. 2007도8024)
④(O) 불법체류를 이유로 강제출국 당한 중국 동포인 피고인이 중국에서 이름과 생년월일을 변경한 호구부를 발급받아 중국 주재 대한민국 총영사관에 제출하여 변경된 명의로 입국사증을 받은 다음, 다시 입국하여 그 명의로 외국인등록증을 발급받고 귀화허가신청서까지 제출한 사안에서, 영사관 담당직원 등이 호구부의 기재를 통하여 피고인의 인적사항 외에 강제출국 전력을 확인하지 못하였더라도 사증 및 외국인등록증의 발급요건 존부에 대하여 충분한 심사를 한 것으로 보아야 하고, 이러한 경우 행정청의 불충분한 심사가 아니라 출원인의 적극적인 위계에 의해 사증 및 외국인등록증이 발급되었던 것이므로 위계에 의한 공무집행방해죄가 성립하고, 귀화허가에 관한 공무집행방해 상태가 초래된 것이 분명하므로 귀화허가가 이루어지지 아니하였더라도 위 죄의 성립에 아무런 영향이 없다.(대법원 2005. 8. 25. 2005도1731)