2017년 경찰 간부 형사법 정답·해설

문항별 해설

1. 1.다음 판례 중 유추해석금지 원칙에 위반되는 것은 모두 몇 개인가?

   ㉠ 공직선거 및 선거부정방지법의 자수를 범행발각 전에 자수한 경우로 한정 해석한 경우
   ㉡ 타인에 의해 이미 생성된 주민등록번호를 단순히 사용한 것을 허위의 주민등록번호를 생성하여 자기 또는 다른 사람의 재물이나 재산상의 이익을 위해 사용한 것으로 보는 경우
   ㉢ 친고죄에 관한 고소의 주관적 불가분원칙을 규정하고 있는 형사소송법 제233조가 공정거래위원회의 고발에도 유추적용된다고 해석하는 경우
   ㉣ ‘지방세에 관한 범칙행위에 대하여는 조세범처벌법령을 준용한다’고 규정하고 있는 지방세법 제84조 제1항의 ‘조세범처벌법령’에 특정범죄가중처벌 등에 관한 법률도 포함된다고 해석하는 경우

   • ① 1개
   • ② 2개
   • ③ 3개
   • ④ 4개

   정답 ④

   ㉠(O) 공직선거법 제262조의 "자수"를 '범행발각 전에 자수한 경우'로 한정하는 풀이는 "자수"라는 단어가 통상 관용적으로 사용되는 용례에서 갖는 개념 외에 '범행발각 전'이라는 또다른 개념을 추가하는 것으로서 결국은 '언어의 가능한 의미'를 넘어 공직선거법 제262조의 "자수"의 범위를 그 문언보다 제한함으로써 공직선거법 제230조 제1항 등의 처벌범위를 실정법 이상으로 확대한 것이 되고, 따라서 이는 단순한 목적론적 축소해석에 그치는 것이 아니라, 형면제 사유에 대한 제한적 유추를 통하여 처벌범위를 실정법 이상으로 확대한 것으로서 죄형법정주의의 파생원칙인 유추해석금지의 원칙에 위반된다. (대법원 1997. 3. 20. 96도1167 전원합의체)

   ㉡(O) 주민등록법 제21조 제2항 제3호는 같은 법 제7조 제4항의 규정에 의한 주민등록번호 부여 방법으로 허위의 주민등록번호를 생성하여 자기 또는 다른 사람의 재물이나 재산상의 이익을 위하여 이를 사용한 자를 처벌한다고 규정하고 있으므로, 피고인이 허위의 주민등록번호를 생성하여 사용한 것이 아니라 타인에 의하여 이미 생성된 주민등록번호를 단순히 사용한 것에 불과하다면, 피고인의 이러한 행위는 피고인에게 불리한 유추해석을 금지하는 법리에 비추어 위 법조 소정의 구성요건을 충족시켰다고 할 수 없다. (대법원 2004. 2. 27. 2003도6535)

   ㉢(O) 명문의 근거 규정이 없을 뿐만 아니라 소추요건이라는 성질상의 공통점 외에 그 고소·고발의 주체와 제도적 취지 등이 상이함에도, 친고죄에 관한 고소의 주관적 불가분원칙을 규정하고 있는 형사소송법 제233조가 공정거래위원회의 고발에도 유추적용된다고 해석한다면 이는 공정거래위원회의 고발이 없는 행위자에 대해서까지 형사처벌의 범위를 확장하는 것으로서, 결국 피고인에게 불리하게 형벌법규의 문언을 유추해석한 경우에 해당하므로 죄형법정주의에 반하여 허용될 수 없다. (대법원 2010. 9. 30. 2008도4762)

   ㉣(O) 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률은 제1조에서 '이 법은 형법·관세법·조세범처벌법·산림자원의 조성 및 관리에 관한 법률 및 마약류 관리에 관한 법률에 규정된 특정범죄에 대한 가중처벌 등을 규정함으로써 건전한 사회질서의 유지와 국민경제의 발전에 기여함을 목적으로 한다'고 규정할 뿐, 지방세법 위반죄를 가중처벌 대상에 포함시키지 않고 있다. 따라서 지방세법 제84조 제1항의 '조세범처벌법령'에 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률도 포함된다고 해석하는 것은 수범자인 일반인의 입장에서 이를 쉽게 예견하기 어려운 점에 비추어 형벌법규의 명확성의 원칙에 위배되는 것이거나 형벌법규를 지나치게 확장·유추해석하는 것으로서 죄형법정주의에 반하여 허용되지 않는다. (대법원 2008. 3. 27. 2007도7561)

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2. 2.다음 중 추급효를 부정하는 것으로 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

   ㉠ 형법 제37조 후단의 ‘판결이 확정된 죄’가 ‘금고 이상의 형에 처한 판결이 확정된 죄’로 개정된 경우
   ㉡ 구 의료법이 약효에 관한 광고를 허용하고 그에 대한 벌칙 조항을 삭제하면서 부칙에 그 시행 전의 약효에 관한 광고 행위에 대한 벌칙 적용에 관하여 아무런 경과규정을 두지 않은 경우
   ㉢ 청소년보호법의 개정으로 청소년의 숙박업소 출입허용행위에 대한 처벌규정을 폐지한 경우
   ㉣ 단란주점 등 일반음식점에 대한 영업시간제한을 해제한 경우
   ㉤ 재산명시절차에서 정당한 사유 없이 명시기일에 출석하지 아니한 자에 대해 형벌 대신 감치에 처하도록 민사집행법이 개정된 경우
   ㉥ 해당 형벌법규 자체 또는 그로부터 수권 내지 위임을 받은 법령이 아닌 다른 법령이, 해당 형벌법규에 따른 범죄의 성립 및 처벌과 직접적으로 관련된 형사법적 관점의 변화와 관련 없이 변경되어 해당 형벌법규의 가벌성에 영향을 미치게 된 경우

   • ① 2개
   • ② 3개
   • ③ 4개
   • ④ 5개

   정답 ①

   ㉠(O) 추급효 부정(신법 적용). 개정 형법 제37조는 특별한 경과규정을 두고 있지 않으나, 형법 제37조는 경합범의 처벌에 관하여 형을 가중하는 규정으로서 일반적으로는 두 개의 형을 선고하는 것보다는 하나의 형을 선고하는 것이 피고인에게 유리하므로 위 개정법률을 적용하는 것이 오히려 피고인에게 불리하게 되는 등의 특별한 사정이 없는 한 형법 제1조 제2항을 유추 적용하여 위 개정법률 시행 당시 법원에 계속 중인 사건 중 위 개정법률 시행 전에 벌금형 및 그보다 가벼운 형에 처한 판결이 확정된 경우에도 적용되는 것으로 보아야 할 것이다. (대법원 2004. 6. 25. 2003도7124)

   ㉡(O) 추급효 부정(신법 적용). 구 의료법이 약효에 관한 광고를 허용하고 그에 대한 벌칙조항을 삭제하면서 부칙에 그 시행 전의 약효에 관한 광고행위에 대한 벌칙의 적용에 관하여 아무런 경과규정을 두지 않은 것은 약효에 대한 광고행위까지 처벌대상으로 삼은 종전의 조치가 부당하다는 반성적 고려에 의한 것이어서, 범죄 후 법률의 변경에 의하여 그 행위가 범죄를 구성하지 아니하는 경우에 해당하여 형법 제1조 제2항에 따라 신법을 적용하여야 한다. (대법원 2009. 2. 26. 2006도9311)

   ㉢(O) 추급효 부정(신법 적용). 청소년보호법 개정 당시 그 부칙 등에 같은 법 시행 전의 출입허용행위에 대한 벌칙의 적용에 있어서는 아무런 경과규정을 두지 아니한 점 등을 종합하여 보면, 그 변경은 청소년의 숙박행위까지 처벌대상으로 삼은 종전의 조치가 부당하다는 데서 나온 반성적 조치라고 보아야 할 것이므로 이는 범죄 후 법률의 변경에 의하여 그 행위가 범죄를 구성하지 아니한 경우에 해당한다. (대법원 2000. 12. 8. 2000도2626)

   ㉣(X) 추급효 인정(행위시법 적용). 식품위생법 제30조의 규정에 의하여 단란주점의 영업시간을 제한하고 있던 보건복지부 고시가 유효기간 만료로 실효되어 그 영업시간 제한이 해제됨으로써 그 후로는 영업시간제한 위반행위를 더 이상 처벌할 수 없게 되기는 하였으나, 이와 같은 영업시간제한의 해제는 법률 이념의 변천으로 종래의 규정에 따른 처벌 자체가 부당하다는 반성적 고려에서 비롯된 것이라기보다는 사회상황의 변화에 따른 식품접객업소의 영업시간제한 필요성의 감소와 그 위반행위의 단속과정에서 발생하는 부작용을 줄이기 위한 특수한 정책적인 필요 등에 대처하기 위하여 취하여진 조치에 불과하므로, 위와 같이 영업시간제한이 해제되었다고 하더라도 그 이전에 범하여진 피고인의 이 사건 위반행위에 대한 가벌성이 소멸되는 것은 아니다. (대법원 2000. 6. 9. 2000도764) 현재의 판례도 스스로 유효기간을 구체적인 일자나 기간으로 특정하여 효력의 상실을 예정하고 있던 법령이 그 유효기간을 경과함으로써 더 이상 효력을 갖지 않게 된 경우도 형법 제1조 제2항과 형사소송법 제326조 제4호에서 말하는 법령의 변경에 해당한다고 볼 수 없다고 한다. (대법원 2022. 12. 22. 2020도16420 전원합의체)

   ㉤(O) 추급효 부정(면소). 2002. 7. 1.부터 시행된 민사집행법은 재산명시신청에 성실히 응하지 아니한 채무자에 대하여 바로 형벌을 과하는 것이 부당하다는 반성적 고려에서 위와 같은 형벌조항 대신에 민사집행법상의 특수한 처벌인 감치규정을 신설하여 그 법 제68조 제1항 제1호에서 법원의 결정으로 20일 이내의 감치에 처하도록 규정하였는바, 민사집행법 부칙 등 어디에도 그 법 시행 전의 행위에 대한 벌칙의 적용에 있어서는 종전의 규정에 의한다는 명시적 규정을 두지 아니한 이상, 위와 같은 법률의 변경은 형사소송법 제326조 제4호의 범죄 후의 법령개폐로 형이 폐지되었을 때에 해당한다. (대법원 2002. 8. 27. 2002도2086)

   ㉥(X) 추급효 인정(행위시법 적용). 해당 형벌법규 자체 또는 그로부터 수권 내지 위임을 받은 법령이 아닌 다른 법령이 변경된 경우 형법 제1조 제2항과 형사소송법 제326조 제4호를 적용하려면, 해당 형벌법규에 따른 범죄의 성립 및 처벌과 직접적으로 관련된 형사법적 관점의 변화를 주된 근거로 하는 법령의 변경에 해당하여야 하므로, 이와 관련이 없는 법령의 변경으로 인하여 해당 형벌법규의 가벌성에 영향을 미치게 되는 경우에는 형법 제1조 제2항과 형사소송법 제326조 제4호가 적용되지 않는다. (대법원 2022. 12. 22. 2020도16420 전원합의체) ※ 판례 변경에 따라 지문을 현행 기준으로 정비함.

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3. 3.甲의 죄책에 대한 다음 설명 중 옳지 않은 것은?

   • ① 甲은 乙, 丙과 시비가 붙어 싸우다가 乙, 丙에 대하여 상해 고의로 식칼을 휘둘렀다. 그런데 지나가다가 싸움을 말리던 丁이 칼에 맞아 상해를 입었다. 판례에 의하면 甲은 丁에 대한 상해기수의 죄책을 진다.
   • ② 甲은 乙을 향해 돌을 던졌는데 丙의 자동차에 맞아 유리창이 깨진 경우 구체적 부합설과 법정적 부합설 중 어느 학설에 의하더라도 동일한 결과에 이른다.
   • ③ 甲은 심야에 짖어대는 乙의 개 丙을 죽이려고 총을 발사하였다. 그런데 조준에 실패하여 乙이 총에 맞아 사망하였다. 추상적 부합설에 의할 경우 甲은 丙에 대한 재물손괴기수와 乙에 대한 살인미수죄의 상상적 경합범이 된다.
   • ④ 캄캄한 밤중에 자신의 장모를 처로 오인하고 살해한 경우 판례에 따르면 형법 제15조 제1항에 의하여 보통살인죄로 처벌된다.

   정답 ③

   ①(O) 같은 구성요건 안에서 객체를 잘못 맞힌 방법의 착오로, 판례(법정적 부합설)는 발생한 결과에 대한 고의 기수를 인정한다. 갑이 을등 3명과 싸우다가 힘이 달리자 식칼을 가지고 이들 3명을 상대로 휘두르다가 이를 말리면서 식칼을 뺏으려던 피해자 병에게 상해를 입혔다면 갑에게 상해의 범의가 인정되며 상해를 입은 사람이 목적한 사람이 아닌 다른 사람이라 하여 과실상해죄에 해당한다고 할 수 없다. (대법원 1987. 10. 26. 87도1745)

   ②(O) 사람(乙)에 대한 상해의 고의로 재물(丙의 자동차)을 손괴한 추상적 사실의 착오이다. 구체적 부합설과 법정적 부합설은 모두 이 경우 인식사실의 미수와 발생사실의 과실범의 상상적 경합을 인정하므로, 乙에 대한 상해미수죄만 성립하고 과실손괴는 처벌규정이 없어 불가벌이다. 따라서 어느 학설에 의하더라도 결론이 같다.

   ③(X) 재물(개)에 대한 손괴의 고의로 사람(乙)을 사망케 한 추상적 사실의 착오로서, 가벼운 죄의 고의로 무거운 죄의 결과가 발생한 경우이다. 추상적 부합설은 이때 가벼운 죄의 기수와 무거운 죄의 과실범의 상상적 경합을 인정하므로, 甲은 丙에 대한 재물손괴기수와 乙에 대한 과실치사죄의 상상적 경합이 된다. 살인의 고의가 없으므로 살인미수는 문제되지 않는다.

   ④(O) 장모(배우자의 직계존속)를 처로 오인하여 살해한 경우 존속살해의 결과가 발생하였으나 행위자는 존속이라는 특별히 무거운 죄가 되는 사실을 인식하지 못하였으므로 "특별히 무거운 죄가 되는 사실을 인식하지 못한 행위는 무거운 죄로 벌하지 아니한다."(형법 제15조 제1항)에 따라 보통살인죄로 처벌된다. 직계존속임을 인식치 못하고 살인을 한 경우는 형법 제15조 소정의 특히 중한 죄가 되는 사실을 인식하지 못한 행위에 해당한다. (대법원 1960. 10. 31. 4293형상494)

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4. 4.다음 신뢰원칙에 관한 설명 중 옳지 않은 것으로만 짝지어 놓은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

   ㉠ 우선통행권이 인정되는 트럭은 특별한 사정이 없는 한 통행의 우선순위를 무시하고 과속으로 교차로에 진입하여 오는 차량을 예상하여 사고발생을 미리 막을 주의의무가 없다.
   ㉡ 반대편에서 중앙선을 넘어서 오는 승용차가 자기 차선으로 되돌아 갈 것이라고 믿고 경적을 울리거나 스스로 감속함이 없이 거리가 근접할 때까지 위 승용차가 자기 차선으로 되돌아가지 않자 비로소 급정거하였으나 사고가 난 경우에는 과실이 인정되지 않는다.
   ㉢ 의사가 간호사를 신뢰하여 간호사에게 당해 의료행위를 일임함으로써 간호사의 과오로 환자에게 위해가 발생하였다면 의사는 그에 대한 과실 책임을 면할 수 없다.
   ㉣ 무모하게 트럭과 버스 사이에 끼어들어 이 사이를 빠져나가려는 오토바이를 선행차량이 속도를 낮추어 오토바이가 사고가 발생하지 않고 선행하도록 하여 줄 업무상 주의의무가 있다.
   ㉤ 보행자 또는 자동차 외의 차마는 자동차 전용도로로 통행하거나 횡단할 수 없도록 되어 있으므로 무단 횡단하는 보행자가 나타날 경우를 미리 예상하여 급정차할 수 있도록 운전해야 할 주의의무는 없다.

   • ① ㉠, ㉡
   • ② ㉡, ㉣
   • ③ ㉢, ㉤
   • ④ ㉣, ㉤

   정답 ②

   ㉠(O) 교통정리가 행하여지지 않는 십자 교차로를 피고인(트럭운전사)이 먼저 진입하여 교차로의 중앙부분을 상당부분 넘어섰다면, 피고인은 그보다 늦게 오른쪽 도로로부터 교차로에 진입, 교행하여 오는 택시보다 도로교통법 제21조 제3항에 의거하여 우선통행권이 인정된다 할 것이고 이같은 우선권은 트럭이 통행하는 도로의 노폭이 택시가 통행한 도로의 노폭보다 다소 좁았다 하더라도 위와 같이 서행하며 먼저 진입한 트럭의 우선권에는 변동이 없다 할 것이므로 위 택시가 통행의 우선순위를 무시하고 과속으로 교차로에 진입교행하여 올 것을 예상하여 사고발생을 미리 막을 주의의무가 있다 할 수 없으니 그 같은 상황하에서 일어난 차량충돌의 경우에 있어서 피고인에게 운전사로서의 주의의무를 다하지 못한 과실이 있다 할 수 없다. (대법원 1984. 4. 24. 84도185)

   ㉡(X) 자동차의 대향운전시 상호충돌을 피하기 위하여 교통법규를 준수하여 운전할 것이라고 신뢰할 수 있으므로 통상의 경우 상대방이 도로의 중앙선을 침범하여 운전할 경우까지 예상하여 이에 대비할 업무상 주의의무는 없으나, 상대방이 도로중앙선을 넘어 자기의 진로에 따라 자동차를 운행하고 있거나 이와 같은 사정이 예상되는 객관적 사정이 있는 때에는 그와 같은 신뢰는 기대할 수 없기 때문에 그 대향운전자로서도 경적을 울린다거나 감속서행, 일단정지, 또는 가능한 한 도로의 우측으로 피하여 자동차를 운행하는 등의 적절한 조치를 취함으로써 상호간의 충돌을 방지할 업무상 주의의무가 있다고 할 것이다. (대법원 1984. 3. 13. 83도1859)

   ㉢(O) 의사는 당해 의료행위가 환자에게 위해가 미칠 위험이 있는 이상 간호사가 과오를 범하지 않도록 충분히 지도·감독을 하여 사고의 발생을 미연에 방지하여야 할 주의의무가 있고, 이를 소홀히 한 채 만연히 간호사를 신뢰하여 간호사에게 당해 의료행위를 일임함으로써 간호사의 과오로 환자에게 위해가 발생하였다면 의사는 그에 대한 과실책임을 면할 수 없다. (대법원 1998. 2. 27. 97도2812)

   ㉣(X) 피고인(갑)이 봉고트럭을 운전하고 도로 2차선상으로, 피고인(을)이 버스를 운전하고 도로 3차선상으로 거의 병행운행하고 있을 즈음 도로 3차선에서 피고인(을)의 버스뒤를 따라 운행하여 오던 피해자 운전의 오토바이가 버스를 앞지르기 위해 도로 2차선으로 진입하여 무모하게 위 트럭과 버스 사이에 끼어들어 이 사이를 빠져 나가려 한 경우에 있어서는 선행차량이 속도를 낮추어 앞지르려는 피해자의 오토바이를 선행하도록 하여 줄 업무상 주의의무가 있다고 할 수 없다. (대법원 1984. 5. 29. 84도483)

   ㉤(O) 도로교통법상 자동차 전용도로는 자동차만이 다닐 수 있도록 설치된 도로로서 보행자 또는 자동차 외의 차마는 자동차 전용도로로 통행하거나 횡단할 수 없도록 되어 있으므로 자동차 전용도로를 운행하는 자동차의 운전자로서는 특별한 사정이 없는 한 무단횡단하는 보행자가 나타날 경우를 미리 예상하여 급정차할 수 있도록 운전해야 할 주의의무는 없다. (대법원 1989. 3. 28. 88도1484)

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5. 5.다음 설명 중 가장 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

   • ① 구체적 위험범에서의 위험은 구성요건요소이므로 고의의 인식대상이 된다.
   • ② 출판물에 의한 명예훼손죄는 진정목적범이다.
   • ③ 甲이 乙을 모해할 목적으로 丙에게 위증을 교사한 경우, 정범인 丙에게 모해의 목적이 없었다고 하더라도, 甲에게는 모해위증죄의 교사범이 성립한다.
   • ④ 존속협박죄는 반의사불벌죄에 해당한다.

   정답 ②

   ①(O) 구체적 위험범(예: 자기소유일반건조물방화죄, 일반물건방화죄 등)에서 '공공의 위험'은 법문에 규정된 구성요건요소이므로, 행위자는 그 위험의 발생에 대하여도 인식(고의)이 있어야 한다.

   ②(X) 출판물에 의한 명예훼손죄는 "사람을 비방할 목적으로 신문, 잡지 또는 라디오 기타 출판물에 의하여 제307조제1항의 죄를 범한 자"를 처벌한다(형법 제309조 제1항). 비방의 목적이 없더라도 제307조의 명예훼손죄는 성립하고 비방의 목적은 형을 가중하는 사유이므로 부진정목적범에 해당한다.

   ③(O) 형법 제152조 제1항과 제2항은 위증을 한 범인이 형사사건의 피고인 등을 '모해할 목적'을 가지고 있었는가 아니면 그러한 목적이 없었는가 하는 범인의 특수한 상태의 차이에 따라 범인에게 과할 형의 경중을 구별하고 있으므로, 이는 바로 형법 제33조 단서 소정의 "신분관계로 인하여 형의 경중이 있는 경우"에 해당한다고 봄이 상당하다. 피고인이 갑을 모해할 목적으로 을에게 위증을 교사한 이상, 가사 정범인 을에게 모해의 목적이 없었다고 하더라도, 형법 제33조 단서의 규정에 의하여 피고인을 모해위증교사죄로 처단할 수 있다. (대법원 1994. 12. 23. 93도1002)

   ④(O) "제1항 및 제2항의 죄는 피해자의 명시한 의사에 반하여 공소를 제기할 수 없다."(형법 제283조 제3항) 제2항은 존속협박죄이므로 존속협박죄도 반의사불벌죄이다.

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6. 6.다음 와 동일한 이유로 위법성이 조각되는 경우는? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

   
   금성호의 선장 甲은 피조개양식장에 피해를 주지 않기 위해 양식장까지의 거리가 약 30미터가 되도록 선박의 닻줄을 7샤클(175미터)에서 5샤클(125미터)로 감아놓았는데, 태풍을 만나게 되면서 선박의 안전을 위하여 선박의 닻줄을 7샤클로 늘여 놓았다가 피조개양식장을 침범하여 물적 피해를 야기하였다.

   • ① 갑자기 기절한 어머니의 치료를 위하여 군무를 이탈한 경우
   • ② 임신의 지속이 모체의 건강을 해칠 우려가 현저하고, 기형아 내지 불구아를 출산할 가능성도 있다는 판단 하에 산부인과 의사가 낙태 수술을 한 경우
   • ③ 아파트 입주자대표회의 회장이 다수 입주민들의 민원에 따라 위성방송 수신을 방해하는 케이블TV방송의 시험방송 송출을 중단시키기 위하여 위 케이블TV방송의 방송안테나를 절단하도록 지시한 경우
   • ④ A정당 당직자인 甲 등이 국회 외교통상 상임위원회 회의장 앞 복도에서 출입이 봉쇄된 회의장 출입구를 뚫을 목적으로 회의장 출입문 및 그 안쪽에 쌓여있던 집기를 손상하거나, 국회 심의를 방해할 목적으로 회의장 내에 물을 분사한 경우

   정답 ②

   ①(X) 는 긴급피난으로 위법성이 조각된 사례이다(선박의 이동에도 새로운 공유수면점용허가가 있어야 하고 휴지선을 이동하는데는 예인선이 따로 필요한 관계로 비용이 많이 들어 다른 해상으로 이동을 하지 못하고 있는 사이에 태풍을 만나게 되고 그와 같은 위급한 상황에서 선박과 선원들의 안전을 위하여 사회통념상 가장 적절하고 필요불가결하다고 인정되는 조치를 취하였다면 형법상 긴급피난으로서 위법성이 없어서 범죄가 성립되지 아니한다고 보아야 한다. 대법원 1987. 1. 20. 85도221). 반면 어머니가 갑자기 기절하여 이를 치료하기 위하여 군무를 이탈하였더라도 이는 범행의 동기에 불과하여 법률상 긴급피난에 해당한다고 할 수 없다는 것이 판례이다(대법원 1969. 6. 10. 69도690).

   ②(O) 임신의 지속이 모체의 건강을 해칠 우려가 현저할 뿐더러 기형아 내지 불구아를 출산할 가능성마저도 없지 않다는 판단하에 부득이 취하게된 산부인과 의사의 낙태 수술행위는 정당행위 내지 긴급피난에 해당되어 위법성이 없는 경우에 해당된다. (대법원 1976. 7. 13. 75도1205)

   ③(X) 당시 피고인이 다수 입주민들의 민원에 따라 입주자대표회의 회장의 자격으로 위성방송 수신을 방해하는 경기동부방송의 시험방송 송출을 중단시키기 위하여 경기동부방송의 방송안테나를 절단하도록 지시하였다고 할지라도 피고인의 위와 같은 행위를 긴급피난 내지는 정당행위에 해당한다고 볼 수 없다고 본 원심의 판단을 수긍한 사례. (대법원 2006. 4. 13. 2005도9396)

   ④(X) 甲 정당 당직자인 피고인들 등이 국회 외교통상 상임위원회 회의장 앞 복도에서 출입이 봉쇄된 회의장 출입구를 뚫을 목적으로 회의장 출입문 및 그 안쪽에 쌓여있던 책상, 탁자 등 집기를 손상하거나, 국회의 심의를 방해할 목적으로 소방호스를 이용하여 회의장 내에 물을 분사한 사안에서, 피고인들의 위와 같은 행위는 공용물건손상죄 및 국회회의장소동죄의 구성요건에 해당하고, 국민의 대의기관인 국회에서 서로의 의견을 경청하고 진지한 토론과 양보를 통하여 더욱 바람직한 결론을 도출하는 합법적 절차를 외면한 채 곧바로 폭력적 행동으로 나아가 방법이나 수단에 있어서도 상당성의 요건을 갖추지 못하여 이를 위법성이 조각되는 정당행위나 긴급피난의 요건을 갖춘 행위로 평가하기 어렵다고 한 사례. (대법원 2013. 6. 13. 2010도13609)

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7. 7.주관적 정당화요소에 대한 설명 중 옳지 않은 것은?

   • ① 순수한 결과반가치론에 의하면 위법성 조각사유에서 주관적 정당화요소가 없어도 위법성이 조각될 수 있다.
   • ② 일원적 인적 불법론에 의하면 구성요건적 행위는 주관적 정당화요소가 있는 경우에만 행위반가치가 탈락하여 정당화될 수 있다.
   • ③ 우연방위 효과에 관한 불능미수범설은 기수범의 결과반가치는 배제되지만 행위반가치는 그대로 존재하므로 불능미수의 규정을 유추적용해야 한다는 견해이다.
   • ④ 형법의 규정에 의하면 우연방위가 야간 기타 불안스러운 상태 하에서 공포, 경악, 흥분 또는 당황으로 인한 때에는 벌하지 아니한다.

   정답 ④

   ①(O) 순수한 결과반가치론은 불법을 법익침해라는 결과반가치로만 파악하므로, 객관적으로 정당화상황이 존재하면 행위자에게 방위의사 등 주관적 정당화요소가 없더라도 위법성이 조각된다고 본다.

   ②(O) 일원적 인적 불법론은 불법을 행위반가치만으로 파악하므로, 구성요건적 행위는 주관적 정당화요소가 있는 경우에만 행위반가치가 탈락하여 정당화될 수 있다고 본다.

   ③(O) 우연방위에 관한 불능미수범설은 객관적 정당화상황이 존재하여 기수범의 결과반가치는 부정되지만 방위의사가 없어 행위반가치는 그대로 남으므로, 불능미수 규정(형법 제27조)을 유추적용해야 한다는 견해이다.

   ④(X) "제2항의 경우에 야간이나 그 밖의 불안한 상태에서 공포를 느끼거나 경악하거나 흥분하거나 당황하였기 때문에 그 행위를 하였을 때에는 벌하지 아니한다."(형법 제21조 제3항) 여기서 '제2항의 경우'란 "방위행위가 그 정도를 초과한 경우"(형법 제21조 제2항), 즉 과잉방위를 말하므로 방위의사 없이 우연히 방위의 결과가 된 우연방위에는 적용되지 않는다.

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8. 8.정당행위에 대한 의 설명 중 옳지 않은 것으로만 짝지어 놓은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

   ㉠ 감정평가업자가 아닌 공인회계사가 타인의 의뢰에 의하여 일정한 보수를 받고 부동산공시법이 정한 토지에 대한 감정평가를 업으로 행하는 것은 특별한 사정이 없는 한 형법 제20조가 정한 ‘법령에 의한 행위’로서 정당행위에 해당한다고 볼 수 없다.
   ㉡ 甲노조는 대학 당국이 집회를 허가하지 않았지만 학생회가 동의하였으므로 위법하지 않다고 생각하고 집회를 목적으로 대학 내 학생회관에 들어간 경우 정당행위로서 위법성이 조각된다.
   ㉢ 甲주식회사 임원인 乙이 회사 직원들 및 그 가족들에게 수여할 목적으로 전문의약품인 타미플루 39,600정 등을 제약회사로부터 매수하여 취득한 행위는 사회상규에 위배되지 아니하는 정당행위로서 위법성이 조각된다.
   ㉣ 회사간부인 甲이 회사의 이익을 빼돌린다는 소문을 확인할 목적으로, 피해자가 사용하면서 비밀번호를 설정하여 비밀장치를 한 전자기록인 개인용 컴퓨터의 하드디스크를 검색한 것은 정당행위로 위법성이 조각된다.

   • ① ㉠, ㉡
   • ② ㉠, ㉣
   • ③ ㉡, ㉢
   • ④ ㉢, ㉣

   정답 ③

   ㉠(O) 감정평가업자가 아닌 공인회계사가 타인의 의뢰에 의하여 일정한 보수를 받고 부동산공시법이 정한 토지에 대한 감정평가를 업으로 행하는 것은 부동산공시법 제43조 제2호에 의하여 처벌되는 행위에 해당하고, 특별한 사정이 없는 한 형법 제20조가 정한 '법령에 의한 행위'로서 정당행위에 해당한다고 볼 수는 없다. (대법원 2015. 11. 27. 2014도191)

   ㉡(X) 대학 학생회관의 관리권은 학생회가 아니라 대학 당국에 귀속되므로, 노조원들이 집회를 목적으로 학생회의 동의만 얻어 학생회관에 들어간 것은 관리권자의 의사에 반한 침입이고, 학생회의 동의가 있어 그 침입이 위법하지 않다고 믿었다 하더라도 그 믿음에 정당한 이유가 있다고 볼 수 없어 주거침입죄가 성립한다는 것이 판례이다(대법원 1995. 4. 14. 95도12: “원심판시 학생회관의 관리권은 그 대학당국에 귀속된다고 보아야 할 것이므로” 학생회의 동의가 있어 그 침입이 위법하지 않다고 믿었다고 하더라도 이에 정당한 이유가 있다고 볼 수 없다는 취지).

   ㉢(X) 甲 주식회사 임원인 피고인들이 회사 직원들 및 그 가족들에게 수여할 목적으로 전문의약품인 타미플루 39,600정 등을 제약회사로부터 매수하여 취득하였다고 하여 구 약사법 위반죄로 기소된 사안에서, 불특정 또는 다수인에게 무상으로 의약품을 양도하는 수여행위도 '판매'에 포함되므로 위와 같은 행위가 같은 법 제44조 제1항 위반행위에 해당한다는 전제에서, 사회상규에 위배되지 아니하는 정당행위로서 위법성이 조각된다는 취지의 피고인들 주장을 배척한 원심의 조치를 정당하다고 한 사례. (대법원 2011. 10. 13. 2011도6287)

   ㉣(O) '회사의 직원이 회사의 이익을 빼돌린다'는 소문을 확인할 목적으로, 비밀번호를 설정함으로써 비밀장치를 한 전자기록인 피해자가 사용하던 '개인용 컴퓨터의 하드디스크'를 떼어내어 다른 컴퓨터에 연결한 다음 의심이 드는 단어로 파일을 검색하여 메신저 대화 내용, 이메일 등을 출력한 사안에서, 피해자의 범죄 혐의를 구체적이고 합리적으로 의심할 수 있는 상황에서 피고인이 긴급히 확인하고 대처할 필요가 있었고, 그 열람의 범위를 범죄 혐의와 관련된 범위로 제한하였으며, 피해자가 입사시 회사 소유의 컴퓨터를 무단 사용하지 않고 업무 관련 결과물을 모두 회사에 귀속시키겠다고 약정하였고, 검색 결과 범죄행위를 확인할 수 있는 여러 자료가 발견된 사정 등에 비추어, 피고인의 그러한 행위는 사회통념상 허용될 수 있는 상당성이 있는 행위로서 형법 제20조의 '정당행위'라고 본 원심의 판단을 수긍한 사례. (대법원 2009. 12. 24. 2007도6243)

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9. 9.법률의 착오에 대한 다음 설명 중 옳은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

   • ① 광역시의회 의원 甲이 선거구민들에게 의정보고서를 배부하기에 앞서 미리 관할 선거관리위원회 소속 공무원들에게 자문을 구하고 그들의 지적에 따라 수정한 의정보고서를 배부하는 것은 죄가 되지 아니한다고 오인하고 이를 배부한 경우 甲의 행위는 형법 제16조의 정당한 이유가 인정된다.
   • ② 甲이 변호사에게 문의하여 자문을 받고 압류물을 집행관의 승인 없이 관할구역 밖으로 옮기는 행위가 허용되는 행위로 생각하고 이와 같은 행위를 하였다면, 甲의 오인에는 정당한 이유가 인정된다.
   • ③ 甲은 실질적으로는 한 사람에게 대출금이 귀속됨에도 다른 사람의 명의를 빌려 그들 사이에 형식적으로만 공동투자약정을 맺고 동일인 한도를 초과하는 대출을 받는, 이른바 ‘사업자 쪼개기’ 방식의 대출이 관행적으로 이루어져 온 만큼 죄가 되지 않는다고 인식하고 상호저축은행에서 대출을 받은 경우 甲이 대출행위가 죄가 되지 않는다고 오인한 점에 정당한 이유가 있다고 볼 수 있다.
   • ④ 부동산중개업자 甲이 아파트 분양권의 매매를 중개하면서 중개수수료 산정에 관한 지방자치단체의 조례를 잘못 해석하여 법에서 허용하는 금액을 초과한 중개수수료를 수수한 경우 甲의 오인은 정당한 이유가 있는 경우에 해당한다.

   정답 ①

   ①(O) 형법 제16조에 자기의 행위가 법령에 의하여 죄가 되지 아니하는 것으로 오인한 행위는 그 오인에 정당한 이유가 있는 때에 한하여 벌하지 아니한다고 규정하고 있는 것은 단순한 법률의 부지의 경우를 말하는 것이 아니고, 일반적으로 범죄가 되는 경우이지만 자기의 특수한 경우에는 법령에 의하여 허용된 행위로서 죄가 되지 아니한다고 그릇 인식하고 그와 같은 그릇 인식함에 정당한 이유가 있는 경우에는 벌하지 아니한다는 취지이다. 이러한 법리와 원심이 적법하게 확정한 사실관계에 의하면, 이 사건 의정보고서를 배부하더라도 죄가 되지 아니한다고 그릇 인식한 피고인에게는 그와 같이 그릇 인식함에 정당한 이유가 있었다고 봄이 상당하다. (대법원 2005. 6. 10. 2005도835)

   ②(X) 압류물을 집달관의 승인 없이 임의로 그 관할구역 밖으로 옮긴 경우에는 압류집행의 효용을 해하게 된다고 할 것이므로 공무상비밀표시무효죄가 성립하고, 위 행위를 하면서 변호사 등에게 문의하여 자문을 받았다는 사정만으로는 자신의 행위가 죄가 되지 않는다고 믿는 데에 정당한 이유가 있다고 할 수 없다고 한 사례. (대법원 1992. 5. 26. 91도894)

   ③(X) 다른 상호저축은행들에서도 「상호저축은행법」상 동일인 대출한도 제한규정을 회피하기 위하여 실질적으로는 한 사람에게 대출금이 귀속됨에도 다른 사람의 명의를 빌려 그들 사이에 형식적으로만 공동투자약정을 맺고 동일인 한도를 초과하는 대출을 받는, 이른바 '사업자쪼개기' 방식의 대출이 관행적으로 이루어져 왔으며, 금융감독원도 2008년 이전에는 이를 적발하지 못하였다는 사정만으로는 피고인들이 이 사건 대출행위가 죄가 되지 않는다고 오인하였다거나 그 오인에 정당한 이유가 있다고 볼 수 없다. (대법원 2010. 4. 29. 2009도13868)

   ④(X) 부동산중개업자가 아파트 분양권의 매매를 중개하면서 중개수수료 산정에 관한 지방자치단체의 조례를 잘못 해석하여 법에서 허용하는 금액을 초과한 중개수수료를 수수한 경우가 법률의 착오에 해당하지 않는다고 한 사례. (대법원 2005. 5. 27. 2004도62)

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10. 10.책임능력에 관한 설명 중 옳은 것은 모두 몇 개인가? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

    ㉠ 형사미성년자라도 사물변별능력 또는 의사결정능력이 결여되어야 책임능력이 부정된다.
    ㉡ 단순한 충동조절장애와 같은 성격적 결함은 원칙적으로 심신장애에 해당하지 않는다.
    ㉢ 농아자는 청각기능과 발음기능 모두에 장애가 있는 한정책임능력자로서 임의적으로 형을 감경할 수 있다.
    ㉣ 행위자에게 정신적 장애가 있는 경우에는 범행 당시 정상적인 사물변별능력과 행위통제 능력이 있었다고 하더라도 형법 제10조의 심신장애가 인정된다.
    ㉤ 법원이 형법 제10조에 규정된 심신장애의 유무 및 정도를 판단하는 것은 법률적 판단이지만, 반드시 전문감정인의 의견에 기속되어야 한다.
    ㉥ 심신장애로 인하여 사물을 변별할 능력이 없거나 의사를 결정할 능력이 없는 자의 행위는 벌하지 아니하고, 심신장애로 인하여 위 능력이 미약한 자의 행위는 형을 감경한다.

    • ① 1개
    • ② 2개
    • ③ 3개
    • ④ 4개

    정답 ①

    ㉠(X) "14세되지 아니한 자의 행위는 벌하지 아니한다."(형법 제9조) 형사미성년자는 개인의 실제 사물변별능력이나 의사결정능력과 관계없이 나이만으로 책임능력이 부정되는 절대적 책임무능력자이다.

    ㉡(O) 자신의 충동을 억제하지 못하여 범죄를 저지르게 되는 현상은 정상인에게서도 얼마든지 찾아볼 수 있는 일로서, 특단의 사정이 없는 한 위와 같은 성격적 결함을 가진 자에 대하여 자신의 충동을 억제하고 법을 준수하도록 요구하는 것이 기대할 수 없는 행위를 요구하는 것이라고는 할 수 없으므로, 원칙적으로 충동조절장애와 같은 성격적 결함은 형의 감면사유인 심신장애에 해당하지 아니한다고 봄이 상당하다. (대법원 2002. 5. 24. 2002도1541)

    ㉢(X) "듣거나 말하는 데 모두 장애가 있는 사람의 행위에 대해서는 형을 감경한다."(형법 제11조) 청각 및 언어 장애인(구 농아자)의 감경은 임의적 감경이 아니라 필요적 감경이다.

    ㉣(X) 형법 제10조에 규정된 심신장애는 생물학적 요소로서 정신병, 정신박약 또는 비정상적 정신상태와 같은 정신적 장애가 있는 외에 심리학적 요소로서 이와 같은 정신적 장애로 말미암아 사물에 대한 판별능력과 그에 따른 행위통제능력이 결여되거나 감소되었음을 요하므로, 정신적 장애가 있는 자라고 하여도 범행 당시 정상적인 사물판별능력이나 행위통제능력이 있었다면 심신장애로 볼 수 없음은 물론이다. (대법원 1992. 8. 18. 92도1425)

    ㉤(X) 형법 제10조 제1항, 제2항에 규정된 심신장애의 유무 및 정도의 판단은 법률적 판단으로서 반드시 전문감정인의 의견에 기속되어야 하는 것은 아니고, 정신분열증의 종류와 정도, 범행의 동기, 경위, 수단과 태양, 범행 전후의 피고인의 행동, 반성의 정도 등 여러 사정을 종합하여 법원이 독자적으로 판단할 수 있다. (대법원 1999. 1. 26. 98도3812)

    ㉥(X) "심신장애로 인하여 사물을 변별할 능력이 없거나 의사를 결정할 능력이 없는 자의 행위는 벌하지 아니한다."(형법 제10조 제1항) "심신장애로 인하여 전항의 능력이 미약한 자의 행위는 형을 감경할 수 있다."(형법 제10조 제2항) 2018. 12. 18. 개정으로 심신미약은 필요적 감경에서 임의적 감경으로 바뀌었다. ※ 법 개정에 따라 지문을 현행 기준으로 정비함.

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11. 11.다음 중 기대가능성이 없는 경우는 모두 몇 개인가? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

    ㉠ 나이트클럽 주인이 수학여행을 온 대학생 34명 중 일부만의 학생증을 제시받아 성년자임을 확인하고 입장시켰으나 그들 중 1명이 미성년자였던 경우
    ㉡ 직무상 지휘․복종관계에 있는 직장 상사의 범법행위에 가담한 부하의 경우
    ㉢ 비서가 주종관계에 있는 상사의 지시에 따라 공무원에게 뇌물을 공여한 경우
    ㉣ 기관고장과 풍랑으로 표류 중 납북되어 북한을 찬양․고무․동조하고 송환될 때 지령을 받고 수락한 경우
    ㉤ 교수가 출제교수들로부터 대학원신입생전형시험문제를 제출받아 알게 된 것을 틈타서 그 시험문제를 알려주었고 수험생이 그 답안쪽지를 작성한 다음 이를 답안지에 그대로 베껴 써서 그 정을 모르는 시험감독관에게 제출한 경우

    • ① 1개
    • ② 2개
    • ③ 3개
    • ④ 4개

    정답 ②

    ㉠(O) 수학여행을 온 대학교 3학년생 34명이 지도교수의 인솔하에 피고인 경영의 나이트클럽에 찾아와 단체입장을 원하므로 그들중 일부만의 학생증을 제시받아 확인하여 본즉 그들이 모두 같은 대학교 같은 학과 소속의 3학년 학생들로서 성년자임이 틀림없어 나머지 학생들의 연령을 개별적, 기계적으로 일일이 증명서로 확인하지 아니하고 그들의 단체입장을 허용함으로써 그들 중에 섞여 있던 미성년자(19세 4개월 남짓된 여학생) 1인을 위 업소에 출입시킨 결과가 되었다면 피고인이 단체입장하는 위 학생들이 모두 성년자일 것으로 믿은데에는 정당한 이유가 있었다고 할 것이고, 따라서 위와 같은 상황아래서 피고인에게 위 학생들 중에 미성년자가 섞여 있을지도 모른다는 것을 예상하여 그들의 증명서를 일일이 확인할 것을 요구하는 것은 사회통념상 기대가능성이 없다고 봄이 상당하므로 이를 벌할 수 없다. (대법원 1987. 1. 20. 86도874)

    ㉡(X) 직장의 상사가 범법행위를 하는데 가담한 부하에게 직무상 지휘·복종관계에 있다 하여 범법행위에 가담하지 않을 기대가능성이 없다고 할 수 없다. (대법원 1999. 7. 23. 99도1911)

    ㉢(X) 피고인이 비서라는 특수신분때문에 주종관계에 있는 공동피고인들의 지시를 거절할 수 없어 뇌물을 공여한 것이었다 하더라도 그와 같은 사정만으로는 피고인에게 뇌물공여 이외의 반대행위를 기대할 수 없는 경우였다고 볼 수 없다. (대법원 1983. 3. 8. 82도2873)

    ㉣(O) 동해방면에서 명태잡이를 하다가 기관고장과 풍랑으로 표류중 북한괴뢰집단에 함정에 납치되어 북괴지역으로 납북된 후 북괴를 찬양, 고무 또는 이에 동조하고 우리나라로 송환됨에 있어 여러가지 지령을 받아 수락한 소위는 살기 위한 부득이한 행위로서 기대 가능성이 없다고 할 것이다. (대법원 1967. 10. 4. 67도1115)

    ㉤(X) 교수인 피고인 갑이 출제교수들로부터 대학원신입생전형시험문제를 제출받아 피고인 을, 병에게 그 시험문제를 알려주자 그들이 답안쪽지를 작성한 다음 이를 답안지에 그대로 베껴써서 그 정을 모르는 시험감독관에게 제출한 경우, 위계로써 입시감독업무를 방해한 것이므로 업무방해죄에 해당한다. (대법원 1991. 11. 12. 91도2211) 기대가능성이 없다는 주장은 받아들여지지 않았다.

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12. 12.불능범․불능미수에 대한 설명 중 가장 옳은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

    • ① 히로뽕 제조를 시도하였으나 그 약품배합 미숙으로 완제품을 만들지 못한 경우에는 불능범이 성립한다.
    • ② 불능미수의 경우 형을 감경 또는 면제하여야 한다.
    • ③ 불능미수의 위험성판단에 관한 학설 중 객관설은 주관설보다 미수범의 인정범위가 좁다.
    • ④ 피고인의 제소가 사망한 자를 상대로 한 것이라면 이와 같은 사망한 자에 대한 판결은 그 내용에 따른 효력이 생기지 아니하여 상속인에게 그 효력이 미치지 아니하므로 사기죄의 불능미수로 처벌된다.

    정답 ③

    ①(X) 불능범은 범죄행위의 성질상 결과발생의 위험이 절대로 불능한 경우를 말하는 것인바 향정신성의약품인 메스암페타민 속칭 " 히로뽕" 제조를 위해 그 원료인 염산에 페트린 및 수종의 약품을 교반하여 " 히로뽕" 제조를 시도하였으나 그 약품배합미숙으로 그 완제품을 제조하지 못하였다면 위 소위는 그 성질상 결과발생의 위험성이 있다고 할 것이므로 이를 습관성의약품제조미수범으로 처단한 것은 정당하다. (대법원 1985. 3. 26. 85도206)

    ②(X) "실행의 수단 또는 대상의 착오로 인하여 결과의 발생이 불가능하더라도 위험성이 있는 때에는 처벌한다. 단, 형을 감경 또는 면제할 수 있다."(형법 제27조) 불능미수는 임의적 감면사유이다.

    ③(O) 주관설은 범죄의사가 외부에 표현된 이상 객관적 위험성을 묻지 않고 미수범을 인정하므로(미신범 제외) 미수범의 인정범위가 가장 넓다. 반면 객관설은 결과발생의 객관적 위험성을 요구하므로 주관설보다 미수범의 인정범위가 좁다.

    ④(X) 소송사기에 있어서 피기망자인 법원의 재판은 피해자의 처분행위에 갈음하는 내용과 효력이 있는 것이어야 하고, 그렇지 아니하는 경우에는 착오에 의한 재물의 교부행위가 있다고 할 수 없어서 사기죄는 성립되지 아니한다고 할 것이므로, 피고인의 제소가 사망한 자를 상대로 한 것이라면 이와 같은 사망한 자에 대한 판결은 그 내용에 따른 효력이 생기지 아니하여 상속인에게 그 효력이 미치지 아니하고 따라서 사기죄를 구성한다고 할 수 없다. (대법원 2002. 1. 11. 2000도1881) 이 경우 소송사기죄의 불능미수에 해당한다고 볼 수도 없다.

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13. 13.다음 중 공범에 관한 설명으로 옳지 않은 것은 모두 몇 개인가? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

    ㉠ 변호사가 변호사 아닌 자에게 고용되어 법률사무소를 개설․운영하는 행위에 관여한 행위가 형법 총칙상의 교사, 방조에 해당될 경우 변호사를 변호사법 위반죄의 공범으로 처벌할 수 있다.
    ㉡ 변호사 사무실 직원인 피고인 甲이 법원공무원인 피고인 乙에게 부탁하여, 수사중인 사건의 체포영장 발부자 53명의 명단을 누설받은 경우 공무상 비밀누설교사죄에 해당한다.
    ㉢ 뇌물공여죄가 성립되기 위하여는 뇌물을 공여하는 행위와 상대방이 뇌물을 받아들이는 행위가 필요할 뿐이지 반드시 상대방 측에서 뇌물수수죄가 성립되어야만 하는 것은 아니다.
    ㉣ 각 가담자에 대해 동일한 법정형이 부과되는 범죄로는 도박죄, 아동혹사죄, 배임수․증재죄 등이 있다.

    • ① 1개
    • ② 2개
    • ③ 3개
    • ④ 4개

    정답 ③

    ㉠(X) 변호사가 변호사 아닌 자에게 고용되어 법률사무소의 개설·운영에 관여하는 행위는 위 범죄가 성립하는 데 당연히 예상될 뿐만 아니라 범죄의 성립에 없어서는 아니 되는 것인데도 이를 처벌하는 규정이 없는 이상, 그 입법 취지에 비추어 볼 때 변호사 아닌 자에게 고용되어 법률사무소의 개설·운영에 관여한 변호사의 행위가 일반적인 형법 총칙상의 공모, 교사 또는 방조에 해당된다고 하더라도 변호사를 변호사 아닌 자의 공범으로서 처벌할 수는 없다. (대법원 2004. 10. 28. 2004도3994)

    ㉡(X) 형법 제127조는 공무원 또는 공무원이었던 자가 법령에 의한 직무상 비밀을 누설하는 행위만을 처벌하고 있을 뿐 직무상 비밀을 누설받은 상대방을 처벌하는 규정이 없는 점에 비추어, 직무상 비밀을 누설받은 자에 대하여는 공범에 관한 형법총칙 규정이 적용될 수 없다. 변호사 사무실 직원인 피고인 甲이 법원공무원인 피고인 乙에게 부탁하여, 수사 중인 사건의 체포영장 발부자 53명의 명단을 누설받은 사안에서, 피고인 乙이 직무상 비밀을 누설한 행위와 피고인 甲이 이를 누설받은 행위는 대향범 관계에 있으므로 공범에 관한 형법총칙 규정이 적용될 수 없는데도, 피고인 甲의 행위가 공무상비밀누설교사죄에 해당한다고 본 원심판단에 법리오해의 위법이 있다고 한 사례. (대법원 2011. 4. 28. 2009도3642)

    ㉢(O) 필요적 공범이라는 것은 법률상 범죄의 실행이 다수인의 협력을 필요로 하는 것을 가리키는 것으로서 이러한 범죄의 성립에는 행위의 공동을 필요로 하는 것에 불과하고 반드시 협력자 전부가 책임이 있음을 필요로 하는 것은 아니다. 뇌물공여죄가 성립되기 위하여서는 뇌물을 공여하는 행위와 상대방측에서 금전적으로 가치가 있는 그 물품 등을 받아들이는 행위(부작위 포함)가 필요할 뿐이지 반드시 상대방측에서 뇌물수수죄가 성립되어야만 한다는 것을 뜻하는 것은 아니다. (대법원 1987. 12. 22. 87도1699)

    ㉣(X) 도박죄와 아동혹사죄("…인도한 자는 5년 이하의 징역에 처한다. 그 인도를 받은 자도 같다." 형법 제274조)는 대향자에게 같은 법정형이 규정되어 있으나, 배임수재죄는 "5년 이하의 징역 또는 1천만원 이하의 벌금"(형법 제357조 제1항), 배임증재죄는 "2년 이하의 징역 또는 500만원 이하의 벌금"(형법 제357조 제2항)으로 법정형이 서로 다르다.

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14. 14.방조범에 대한 설명 중 옳은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

    • ① 정범이 실행에 착수하기 전에 방조한 경우에는 그 이후 정범이 실행에 착수하였더라도 방조범이 성립할 수 없다.
    • ② 간호조무사의 무면허 진료행위가 있은 후에 이를 의사가 진료부에 기재하는 행위는 범죄종료 후의 사후행위에 불과하므로 무면허 의료행위의 방조에 해당하지 않는다.
    • ③ 방조범에 있어서 정범의 고의는 정범에 의하여 실현되는 범죄의 구체적 내용을 인식할 것을 요하는 것은 아니고 미필적 인식 또는 예견으로 족하다.
    • ④ 방조범은 정범이 누구인지를 확실히 알아야 한다.

    정답 ③

    ①(X) 종범은 정범의 실행행위 중에 이를 방조하는 경우는 물론이고 실행의 착수 전에 장래의 실행행위를 예상하고 이를 용이하게 하는 행위를 하여 방조한 경우에도 정범이 그 실행행위에 나아갔다면 성립한다. (대법원 1997. 4. 17. 96도3377 전원합의체)

    ②(X) 진료부는 환자의 계속적인 진료에 참고로 공하여지는 진료상황부이므로 간호보조원의 무면허 진료행위가 있은 후에 이를 의사가 진료부에다 기재하는 행위는 정범의 실행행위종료 후의 단순한 사후행위에 불과하다고 볼 수 없고 무면허 의료행위의 방조에 해당한다. (대법원 1982. 4. 27. 82도122)

    ③(O) 방조범에 있어서 정범의 고의는 정범에 의하여 실현되는 범죄의 구체적 내용을 인식할 것을 요하는 것은 아니고 미필적 인식 또는 예견으로 족하다. (대법원 2005. 4. 29. 2003도6056)

    ④(X) 정범이 범행을 한다는 점을 알면서 그 실행행위를 용이하게 한 이상 그 행위가 간접적이거나 직접적이거나를 가리지 않으며 이 경우 정범이 누구에 의하여 실행되어지는가를 확지할 필요는 없다. (대법원 1977. 9. 28. 76도4133)

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15. 15.다음 사례 중 포괄일죄의 관계에 있는 경우가 아닌 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

    • ① 피해법익이 단일하고 범죄의 태양이 동일할 뿐만 아니라, 그 수개의 배임행위가 단일한 범의에 기한 일련의 행위라고 볼 수 있는 경우
    • ② 상표권자 및 표장이 동일한 수개의 등록상표에 대하여 상표법 제93조 소정의 상표권침해 행위가 계속하여 행하여진 경우
    • ③ 범죄단체를 구성하거나 이에 가입한 자가 더 나아가 구성원으로 활동하는 경우
    • ④ 단일하고도 계속된 범의 아래 동일한 저작물에 대한 침해행위가 일정기간 반복하여 행하여진 경우

    정답 ②

    ①(O) 포괄일죄에 해당한다. 수개의 업무상 배임행위가 포괄하여 1개의 죄에 해당하기 위하여는 피해법익이 단일하고 범죄의 태양이 동일할 뿐만 아니라, 그 수개의 배임행위가 단일한 범의에 기한 일련의 행위라고 볼 수 있어야 한다. (대법원 1997. 9. 26. 97도1469)

    ②(X) 포괄일죄가 아니다. 수개의 등록상표에 대하여 상표법 제93조 소정의 상표권침해 행위가 계속하여 행하여진 경우에는 각 등록상표 1개마다 포괄하여 1개의 범죄가 성립하므로, 특별한 사정이 없는 한 상표권자 및 표장이 동일하다는 이유로 등록상표를 달리하는 수개의 상표권침해 행위를 포괄하여 하나의 죄가 성립하는 것으로 볼 수 없다. (대법원 2013. 7. 25. 2011도12482)

    ③(O) 포괄일죄에 해당한다. 범죄단체의 구성이나 가입은 범죄행위의 실행 여부와 관계없이 범죄단체 구성원으로서의 활동을 예정하는 것이고, 범죄단체 구성원으로서의 활동은 범죄단체의 구성이나 가입을 당연히 전제로 하는 것이므로, 양자는 모두 범죄단체의 생성 및 존속·유지를 도모하는, 범죄행위에 대한 일련의 예비·음모 과정에 해당한다는 점에서 범의의 단일성과 계속성을 인정할 수 있을 뿐만 아니라 피해법익도 다르지 않다. 따라서 범죄단체를 구성하거나 이에 가입한 자가 더 나아가 구성원으로 활동하는 경우, 이는 포괄일죄의 관계에 있다. (대법원 2015. 9. 10. 2015도7081)

    ④(O) 포괄일죄에 해당한다. 저작재산권 침해행위는 저작권자가 같더라도 저작물별로 침해되는 법익이 다르므로, 각각의 저작물에 대한 침해행위는 원칙적으로 각 별개의 죄를 구성한다. 다만 단일하고도 계속된 범의 아래 동일한 저작물에 대한 침해행위가 일정기간 반복하여 행하여진 경우에는 포괄하여 하나의 범죄가 성립한다고 볼 수 있다. (대법원 2012. 5. 10. 2011도12131)

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16. 16.몰수․추징에 대한 설명으로 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

    • ① 금품의 무상대여를 통하여 위법한 재산상 이익을 취득한 경우 범인이 받은 부정한 이익은 그로 인한 금융이익 상당액이므로 추징의 대상이 되는 것은 무상으로 대여받은 금품 그 자체가 아니라 위 금융이익 상당액이다.
    • ② 범죄행위로 인하여 물건을 취득하면서 그 대가를 지급하였다고 하더라도 범죄행위로 취득한 것은 물건 자체이고 이는 몰수되어야 할 것이지만, 이미 처분되어 없다면 그 가액 상당을 추징하여야 한다.
    • ③ 뇌물에 공할 금품이 특정되지 않았던 것은 몰수할 수 없고 그 가액을 추징할 수도 없다.
    • ④ A주식회사 대표이사인 甲이 금융기관에 청탁하여 B주식회사가 대출을 받을 수 있도록 알선행위를 하고 그 대가로 용역대금 명목의 수수료를 A주식회사 계좌를 통해 송금받아 회사재산으로 귀속시켰다면 甲이 이 수수료 중에서 개인적으로 사용한 금품에 한해 甲으로부터 몰수 또는 그 가액을 추징할 수 있다.

    정답 ④

    ①(O) 정치자금법 제45조 제3항의 규정에 의한 필요적 몰수 또는 추징은 같은 법 제45조 제1항 및 제2항을 위반한 자에게 제공된 금품 기타 재산상 이익을 박탈하여 그들로 하여금 부정한 이익을 보유하지 못하게 함에 그 목적이 있고, 금품의 무상대여를 통하여 위법한 정치자금을 기부받은 경우 범인이 받은 부정한 이익은 무상 대여금에 대한 금융이익 상당액이라 할 것이므로, 여기서 몰수 또는 추징의 대상이 되는 것은 무상으로 대여받은 금품 그 자체가 아니라 위 금융이익 상당액이다. (대법원 2007. 3. 30. 2006도7241)

    ②(O) 범죄행위로 인하여 물건을 취득하면서 그 대가를 지급하였다고 하더라도 범죄행위로 취득한 것은 물건 자체이고 이는 몰수되어야 할 것이나, 이미 처분되어 없다면 그 가액 상당을 추징할 것이고, 그 가액에서 이를 취득하기 위한 대가로 지급한 금원을 뺀 나머지를 추징해야 하는 것은 아니다. (대법원 2005. 7. 15. 2003도4293) 같은 취지로, 변호사법 위반의 범행으로 금품을 취득한 경우 그 범행과정에서 지출한 비용은 그 금품을 취득하기 위하여 지출한 부수적 비용에 불과하고, 몰수하여야 할 것은 변호사법 위반의 범행으로 취득한 금품 그 자체이므로, 취득한 금품이 이미 처분되어 추징할 금원을 산정할 때 그 금품의 가액에서 위 지출 비용을 공제할 수는 없다. (대법원 2008. 10. 9. 2008도6944)

    ③(O) 형법 제134조는 뇌물에 공할 금품을 필요적으로 몰수하고 이를 몰수하기 불가능한 때에는 그 가액을 추징하도록 규정하고 있는바, 몰수는 특정된 물건에 대한 것이고 추징은 본래 몰수할 수 있었음을 전제로 하는 것임에 비추어 뇌물에 공할 금품이 특정되지 않았던 것은 몰수할 수 없고 그 가액을 추징할 수도 없다. (대법원 1996. 5. 8. 96도221)

    ④(X) 甲 주식회사 대표이사인 피고인이 금융기관에 청탁하여 乙 주식회사가 대출을 받을 수 있도록 알선행위를 하고 그 대가로 용역대금 명목의 수수료를 甲 회사 계좌를 통해 송금받아 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(알선수재)죄가 인정된 사안에서, 피고인이 甲 회사의 대표이사로서 같은 법 제7조에 해당하는 행위를 하고 당해 행위로 인한 대가로 수수료를 받았다면, 수수료에 대한 권리가 甲 회사에 귀속된다 하더라도 행위자인 피고인으로부터 수수료로 받은 금품을 몰수 또는 그 가액을 추징할 수 있으므로, 피고인이 개인적으로 실제 사용한 금품이 없더라도 마찬가지라고 본 원심판단을 정당하다고 한 사례. (대법원 2015. 1. 15. 2012도7571)

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17. 17.절도에 관한 죄에 대한 설명으로 옳지 않은 것은 몇 개인가? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

    ㉠ 주간에 사람의 주거에 침입하여 야간에 타인의 재물을 절취한 행위는 야간주거침입절도죄가 성립하지 않는다.
    ㉡ 주간에 2인이 합동하여 아파트 출입문 시정장치를 손괴하다가 발각되어 도주한 경우에 특수절도미수죄가 성립되지 않는다.
    ㉢ 야간에 타인의 재물을 절취할 목적으로 주거에 침입한 경우 야간주거침입절도죄의 실행의 착수가 인정된다.
    ㉣ 특수절도죄는 친족상도례가 적용되지 않는다.

    • ① 1개
    • ② 2개
    • ③ 3개
    • ④ 4개

    정답 ①

    ㉠(O) 형법은 제329조에서 절도죄를 규정하고 곧바로 제330조에서 야간주거침입절도죄를 규정하고 있을 뿐, 야간절도죄에 관하여는 처벌규정을 별도로 두고 있지 아니하다. 이러한 형법 제330조의 규정형식과 그 구성요건의 문언에 비추어 보면, 형법은 야간에 이루어지는 주거침입행위의 위험성에 주목하여 그러한 행위를 수반한 절도를 야간주거침입절도죄로 중하게 처벌하고 있는 것으로 보아야 하고, 따라서 주거침입이 주간에 이루어진 경우에는 야간주거침입절도죄가 성립하지 않는다고 해석하는 것이 타당하다. (대법원 2011. 4. 14. 2011도300)

    ㉡(O) 2인 이상이 합동하여 야간이 아닌 주간에 절도의 목적으로 타인의 주거에 침입하였다 하여도 아직 절취할 물건의 물색행위를 시작하기 전이라면 특수절도죄의 실행에는 착수한 것으로 볼 수 없는 것이어서 그 미수죄가 성립하지 않는다. '주간에' 아파트 출입문 시정장치를 손괴하다가 발각되어 도주한 피고인들이 특수절도미수죄로 기소된 사안에서, '실행의 착수'가 없었다는 이유로 형법 제331조 제2항의 특수절도죄의 점에 대해 무죄를 선고한 원심 판단을 수긍한 사례. (대법원 2009. 12. 24. 2009도9667)

    ㉢(O) 야간에 타인의 재물을 절취할 목적으로 사람의 주거에 침입한 경우에는 주거에 침입한 단계에서 이미 형법 제330조에서 규정한 야간주거침입절도죄라는 범죄행위의 실행에 착수한 것이라고 보아야 한다. (대법원 2006. 9. 14. 2006도2824)

    ㉣(X) "제328조의 규정은 제329조 내지 제332조의 죄 또는 미수범에 준용한다."(형법 제344조) 특수절도죄(제331조)에도 친족상도례가 적용된다. 친족상도례가 적용되지 않는 재산범죄는 강도죄, 손괴죄 등이다.

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18. 18.상해와 폭행의 죄에 관한 다음 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

    • ① 피해자를 강간하려다가 미수에 그치고 그 과정에서 피해자에게 경부 및 전흉부 피하출혈, 통증으로 약 7일 간의 가료를 요하는 상처가 발생한 경우, 그 상처가 굳이 치료를 받지 않더라도 일상생활을 하는 데 아무런 지장이 없고 시일이 경과함에 따라 자연적으로 치유될 수 있는 정도라고 하더라도 강간치상죄의 상해에 해당한다.
    • ② 구 성폭력범죄의 처벌 및 피해자보호 등에 관한 법률 제9조 제1항의 상해는 피해자의 신체의 완전성을 훼손하거나 생리적 기능에 장애를 초래하는 것으로, 반드시 외부적인 상처가 있어야만 하는 것이 아니고, 여기서의 생리적 기능에는 육체적 기능뿐만 아니라 정신적 기능도 포함된다.
    • ③ 오랜 시간 동안의 협박과 폭행을 이기지 못하고 실신하여 범인들이 불러온 구급차 안에서야 정신을 차리게 되었다면, 외부적으로 어떤 상처가 발생하지 않았다고 하더라도 상해가 있었다고 할 것이다.
    • ④ 시간적 차이가 있는 독립된 상해행위나 폭행행위가 경합하여 사망의 결과가 일어나고 그 사망의 원인된 행위가 판명되지 않은 경우에는 공동정범의 예에 의하여 처벌할 것이다.

    정답 ①

    ①(X) 피해자를 강간하려다가 미수에 그치고 그 과정에서 피해자에게 경부 및 전흉부 피하출혈, 통증으로 약 7일 간의 가료를 요하는 상처가 발생하였으나 그 상처가 굳이 치료를 받지 않더라도 일상생활을 하는 데 아무런 지장이 없고 시일이 경과함에 따라 자연적으로 치유될 수 있는 정도라면 그로 인하여 신체의 완전성이 손상되고 생활기능에 장애가 왔다거나 건강상태가 불량하게 변경되었다고 보기는 어려워 강간치상죄의 상해에 해당하지 않는다고 한 사례. (대법원 1994. 11. 4. 94도1311)

    ②(O) 성폭력범죄의처벌및피해자보호등에관한법률 제9조 제1항의 상해는 피해자의 신체의 완전성을 훼손하거나 생리적 기능에 장애를 초래하는 것으로, 반드시 외부적인 상처가 있어야만 하는 것이 아니고, 여기서의 생리적 기능에는 육체적 기능뿐만 아니라 정신적 기능도 포함된다. (대법원 1999. 1. 26. 98도3732)

    ③(O) 오랜 시간 동안의 협박과 폭행을 이기지 못하고 실신하여 범인들이 불러온 구급차 안에서야 정신을 차리게 되었다면, 외부적으로 어떤 상처가 발생하지 않았다고 하더라도 생리적 기능에 훼손을 입어 신체에 대한 상해가 있었다고 본 사례. (대법원 1996. 12. 10. 96도2529)

    ④(O) 시간적 차이가 있는 독립된 상해행위나 폭행행위가 경합하여 사망의 결과가 일어나고 그 사망의 원인된 행위가 판명되지 않은 경우에는 공동정범의 예에 의하여 처벌할 것이다. (대법원 2000. 7. 28. 2000도2466)

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19. 19.강요죄에 관한 다음 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

    • ① 골프시설의 운영자가 골프회원에게 불리하게 변경된 내용의 회칙에 대하여 동의한다는 내용의 등록신청서를 제출하지 아니하면 회원으로 대우하지 아니하겠다고 통지한 것은 강요죄에 해당한다.
    • ② 폭력조직 전력이 있는 피고인이 특정 연예인에게 팬미팅 공연을 하도록 강요하면서 만날 것을 요구하고, 팬미팅 공연이 이행되지 않으면 안 좋은 일을 당할 것이라고 협박한 경우, 해당 연예인에게 공연을 할 의무가 없다는 점에 대한 미필적 인식이 피고인에게 있는 것으로 보아 강요죄의 고의가 있다고 할 것이다.
    • ③ 상관이 직무수행을 태만히 하거나 지시사항을 불이행하고 허위보고 등을 한 부하에게 근무태도를 교정하고 직무수행을 감독하기 위하여 직무수행의 내역을 일지 형식으로 기재하여 보고하도록 명령하는 행위는 직무권한 범위 내에서 내린 정당한 명령이므로 부하는 명령을 실행할 법률상 의무가 있고, 명령을 실행하지 아니하는 경우 군인사법 제57조 제2항에서 정한 징계처분이 내려진다거나 그에 갈음하여 얼차려의 제재가 부과된다고 하여 그와 같은 명령이 형법 제324조의 강요죄를 구성한다고 볼 수 없다.
    • ④ 직장에서 상사가 범죄행위를 저지른 부하직원에게 징계절차에 앞서 자진하여 사직할 것을 단순히 권유하였다고 하여 이를 강요죄에서의 협박에 해당한다고 볼 수는 없다.

    정답 ②

    ①(O) 강요죄라 함은 폭행 또는 협박으로 사람의 권리행사를 방해하거나 의무 없는 일을 하게 하는 것을 말하고, 여기에서의 협박은 객관적으로 사람의 의사결정의 자유를 제한하거나 의사실행의 자유를 방해할 정도로 겁을 먹게 할 만한 해악을 고지하는 것을 말한다. 골프시설의 운영자가 골프회원에게 불리하게 변경된 내용의 회칙에 대하여 동의한다는 내용의 등록신청서를 제출하지 아니하면 회원으로 대우하지 아니하겠다고 통지한 것이 강요죄에 해당한다고 한 사례. (대법원 2003. 9. 26. 2003도763)

    ②(X) 폭력조직 전력이 있는 피고인이 특정 연예인에게 팬미팅 공연을 하도록 강요하면서 만날 것을 요구하고, 팬미팅 공연이 이행되지 않으면 안 좋은 일을 당할 것이라고 협박한 사안에서, 위 연예인에게 공연을 할 의무가 없다는 점에 대한 미필적 인식 즉, 강요죄의 고의가 피고인에게 있었다고 단정하기 어렵다고 판단한 원심을 수긍한 사례. (대법원 2008. 5. 15. 2008도1097)

    ③(O) 상관이 직무수행을 태만히 하거나 지시사항을 불이행하고 허위보고 등을 한 부하에게 근무태도를 교정하고 직무수행을 감독하기 위하여 직무수행의 내역을 일지 형식으로 기재하여 보고하도록 명령하는 행위는 직무권한 범위 내에서 내린 정당한 명령이므로 부하는 명령을 실행할 법률상 의무가 있고, 명령을 실행하지 아니하는 경우 군인사법 제57조 제2항에서 정한 징계처분이 내려진다거나 그에 갈음하여 얼차려의 제재가 부과된다고 하여 그와 같은 명령이 형법 제324조의 강요죄를 구성한다고 볼 수 없다. (대법원 2012. 11. 29. 2010도1233)

    ④(O) 직장 상사가 범죄행위를 저지른 부하직원에게 사직을 단순히 권유한 것만으로는 강요죄의 협박에 해당하지 않는다고 한 사례. (대법원 2008. 11. 27. 2008도7018)

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20. 20.협박죄에 관한 다음 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

    • ① 피고인이 자신의 동거남과 성관계를 가진 바 있던 피해자에게 “사람을 사서 쥐도 새도 모르게 파묻어버리겠다. 너까지 것 쉽게 죽일 수 있다.”라고 말한 경우, 이는 언성을 높이면서 말다툼으로 흥분한 나머지 단순히 감정적인 욕설 내지 일시적 분노의 표시를 한 것에 불과하고 해악을 고지한다는 인식을 갖고 한 것이라고 보기 어렵다.
    • ② 채권추심 회사의 지사장이 회사로부터 자신의 횡령행위에 대한 민․형사상 책임을 추궁당할 지경에 이르자 이를 모면하기 위하여 회사 본사에 ‘회사의 내부비리 등을 금융감독원 등 관계 기관에 고발하겠다’는 취지의 서면을 보내는 한편, 위 회사 경영지원본부장이자 상무이사에게 전화를 걸어 자신의 횡령행위를 문제삼지 말라고 요구하면서 위 서면의 내용과 같은 취지로 발언한 경우, 지사장에게는 협박죄가 성립하는데 이때 협박죄의 객체는 회사이다.
    • ③ 피고인이 피해자인 누나의 집에서 온 몸에 연소성이 높은 고무놀을 바르고 라이타 불을 켜는 동작을 하면서 이를 말리려는 피해자 등에게 가위, 송곳을 휘두르면서 “방에 불을 지르겠다”, “가족 전부를 죽여버리겠다”고 소리치고 이를 약 1시간 가량 말리던 피해자가 끝내 무섭고 두려워 신고를 하였다면, 피고인의 행위는 피해자 등에게 공포심을 일으키기에 충분할 정도의 해악을 고지한 것이고, 나아가 피고인에게 실제로 피해자 등의 신체에 위해를 가할 의사나 불을 놓을 의사가 없었다고 할지라도 위와 같은 해악을 고지한다는 점에 대한 인식, 인용은 있었다고 봄이 상당하다.
    • ④ 협박죄에 있어서의 협박이라 함은, 일반적으로 보아 사람으로 하여금 공포심을 일으킬 수 있는 정도의 해악을 고지하는 것을 의미하므로 그 주관적 구성요건으로서의 고의는 행위자가 그러한 정도의 해악을 고지한다는 것을 인식, 인용하는 것을 그 내용으로 하고 고지한 해악을 실제로 실현할 의도나 욕구는 필요로 하지 아니한다.

    정답 ②

    ①(O) 행위자의 언동이 단순한 감정적인 욕설 내지 일시적 분노의 표시에 불과하여 주위사정에 비추어 가해의 의사가 없음이 객관적으로 명백한 때에는 협박행위 내지 협박의 의사를 인정할 수 없다. 피고인이 자신의 동거남과 성관계를 가진 바 있던 피해자에게 "사람을 사서 쥐도 새도 모르게 파묻어버리겠다. 너까지 것 쉽게 죽일 수 있다."라고 한 말에 관하여 이는 언성을 높이면서 말다툼으로 흥분한 나머지 단순히 감정적인 욕설 내지 일시적 분노의 표시를 한 것에 불과하고 해악을 고지한다는 인식을 갖고 한 것이라고 보기 어렵다고 판단한 것은 수긍이 간다. (대법원 2006. 8. 25. 2006도546)

    ②(X) 협박죄는 사람의 의사결정의 자유를 보호법익으로 하는 범죄로서 형법규정의 체계상 개인적 법익, 특히 사람의 자유에 대한 죄 중 하나로 구성되어 있는바, 위와 같은 협박죄의 보호법익, 형법규정상 체계, 협박의 행위 개념 등에 비추어 볼 때, 협박죄는 자연인만을 그 대상으로 예정하고 있을 뿐 법인은 협박죄의 객체가 될 수 없다. 위 사안에서는 회사의 임원인 상무이사에 대한 협박죄가 인정되었다. (대법원 2010. 7. 15. 2010도1017)

    ③(O) 피고인이 피해자인 누나의 집에서 갑자기 온 몸에 연소성이 높은 고무놀을 바르고 라이타 불을 켜는 동작을 하면서 이를 말리려는 피해자 등에게 가위, 송곳을 휘두르면서 "방에 불을 지르겠다" "가족 전부를 죽여버리겠다"고 소리쳤고 피해자가 피고인의 행위를 약 1시간 가량 말렸으나 듣지 아니하여 무섭고 두려워서 신고를 하였다면, 피고인의 행위는 피해자 등에게 공포심을 일으키기에 충분할 정도의 해악을 고지한 것이고, 나아가 피고인에게 실제로 피해자 등의 신체에 위해를 가할 의사나 불을 놓을 의사가 없었다고 할지라도 위와 같은 해악을 고지한다는 점에 대한 인식, 인용은 있었다고 봄이 상당하다. (대법원 1991. 5. 10. 90도2102)

    ④(O) 협박죄에 있어서의 협박이라 함은 일반적으로 보아 사람으로 하여금 공포심을 일으킬 수 있는 정도의 해악을 고지하는 것을 의미하므로 그 주관적 구성요건으로서의 고의는 행위자가 그러한 정도의 해악을 고지한다는 것을 인식, 인용하는 것을 그 내용으로 하고 고지한 해악을 실제로 실현할 의도나 욕구는 필요로 하지 아니한다. (대법원 1991. 5. 10. 90도2102)

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21. 21.강간과 추행의 죄에 관한 다음 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

    • ① 피고인이 간음할 목적으로 새벽 4시에 여자 혼자 있는 방문 앞에 가서 피해자가 방문을 열어 주지 않으면 부수고 들어갈 듯한 기세로 방문을 두드리고, 피해자가 위험을 느끼고 창문에 걸터 앉아 가까이 오면 뛰어 내리겠다고 하는데도 베란다를 통하여 창문으로 침입하려고 하였다면 강간의 수단으로서의 폭행에 착수하였다고 할 수 있으므로 강간의 착수가 있었다고 할 것이다.
    • ② 형법 제305조 소정의 미성년자에 대한 강간죄는 13세미만의 사람이라는 사실을 알고 간음을 하면 성립되는 것이고 간음을 함에 있어서 피해자에게 폭행, 협박을 가하거나 피해자의 의사에 반하여야 하는 것은 아니다.
    • ③ 강간미수의 경우에도 그 행위와 치상의 결과 간에 인과관계가 인정되면 강간치상죄가 성립한다.
    • ④ 피고인이 잠을 자고 있는 피해자의 옷을 벗긴 후 자신의 바지를 내린 상태에서 피해자의 음부 등을 만지고 자신의 성기를 피해자의 음부에 삽입하려고 하였으나 피해자가 몸을 뒤척이고 비트는 등 잠에서 깨어 거부하는 듯한 기색을 보이자 더 이상 간음행위에 나아가는 것을 포기한 경우, 준강간죄의 실행에 착수하였다고 볼 수 없다.

    정답 ④

    ①(O) 피고인이 간음할 목적으로 새벽 4시에 여자 혼자 있는 방문 앞에 가서 피해자가 방문을 열어 주지 않으면 부수고 들어갈 듯한 기세로 방문을 두드리고 피해자가 위험을 느끼고 창문에 걸터 앉아 가까이 오면 뛰어 내리겠다고 하는데도 베란다를 통하여 창문으로 침입하려고 하였다면 강간의 수단으로서의 폭행에 착수하였다고 할 수 있으므로 강간의 착수가 있었다고 할 것이다. (대법원 1991. 4. 9. 91도288)

    ②(O) 형법 305조 소정의 미성년자에 대한 강간죄는 13세미만의 부녀라는 사실을 알고 간음을 하면 성립되는 것이고 간음을 함에 있어서 피해자에게 폭행, 협박을 가하거나 피해자의 의사에 반하여야 하는 것은 아니다. (대법원 1975. 5. 13. 75도855) 현행 형법 제305조 제1항은 객체를 '13세 미만의 사람'으로 규정하고 있다.

    ③(O) 강간이 미수에 그친 경우라도 그 수단이 된 폭행에 의하여 피해자가 상해를 입었으면 강간치상죄가 성립하는 것이며, 미수에 그친 것이 피고인이 자의로 실행에 착수한 행위를 중지한 경우이든 실행에 착수하여 행위를 종료하지 못한 경우이든 가리지 않는다. (대법원 1988. 11. 8. 88도1628)

    ④(X) 피고인이 잠을 자고 있는 피해자의 옷을 벗긴 후 자신의 바지를 내린 상태에서 피해자의 음부 등을 만지고 자신의 성기를 피해자의 음부에 삽입하려고 하였으나 피해자가 몸을 뒤척이고 비트는 등 잠에서 깨어 거부하는 듯한 기색을 보이자 더 이상 간음행위에 나아가는 것을 포기한 경우, 준강간죄의 실행에 착수하였다고 본 사례. (대법원 2000. 1. 14. 99도5187)

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22. 22.다음은 명예훼손죄에 대한 설명이다. 옳은 것은 모두 몇 개인가? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

    ㉠ 피고인이 자신의 아들 등에게 폭행을 당하여 입원한 피해자의 병실로 찾아가 그의 모(母) 甲과 대화하던 중 甲의 이웃 乙 및 피고인의 일행 丙 등이 있는 자리에서 “학교에 알아보니 피해자에게 원래 정신병이 있었다고 하더라.”라고 허위사실을 말한 경우 – 공연성 부정
    ㉡ 피고인이 평소 乙이 자신의 일에 간섭하는 것에 기분이 나쁘다는 이유로 甲으로부터 취득한 乙의 범죄경력기록을 같은 아파트에 거주하는 丙에게 보여주면서 “전과자이고 나쁜년”이라고 사실을 적시한 경우 – 공연성 인정
    ㉢ 중학교 교사에 대해 “전과범으로서 교사직을 팔아가며 이웃을 해치고 고발을 일삼는 악덕 교사”라는 취지의 진정서를 그가 근무하는 학교법인 이사장 앞으로 제출한 행위 – 공연성 부정
    ㉣ 명예훼손의 발언(피해자들이 전과가 많다는 내용)을 들은 사람들이 피해자들과는 일면식이 없거나 이미 피해자들의 전과사실을 알고 있었던 경우 – 공연성 인정
    ㉤ 개인 블로그의 비공개 대화방에서 상대방으로부터 비밀을 지키겠다는 말을 듣고 일대일로 대화한 경우 – 공연성 부정
    ㉥ 피고인이 다방에서 피해자와 동업관계로 친한 사이인 甲에게 피해자의 험담을 한 경우에 있어서 다방 내의 좌석이 다른 손님의 자리와 멀리 떨어져 있고, 그 당시 甲은 피고인에게 “왜 피해자에 관해서 그런 말을 하느냐”고 힐책까지 한 사실이 있는 경우 – 공연성 부정

    • ① 1개
    • ② 2개
    • ③ 3개
    • ④ 4개

    정답 ④

    ㉠(O) 피고인이 丙과 함께 피해자의 병문안을 가서 피고인·甲·乙·丙 4명이 있는 자리에서 피해자에 대한 폭행사건에 관하여 대화를 나누던 중 위 발언을 한 것이라면 불특정 또는 다수인이 인식할 수 있는 상태라고 할 수 없고, 또 그 자리에 있던 사람들의 관계 등 여러 사정에 비추어 피고인의 발언이 불특정 또는 다수인에게 전파될 가능성이 있다고 보기도 어려워 공연성이 없다는 이유로, 이와 달리 보아 피고인에게 유죄를 인정한 원심판단에 법리오해 및 심리미진의 위법이 있다고 한 사례. (대법원 2011. 9. 8. 2010도7497)

    ㉡(X) 피고인이 평소 乙이 자신의 일에 간섭하는 것에 기분이 나쁘다는 이유로 甲으로부터 취득한 乙의 범죄경력기록을 같은 아파트에 거주하는 丙에게 보여주면서 "전과자이고 나쁜 년"이라고 사실을 적시하여 乙의 명예를 훼손하였다는 공소사실에 대하여, 위 유포 사실이 불특정 또는 다수인에게 전파될 가능성이 없다는 이유로 무죄를 선고한 원심판결을 수긍한 사례. (대법원 2010. 11. 11. 2010도8265)

    ㉢(O) 중학교 교사에 대해 "전과범으로서 교사직을 팔아가며 이웃을 해치고 고발을 일삼는 악덕 교사"라는 취지의 진정서를 그가 근무하는 학교법인 이사장 앞으로 제출한 행위 자체는 위 진정서의 내용과 진정서의 수취인인 학교법인 이사장과 위 교사의 관계등에 비추어 볼 때 위 이사장이 위 진정서 내용을 타에 전파할 가능성이 있다고 보기 어려우므로 명예훼손죄의 구성요건인 공연성이 있다고 보기 어렵다. (대법원 1983. 10. 25. 83도2190)

    ㉣(O) 명예훼손의 발언(피해자들이 전과가 많다는 내용)을 들은 사람들이 피해자들과는 일면식이 없다거나 이미 피해자들의 전과사실을 알고 있었다고 하더라도 공연성 즉 발언이 전파될 가능성이 없다고 볼 수 없다. (대법원 1993. 3. 23. 92도455)

    ㉤(X) 개인 블로그의 비공개 대화방에서 상대방으로부터 비밀을 지키겠다는 말을 듣고 일대일로 대화하였다고 하더라도, 그 사정만으로 대화 상대방이 대화내용을 불특정 또는 다수에게 전파할 가능성이 없다고 할 수 없으므로, 명예훼손죄의 요건인 공연성을 인정할 여지가 있다고 본 사례. (대법원 2008. 2. 14. 2007도8155)

    ㉥(O) 명예훼손죄에 있어서 공연성은 불특정 또는 다수인이 인식할 수 있는 상태를 의미하므로, 비록 개별적으로 한 사람에 대하여 사실을 유포하였다 하여도 이로부터 불특정 또는 다수인에게 전파될 가능성이 있다면 공연성의 요건을 충족하는 것이나, 이와 달리 비밀이 보장되거나 전파될 가능성이 없는 경우는 특정한 사람에 대한 사실의 유포는 공연성을 결여한 것이라고 아니할 수 없는바, 피고인이 다방에서 피해자와 동업관계로 친한 사이인 공소외인에 대하여 피해자의 험담을 한 경우에 있어서 다방내의 좌석이 다른 손님의 자리와 멀리 떨어져 있고 그 당시 공소외인은 피고인에게 왜 피해자에 관해서 그런 말을 하느냐고 힐책까지 한 사실이 있다면 전파될 가능성이 있다고 볼 수 없다. (대법원 1984. 2. 28. 83도891)

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23. 23.명예훼손죄에 대한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

    • ① 피고인이 피해자를 괴롭히기 위하여 피해자가 동성애자가 아님에도 불구하고 인터넷사이트에 7회에 걸쳐 피해자가 동성애자라는 내용의 글을 게재하였다면, 그러한 행위는 피해자의 명예를 훼손하는 행위에 해당한다고 볼 수 있다.
    • ② 통상 사람에게 사실을 적시할 경우 그 자체로서 적시된 사실이 외부에 공표되는 것이므로 그때부터 곧 전파가능성을 따져 공연성 여부를 판단하여야 할 것이고, 이는 기자를 통해 사실을 적시하는 경우라고 하여 달리 볼 것이 아니다.
    • ③ ‘A회사가 일본 B맥주에 지분이 50%가 넘어가 일본 기업이 됐다’라는 표현만으로는 OO소주를 생산하는 피해자 A회사의 대주주 내지 지배주주가 일본 회사라고 적시하는 경우 일부 소비자들이 OO소주의 구매에 소극적이 될 여지가 있다 하더라도 이를 사회통념상 A회사의 사회적 가치 내지 평가가 침해될 가능성이 있는 명예훼손적 표현이라고 보기는 힘들다.
    • ④ 교장 甲이 여성 기간제교사 乙에게 차 접대 요구와 부당한 대우를 하였다는 인상을 주는 내용의 글을 게재한 교사 丙의 명예훼손행위가 공공의 이익에 관한 것으로서 위법성이 조각된다.

    정답 ②

    ①(O) 명예훼손죄가 성립하기 위하여는 특정인의 사회적 가치 내지 평가가 침해될 가능성이 있는 구체적인 사실을 적시하여야 하는바, 어떤 표현이 명예훼손적인지 여부는 그 표현에 대한 사회 통념에 따른 객관적 평가에 의하여 판단하여야 한다. 따라서 가치중립적인 표현을 사용하였다 하더라도 사회 통념상 그로 인하여 특정인의 사회적 평가가 저하되었다고 판단된다면 명예훼손죄가 성립할 수 있다. 피해자가 동성애자가 아님에도 인터넷사이트에 7회에 걸쳐 피해자가 동성애자라는 내용의 글을 게재한 행위는 피해자의 명예를 훼손한 행위에 해당한다. (대법원 2007. 10. 25. 2007도5077)

    ②(X) 통상 기자가 아닌 보통 사람에게 사실을 적시할 경우에는 그 자체로서 적시된 사실이 외부에 공표되는 것이므로 그때부터 곧 전파가능성을 따져 공연성 여부를 판단하여야 할 것이지만, 그와는 달리 기자를 통해 사실을 적시하는 경우에는 기사화되어 보도되어야만 적시된 사실이 외부에 공표된다고 보아야 할 것이므로 기자가 취재를 한 상태에서 아직 기사화하여 보도하지 아니한 경우에는 전파가능성이 없다고 할 것이어서 공연성이 없다고 봄이 상당하다. (대법원 2000. 5. 16. 99도5622)

    ③(O) 우리나라 유명 소주회사가 일본의 주류회사에 지분이 50% 넘어가 일본 기업이 되었다고 하는 사실적시는 가치중립적 표현으로서, 피해자 회사의 대주주 내지 지배주주가 일본 회사라고 적시하는 경우 일부 소비자들이 소주의 구매에 소극적이 될 여지가 있다 하더라도 이를 사회통념상 피해자 회사의 사회적 가치 내지 평가가 침해될 가능성이 있는 명예훼손적 표현이라고 볼 수 없다. (대법원 2008. 11. 27. 2008도6728)

    ④(O) 형법 제310조에서 말하는 '공공의 이익'에는 널리 국가·사회 기타 일반 다수인의 이익에 관한 것뿐만 아니라 특정한 사회집단이나 그 구성원 전체의 관심과 이익에 관한 것도 포함되는 것으로서, … 행위자의 주요한 동기 내지 목적이 공공의 이익을 위한 것이라면 부수적으로 다른 사익적 목적이나 동기가 내포되어 있더라도 형법 제310조의 적용을 배제할 수 없다. 교장 甲이 여성기간제교사 乙에게 차 접대 요구와 부당한 대우를 하였다는 인상을 주는 내용의 글을 게재한 교사 丙의 명예훼손행위가 공공의 이익에 관한 것으로서 위법성이 조각된다고 한 사례. (대법원 2008. 7. 10. 2007도9885)

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24. 24.다음 중 옳은 것은 모두 몇 개인가? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

    ㉠ 다른 사람의 주택에 무단 침입한 범죄사실로 이미 유죄판결을 받은 사람이 그 판결이 확정된 후에도 퇴거하지 아니하고 계속하여 당해 주택에 거주한 경우 위 판결확정 이후의 행위는 별도로 주거침입죄를 구성한다.
    ㉡ 출입문이 열려 있으면 안으로 들어가겠다는 의사 아래 출입문을 당겨보는 행위는 바로 주거의 사실상의 평온을 침해할 객관적인 위험성을 포함하는 행위를 한 것으로 볼 수 있어 그것으로 주거침입의 실행에 착수가 인정된다.
    ㉢ 입찰방해죄는 입찰참가자들 중 일부와의 사이에만 담합이 이루어진 경우에도 성립할 수 있지만, 입찰 자체가 실시되지 않은 경우에는 성립하지 않는다.
    ㉣ 甲남의 노크 소리를 듣고 자기 남편으로 오인한 피해자 乙녀가 공중화장실 용변칸 문을 열어주자 甲이 乙을 강간할 의도로 들어간 경우 乙의 명시적인 승낙이 있었으므로 주거침입죄는 성립하지 않는다.

    • ① 1개
    • ② 2개
    • ③ 3개
    • ④ 4개

    정답 ③

    ㉠(O) 주거침입죄는 사실상의 주거의 평온을 보호법익으로 하는 것이므로, … 다른 사람의 주택에 무단 침입한 범죄사실로 이미 유죄판결을 받은 사람이 그 판결이 확정된 후에도 퇴거하지 않은 채 계속하여 당해 주택에 거주한 사안에서, 위 판결 확정 이후의 행위는 별도의 주거침입죄를 구성한다고 한 사례. (대법원 2008. 5. 8. 2007도11322)

    ㉡(O) 주거침입죄의 실행의 착수는 주거자, 관리자, 점유자 등의 의사에 반하여 주거나 관리하는 건조물 등에 들어가는 행위, 즉 구성요건의 일부를 실현하는 행위까지 요구하는 것은 아니고 범죄구성요건의 실현에 이르는 현실적 위험성을 포함하는 행위를 개시하는 것으로 족하므로, 출입문이 열려 있으면 안으로 들어가겠다는 의사 아래 출입문을 당겨보는 행위는 바로 주거의 사실상의 평온을 침해할 객관적인 위험성을 포함하는 행위를 한 것으로 볼 수 있어 그것으로 주거침입의 실행에 착수한 것으로 보아야 한다. (대법원 2006. 9. 14. 2006도2824)

    ㉢(O) 입찰참가자들 사이의 담합행위가 입찰방해죄로 되기 위하여는 반드시 입찰참가자 전원 사이에 담합이 이루어져야 하는 것은 아니고, 입찰참가자들 중 일부 사이에만 담합이 이루어진 경우라고 하더라도 그것이 입찰의 공정을 해하는 것으로 평가되는 이상 입찰방해죄는 성립한다. (대법원 2006. 12. 22. 2004도2581) 다만 형법 제315조의 입찰방해죄는 위계 또는 위력 기타의 방법으로 입찰의 공정을 해하는 경우에 성립하는 위태범으로서, … 이러한 입찰방해 행위가 있다고 하기 위해서는 그 방해의 대상이 되는 입찰절차가 존재하여야 한다. (대법원 2008. 5. 29. 2007도5037)

    ㉣(X) 피고인이 피해자가 사용중인 공중화장실의 용변칸에 노크하여 남편으로 오인한 피해자가 용변칸 문을 열자 강간할 의도로 용변칸에 들어간 것이라면 피해자가 명시적 또는 묵시적으로 이를 승낙하였다고 볼 수 없어 주거침입죄에 해당한다고 한 사례. (대법원 2003. 5. 30. 2003도1256)

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25. 25.다음 중 업무방해죄가 성립하는 것은 모두 몇 개인가? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

    ㉠ 주식회사 대표이사가 직원 130명을 동원하여 주주총회에서 위력으로 21명의 개인주주들이 발언권․의결권을 행사하지 못하도록 방해한 경우
    ㉡ 시장번영회 회장이 이사회의 결의와 시장번영회의 관리규정에 따라서 관리비 체납자의 점포에 대해 실시한 단전조치
    ㉢ 임대인이 임차인의 물건을 임의로 철거․폐기할 수 있다는 임대차계약 조항에 따라 임대인이 임차인 점포의 간판을 철거하고 출입문을 봉쇄한 경우
    ㉣ 임대인 甲으로부터 건물을 임차하여 학원을 운영하던 피고인이 건물을 인도한 이후에도 자신 명의로 된 학원설립등록을 말소하지 않고 휴원신고를 연장함으로써 새로운 임차인 乙이 그 건물에서 학원설립등록을 하지 못하도록 한 경우

    • ① 1개
    • ② 2개
    • ③ 3개
    • ④ 4개

    정답 ①

    ㉠(X) 불성립. 형법상 업무방해죄의 보호대상이 되는 '업무'라 함은 직업 기타 사회생활상의 지위에 기하여 계속적으로 종사하는 사무 또는 사업을 말하는 것인데, 주주로서 주주총회에서 의결권 등을 행사하는 것은 주식의 보유자로서 그 자격에서 권리를 행사하는 것에 불과할 뿐 그것이 '직업 기타 사회생활상의 지위에 기하여 계속적으로 종사하는 사무 또는 사업'에 해당한다고 할 수 없다. (대법원 2004. 10. 28. 2004도1256)

    ㉡(X) 불성립. 시장번영회 회장이 이사회의 결의와 시장번영회의 관리규정에 따라서 관리비 체납자의 점포에 대하여 실시한 단전조치는 정당행위로서 업무방해죄를 구성하지 아니한다고 한 사례. (대법원 2004. 8. 20. 2003도4732)

    ㉢(O) 성립. 임대차계약 조항에 임대인이 임차인의 물건을 임의로 철거·폐기할 수 있다고 정해져 있더라도, 임대인이 간판업자를 동원하여 임차인이 영업 중인 점포의 간판을 철거하고 출입문을 봉쇄한 행위는 위력으로써 임차인의 업무를 방해한 것으로서 업무방해죄가 성립한다는 것이 판례이다(대법원 2005. 3. 10. 2004도341). 판례는 “강제집행은 국가가 독점하고 있는 사법권의 한 작용을 이루고 채권자는 국가에 대하여 강제집행권의 발동을 신청할 수 있는 지위에 있을 뿐이므로”, 법률이 정한 집행기관을 거치지 않고 채권자가 임의로 강제집행을 하기로 하는 약정은 사회질서에 반하여 민법 제103조에 의하여 무효라고 보았다.

    ㉣(X) 불성립. 임대인 甲으로부터 건물을 임차하여 학원을 운영하던 피고인이 건물을 인도한 이후에도 자신 명의로 된 학원설립등록을 말소하지 않고 휴원신고를 연장함으로써 새로운 임차인 乙이 그 건물에서 학원설립등록을 하지 못하도록 하여 위력에 의한 업무방해로 기소된 사안에서, 피고인의 휴원연장신고와 乙이 학원설립등록을 하지 못한 점 사이에 인과관계가 있다고 단정하기 어렵고, 피고인의 행위가 乙의 자유의사를 제압·혼란케 할 정도의 위력에 해당한다고 보기 어렵다는 이유로, 피고인의 행위가 위력에 의한 업무방해죄를 구성한다고 본 원심판결에 법리를 오해한 위법이 있다고 한 사례. (대법원 2010. 11. 25. 2010도9186)

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26. 26.사기의 죄와 관련한 설명 중 옳은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

    • ① 소송사기에 있어서 방어적인 위치에 있는 피고는 소송사기의 주체가 될 수 없다.
    • ② 배당이의 소송의 제1심에서 패소판결을 받고 항소한 자가 그 항소를 취하하는 것만으로는 사기죄에서 말하는 재산적 처분 행위가 있다고 할 수 없다.
    • ③ 자신이 절취한 장물을 자기의 소유물로 위장하여 제3자에게 담보로 제공하고 금원을 편취한 경우 사기죄가 성립할 수 있다.
    • ④ 주유소 운영자가 농․어민 등에게 조세특례제한법에 정한 면세유를 공급한 것처럼 위조한 면세유류공급확인서로 정유 회사를 기망하여 상당의 이득을 취득한 경우 정유회사는 물론 국가 또는 지방자치단체를 기망하여 환급세액을 편취한 것이므로 국가 또는 지방자치단체에 대해서도 사기죄가 성립한다.

    정답 ③

    ①(X) 적극적 소송당사자인 원고뿐만 아니라 방어적인 위치에 있는 피고라 하더라도 허위내용의 서류를 작성하여 이를 증거로 제출하거나 위증을 시키는 등의 적극적인 방법으로 법원을 기망하여 착오에 빠지게 한 결과 승소확정판결을 받음으로써 자기의 재산상의 의무이행을 면하게 된 경우에는 그 재산가액 상당에 대하여 사기죄가 성립한다. (대법원 2004. 3. 12. 2003도333)

    ②(X) 사기죄는 타인을 기망하여 착오에 빠뜨리게 하고 그 처분행위를 유발하여 재물이나 재산상의 이득을 얻음으로써 성립하는 것이므로 여기에 처분행위라고 하는 것은 재산적 처분행위를 의미하는 것이라고 할 것인바, 배당이의 소송의 제1심에서 패소판결을 받고 항소한 자가 그 항소를 취하하면 그 즉시 제1심판결이 확정되고 상대방이 배당금을 수령할 수 있는 이익을 얻게 되는 것이므로 위 항소를 취하하는 것 역시 사기죄에서 말하는 재산적 처분행위에 해당한다. (대법원 2002. 11. 22. 2000도4419)

    ③(O) 절도범인이 절취한 장물을 자기 것인양 제3자에게 담보로 제공하고 금원을 편취한 경우에는 별도의 사기죄가 성립된다. (대법원 1980. 11. 25. 80도2310)

    ④(X) 기망행위에 의하여 조세를 포탈하거나 조세의 환급·공제를 받은 경우에는 조세범처벌법 제9조에서 이러한 행위를 처벌하는 규정을 별도로 두고 있을 뿐만 아니라, 조세를 강제적으로 징수하는 국가 또는 지방자치단체의 직접적인 권력작용을 사기죄의 보호법익인 재산권과 동일하게 평가할 수 없는 것이므로 조세범처벌법 위반죄가 성립함은 별론으로 하고, 형법상 사기죄는 성립하지 않는다. 주유소 운영자가 농·어민 등에게 조세특례제한법에 정한 면세유를 공급한 것처럼 위조한 면세유류공급확인서로 정유회사를 기망하여 면세유를 공급받음으로써 면세유와 정상유의 가격 차이 상당의 이득을 취득한 사안에서, 정유회사에 대하여 사기죄를 구성하는 것은 별론으로 하고, 국가 또는 지방자치단체를 기망하여 국세 및 지방세의 환급세액 상당을 편취한 것으로 볼 수 없다고 한 사례. (대법원 2008. 11. 27. 2008도7303)

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27. 27.사기의 죄에 관한 설명 중 옳은 것과 틀린 것이 바르게 표시된 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

    ㉠ 타인의 명의를 모용하여 발급받은 신용카드의 번호와 그 비밀번호를 이용하여 ARS 전화서비스나 인터넷 등을 통하여 신용대출을 받는 방법으로 재산상의 이익을 취득하였다면 컴퓨터등사용사기죄에 해당한다.
    ㉡ 부녀가 금품 등을 받을 것을 전제로 성행위를 하는 경우 그 행위의 대가는 사기죄의 객체인 경제적 이익에 해당하지 않고, 부녀를 기망하여 성행위 대가의 지급을 면하는 경우 사기죄는 성립하지 않는다.
    ㉢ 사기죄는 타인을 기망하여 착오를 일으키게 하고 그로 인한 처분행위를 유발하여 재물․재산상의 이익을 얻음으로써 성립하고, 여기서 처분행위라 함은 재산적 처분행위로서 피기망자가 자유의사로 직접 재산상의 손해를 초래하는 작위에 나아갈 것이 필요하며, 부작위에 의한 처분행위는 인정되지 않는다.
    ㉣ 피해자에게 근저당권을 설정해 주겠다고 기망하여 금원을 편취한 후 목적 부동산에 대하여 제3자에게 근저당권을 설정하여 준 행위는 사기죄와 별도로 피해자에 대한 배임죄를 구성한다.

    • ① ㉠(O), ㉡(X), ㉢(X), ㉣(X)
    • ② ㉠(O), ㉡(X), ㉢(O), ㉣(X)
    • ③ ㉠(O), ㉡(O), ㉢(X), ㉣(X)
    • ④ ㉠(X), ㉡(O), ㉢(X), ㉣(O)

    정답 ①

    ㉠(O) 타인의 명의를 모용하여 발급받은 신용카드의 번호와 그 비밀번호를 이용하여 ARS 전화서비스나 인터넷 등을 통하여 신용대출을 받는 방법으로 재산상 이익을 취득하는 행위 역시 미리 포괄적으로 허용된 행위가 아닌 이상, 컴퓨터 등 정보처리장치에 권한 없이 정보를 입력하여 정보처리를 하게 함으로써 재산상 이익을 취득하는 행위로서 컴퓨터 등 사용사기죄에 해당한다. (대법원 2006. 7. 27. 2006도3126)

    ㉡(X) 사기죄의 객체가 되는 재산상의 이익이 반드시 사법(私法)상 보호되는 경제적 이익만을 의미하지 아니하고, 부녀가 금품 등을 받을 것을 전제로 성행위를 하는 경우 그 행위의 대가는 사기죄의 객체인 경제적 이익에 해당하므로, 부녀를 기망하여 성행위 대가의 지급을 면하는 경우 사기죄가 성립한다. (대법원 2001. 10. 23. 2001도2991)

    ㉢(X) 사기죄는 타인을 기망하여 착오를 일으키게 하고 그로 인한 처분행위를 유발하여 재물·재산상의 이득을 얻음으로써 성립하고, 여기서 처분행위라 함은 재산적 처분행위로서 피해자가 자유의사로 직접 재산상 손해를 초래하는 작위에 나아가거나 또는 부작위에 이른 것을 말하므로, 피해자가 착오에 빠진 결과 채권의 존재를 알지 못하여 채권을 행사하지 아니하였다면 그와 같은 부작위도 재산의 처분행위에 해당한다. (대법원 2007. 7. 12. 2005도9221)

    ㉣(X) 채무자가 금전채무를 담보하기 위한 저당권설정계약에 따라 채권자에게 그 소유의 부동산에 관하여 저당권을 설정할 의무를 부담하게 되었다고 하더라도, 이를 들어 채무자가 통상의 계약에서 이루어지는 이익대립관계를 넘어서 채권자와의 신임관계에 기초하여 채권자의 사무를 맡아 처리하는 것으로 볼 수 없다. 채무자가 저당권설정계약에 따라 채권자에 대하여 부담하는 저당권을 설정할 의무는 계약에 따라 부담하게 된 채무자 자신의 의무이다. 채무자가 위와 같은 의무를 이행하는 것은 채무자 자신의 사무에 해당할 뿐이므로, 채무자를 채권자에 대한 관계에서 '타인의 사무를 처리하는 자'라고 할 수 없다. 따라서 채무자가 제3자에게 먼저 담보물에 관한 저당권을 설정하거나 담보물을 양도하는 등으로 담보가치를 감소 또는 상실시켜 채권자의 채권실현에 위험을 초래하더라도 배임죄가 성립한다고 할 수 없다. (대법원 2020. 6. 18. 2019도14340 전원합의체) ※ 판례 변경에 따라 지문을 현행 기준으로 정비함.

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28. 28.다음은 장물죄에 관한 설명이다. 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

    • ① 권한 없이 타인의 인터넷뱅킹에 접속하여 타인의 예금계좌로부터 자신의 예금계좌로 금액을 이체하도록 한 다음 그 금액을 자신의 현금카드를 사용하여 현금자동지급기에서 인출한 경우 그 인출된 금액은 장물에 해당하지 않는다.
    • ② 절도범으로부터 장물보관 의뢰를 받고 장물을 인도받아 보관하던 중 임의로 처분하여 장물보관죄가 성립하는 때에는 별도로 횡령죄가 성립하지 않는다.
    • ③ 본범 이외의 자가 본범이 절취한 차량이라는 정을 알면서 본범의 강도행위를 위하여 그 차량을 운전해 준 경우에 강도예비죄만 성립하고 장물운반죄는 성립하지 않는다.
    • ④ 어머니가 아들이 절취하여 갖고 온 장물을 취득하여 보관한 경우 어머니에 대해서는 그 형을 감경하거나 면제할 수 있다.

    정답 ③

    ①(O) 컴퓨터등사용사기죄의 범행으로 예금채권을 취득한 다음 자기의 현금카드를 사용하여 현금자동지급기에서 현금을 인출한 경우, 현금카드 사용권한 있는 자의 정당한 사용에 의한 것으로서 현금자동지급기 관리자의 의사에 반하거나 기망행위 및 그에 따른 처분행위도 없었으므로, 별도로 절도죄나 사기죄의 구성요건에 해당하지 않는다 할 것이고, 그 결과 그 인출된 현금은 재산범죄에 의하여 취득한 재물이 아니므로 장물이 될 수 없다고 한 사례. (대법원 2004. 4. 16. 2004도353)

    ②(O) 절도 범인으로부터 장물보관 의뢰를 받은 자가 그 정을 알면서 이를 인도받아 보관하고 있다가 임의 처분하였다 하여도 장물보관죄가 성립하는 때에는 이미 그 소유자의 소유물 추구권을 침해하였으므로 그 후의 횡령행위는 불가벌적 사후행위에 불과하여 별도로 횡령죄가 성립하지 않는다. (대법원 2004. 4. 9. 2003도8219)

    ③(X) 본범자와 공동하여 장물을 운반한 경우에 본범자는 장물죄에 해당하지 않으나 그 외의 자의 행위는 장물운반죄를 구성하므로, 피고인이 본범이 절취한 차량이라는 정을 알면서도 본범 등으로부터 그들이 위 차량을 이용하여 강도를 하려 함에 있어 차량을 운전해 달라는 부탁을 받고 위 차량을 운전해 준 경우, 피고인은 강도예비와 아울러 장물운반의 고의를 가지고 위와 같은 행위를 하였다고 봄이 상당하다. (대법원 1999. 3. 26. 98도3030)

    ④(O) "제362조부터 제364조까지의 죄를 지은 사람이 본범과 배우자, 직계혈족·동거친족 또는 그 배우자의 관계인 경우에는 그 형을 감경하거나 면제할 수 있다. 다만, 신분관계가 없는 공범에 대해서는 예외로 한다."(형법 제365조 제2항) 어머니와 아들은 직계혈족이므로 어머니의 장물취득·보관에 대해서는 형을 감경하거나 면제할 수 있다. ※ 법 개정에 따라 지문을 현행 기준으로 정비함.

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29. 29.횡령죄에 대한 설명으로 옳지 않은 것은 모두 몇 개인가? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

    ㉠ 수의계약을 체결하는 공무원이 해당 공사업자와 적정한 금액 이상으로 계약금을 부풀려서 계약하고 부풀린 금액을 자신이 되돌려 받기로 사전에 약정한 다음 그에 따라 수수한 돈은 성질상 횡령금에 해당한다.
    ㉡ 사립학교의 교비회계에 속하는 수입을 교비회계의 세출에 포함되는 용도가 아닌 다른 용도에 사용한 경우 그 자체로써 횡령죄가 성립하지는 않는다.
    ㉢ 타인의 금전을 위탁받아 보관하는 자가 보관방법으로 금융기관에 자신의 명의로 이를 예치한 경우에는 보관자의 지위를 갖지 않는다.
    ㉣ 부동산에 대한 원인무효인 소유권이전등기의 명의자는 횡령죄의 주체인 ‘타인의 재물을 보관하는 자’에 해당한다고 할 수 없다.

    • ① 없음
    • ② 1개
    • ③ 2개
    • ④ 3개

    정답 ③

    ㉠(O) 수의계약을 체결하는 공무원이 해당 공사업자와 적정한 금액 이상으로 계약금액을 부풀려서 계약하고 부풀린 금액을 자신이 되돌려 받기로 사전에 약정한 다음 그에 따라 수수한 돈은 성격상 뇌물이 아니고 횡령금에 해당한다고 한 사례. (대법원 2007. 10. 12. 2005도7112)

    ㉡(X) 사립학교의 경우, 사립학교법 제29조 및 같은법시행령에 의해 학교법인의 회계가 학교회계와 법인회계로 구분되고 학교회계 중 특히, 교비회계에 속하는 수입은 다른 회계에 전출하거나 대여할 수 없는 등 용도가 엄격히 제한되어 있기 때문에 교비회계자금을 다른 용도에 사용하였다면 그 자체로서 횡령죄가 성립한다. (대법원 2004. 12. 24. 2003도4570)

    ㉢(X) 횡령죄에 있어서 보관이라 함은 재물이 사실상 지배하에 있는 경우뿐만 아니라 법률상의 지배·처분이 가능한 상태를 모두 가리키는 것으로 타인의 금전을 위탁받아 보관하는 자는 보관방법으로 이를 은행 등의 금융기관에 예치한 경우에도 보관자의 지위를 갖는 것이다. (대법원 2000. 8. 18. 2000도1856)

    ㉣(O) 횡령죄의 주체는 타인의 재물을 보관하는 자이어야 하고, 여기서 보관이라 함은 위탁관계에 의하여 재물을 점유하는 것을 의미하므로, 결국 횡령죄가 성립하기 위하여는 그 재물의 보관자가 재물의 소유자(또는 기타의 본권자)와 사이에 법률상 또는 사실상의 위탁신임관계가 존재하여야 하고, 또한 부동산의 경우 보관자의 지위는 점유를 기준으로 할 것이 아니라 그 부동산을 제3자에게 유효하게 처분할 수 있는 권능의 유무를 기준으로 결정하여야 하므로, 원인무효인 소유권이전등기의 명의자는 횡령죄의 주체인 타인의 재물을 보관하는 자에 해당한다고 할 수 없다. (대법원 2007. 5. 31. 2007도1082)

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30. 30.횡령죄에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

    • ① 소유권 취득에 등록이 필요한 다른 사람 소유 차량을 인도받아 보관받고 있는 사람이 이를 사실상 처분한 경우 보관 위임자나 보관자가 차량의 등록명의자가 아니라면 횡령죄가 성립하지 않는다.
    • ② 근로자는 운송회사로부터 일정액의 급여를 받으면서 당일 운송수입금을 전부 운송회사에 납입하고, 운송회사는 이를 월 단위로 정산하기로 한 약정이 체결된 경우, 근로자가 운송수입금을 임의로 소비하였다면 이는 횡령죄를 구성하며 근로자가 사납금을 초과하는 수입금 일부를 배분받을 권리가 있더라도 마찬가지이다.
    • ③ 횡령죄의 객체는 자기가 보관하는 ‘타인의 재물’이므로 재물이 아닌 재산상의 이익은 횡령죄의 객체가 될 수 없고, 사무적으로 관리가 가능한 채권이나 그 밖의 권리 등은 재물에 포함된다고 해석할 수 없다.
    • ④ 주식회사의 설립업무 또는 증자업무를 담당한 자와 주식인수인이 사전에 공모하여 제3자로부터 차용한 돈으로 주금을 납입하고 설립등기 또는 증자등기 후 바로 인출하여 차용금 변제에 사용하는 경우에는 업무상횡령죄가 성립하지 않는다.

    정답 ①

    ①(X) 소유권의 취득에 등록이 필요한 타인 소유의 차량을 인도받아 보관하고 있는 사람이 이를 사실상 처분하면 횡령죄가 성립하며, 보관 위임자나 보관자가 차량의 등록명의자일 필요는 없다. (대법원 2015. 6. 25. 2015도1944 전원합의체)

    ②(O) 근로자가 애초 거둔 운송수입금 전액은 운송회사의 관리와 지배 아래 있다고 봄이 상당하므로 근로자가 운송수입금을 임의로 소비하였다면 횡령죄를 구성한다. 이는 근로자가 운송회사에 대하여 사납금을 초과하는 운송수입금의 일부를 배분받을 권리를 가지고 있다고 하더라도 다른 특별한 사정이 없는 한 다를 바 없다고 할 것이다. (대법원 2014. 4. 30. 2013도8799)

    ③(O) 횡령죄에 있어서의 재물은 동산, 부동산의 유체물에 한정되지 아니하고 관리할 수 있는 동력도 재물로 간주되지만, 여기에서 말하는 관리란 물리적 또는 물질적 관리를 가리킨다고 볼 것이고, 재물과 재산상 이익을 구별하고 횡령과 배임을 별개의 죄로 규정한 현행 형법의 규정에 비추어 볼 때 사무적으로 관리가 가능한 채권이나 그 밖의 권리 등은 재물에 포함된다고 해석할 수 없다. (대법원 1994. 3. 8. 93도2272)

    ④(O) 주식회사의 설립업무 또는 증자업무를 담당한 자와 주식인수인이 사전 공모하여 주금납입취급은행 이외의 제3자로부터 납입금에 해당하는 금액을 차입하여 주금을 납입하고 납입취급은행으로부터 납입금보관증명서를 교부받아 회사의 설립등기절차 또는 증자등기절차를 마친 직후 이를 인출하여 위 차용금채무의 변제에 사용하는 경우, … 그들에게 회사의 돈을 임의로 유용한다는 불법영득의 의사가 있다고 보기 어렵다 할 것이고, 이러한 관점에서 상법상 납입가장죄의 성립을 인정하는 이상 회사 자본이 실질적으로 증가됨을 전제로 한 업무상횡령죄가 성립한다고 할 수는 없다. (대법원 2004. 6. 17. 2003도7645 전원합의체)

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31. 31.다음 설명 중 옳지 않은 것은 모두 몇 개인가? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

    ㉠ 사람의 생명, 신체 또는 재산을 해할 정도의 성능이 없거나, 사람의 신체 또는 재산을 경미하게 손상시킬 수 있는 정도에 그쳐 사회의 안전과 평온에 직접적이고 구체적인 위험을 초래하여 공공의 안전을 문란하게 하기에 현저히 부족한 파괴력과 위험성 정도만 가진 물건은 폭발물사용죄에서의 ‘폭발물’에 해당하지 않는다.
    ㉡ 甲이 乙, 丙, 丁과 함께 어음을 발행한 뒤 부도시키는 방법으로 타인의 재물을 편취하기로 모의한 뒤, 이를 위해 A실업이라는 상호로 사무실을 개설하여 전자제품 도매상을 경영하는 것처럼 위장하고는, 乙의 이름으로 은행에 당좌계정을 개설하여 그 은행으로부터 다량의 어음용지를 교부받아 이를 확보하는 한편, 甲은 A실업의 실질적인 대표자로서 지급의 입출, 어음용지와 도장 등의 보관책임을 맡고, 乙과 丙은 대외적인 업무를, 丁은 감사로서의 임무를 수행하기로 한 경우 甲에게는 범죄단체조직죄가 성립한다.
    ㉢ 乙로부터 丙에 대한 채권을 추심해 달라는 부탁을 받은 甲이, 丙의 집으로 찾아가 자신을 합동수사반에서 나온 사람으로 소개하고 丙을 집 밖으로 데리고 나와 근처 호텔 커피숍으로 임의동행하고는, 乙이 丙에 대해 가지고 있는 채권을 자신이 대신 추심하겠다고 말하였다면 甲에게는 공무원자격사칭죄가 성립한다.
    ㉣ 소요죄에서는 자수의 특례가 인정된다.
    ㉤ 청와대 민원비서관임을 사칭하고 시외전화선로 고장수리를 지시한 경우 공무원자격사칭죄가 성립한다.

    • ① 1개
    • ② 2개
    • ③ 3개
    • ④ 4개

    정답 ④

    ㉠(O) 폭발물사용죄에서 말하는 폭발물이란 폭발작용의 위력이나 파편의 비산 등으로 사람의 생명, 신체, 재산 및 공공의 안전이나 평온에 직접적이고 구체적인 위험을 초래할 수 있는 정도의 강한 파괴력을 가지는 물건을 의미한다. 피고인이 제작한 물건은 폭발작용 자체에 의하여 공공의 안전을 문란하게 하거나 사람의 생명, 신체 또는 재산을 해할 정도의 성능이 없거나, 사람의 신체 또는 재산을 경미하게 손상시킬 수 있는 정도에 그쳐 사회의 안전과 평온에 직접적이고 구체적인 위험을 초래하여 공공의 안전을 문란하게 하기에는 현저히 부족한 정도의 파괴력과 위험성만을 가진 물건이므로 형법 제172조 제1항에 규정된 '폭발성 있는 물건'에는 해당될 여지가 있으나 이를 형법 제119조 제1항에 규정된 '폭발물'에 해당한다고 볼 수는 없다. (대법원 2012. 4. 26. 2011도17254)

    ㉡(X) 형법 제114조 제1항 소정의 범죄를 목적으로 하는 단체라 함은 특정다수인이 일정한 범죄를 수행한다는 공동목적 아래 이루어진 계속적인 결합체로서 그 단체를 주도하는 최소한의 통솔체제를 갖추고 있음을 요한다. (대법원 1985. 10. 8. 85도1515) 위 사안은 어음사기 범행을 위한 공모·역할분담에 불과하고 단체 내부 질서를 유지하는 통솔체제를 갖춘 계속적 결합체에 이르지 않아 범죄단체조직죄가 성립하지 않는다.

    ㉢(X) 공무원자격사칭죄가 성립하려면 어떤 직권을 행사할 수 있는 권한을 가진 공무원임을 사칭하고 그 직권을 행사한 사실이 있어야 하는바, 피고인들이 그들이 위임받은 채권을 용이하게 추심하는 방편으로 합동수사반원임을 사칭하고 협박한 사실이 있다고 하여도 위 채권의 추심행위는 개인적인 업무이지 합동수사반의 수사업무의 범위에는 속하지 아니하므로 이를 공무원자격사칭죄로 처벌할 수 없다. (대법원 1981. 9. 8. 81도1955)

    ㉣(X) 소요죄(형법 제115조)에는 자수의 특례 규정이 없다. 형법각칙상 자수 시 형을 필요적으로 감경 또는 면제하는 특례는 내란·외환·폭발물사용·방화·통화위조 등의 예비·음모죄 등에 규정되어 있다.

    ㉤(X) 공무원자격사칭죄가 성립하려면 어떤 직권을 행사할 수 있는 권한을 가진 공무원임을 사칭하고 그 직권을 행사한 사실이 있어야 한다(대법원 1981. 9. 8. 81도1955). 청와대 민원비서관에게는 시외전화선로의 고장수리를 지시할 직권이 없으므로 그 지시는 사칭한 공무원의 직권행사라고 볼 수 없어 공무원자격사칭죄가 성립하지 않는다는 것이 판례이다(대법원 1972. 12. 26. 72도2552).

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32. 32.통화에 관한 죄에 대한 설명 중 옳은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

    • ① 甲이 한국은행발행 500원짜리 주화 앞면의 학 문양 일부만을 선반으로 깎아 냄으로써 그 크기와 모양, 앞면의 다른 문양 및 500원이라는 액면이 표시된 뒷면의 문양은 그대로 남아 있었지만, 주화의 무게가 약간 줄어들었을 뿐 아니라 일본국의 자동판매기 등이 甲이 가공한 주화를 일본국의 500엔짜리 주화로 오인하기에 이르렀다면 甲에게는 통화변조죄가 성립한다.
    • ② 위조통화행사죄는 위조통화임을 모르는 자에게 교부한 경우에만 성립하므로, 위조통화임을 알고 있는 자에게 교부한 경우에는 피교부자가 이를 유통시키리라는 점을 예상 내지 인식하면서 교부하였더라도 위조통화행사죄에는 해당하지 않는다.
    • ③ 통화위조죄가 성립하기 위해서는, 위화를 진화와의 식별이 불가능할 정도로 정교하게 제작해야만 한다.
    • ④ 자신의 신용력을 증명하기 위해 타인에게 보여줄 목적으로 통화를 위조한 경우에는 통화위조죄가 성립하지 않는다.

    정답 ④

    ①(X) 피고인들이 한국은행발행 500원짜리 주화의 표면 일부를 깎아내어 손상을 가하였지만 그 크기와 모양 및 대부분의 문양이 그대로 남아 있어, 이로써 기존의 500원짜리 주화의 명목가치나 실질가치가 변경되었다거나, 객관적으로 보아 일반인으로 하여금 일본국의 500￥짜리 주화로 오신케 할 정도의 새로운 화폐를 만들어 낸 것이라고 볼 수 없고, 일본국의 자동판매기 등이 위와 같이 가공된 주화를 일본국의 500￥짜리 주화로 오인한다는 사정만을 들어 그 명목가치가 일본국의 500￥으로 변경되었다거나 일반인으로 하여금 일본국의 500￥짜리 주화로 오신케 할 정도에 이르렀다고 볼 수도 없다. (대법원 2002. 1. 11. 2000도3950)

    ②(X) 위조통화임을 알고 있는 자에게 그 위조통화를 교부한 경우에 피교부자가 이를 유통시키리라는 것을 예상 내지 인식하면서 교부하였다면, 그 교부행위 자체가 통화에 대한 공공의 신용 또는 거래의 안전을 해할 위험이 있으므로 위조통화행사죄가 성립한다. (대법원 2003. 1. 10. 2002도3340)

    ③(X) 통화위조죄와 위조통화행사죄의 객체인 위조통화는 유통과정에서 일반인이 진정한 통화로 오인할 정도의 외관을 갖추어야 한다. (대법원 2012. 3. 29. 2011도7704) 진화와 식별이 불가능할 정도까지 요구되는 것은 아니다.

    ④(O) 형법 제207조에서 정한 '행사할 목적'이란 유가증권위조의 경우와 달리 위조·변조한 통화를 진정한 통화로서 유통에 놓겠다는 목적을 말하므로, 자신의 신용력을 증명하기 위하여 타인에게 보일 목적으로 통화를 위조한 경우에는 행사할 목적이 있다고 할 수 없다. (대법원 2012. 3. 29. 2011도7704)

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33. 33.다음 중 판례에 따를 때 현주건조물방화죄의 기수가 인정되는 경우는 모두 몇 개인가?

    ㉠ 甲이 동거녀와의 불화를 이유로 헤어지기로 작정하고는 홧김에 죽은 동생의 유품으로 보관 중이던 서적 등을 뒷마당에 내어 놓고 불태우는 과정에서 동거녀의 가옥에까지 불이 옮겨 붙은 경우
    ㉡ 甲이 아버지와 말다툼을 하고는 홧김에 라이터로 휴지에 불을 붙여 장롱 안에 있는 옷가지에 불을 놓아 건물을 소훼하려 하였지만, 불길이 치솟는 것을 보고 겁이 나서 물을 부어 불을 끈 경우
    ㉢ 甲이 지붕과 문짝, 창문이 없고 담장과 일부 벽체가 붕괴된 철거 대상 건물로서 사실상 기거․취침에 사용할 수 없는 상태인 폐가의 내부와 외부에 쓰레기를 모아 놓고 태워, 폐가 주변 수목 4∼5그루를 태우고 폐가의 벽을 일부 그을리게 한 경우
    ㉣ 부모에게 용돈을 요구하였다가 거절당한 甲이 홧김에 부모와 함께 살고 있는 자기 집 헛간 지붕 위에 올라가 라이터로 불을 놓고, 이어서 몸채, 사랑채 지붕 위에 차례로 올라가 불을 놓아, 헛간 지붕 60㎠, 몸채 지붕 1㎡, 사랑채 지붕 1㎡ 가량을 태운 경우

    • ① 없음
    • ② 1개
    • ③ 2개
    • ④ 3개

    정답 ②

    ㉠(X) 피고인이 동거하던 공소외인과 가정불화가 악화되어 헤어지기로 작정하고 홧김에 죽은 동생의 유품으로 보관하던 서적 등을 뒷마당에 내어 놓고 불태워 버리려 했던 점이 인정될 뿐 피고인이 위 공소외인 소유의 가옥을 불태워 버리겠다고 결의하여 불을 놓았다고 볼 수 없다면 피고인의 위 소위를 가리켜 방화의 범의가 있었다고 할 수 없다. (대법원 1984. 7. 24. 84도1245)

    ㉡(X) 현주건조물방화미수(장애미수)에 해당한다. 피고인이 장롱 안에 있는 옷가지에 불을 놓아 건물을 소훼하려 하였으나 불길이 치솟는 것을 보고 겁이 나서 물을 부어 불을 끈 것이라면, 위와 같은 경우 치솟는 불길에 놀라거나 자신의 신체안전에 대한 위해 또는 범행 발각시의 처벌 등에 두려움을 느끼는 것은 일반 사회통념상 범죄를 완수함에 장애가 되는 사정에 해당한다고 보아야 할 것이므로, 이를 자의에 의한 중지미수라고는 볼 수 없다. (대법원 1997. 6. 13. 97도957)

    ㉢(X) 형법상 방화죄의 객체인 건조물은 토지에 정착되고 벽 또는 기둥과 지붕 또는 천장으로 구성되어 사람이 내부에 기거하거나 출입할 수 있는 공작물을 말하고, 반드시 사람의 주거용이어야 하는 것은 아니라도 사람이 사실상 기거·취침에 사용할 수 있는 정도는 되어야 한다. (대법원 2013. 12. 12. 2013도3950) 위 폐가는 건조물이 아닌 형법 제167조의 물건에 해당하고, 벽을 일부 그을리게 한 정도로는 방화죄의 기수에 이르렀다고 보기 어려우며 일반물건방화죄는 미수범 처벌규정이 없어 무죄이다.

    ㉣(O) 방화죄는 화력이 매개물을 떠나 스스로 연소할 수 있는 상태에 이르렀을 때에 기수가 된다. (대법원 1970. 3. 24. 70도330) 헛간·몸채·사랑채 지붕을 일부 태운 이상 현주건조물방화죄의 기수이다.

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34. 34.공정증서원본등부실기재죄가 성립하는 경우는 모두 몇 개인가? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

    ㉠ 부동산에 대해 점유로 인한 소유권취득시효를 완성한 甲이 이미 사망한 그 부동산의 등기명의자를 상대로 매매를 원인으로 하는 소유권이전등기절차이행청구의 소를 제기하여, 의제자백에 의한 승소판결을 받고 이와 같은 확정판결에 기해 甲 자신의 명의로 그 부동산에 대한 소유권이전등기를 경료한 경우
    ㉡ 처음부터 진실한 주금납입으로 회사의 자금을 확보할 의사 없이, 형식상 또는 일시적으로 주금을 납입하고 이 돈을 은행에 예치하여 납입의 외형을 갖추고 주금납입증명서를 교부받아 설립등기나 증자등기의 절차를 마친 다음 바로 그 납입한 돈을 인출하고는, 그 인출한 돈을 특별히 회사를 위해 사용하지도 않은 경우
    ㉢ 甲이 중국인 乙과 참다운 부부관계를 설정할 의사가 아니라 단지 乙의 국내 취업을 위한 입국을 가능하게 할 목적으로 형식상 혼인하기로 하고 甲의 본적지 면사무소에 혼인신고를 한 경우
    ㉣ 甲이 허위의 공정증서에 기해 乙의 부동산에 대한 강제경매신청을 하였고, 이에 의해 동 부동산에 대해 법원의 강제경매개시결정을 원인으로 하는 경매신청등기가 경료된 경우

    • ① 1개
    • ② 2개
    • ③ 3개
    • ④ 4개

    정답 ②

    ㉠(X) 불성립. 피고인이 그가 점유하고 있는 토지에 대하여 매매를 원인으로 하는 소유권이전등기소송을 제기하여서 의제자백에 의한 승소판결을 받아 경료된 피고인 명의의 소유권이전등기가 비록 절차상의 하자가 있다 하더라도 점유에 의한 소유권취득시효가 완성함으로써 결국 위 소유권이전등기가 실체적 권리관계에 부합하는 유효한 등기라고 한다면 위의 소송에 있어서 피고인에게 위 토지를 편취하려는 범의가 있었다고 볼 수 없고 또한 위와 같이 경료된 등기 역시 불실의 등기라고도 할 수 없다. (대법원 1987. 3. 10. 86도864)

    ㉡(O) 성립. 당초부터 진실한 주금납입으로 회사의 자금을 확보할 의사 없이 형식상 또는 일시적으로 주금을 납입하고 이 돈을 은행에 예치하여 납입의 외형을 갖추고 주금납입증명서를 교부받아 설립등기나 증자등기의 절차를 마친 다음 바로 그 납입한 돈을 인출한 경우에는, 이를 회사를 위하여 사용하였다는 특별한 사정이 없는 한 실질적으로 회사의 자본이 늘어난 것이 아니어서 납입가장죄 및 공정증서원본불실기재죄와 불실기재공정증서원본행사죄가 성립한다. (대법원 2004. 6. 17. 2003도7645 전원합의체)

    ㉢(O) 성립. 피고인들이 중국 국적의 조선족 여자들과 참다운 부부관계를 설정할 의사 없이 단지 그들의 국내 취업을 위한 입국을 가능하게 할 목적으로 형식상 혼인하기로 한 것이라면, 피고인들과 조선족 여자들 사이에는 혼인의 계출에 관하여는 의사의 합치가 있었으나 참다운 부부관계의 설정을 바라는 효과의사는 없었다고 인정되므로 피고인들의 혼인은 우리나라의 법에 의하여 혼인으로서의 실질적 성립요건을 갖추지 못하여 그 효력이 없고, 따라서 피고인들이 중국에서 중국의 방식에 따라 혼인식을 거행하였다고 하더라도 우리나라의 법에 비추어 그 효력이 없는 혼인의 신고를 한 이상 피고인들의 행위는 공정증서원본불실기재 및 동행사 죄의 죄책을 면할 수 없다고 한 사례. (대법원 1996. 11. 22. 96도2049)

    ㉣(X) 불성립. 형법 228조 1항 소정의 공정증서원본불실기재죄에 있어서 불실의 사실기재는 당사자의 허위신고에 의하여 이루워져야 할 것이니 불실의 등기가 법원의 촉탁에 의한 경우에는 그 전제절차에 허위적 요소가 있다고 하더라도 이는 법원의 촉탁에 의하여 이루워진 것이지 당사자의 허위신고에 의하여 이루어진 것이 아니므로 위 공증서원본불실기재죄를 구성하지 아니한다. (대법원 1976. 5. 25. 74도568)

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35. 35.甲에게 위계에 의한 공무집행방해죄가 성립하지 않는 경우는? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

    • ① 음주운전을 하다가 교통사고를 일으킨 甲은 형사처벌을 면하기 위하여 동승자인 아내 A의 혈액을 자신의 혈액인 것처럼 교통사고 조사 경찰관에게 제출하여 감정하도록 하였다.
    • ② 甲은 자신의 발명품에 대한 특허출원을 위해 행정관청에 허위의 출원사유 및 소명자료를 제출하였고, 행정관청은 사실을 충분히 확인하지 아니한 채 이를 가볍게 믿고 특허등록결정을 하였다.
    • ③ 甲은 개인택시 운송사업면허를 받은지 5년이 경과되지 아니하여 원칙적으로 개인택시 운송사업을 양도할 수 없는 사람인 A로부터 개인택시 운송사업의 양도․양수를 받을 목적으로, 질병이 있는 노숙자 B로 하여금 A로 위장하게 하여 의사로부터 진료를 받게 한 후 발급받은 A명의의 허위진단서를 행정관청에 개인택시 운송사업의 양도․양수 인가신청을 하면서 이를 소명자료로 제출하여 진단서의 기재 내용을 신뢰한 행정관청으로부터 인가처분을 받았다.
    • ④ 甲은 운전면허시험에 거듭 불합격하는 자신의 친구 A를 위하여 시험감독자를 속이고 자동차운전면허시험에 대리로 응시하였다.

    정답 ②

    ①(O) 성립. 음주운전을 하다가 교통사고를 야기한 후 그 형사처벌을 면하기 위하여 타인의 혈액을 자신의 혈액인 것처럼 교통사고 조사 경찰관에게 제출하여 감정하도록 한 행위는, 단순히 피의자가 수사기관에 대하여 허위사실을 진술하거나 자신에게 불리한 증거를 은닉하는 데 그친 것이 아니라 수사기관의 착오를 이용하여 적극적으로 피의사실에 관한 증거를 조작한 것으로서 위계에 의한 공무집행방해죄가 성립한다고 한 사례. (대법원 2003. 7. 25. 2003도1609)

    ②(X) 불성립. 행정관청이 출원에 의한 인·허가처분을 함에 있어서는 그 출원사유가 사실과 부합하지 아니하는 경우가 있음을 전제로 하여 인·허가할 것인지의 여부를 심사, 결정하는 것이므로 행정관청이 사실을 충분히 확인하지 아니한 채 출원자가 제출한 허위의 출원사유나 허위의 소명자료를 가볍게 믿고 인가 또는 허가를 하였다면 이는 행정관청의 불충분한 심사에 기인한 것으로서 출원자의 위계가 결과 발생의 주된 원인이었다고 할 수 없어 위계에 의한 공무집행방해죄를 구성하지 않는다. (대법원 2002. 9. 4. 2002도2064)

    ③(O) 성립. 피고인이 개인택시 운송사업면허를 받은 지 5년이 경과되지 아니하여 원칙적으로 개인택시 운송사업을 양도할 수 없는 사람 등과 사이에 마치 그들이 1년 이상의 치료를 요하는 질병으로 인하여 직접 운전할 수 없는 것처럼 가장하여 개인택시 운송사업의 양도·양수인가를 받기로 공모한 후, 질병이 있는 노숙자들로 하여금 그들이 개인택시 운송사업을 양도하려고 하는 사람인 것처럼 위장하여 의사의 진료를 받게 한 다음, 그 정을 모르는 의사로부터 환자가 개인택시 운송사업의 양도인으로 된 허위의 진단서를 발급받아 행정관청에 개인택시 운송사업의 양도·양수 인가신청을 하면서 이를 소명자료로 제출하여 진단서의 기재 내용을 신뢰한 행정관청으로부터 인가처분을 받은 경우, 위계에 의한 공무집행방해죄가 성립한다고 한 사례. (대법원 2002. 9. 4. 2002도2064)

    ④(O) 성립. 피고인이 마치 그의 형인양 시험감독자를 속이고 원동기장치 자전거운전면허시험에 대리로 응시하였다면 피고인의 소위는 위계에 의한 공무집행방해죄가 성립한다. (대법원 1986. 9. 9. 86도1245)

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36. 36.다음 중 甲의 행위와 그 행위에 대해 인정되는 죄명의 짝으로 옳지 않은 것을 모두 고르면? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

    ㉠ 면사무소 호적계장인 甲이 호적정정사유가 없음을 알면서도 행사할 목적으로 乙의 호적부편제 중 乙의 딸의 호적기재 출생란, 주민등록번호란에 허위내용의 호적정정 기재를 한 후, 자신이 소지하고 있던 면장 丙의 실인을 찍고는 그 호적부가 정당하게 작성된 것처럼 비치한 경우 - 허위공문서작성죄 및 동행사죄
    ㉡ 甲이 권리의무에 관한 사문서인 乙 명의의 신탁증서 1통을 작성한 후 마치 다른 내용의 문서인 것처럼 乙에게 제시하여 날인을 받고, 이를 법원에 증거로 제출한 경우 - 사문서위조죄 및 동행사죄
    ㉢ 甲이 미리 서명날인만 받아 놓은 乙명의의 백지어음에 자기 마음대로 발행일, 금액, 수취인을 기재한 후, 乙을 상대로 약속어음금반환청구의 소를 제기하고, 그 청구를 대여금청구로 변경하면서 위 백지어음의 복사본을 증거로 제출한 경우 - 유가증권위조죄 및 동행사죄
    ㉣ A구청장 甲은 자신이 B구청장으로 전보되었다는 내용의 인사발령을 전화로 통보받은 후, A구청장의 권한에 속하는 건축허가에 관한 결재용지의 결재란에 서명한 경우 - 자격모용에 의한 공문서작성죄
    ㉤ A회사의 대표이사로 재직한 바 있는 甲이 A회사의 대표이사가 이미 乙로 변경된 이후임에도 불구하고, 이전부터 사용하여 오던 자기 명의로 된 A회사 대표이사의 명판을 이용하여 여전히 자신을 A회사의 대표이사로 표시하여 약속어음을 발행하고 행사한 경우 - 유가증권위조죄 및 동행사죄

    • ① ㉠, ㉡, ㉢
    • ② ㉠, ㉢, ㉤
    • ③ ㉡, ㉣, ㉤
    • ④ ㉢, ㉣, ㉤

    정답 ②

    ㉠(X) 형법 제227조가 규정한 허위공문서작성죄는 그 문서를 작성할 권한이 있는 공무원이 허위내용의 공문서를 작성한 경우에 성립하는 것이고 그 공무원을 보조하는 직무에 종사하는 공무원이 작성권한을 가진 공무원의 결재도 받지 아니하고 임의로 허위내용의 공문서를 작성권한자 명의로 작성한 때에는 공문서위조죄가 성립한다고 할 것인바, 면사무소 호적계장이 면장의 결재 없이 호적의 출생년란, 주민등록번호란에 허위내용의 호적정정 기재를 한 경우에는 공문서위조 및 동행사죄를 구성하는 것은 별론으로 하고 형법 제227조가 규정한 허위공문서작성죄에 해당할 수는 없다. (대법원 1990. 10. 12. 90도1790)

    ㉡(O) 권리의무에 관한 사문서인 타인명의의 신탁증서 1통을 작성한 후 마치 이를 다른 내용의 문서인 것처럼 그 타인에게 제시하여 날인을 받은 후 이를 법원에 증거로 제출하여 사용하였다면 사문서위조 및 동행사죄가 성립한다. (대법원 1983. 6. 28. 83도1036)

    ㉢(X) 위조유가증권행사죄에 있어서의 유가증권이라 함은 위조된 유가증권의 원본을 말하는 것이지 전자복사기 등을 사용하여 기계적으로 복사한 사본은 이에 해당하지 않는다. (대법원 1998. 2. 13. 97도2922) 따라서 甲에게는 유가증권위조죄만 성립하고 위조유가증권행사죄는 성립하지 않는다.

    ㉣(O) 갑 구청장이 을 구청장으로 전보된 후 갑 구청장의 권한에 속하는 건축허가에 관한 기안용지의 결재란에 서명을 한 것은 자격모용에 의한 공문서작성죄를 구성한다. (대법원 1993. 4. 27. 92도2688)

    ㉤(X) 주식회사 대표이사로 재직하던 피고인이 대표이사가 타인으로 변경되었음에도 불구하고 이전부터 사용하여 오던 피고인 명의로 된 위 회사 대표이사의 명판을 이용하여 여전히 피고인을 위 회사의 대표이사로 표시하여 약속어음을 발행, 행사하였다면, 설사 약속어음을 작성, 행사함에 있어 후임 대표이사의 승낙을 얻었다거나 위 회사의 실질적인 대표이사로서의 권한을 행사하는 피고인이 은행과의 당좌계약을 변경하는데에 시일이 걸려 잠정적으로 전임 대표이사인 그의 명판을 사용한 것이라 하더라도 이는 합법적인 대표이사로서의 권한 행사라 할 수 없어 자격모용유가증권작성 및 동행사죄에 해당한다. (대법원 1991. 2. 26. 90도577)

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37. 37.뇌물죄에 관한 다음 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

    • ① 뇌물죄는 공무원의 직무집행의 공정과 이에 대한 사회의 신뢰 및 직무행위의 불가매수성을 그 보호법익으로 하고 있다.
    • ② 뇌물죄는 직무에 관한 청탁이나 부정한 행위를 필요로 하는 것은 아니므로 특별한 청탁이 없어도 수수된 금품의 뇌물성을 인정할 수 있다.
    • ③ 성적 욕구의 충족도 뇌물이 될 수 있다.
    • ④ 집행관사무소의 사무원이 집행관을 보조하여 담당하는 사무의 성질은 국가의 사무에 준하는 측면이 있으므로 집행관사무소의 사무원도 뇌물죄의 공무원에 해당한다.

    정답 ④

    ①(O) 뇌물죄는 직무집행의 공정과 이에 대한 사회의 신뢰 및 직무행위의 불가매수성을 그 보호법익으로 하고 있다. (대법원 2007. 4. 27. 2005도4204)

    ②(O) 뇌물죄는 직무집행의 공정과 이에 대한 사회의 신뢰 및 직무행위의 불가매수성을 그 보호법익으로 하고 있고, 직무에 관한 청탁이나 부정한 행위를 필요로 하는 것은 아니기 때문에 수수된 금품의 뇌물성을 인정하는 데 특별한 청탁이 있어야만 하는 것은 아니고, 또한 금품이 직무에 관하여 수수된 것으로 족하고 개개의 직무행위와 대가적 관계에 있을 필요는 없으며, 그 직무행위가 특정된 것일 필요도 없다. (대법원 2007. 4. 27. 2005도4204)

    ③(O) 뇌물죄에서 뇌물의 내용인 이익이라 함은 금전, 물품 기타의 재산적 이익뿐만 아니라 사람의 수요·욕망을 충족시키기에 족한 일체의 유형·무형의 이익을 포함하며, 제공된 것이 성적 욕구의 충족이라고 하여 달리 볼 것이 아니다. (대법원 2014. 1. 29. 2013도13937)

    ④(X) 집행관사무소의 사무원이 집행관을 보조하여 담당하는 사무의 성질이 국가의 사무에 준하는 측면이 있다는 사정만으로는 형법 제129조 내지 제132조 및 구 변호사법 제111조에서 정한 '공무원'에 해당한다고 보기 어렵다. (대법원 2011. 3. 10. 2010도14394)

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38. 38.다음 중 미수범을 처벌하는 범죄는?

    • ① 공무집행방해죄
    • ② 공무상비밀표시무효죄
    • ③ 위증죄
    • ④ 공무상비밀누설죄

    정답 ②

    ①(X) 공무집행방해죄(형법 제136조)는 미수범 처벌규정이 없다.

    ②(O) "제140조 내지 전조의 미수범은 처벌한다."(형법 제143조) 공무상비밀표시무효죄(제140조)는 미수범을 처벌한다.

    ③(X) 위증죄(형법 제152조)는 미수범 처벌규정이 없다.

    ④(X) 공무상비밀누설죄(형법 제127조)는 미수범 처벌규정이 없다.

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39. 39.다음 설명 중 옳은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

    • ① 공무원이 실시한 봉인 등의 표시에 절차상 또는 실체상의 하자가 있는 경우, 객관적․일반적으로 공무원이 그 직무에 관하여 실시한 봉인 등으로 인정할 수 있는 상태에 있더라도 공무상표시무효죄의 객체에 해당하지 않는다.
    • ② 진술자의 서명무인과 간인까지 받아 작성한 진술조서를 아직 상사에게 정식보고하지 않고 수사기록에 편철되지 아니한 채 보관하다가 휴지통에 자의로 폐기한 경우, 공용서류무효죄가 성립하지 않는다.
    • ③ 불법체포(강제연행)로부터 6시간 경과한 후에 긴급체포된 자는 도주죄의 주체가 될 수 없다.
    • ④ 도주죄의 범인이 도주행위를 하여 기수에 이른 이후에 범인의 도피를 도와주는 행위는 범인도피죄 외에도 도주원조죄가 성립한다.

    정답 ③

    ①(X) 공무원이 실시한 봉인 등의 표시에 절차상 또는 실체상의 하자가 있다고 하더라도 객관적·일반적으로 그것이 공무원이 그 직무에 관하여 실시한 봉인 등으로 인정할 수 있는 상태에 있다면 적법한 절차에 의하여 취소되지 아니하는 한 공무상표시무효죄의 객체로 된다고 할 것이다. (대법원 2000. 4. 21. 99도5563)

    ②(X) 공용서류무효죄의 객체는 그것이 공무소에서 사용되는 서류인 이상, 정식절차를 밟아 접수되었는지 또는 완성되어 효력이 발생되었는지의 여부를 묻지 않는다 할 것이므로 … 피고인이 진술자의 서명무인과 간인까지 받아 작성한 진술조서를 수사기록에 편철하지 않은 채 보관하고 있다가 휴지통에 버려 페기한 소위는 공용서류무효죄에 해당한다. (대법원 1982. 10. 12. 82도368)

    ③(O) 사법경찰관이 피고인을 수사관서까지 동행한 것이 사실상의 강제연행, 즉 불법 체포에 해당하고, 불법 체포로부터 6시간 상당이 경과한 후에 이루어진 긴급체포 또한 위법하므로 피고인이 불법체포된 자로서 형법 제145조 제1항에 정한 '법률에 의하여 체포 또는 구금된 자'가 아니어서 도주죄의 주체가 될 수 없다고 한 사례. (대법원 2006. 7. 6. 2005도6810)

    ④(X) 도주죄는 즉시범으로서 범인이 간수자의 실력적 지배를 이탈한 상태에 이르렀을 때에 기수가 되어 도주행위가 종료하는 것이고, 도주원조죄는 도주죄에 있어서의 범인의 도주행위를 야기시키거나 이를 용이하게 하는 등 그와 공범관계에 있는 행위를 독립한 구성요건으로 하는 범죄이므로, 도주죄의 범인이 도주행위를 하여 기수에 이르른 이후에 범인의 도피를 도와 주는 행위는 범인도피죄에 해당할 수 있을 뿐 도주원조죄에는 해당하지 아니한다. (대법원 1991. 10. 11. 91도1656)

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40. 40.다음 중 甲에게 위증죄가 성립하지 않는 경우는? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

    • ① 민사소송의 당사자인 A법인의 대표자 甲은 증인으로 선서한 후 허위의 증언을 하였다.
    • ② 소송절차가 분리된 공범인 공동피고인 甲은 증언거부권을 고지받은 상태에서 자기의 범죄사실에 대하여 허위로 진술하였다.
    • ③ 甲은 민사법정에서 증인으로 출석하여 자기의 기억에 반하는 사실을 증언하였는데, 그 내용이 객관적 사실과 부합하였다.
    • ④ 형사법정에서 증인 甲은 자신의 기억에 반하는 허위의 진술을 하였는데, 그 내용이 당해 사건의 요증사실에 해당하지 않았으며 판결에 전혀 영향을 미치지 않았다.

    정답 ①

    ①(X) 불성립. 민사소송의 당사자는 증인능력이 없으므로 증인으로 선서하고 증언하였다고 하더라도 위증죄의 주체가 될 수 없고, 이러한 법리는 민사소송에서의 당사자인 법인의 대표자의 경우에도 마찬가지로 적용된다. (대법원 2012. 12. 13. 2010도14360)

    ②(O) 성립. 공범인 공동피고인은 당해 소송절차에서는 피고인의 지위에 있으므로 다른 공동피고인에 대한 공소사실에 관하여 증인이 될 수 없으나, 소송절차가 분리되어 피고인의 지위에서 벗어나게 되면 다른 공동피고인에 대한 공소사실에 관하여 증인이 될 수 있다. (대법원 2008. 6. 26. 2008도3300) 증언거부권을 고지받고도 허위 진술을 하였다면 위증죄가 성립한다.

    ③(O) 성립. 위증죄에 있어서의 허위의 공술이란 증인이 자기의 기억에 반하는 사실을 진술하는 것을 말하는 것으로서 그 내용이 객관적 사실과 부합한다고 하여도 위증죄의 성립에 장애가 되지 않는다. (대법원 1989. 1. 17. 88도580)

    ④(O) 성립. 위증죄는 법률에 의하여 선서한 증인이 허위의 공술을 한 때에 성립하는 것으로서, 그 공술의 내용이 당해 사건의 요증사실에 관한 것인지의 여부나 판결에 영향을 미친 것인지의 여부는 위증죄의 성립과 아무런 관계가 없다. (대법원 1990. 2. 23. 89도1212)

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