3번. 법인의 형사책임 또는 양벌규정에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

회사 대표자의 위반행위에 대하여 징역형의 형량을 작량감경하고 병과하는 벌금형에 대하여 선고유예를 한 이상 양벌규정에 따라 그 회사를 처단함에 있어서도 같은 조치를 취하여야 한다.

양벌규정의 ‘법인의 대표자’는 그 명칭 여하를 불문하고 당해 법인을 실질적으로 경영하면서 사실상 대표하고 있는 자를 포함한다.

‘법인의 대표자나 법인 또는 개인의 대리인·사용인 기타의 종업원이 그 법인 또는 개인의 업무에 관하여 제○○조의 규정에 의한 위반행위를 한 때에는 행위자를 벌하는 외에 그 법인 또는 개인에 대하여도 해당 조문의 벌금형을 과한다’는 내용의 양벌규정은 법치국가의 원리 및 죄형법정주의로부터 도출되는 책임주의원칙에 반한다.

법인 대표자의 법규위반행위에 대한 법인의 책임은 법인 자신의 법규위반행위로 평가될 수 있는 행위에 대한 법인의 직접책임으로서, 대표자의 고의에 의한 위반행위에 대하여는 법인 자신의 고의에 의한 책임을, 대표자의 과실에 의한 위반행위에 대하여는 법인 자신의 과실에 의한 책임을 부담한다.

법률의 벌칙규정의 적용대상자가 일정한 ‘업무주’로 한정되어 있는 경우, 업무주가 아니면서 그 업무를 실제로 집행하는 자가 그 벌칙규정의 위반행위를 하였다면, 그 집행하는 자는 그 벌칙규정을 적용대상으로 하고 있는 ‘양벌규정’에 의해 처벌될 수 있다.

회사 대표자의 위반행위에 대하여 징역형의 형량을 작량감경하고 병과하는 벌금형에 대하여 선고유예를 한 이상 양벌규정에 따라 그 회사를 처단함에 있어서도 같은 조치를 취하여야 한다.

5번. ｢성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법｣ 제14조(카메라 등을 이용한 촬영)에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (제시된 법령을 참고하고 다툼이 있는 경우 판례에 의함)

甲이 A의 동의를 얻어 A의 나체를 촬영한 후 A가 다른 남성 B와 사귀자 헤어지게 할 목적으로 A에게 위 나체 영상을 전송한 경우 구 성폭법 제14조 제2항의 ‘제공’으로 처벌할 수 있다.

甲이 A와 화상채팅 중 A가 스스로 촬영하여 전송한 A의 나체 사진을 저장한 경우, 甲의 행위가 A의 의사에 반하더라도 구 성폭법 제14조 제1항으로 처벌할 수 없다.

甲이 A의 동의를 얻어 A의 나체를 촬영한 후 그 영상물을 A의 의사에 반하여 반포한 행위는 구 성폭법뿐만 아니라 현행 성폭법 하에서도 제14조 제2항의 처벌대상이 된다.

甲이 A의 동의를 얻어 A의 나체를 촬영한 영상을 컴퓨터로 재생하면서 재생 중인 화면을 휴대전화로 다시 촬영한 다음 이를 A의 의사에 반하여 반포한 행위는 구 성폭법 제14조 제2항으로 처벌할 수 없다.

甲이 A의 동의를 얻어 A의 나체를 촬영한 후 A가 다른 남성 B와 사귀자 헤어지게 할 목적으로 A에게 위 나체 영상을 전송한 경우 구 성폭법 제14조 제2항의 ‘제공’으로 처벌할 수 있다.

甲이 A의 의사에 반하여 A의 나체를 촬영한 영상을 乙이 A의 의사에 반하여 반포한 경우 甲은 현행 성폭법 제14조 제1항으로, 乙은 동조 제2항으로 처벌할 수 있다.

9번. 이에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

甲의 계좌로 입금된 1,500만 원은 乙의 기망행위로 인하여 취득한 재물이므로, 甲이 이를 인출한 행위는 장물취득죄에 해당한다.

乙이 A를 기망하여 1,500만 원이 甲의 계좌로 송금·이체되었다면 乙이 이를 인출하지 못한 상태에서 체포되었다 하더라도 乙의 편취행위는 기수에 이르렀다고 보아야 한다.

甲이 예금통장 등을 乙에게 양도한 행위가 사기방조죄가 된다면 이후 甲이 송금된 1,500만 원을 인출하였더라도 사기방조죄와 별개로 A에 대한 횡령죄는 성립하지 않는다.

甲의 계좌로 입금된 1,500만 원은 乙의 기망행위로 인하여 취득한 재물이므로, 甲이 이를 인출한 행위는 장물취득죄에 해당한다.

乙은 사기죄로 구속되자 법원에 구속적부심사를 청구하였고 법원은 乙에 대해 보증금납입을 조건으로 석방결정을 한 경우, 검사는 이에 대하여 항고할 수 있다.

乙이 사기죄로 기소되어 제1심에서 징역 1년 6월을 선고받고 사실오인을 이유로 항소한 경우에 항소심은 직권으로 양형부당을 이유로 제1심판결을 파기할 수 있다.

10번. 다음 설명 중 옳은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

1억 원 이상의 벌금형을 선고하는 경우 노역장유치기간의 하한을 중하게 정한 개정 ｢형법｣ 제70조 제2항을 시행일 이후 최초로 공소제기되는 경우부터 적용하도록 한 개정 ｢형법｣ 부칙 제2조 제1항은 형벌불소급의 원칙에 위반된다.

｢가정폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법｣에서 규정하고 있는 사회봉사명령은 보안처분이므로 이 명령에 형벌불소급의 원칙이 적용되지 않는다.

종전보다 가벼운 형으로 형벌법규를 개정하면서, 개정된 법 시행 전의 범죄에 대해서 종전의 형벌법규를 적용하도록 그 부칙에 규정하는 것은 형벌불소급의 원칙에 반한다.

행위 시에 없던 보호관찰규정이 재판 시에 신설되어 이를 근거로 보호관찰을 명할 경우, 형벌불소급의 원칙 또는 죄형법정주의에 위배된다.

1억 원 이상의 벌금형을 선고하는 경우 노역장유치기간의 하한을 중하게 정한 개정 ｢형법｣ 제70조 제2항을 시행일 이후 최초로 공소제기되는 경우부터 적용하도록 한 개정 ｢형법｣ 부칙 제2조 제1항은 형벌불소급의 원칙에 위반된다.

｢디엔에이신원확인정보의 이용 및 보호에 관한 법률｣이 시행 당시 디엔에이감식시료 채취 대상 범죄로 이미 징역이나 금고 이상의 실형을 선고받아 그 형이 확정되어 수용 중인 사람에게도 적용될 수 있도록 한 위 법률 부칙 제2조 제1항은 소급입법금지원칙에 위배된다.

11번. 형법의 적용범위에 관한 설명 중 옳은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

｢형법｣ 제6조 본문에서 정한 ‘대한민국 또는 대한민국 국민에 대하여 죄를 범한 때’란 대한민국 또는 대한민국 국민의 법익이 직접적으로 침해되는 결과를 야기하는 죄를 범한 경우를 의미한다.

북한에서 행하여진 범죄에 대해서는 대한민국 형법이 적용되지 않는다.

도박죄를 처벌하지 않는 외국 카지노에서 대한민국 국민이 도박을 한 경우, 대한민국 형법이 적용되지 않는다.

｢형법｣ 제6조 본문에서 정한 ‘대한민국 또는 대한민국 국민에 대하여 죄를 범한 때’란 대한민국 또는 대한민국 국민의 법익이 직접적으로 침해되는 결과를 야기하는 죄를 범한 경우를 의미한다.

우리 형법은 외국에서 형의 전부 또는 일부의 집행을 받은 자에 대하여 임의적으로 형의 산입 여부를 정할 수 있도록 하고 있다.

중국인이 중국에 소재하고 있는 대한민국 영사관 내에서 여권발급신청서 1장을 위조하여 제출한 경우, 대한민국 형법이 적용된다.

13번. 甲과 乙의 형사책임에 관한 설명 중 옳지 않은 것은?

소극적 구성요건요소이론과 법효과제한적 책임설에 따르면 제한적 종속형식에 의할 때 乙은 甲의 행위에 대하여 폭행죄의 교사범이 된다.

소극적 구성요건요소이론에 의하면 甲의 착오는 사실의 착오(구성요건적 착오)에 해당하며 폭행죄의 고의가 부정된다.

엄격책임설에 의하면 甲의 착오는 법률의 착오에 해당하여 오인함에 정당한 이유가 없는 경우 폭행죄가 성립한다.

구성요건적 착오규정을 유추적용하는 견해에 의하면 甲의 고의가 부정되어 폭행죄가 성립하지 않는다.

법효과제한적 책임설에 의하면 甲에게 고의불법은 인정되지만 고의책임이 배제되어 폭행죄가 성립하지 않는다.

소극적 구성요건요소이론과 법효과제한적 책임설에 따르면 제한적 종속형식에 의할 때 乙은 甲의 행위에 대하여 폭행죄의 교사범이 된다.

17번. 공범에 관한 설명 중 옳은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

2인 이상의 서로 대향된 행위의 존재를 요구하는 관계인 금품 수수에서 금품 공여자에 대한 처벌규정이 없다면, 금품 공여자의 행위에만 관여하여 그 공여 행위를 교사·방조한 자는 금품 수수자의 범행에 대하여 공범이 되지 않는다.

업무상배임죄에서 업무상 임무라는 신분 관계없는 甲이 신분 있는 乙과 공모하여 업무상배임죄를 범한 경우 甲에게는 단순배임죄가 성립한다.

2인 이상의 서로 대향된 행위의 존재를 요구하는 관계인 금품 수수에서 금품 공여자에 대한 처벌규정이 없다면, 금품 공여자의 행위에만 관여하여 그 공여 행위를 교사·방조한 자는 금품 수수자의 범행에 대하여 공범이 되지 않는다.

치과의사 甲이 치과의사면허가 없는 치과기공사 乙에게 치과진료행위를 하도록 교사한 경우 甲은 소극적 신분을 이유로 처벌되지 않는다.

방조범이 성립하기 위하여 방조범과 정범 사이의 의사연락을 요하지는 않지만, 정범이 누구인지와 범행 일시, 장소, 객체 등에 대한 구체적 인식과 이러한 정범의 실행을 방조한다는 인식이 필요하다.

甲이 범죄를 교사하였고 피교사자 乙이 실행을 승낙하고도 이후 실행의 착수를 하지 않은 경우 교사자인 甲만 예비·음모에 준하여 처벌된다.

18번. 무고죄에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

신고한 사실이 객관적 진실에 반하는 허위사실이라는 요건은 적극적 증명이 있는 경우뿐만 아니라 신고사실의 진실성을 인정할 수 없다는 소극적 증명이 있어도 충족된다.

타인으로 하여금 형사처분을 받게 할 목적으로 공무소에 대하여 허위의 사실을 신고하였다고 하더라도, 그 사실이 친고죄로 그에 대한 고소기간이 경과하여 공소를 제기할 수 없음이 그 신고내용 자체에 의하여 분명한 때에는 무고죄가 성립하지 아니한다.

신고한 사실이 객관적 진실에 반하는 허위사실이라는 요건은 적극적 증명이 있는 경우뿐만 아니라 신고사실의 진실성을 인정할 수 없다는 소극적 증명이 있어도 충족된다.

甲이 A를 사기죄로 고소하였는데, 수사 결과 甲의 무고 혐의가 밝혀져 甲은 무고죄로 공소제기되고 A는 불기소결정되었다. 甲은 제1심에서 혐의를 부인하였으나 유죄가 선고되자 제1심의 유죄판결에 대하여 양형부당을 이유로 항소하면서 항소심 제1회 공판기일에서 양형부당의 항소 취지와 무고 사실을 모두 인정한다는 취지가 기재된 항소이유서를 진술하였다면, 甲은 ｢형법｣ 제157조(자백·자수)에 따른 형의 필요적 감면 조치를 받아야 한다.

甲은 ‘채권담보를 위해 채무자인 A와 A 소유 부동산에 대해 대물변제예약을 체결하였는데 A가 이를 다른 사람에게 매도하였다’는 내용으로 허위 고소하였다. 甲의 고소 이후 대법원이 위와 같은 경우 배임죄가 성립하지 않는다고 판례를 변경하였어도, 甲의 행위는 무고죄의 기수에 해당한다.

甲이 사립대학교 교수 A로 하여금 징계처분을 받게 할 목적으로 국민권익위원회에서 운영하는 범정부 국민포털인 국민신문고에 민원을 제기한 경우, 甲에게는 무고죄가 성립하지 않는다.

21번. 공판절차에 관한 설명 중 옳은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

피고인이 명시적으로 유죄를 자인하는 진술을 하지는 않았으나, 공소장 기재사실을 인정하고 나아가 위법성이나 책임조각사유가 되는 사실을 진술하지 않은 경우는 ｢형사소송법｣ 제286조의2가 규정하는 간이공판절차의 결정의 요건인 공소사실의 자백에 해당한다.

피고인은 변호인이 있는 경우라도 공소제기된 사건에 관하여 검사가 증거로 신청할 피의자신문조서의 열람·등사 또는 서면의 교부를 검사에게 신청할 수 있다.

피고인의 출석 없이도 공판준비기일을 개정할 수 있기 때문에 법원의 소환없이 공판준비기일에 출석한 피고인에게는 재판장은 진술거부권을 고지할 의무는 없다.

변호인이 없는 피고인을 일시 퇴정케 하고 증인신문을 한 다음 피고인에게 실질적인 반대신문의 기회를 부여하지 않았다면, 다음 공판기일에서 재판장이 증인신문결과 등을 공판조서에 의하여 고지하여 피고인이 ‘변경할 점과 이의할 점이 없다’고 진술하더라도 실질적인 반대신문의 기회를 부여받지 못한 하자는 치유되지 않는다.

법률에 근거한 공개금지사유가 없음에도 불구하고 재판의 심리에 관한 공개를 금지하기로 한 공개금지결정은 피고인의 공개재판을 받을 권리를 침해한 것으로서 그 증인신문절차에서 이루어진 증인의 증언은 증거능력이 없으나, 만약 변호인의 반대신문권이 보장되었을 경우에는 이를 증거로 사용할 수 있다.

피고인이 명시적으로 유죄를 자인하는 진술을 하지는 않았으나, 공소장 기재사실을 인정하고 나아가 위법성이나 책임조각사유가 되는 사실을 진술하지 않은 경우는 ｢형사소송법｣ 제286조의2가 규정하는 간이공판절차의 결정의 요건인 공소사실의 자백에 해당한다.

27번. 고소에 관한 설명 중 옳은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

영업범 등 포괄일죄의 경우 고소권자가 범죄행위가 계속되는 도중에 범인을 알았다 하더라도 최후의 범죄행위가 종료한 때에 고소기간이 진행된다.

민사사건에서 ‘이 사건과 관련하여 서로 상대방에 대해 제기한 형사사건의 고소를 모두 취하한다’는 내용이 포함된 조정이 성립된 것만으로도 위 형사사건의 고소가 취소된 것으로 볼 수 있다.

법정대리인의 고소권은 무능력자의 보호를 위하여 법정대리인에게 주어진 독립대리권이므로, 피해자의 명시한 의사에 반하여 행사할 수 없다.

항소심에서 공소장변경 또는 법원의 직권에 의하여 비친고죄를 친고죄로 인정한 경우, 항소심에 이르러 비로소 고소인이 고소를 취소하였다면 이는 친고죄에 대한 고소취소로서 효력이 있다.

영업범 등 포괄일죄의 경우 고소권자가 범죄행위가 계속되는 도중에 범인을 알았다 하더라도 최후의 범죄행위가 종료한 때에 고소기간이 진행된다.

변호사 甲이 친고죄의 피해자인 의뢰인 乙로부터 가해자인 A에 대한 고소대리권을 수여받아 고소를 제기한 경우, 고소기간은 고소대리인인 甲이 범죄사실을 알게 된 날부터 기산한다.

28번. 甲은 사실혼 관계에 있는 乙의 허락을 받아 乙명의로 승용차를 구입한 후 乙명의로 자동차 등록을 마치면서, 乙명의로 A캐피탈로부터 3,000만 원을 대출받고, A캐피탈 앞으로 위 승용차에 관하여 저당권을 설정하여 주었다. 그 후 甲은 A캐피탈의 동의 없이 사채업자 B에게 1,000만 원을 빌리면서 담보로 위 승용차를 인도하

甲은 A캐피탈에 대하여 타인의 사무를 처리하는 자의 지위에 있으므로, 법원은 공소장 변경 없이 甲에 대한 배임죄를 인정할 수 있다.

乙은 자동차등록명의자로서 제3자에 대한 관계에 있어 위 승용차의 소유자이다.

물건의 소유자가 아닌 사람은 ｢형법｣ 제33조 본문에 따라 소유자의 권리행사방해 범행에 가담한 경우에 한하여 그의 공범이 될 수 있으므로 乙에게 위와 같이 권리행사방해죄가 성립하지 않는다면, 甲에게도 권리행사방해죄의 공동정범이 성립할 수 없다.

甲은 A캐피탈에 대하여 타인의 사무를 처리하는 자의 지위에 있으므로, 법원은 공소장 변경 없이 甲에 대한 배임죄를 인정할 수 있다.

만약 乙이 서울중앙지방법원에서 진행되던 자신의 피고 사건 공판기일에서 ‘甲이 위 권리행사방해 범행을 저질렀다’는 취지의 진술을 하여 그 진술이 공판조서에 기재되고 그 공판조서가 서울동부지방법원에서 진행되던 甲의 피고 사건에 제출된 경우, 그 공판조서는 ｢형사소송법｣ 제315조 제3호 “기타 특히 신용할 만한 정황에 의하여 작성한 문서”에 해당한다.

甲에 대한 약식명령을 발부한 법관이 甲의 정식재판절차의 제1심판결에 관여하였다고 하여 ｢형사소송법｣ 제17조 제7호에 정한 “법관이 사건에 관하여 전심재판 또는 그 기초되는 조사, 심리에 관여한 때”에 해당하여 제척의 원인이 된다고 볼 수는 없다.

30번. 메트암페타민 투약 등 혐의가 있어서 체포영장이 발부된 甲에 대한 사법경찰관 A의 체포행위와 검사 B가 법원에 청구한 구속영장에 관한 설명 중 옳은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

A가 체포영장의 제시 및 미란다원칙을 고지하려고 할 때, 만약 甲이 흉기를 꺼내 폭력으로 대항하여 甲을 실력으로 제압할 수밖에 없는 경우에는 A가 甲을 제압하고 지체 없이 체포영장을 제시하면서 미란다원칙을 고지할 수 있다.

영장을 집행함에 있어서는 원본을 제시하여야 하므로, A가 체포영장을 소지하지 아니하여 영장 원본을 제시할 수 없는 경우 급속을 요하는 경우라도 영장을 집행할 수 없다.

A가 체포영장의 제시 및 미란다원칙을 고지하려고 할 때, 만약 甲이 흉기를 꺼내 폭력으로 대항하여 甲을 실력으로 제압할 수밖에 없는 경우에는 A가 甲을 제압하고 지체 없이 체포영장을 제시하면서 미란다원칙을 고지할 수 있다.

구속 전 피의자심문을 받을 甲에게 변호인이 없는 때에는 판사는 직권으로 변호인을 선정하여야 하고, 이 경우 甲에 대한 구속영장 청구가 기각되더라도 변호인의 선정은 제1심까지 효력이 있다.

A는 체포영장에 의하여 체포된 甲에게 구속의 필요성이 인정되어 체포된 다음 날 구속영장을 신청하였고, B의 구속영장 청구와 지방법원판사가 발부한 구속영장에 의해 甲이 구속된 경우, A는 구속영장에 의해 甲이 구속된 때로부터 10일 이내에 검사에게 甲을 인치하지 아니하면 석방하여야 한다.

지방법원판사가 구속영장청구를 기각한 경우에는 B는 구속영장을 재청구하거나 ｢형사소송법｣ 제416조의 준항고를 통해 불복할 수 있다.

36번. 공판절차에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

피고인 A, B는 공동하여 공정거래위원회의 고발이 있어야 공소를 제기할 수 있는 독점규제및공정거래에관한법률위반의 범행을 저질렀는데, 공정거래위원회가 A만 고발하였다 하더라도, 고발대상에서 제외된 B에 대하여도 고발의 효력이 미치므로 법원은 B에 대하여 공소기각판결을 하여서는 아니된다.

제1심 법원이 소송비용의 부담을 명하는 재판을 하지 않았음에도 항소심법원이 제1심의 소송비용에 관하여 피고인에게 부담하도록 재판을 한 경우, 불이익변경금지원칙에 위배되지 않는다.

검사와 피고인 양쪽이 상소를 제기한 경우, 어느 일방의 상소는 이유 없으나 다른 일방의 상소가 이유 있어 원판결을 파기하고 다시 판결하는 때에는 이유 없는 상소에 대해서는 판결이유 중에서 그 이유가 없다는 점을 적으면 충분하고 주문에서 그 상소를 기각해야 하는 것은 아니다.

상상적 경합 관계에 있는 수죄에 대하여 제2심에서 모두 무죄가 선고되었고, 이에 검사가 무죄 부분 전부에 대하여 상고하였으나 그중 일부 무죄 부분(A)에 대하여는 이를 상고이유로 삼지 않은 경우, 상고심은 그 무죄 부분(A)에까지 나아가 판단할 수 없고, 상고심으로부터 다른 무죄 부분(B)에 대한 원심판결이 잘못되었다는 이유로 사건을 파기환송 받은 원심도 그 무죄 부분(A)에 대하여 다시 심리·판단하여 유죄를 선고할 수 없다.

피고인 A, B는 공동하여 공정거래위원회의 고발이 있어야 공소를 제기할 수 있는 독점규제및공정거래에관한법률위반의 범행을 저질렀는데, 공정거래위원회가 A만 고발하였다 하더라도, 고발대상에서 제외된 B에 대하여도 고발의 효력이 미치므로 법원은 B에 대하여 공소기각판결을 하여서는 아니된다.

재심대상사건에서 징역형의 집행유예를 선고하였음에도 재심사건에서 원판결보다 주형을 경하게 하고 집행유예를 없앤 경우, 불이익변경금지원칙에 위배된다.

2021년 변호사시험 형사법 정답·해설

정답표

문항별 해설

1.피해자의 승낙에 관한 설명 중 옳은 것을 모두 고른 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
```
㉠ 피해자의 승낙이 객관적으로 존재하는데도 불구하고 행위자가 이를 알지 못하고 행위한 경우에는 위법성조각사유의 전제사실의 착오가 되어 위법성이 조각되지 않는다.
㉡ 개인적 법익을 훼손하는 경우에 ｢형법｣ 제24조의 피해자의 승낙에 의해 위법성이 조각되려면 그 승낙이 법률상 이를 처분할 수 있는 사람의 승낙이어야 할 뿐 아니라 윤리적, 도덕적으로 사회상규에 반하지 않아야 할 것이라는 요건도 충족되어야 한다.
㉢ 의사의 진단상 과오로 인해 당연히 설명받았을 내용을 설명받지 못한 경우라도 피해자로부터 수술 승낙을 받은 이상 그 승낙은 수술의 위법성을 조각할 유효한 승낙이라고 볼 수 있다.
㉣ 묵시적 승낙이 있는 경우에도 피해자의 승낙에 의해 위법성이 조각될 수 있다.
```
- ① ㉠, ㉡
- ② ㉠, ㉢
- ③ ㉡, ㉢
- ④ ㉡, ㉣
- ⑤ ㉡, ㉢, ㉣
정답 ④
㉠(X) 피해자의 승낙이 객관적으로 존재하는데 행위자가 이를 알지 못한 경우는 주관적 정당화요소가 결여된 이른바 ‘우연적 승낙’의 문제일 뿐 위법성조각사유의 전제사실의 착오가 아니다. 위법성조각사유의 전제사실의 착오는 반대로 승낙이 없는데도 있다고 오인한 경우를 말한다. 우연적 승낙의 경우 결과반가치가 탈락하므로 불능미수범의 규정을 유추적용하자는 견해(불능미수범설)가 다수설이다.
㉡(O) 형법 제24조의 규정에 의하여 위법성이 조각되는 피해자의 승낙은 개인적 법익을 훼손하는 경우에 법률상 이를 처분할 수 있는 사람의 승낙이어야 할 뿐만 아니라 그 승낙이 윤리적·도덕적으로 사회상규에 반하는 것이 아니어야 한다. (대법원 2008. 12. 11. 2008도9606)
㉢(X) 산부인과 전문의 수련과정 2년차인 의사가 자신의 시진, 촉진결과 등을 과신한 나머지 초음파검사 등 피해자의 병증이 자궁외 임신인지, 자궁근종인지를 판별하기 위한 정밀한 진단방법을 실시하지 아니한 채 피해자의 병명을 자궁근종으로 오진하고 이에 근거하여 의학에 대한 전문지식이 없는 피해자에게 자궁적출술의 불가피성만을 강조하였을 뿐 위와 같은 진단상의 과오가 없었으면 당연히 설명받았을 자궁외 임신에 관한 내용을 설명받지 못한 피해자로부터 수술승낙을 받았다면 위 승낙은 부정확 또는 불충분한 설명을 근거로 이루어진 것으로서 수술의 위법성을 조각할 유효한 승낙이라고 볼 수 없다. (대법원 1993. 7. 27. 92도2345)
㉣(O) 피고인이 계원들로 하여금 공소외 (갑)대신 피고인을 계주로 믿게 하여 계금을 지급하고 불입금을 지급받아 위계를 사용하여 공소외 (갑)의 계운영업무를 방해하였다고 하여도 피고인에 대하여 다액의 채무를 부담하고 있던 공소외 (갑)으로서는 채권확보를 위한 피고인의 요구를 거절할 수 없었기 때문에 피고인이 계주의 업무를 대행하는데 대하여 이를 승인 내지 묵인한 사실이 인정된다면 피고인의 소위는 이른바 위 공소외 (갑)의 승락이 있었던 것으로서 위법성이 저각되어 업무방해죄가 성립되지 않는다. (대법원 1983. 2. 8. 82도2486) 이처럼 묵시적 승낙(묵인)으로도 위법성이 조각될 수 있다.
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →
2.책임능력에 관한 설명 중 옳은 것(○)과 옳지 않은 것(×)을 올바르게 조합한 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
```
㉠ ｢형법｣ 제10조에 규정된 심신장애의 유무 및 정도에 관한 법원의 판단은 전문감정인의 의견에 기속된다.
㉡ 사춘기 이전의 소아들을 상대로 한 성행위를 중심으로 성적 흥분을 강하게 일으키는 공상, 성적 충동, 성적 행동이 반복되어 나타나는 소아기호증과 같은 질환이 있다는 사정은 그 자체만으로 형의 감면사유인 심신장애에 해당한다.
㉢ 음주운전을 할 의사를 가지고 음주만취한 후 운전을 결행하여 교통사고를 일으켰다면 음주 시에 교통사고를 일으킬 위험성을 예견하였는데도 자의로 심신장애를 야기한 경우에 해당하므로 심신장애로 인한 감경 등을 할 수 없다.
㉣ 대마초 흡연 시에 이미 범행을 예견하고 자의로 심신장애를 야기한 경우, 그로 인해 그 범행 시에 의사결정능력이 없거나 미약했다면 심신장애로 인한 감경 등을 할 수 있다.
㉤ 반사회적 인격장애 혹은 기타 성격적 결함에 기하여 자신의 충동을 억제하지 못하여 범죄를 저지르는 경우, 특별한 사정이 없는 한 이와 같은 자에 대해서는 자신의 충동을 억제하고 법을 준수하도록 요구할 수 없다.
```
- ① ㉠(×), ㉡(○), ㉢(×), ㉣(○), ㉤(×)
- ② ㉠(×), ㉡(×), ㉢(○), ㉣(○), ㉤(×)
- ③ ㉠(×), ㉡(×), ㉢(×), ㉣(×), ㉤(○)
- ④ ㉠(×), ㉡(×), ㉢(○), ㉣(×), ㉤(×)
- ⑤ ㉠(○), ㉡(○), ㉢(○), ㉣(○), ㉤(×)
정답 ④
㉠(X) 형법 제10조 제1항, 제2항에 규정된 심신장애의 유무 및 정도의 판단은 법률적 판단으로서 반드시 전문감정인의 의견에 기속되어야 하는 것은 아니고, 정신분열증의 종류와 정도, 범행의 동기, 경위, 수단과 태양, 범행 전후의 피고인의 행동, 반성의 정도 등 여러 사정을 종합하여 법원이 독자적으로 판단할 수 있다. (대법원 1999. 1. 26. 98도3812)
㉡(X) 특단의 사정이 없는 한 성격적 결함을 가진 자에 대하여 자신의 충동을 억제하고 법을 준수하도록 요구하는 것이 기대할 수 없는 행위를 요구하는 것이라고는 할 수 없으므로, 사춘기 이전의 소아들을 상대로 한 성행위를 중심으로 성적 흥분을 강하게 일으키는 공상, 성적 충동, 성적 행동이 반복되어 나타나는 소아기호증은 성적인 측면에서의 성격적 결함으로 인하여 나타나는 것으로서, 소아기호증과 같은 질환이 있다는 사정은 그 자체만으로는 형의 감면사유인 심신장애에 해당하지 아니한다고 봄이 상당하고, 다만 그 증상이 매우 심각하여 원래의 의미의 정신병이 있는 사람과 동등하다고 평가할 수 있거나, 다른 심신장애사유와 경합된 경우 등에는 심신장애를 인정할 여지가 있다. (대법원 2007. 2. 8. 2006도7900)
㉢(O) 형법 제10조 제3항은 "위험의 발생을 예견하고 자의로 심신장애를 야기한 자의 행위에는 전2항의 규정을 적용하지 아니한다"고 규정하고 있는 바, 이 규정은 고의에 의한 원인에 있어서의 자유로운 행위만이 아니라 과실에 의한 원인에 있어서의 자유로운 행위까지도 포함하는 것으로서 위험의 발생을 예견할 수 있었는데도 자의로 심신장애를 야기한 경우도 그 적용 대상이 된다고 할 것이어서, 피고인이 음주운전을 할 의사를 가지고 음주만취한 후 운전을 결행하여 교통사고를 일으켰다면 피고인은 음주시에 교통사고를 일으킬 위험성을 예견하였는데도 자의로 심신장애를 야기한 경우에 해당하므로 위 법조항에 의하여 심신장애로 인한 감경 등을 할 수 없다. (대법원 1992. 7. 28. 92도999)
㉣(X) 위험의 발생을 예견하고 자의로 심신장애를 야기한 자의 행위에는 전2항의 규정을 적용하지 아니한다. (형법 제10조 제3항) 대마초 흡연 시에 이미 범행을 예견하고 자의로 심신장애를 야기한 경우는 원인에 있어서 자유로운 행위에 해당하므로 범행 시 심신상실·미약 상태였더라도 심신장애로 인한 감면을 할 수 없다.
㉤(X) 피고인이 자신의 절도의 충동을 억제하지 못하는 성격적 결함(정신의학상으로는 정신병질이라는 용어로 표현하기도 한다)으로 인하여 절도 범행에 이르게 되었다고 하더라도, 이와 같이 자신의 충동을 억제하지 못하여 범죄를 저지르게 되는 현상은 정상인에게서도 얼마든지 찾아볼 수 있는 일로서 이는 정도의 문제에 불과하고, 따라서 특단의 사정이 없는 한 위와 같은 성격적 결함을 가진 자에 대하여 자신의 충동을 억제하고 법을 준수하도록 요구하는 것이 기대할 수 없는 행위를 요구하는 것이라고는 할 수 없으므로 원칙적으로는 충동조절장애와 같은 성격적 결함은 형의 감면사유인 심신장애에 해당하지 않는다고 봄이 상당하다. (대법원 1995. 2. 24. 94도3163)
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3.법인의 형사책임 또는 양벌규정에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
- ① 양벌규정의 ‘법인의 대표자’는 그 명칭 여하를 불문하고 당해 법인을 실질적으로 경영하면서 사실상 대표하고 있는 자를 포함한다.
- ② ‘법인의 대표자나 법인 또는 개인의 대리인·사용인 기타의 종업원이 그 법인 또는 개인의 업무에 관하여 제○○조의 규정에 의한 위반행위를 한 때에는 행위자를 벌하는 외에 그 법인 또는 개인에 대하여도 해당 조문의 벌금형을 과한다’는 내용의 양벌규정은 법치국가의 원리 및 죄형법정주의로부터 도출되는 책임주의원칙에 반한다.
- ③ 법인 대표자의 법규위반행위에 대한 법인의 책임은 법인 자신의 법규위반행위로 평가될 수 있는 행위에 대한 법인의 직접책임으로서, 대표자의 고의에 의한 위반행위에 대하여는 법인 자신의 고의에 의한 책임을, 대표자의 과실에 의한 위반행위에 대하여는 법인 자신의 과실에 의한 책임을 부담한다.
- ④ 법률의 벌칙규정의 적용대상자가 일정한 ‘업무주’로 한정되어 있는 경우, 업무주가 아니면서 그 업무를 실제로 집행하는 자가 그 벌칙규정의 위반행위를 하였다면, 그 집행하는 자는 그 벌칙규정을 적용대상으로 하고 있는 ‘양벌규정’에 의해 처벌될 수 있다.
- ⑤ 회사 대표자의 위반행위에 대하여 징역형의 형량을 작량감경하고 병과하는 벌금형에 대하여 선고유예를 한 이상 양벌규정에 따라 그 회사를 처단함에 있어서도 같은 조치를 취하여야 한다.
정답 ⑤
①(O) 조세범처벌법 제3조는 법인의 대표자, 법인 또는 개인의 대리인, 사용인 기타의 종업인 등 행위자를 같은 법 제9조 제1항 소정의 조세포탈범으로 처벌하는 근거 조문이 되는 것이고, 여기서 말하는 '법인의 대표자'에는 그 명칭 여하를 불문하고 당해 법인을 실질적으로 경영하면서 사실상 대표하고 있는 자도 포함된다. (대법원 1997. 6. 13. 96도1703)
②(O) '종업원' 관련 부분은 법인이 고용한 종업원 등의 범죄행위에 관하여 비난할 근거가 되는 법인의 의사결정 및 행위구조, 즉 종업원 등이 저지른 행위의 결과에 대한 법인의 독자적인 책임에 관하여 전혀 규정하지 않은 채, 단순히 법인이 고용한 종업원 등이 업무에 관하여 범죄행위를 하였다는 이유만으로 법인에 대하여 형사처벌을 과하고 있는바, 이는 다른 사람의 범죄에 대하여 그 책임 유무를 묻지 않고 형벌을 부과함으로써 법치국가의 원리 및 죄형법정주의로부터 도출되는 책임주의원칙에 반한다. (헌법재판소 2010. 7. 29. 2009헌가25) 면책규정 없이 종업원 등의 위반행위만으로 영업주를 처벌하는 지문의 양벌규정은 책임주의원칙에 반한다.
③(O) 법인은 기관을 통하여 행위하므로 법인이 대표자를 선임한 이상 그의 행위로 인한 법률효과는 법인에게 귀속되어야 하고, 법인 대표자의 범죄행위에 대하여는 법인 자신이 자신의 행위에 대한 책임을 부담하여야 하는바, 법인 대표자의 법규위반행위에 대한 법인의 책임은 법인자신의 법규위반행위로 평가될 수 있는 행위에 대한 법인의 직접책임으로서, 대표자의 고의에 의한 위반행위에 대하여는 법인 자신의 고의에 의한 책임을, 대표자의 과실에 의한 위반행위에 대하여는 법인 자신의 과실에 의한 책임을 부담하는 것이다. (헌법재판소 2010. 7. 29. 2009헌가25)
④(O) 구 건축법 제54조 내지 제56조의 벌칙규정에서 그 적용대상자를 건축주, 공사감리자, 공사시공자 등 일정한 업무주(業務主)로 한정한 경우에 있어서, 같은 법 제57조의 양벌규정은 업무주가 아니면서 당해 업무를 실제로 집행하는 자가 있는 때에 위 벌칙규정의 실효성을 확보하기 위하여 그 적용대상자를 당해 업무를 실제로 집행하는 자에게까지 확장함으로써 그러한 자가 당해 업무집행과 관련하여 위 벌칙규정의 위반행위를 한 경우 위 양벌규정에 의하여 처벌할 수 있도록 한 행위자의 처벌규정임과 동시에 그 위반행위의 이익귀속주체인 업무주에 대한 처벌규정이라고 할 것이다. (대법원 1999. 7. 15. 95도2870 전원합의체)
⑤(X) 회사 대표자의 위반행위에 대하여 징역형의 형량을 작량감경하고 병과하는 벌금형에 대하여 선고유예를 한 이상 양벌규정에 따라 그 회사를 처단함에 있어서도 같은 조치를 취하여야 한다는 논지는 독자적인 견해에 지나지 아니하여 받아들일 수 없다. (대법원 1995. 12. 12. 95도1893)
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4.미수 및 예비죄에 관한 설명 중 옳지 않은 것을 모두 고른 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
```
㉠ 중지범은 범죄의 실행에 착수한 후 자의로 그 행위를 중지한 때를 말하는 것이므로 실행의 착수가 있기 전인 예비의 중지범은 인정할 수 없다.
㉡ 공동정범 중 1인의 자의에 의한 실행중지만으로는 그의 중지미수를 인정할 수 없으며, 공동정범 전원의 실행행위를 중지시키거나 모든 결과발생을 완전히 방지한 때 공동정범 전체의 중지미수가 인정된다.
㉢ 정범이 예비단계에 그친 경우, 이를 방조한 자도 예비죄의 종범으로 처벌된다.
㉣ 살인예비죄가 성립하기 위하여 살인죄를 범할 목적 이외에 살인의 준비에 관한 고의가 있어야 하는 것은 아니다.
㉤ 가벌적 불능미수와 불가벌적 불능범의 구별 기준인 ‘위험성’은 행위 당시에 행위자가 인식한 사정 및 일반인이 인식할 수 있었던 사정을 기초로 일반적 경험법칙에 따라 사후 판단한다.
```
- ① ㉠, ㉡, ㉢
- ② ㉠, ㉢, ㉣
- ③ ㉡, ㉢, ㉣
- ④ ㉡, ㉣, ㉤
- ⑤ ㉡, ㉢, ㉣, ㉤
정답 ⑤
㉠(O) 중지범은 범죄의 실행에 착수한 후 자의로 그 행위를 중지한 때를 말하는 것이고 실행의 착수가 있기 전인 예비음모의 행위를 처벌하는 경우에 있어서 중지범의 관념은 이를 인정할 수 없다. (대법원 1999. 4. 9. 99도424)
㉡(X) 다른 공범자의 범행을 중지케 한 바 없으면 범의를 철회하여도 중지미수가 될 수 없다. (대법원 1969. 2. 25. 68도1676) 공동정범 중 1인이 자의로 다른 공범자 전원의 실행을 중지시키거나 결과발생을 방지한 경우 중지미수는 자의로 중지·방지한 그 공범자에게만 인정되고, 자의성이 없는 나머지 공범자는 장애미수가 된다. 공동정범 전체의 중지미수가 되는 것이 아니다.
㉢(X) 형법 32조 1항 소정 타인의 범죄란 정범이 범죄의 실현에 착수한 경우를 말하는 것이므로 종범이 처벌되기 위하여는 정범의 실행의 착수가 있는 경우에만 가능하고 형법 전체의 정신에 비추어 정범이 실행의 착수에 이르지 아니한 예비의 단계에 그친 경우에는 이에 가공하는 행위가 예비의 공동정범이 되는 경우를 제외하고는 종범의 성립을 부정하고 있다고 보는 것이 타당하다. (대법원 1976. 5. 25. 75도1549)
㉣(X) 형법 제255조, 제250조의 살인예비죄가 성립하기 위하여는 형법 제255조에서 명문으로 요구하는 살인죄를 범할 목적 외에도 살인의 준비에 관한 고의가 있어야 하며, 나아가 실행의 착수까지에는 이르지 아니하는 살인죄의 실현을 위한 준비행위가 있어야 한다. (대법원 2009. 10. 29. 2009도7150)
㉤(X) 불능범과 구별되는 불능미수의 성립요건인 ‘위험성’은 피고인이 행위 당시에 인식한 사정을 놓고 일반인이 객관적으로 판단하여 결과 발생의 가능성이 있는지 여부를 따져야 한다. (대법원 2019. 3. 28. 2018도16002 전원합의체) 판례는 행위자가 인식한 사정을 기초로 하는 추상적 위험설의 입장이고, 지문과 같이 일반인이 인식할 수 있었던 사정까지 기초로 하는 것은 구체적 위험설이며 위험성은 행위 당시를 기준으로 판단한다(사후 판단 아님).
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5.｢성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법｣ 제14조(카메라 등을 이용한 촬영)에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (제시된 법령을 참고하고 다툼이 있는 경우 판례에 의함)
```
〈성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법[법률 제11556호, 2012. 12. 18. 전부개정](이하 ‘구 성폭법’이라 함)〉
제14조(카메라 등을 이용한 촬영) ① 카메라나 그 밖에 이와 유사한 기능을 갖춘 기계장치를 이용하여 성적 욕망 또는 수치심을 유발할 수 있는 다른 사람의 신체를 그 의사에 반하여 촬영하거나 그 촬영물을 반포·판매·임대·제공 또는 공공연하게 전시·상영한 자는 5년 이하의 징역 또는 1천만원 이하의 벌금에 처한다.
② 제1항의 촬영이 촬영 당시에는 촬영대상자의 의사에 반하지 아니하는 경우에도 사후에 그 의사에 반하여 촬영물을 반포·판매·임대·제공 또는 공공연하게 전시·상영한 자는 3년 이하의 징역 또는 500만원 이하의 벌금에 처한다.
〈성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법[법률 제17264호, 2020. 5. 19. 일부개정](이하 ‘현행 성폭법’이라 함)〉
제14조(카메라 등을 이용한 촬영) ① 카메라나 그 밖에 이와 유사한 기능을 갖춘 기계장치를 이용하여 성적 욕망 또는 수치심을 유발할 수 있는 사람의 신체를 촬영대상자의 의사에 반하여 촬영한 자는 7년 이하의 징역 또는 5천만원 이하의 벌금에 처한다.
② 제1항에 따른 촬영물 또는 복제물(복제물의 복제물을 포함한다. 이하 이 조에서 같다)을 반포·판매·임대·제공 또는 공공연하게 전시·상영(이하 “반포등”이라 한다)한 자 또는 제1항의 촬영이 촬영 당시에는 촬영대상자의 의사에 반하지 아니한 경우(자신의 신체를 직접 촬영한 경우를 포함한다)에도 사후에 그 촬영물 또는 복제물을 촬영대상자의 의사에 반하여 반포등을 한 자는 7년 이하의 징역 또는 5천만원 이하의 벌금에 처한다.
```
- ① 甲이 A와 화상채팅 중 A가 스스로 촬영하여 전송한 A의 나체 사진을 저장한 경우, 甲의 행위가 A의 의사에 반하더라도 구 성폭법 제14조 제1항으로 처벌할 수 없다.
- ② 甲이 A의 동의를 얻어 A의 나체를 촬영한 후 그 영상물을 A의 의사에 반하여 반포한 행위는 구 성폭법뿐만 아니라 현행 성폭법 하에서도 제14조 제2항의 처벌대상이 된다.
- ③ 甲이 A의 동의를 얻어 A의 나체를 촬영한 영상을 컴퓨터로 재생하면서 재생 중인 화면을 휴대전화로 다시 촬영한 다음 이를 A의 의사에 반하여 반포한 행위는 구 성폭법 제14조 제2항으로 처벌할 수 없다.
- ④ 甲이 A의 동의를 얻어 A의 나체를 촬영한 후 A가 다른 남성 B와 사귀자 헤어지게 할 목적으로 A에게 위 나체 영상을 전송한 경우 구 성폭법 제14조 제2항의 ‘제공’으로 처벌할 수 있다.
- ⑤ 甲이 A의 의사에 반하여 A의 나체를 촬영한 영상을 乙이 A의 의사에 반하여 반포한 경우 甲은 현행 성폭법 제14조 제1항으로, 乙은 동조 제2항으로 처벌할 수 있다.
정답 ④
①(O) 피고인이 피해자 甲(여, 14세)과 인터넷 화상채팅 등을 하면서 카메라 기능이 내재되어 있는 피고인의 휴대전화를 이용하여 甲의 유방, 음부 등 신체 부위를 甲의 의사에 반하여 촬영하였다고 하여 기소된 사안에서, 甲은 스스로 자신의 신체 부위를 화상카메라에 비추었고 카메라 렌즈를 통과한 상의 정보가 디지털화되어 피고인의 컴퓨터에 전송되었으며, 피고인은 수신된 정보가 영상으로 변환된 것을 휴대전화 내장 카메라를 통해 동영상 파일로 저장하였으므로 피고인이 촬영한 대상은 甲의 신체 이미지가 담긴 영상일 뿐 甲의 신체 그 자체는 아니라고 할 것이어서 법 제13조 제1항의 구성요건에 해당하지 않는다. (대법원 2013. 6. 27. 2013도4279) A가 스스로 촬영하여 전송한 사진을 저장한 행위도 ‘다른 사람의 신체’를 촬영한 것이 아니어서 처벌할 수 없다.
②(O) 구 성폭법 제14조 제2항은 ‘제1항의 촬영이 촬영 당시에는 촬영대상자의 의사에 반하지 아니하는 경우에도 사후에 그 의사에 반하여 촬영물을 반포’한 자를 처벌하고, 현행 성폭법 제14조 제2항도 ‘제1항의 촬영이 촬영 당시에는 촬영대상자의 의사에 반하지 아니한 경우에도 사후에 그 촬영물 또는 복제물을 촬영대상자의 의사에 반하여 반포등을 한 자’를 처벌한다(제시된 각 법률 제14조 제2항). 따라서 동의 촬영 후 의사에 반한 반포는 두 법률 모두에서 처벌대상이다.
③(O) 다른 사람의 신체 그 자체를 직접 촬영한 촬영물만이 위 제2항에서 규정하고 있는 촬영물에 해당하고, 다른 사람의 신체 이미지가 담긴 영상을 촬영한 촬영물은 이에 해당하지 아니한다. (대법원 2018. 8. 30. 2017도3443) 재생 화면을 다시 촬영한 촬영물은 구 성폭법 제14조 제2항의 촬영물이 아니다.
④(X) 성폭력처벌법 제14조 제1항에서 ‘반포’와 별도로 열거된 ‘제공’은, ‘반포’에 이르지 아니하는 무상 교부행위로서 ‘반포’할 의사 없이 ‘특정한 1인 또는 소수의 사람’에게 무상으로 교부하는 것을 의미하는데, (중략) 촬영의 대상이 된 피해자 본인은 성폭력처벌법 제14조 제1항에서 말하는 ‘제공’의 상대방인 ‘특정한 1인 또는 소수의 사람’에 포함되지 않는다고 봄이 타당하다. 따라서 피해자 본인에게 촬영물을 교부하는 행위는 다른 특별한 사정이 없는 한 성폭력처벌법 제14조 제1항의 ‘제공’에 해당한다고 할 수 없다. (대법원 2018. 8. 1. 2018도1481) 제2항의 ‘제공’도 같은 의미이므로 촬영대상자 A 본인에게 전송한 행위는 처벌할 수 없다.
⑤(O) 현행 성폭법 제14조 제1항은 촬영대상자의 의사에 반하여 촬영한 자를, 같은 조 제2항은 ‘제1항에 따른 촬영물 또는 복제물을 반포등을 한 자’를 처벌한다(제시된 현행 성폭법 제14조 제1항·제2항). 따라서 의사에 반하여 촬영한 甲은 제1항, 그 촬영물을 반포한 乙은 제2항으로 처벌된다.
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6.다음 설명 중 옳은 것을 모두 고른 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
```
㉠ 선행 교통사고와 후행 교통사고 중 어느 쪽이 원인이 되어 피해자가 사망에 이르게 되었는지 밝혀지지 않은 경우, 후행 교통사고를 일으킨 사람의 과실과 피해자의 사망 사이에 인과관계가 인정되기 위해서는 후행 교통사고를 일으킨 사람이 주의의무를 게을리하지 않았다면 피해자가 사망에 이르지 않았을 것이라는 사실이 증명되어야 한다.
㉡ 결과적 가중범의 미수범 규정이 있는 경우, 기본범죄가 미수에 그친 때에는 결과적 가중범의 미수범이 성립된다.
㉢ 결과적 가중범의 공동정범이 성립하기 위해서는 고의의 기본범죄를 공동으로 할 의사와 함께 과실에 의한 중한 결과를 공동으로 할 의사가 필요하다.
㉣ 절도를 교사하였는데 피교사자가 강간을 실행한 경우, 교사자에게 피교사자의 강간행위에 대한 예견가능성이 있는 때에는 강간죄의 교사범으로서의 죄책을 지울 수 있다.
㉤ 부진정결과적 가중범은 기본범죄가 고의범인 경우에는 물론이고 과실범인 경우에도 인정되는 개념이다.
```
- ① ㉠
- ② ㉠, ㉡
- ③ ㉠, ㉤
- ④ ㉢, ㉣, ㉤
- ⑤ ㉡, ㉢, ㉣, ㉤
정답 ①
㉠(O) 선행 교통사고와 후행 교통사고 중 어느 쪽이 원인이 되어 피해자가 사망에 이르게 되었는지 밝혀지지 않은 경우 후행 교통사고를 일으킨 사람의 과실과 피해자의 사망 사이에 인과관계가 인정되기 위해서는 후행 교통사고를 일으킨 사람이 주의의무를 게을리하지 않았다면 피해자가 사망에 이르지 않았을 것이라는 사실이 증명되어야 하고, 그 증명책임은 검사에게 있다. (대법원 2007. 10. 26. 2005도8822)
㉡(X) 성폭력범죄의 처벌 및 피해자보호 등에 관한 법률 제9조 제1항에 의하면 같은 법 제6조 제1항에서 규정하는 특수강간의 죄를 범한 자뿐만 아니라, 특수강간이 미수에 그쳤다고 하더라도 그로 인하여 피해자가 상해를 입었으면 특수강간치상죄가 성립하는 것이고, 같은 법 제12조에서 규정한 위 제9조 제1항에 대한 미수범 처벌규정은 제9조 제1항에서 특수강간치상죄와 함께 규정된 특수강간상해죄의 미수에 그친 경우, 즉 특수강간의 죄를 범하거나 미수에 그친 자가 피해자에 대하여 상해의 고의를 가지고 피해자에게 상해를 입히려다가 미수에 그친 경우 등에 적용된다. (대법원 2008. 4. 24. 2007도10058) 기본범죄가 미수라도 중한 결과가 발생하면 결과적 가중범의 기수가 된다.
㉢(X) 결과적가중범의 공동정범은 기본행위를 공동으로 할 의사가 있으면 성립하고 결과를 공동으로 할 의사는 필요 없다. (대법원 1997. 10. 10. 97도1720)
㉣(X) 교사자가 교사한 범죄(절도)와 피교사자가 실행한 범죄(강간)가 질적으로 전혀 다른 경우(질적 초과)에는 교사자는 실행된 범죄에 대하여 교사범의 책임을 지지 않는다. 예견가능성을 이유로 중한 결과에 대한 책임을 묻는 것은 교사한 범죄의 결과적 가중범이 성립하는 양적 초과의 경우에 한정되며, 이 경우 교사자는 절도교사의 예비·음모(형법 제31조 제2항) 문제가 될 뿐이나 절도는 예비·음모 처벌규정이 없어 불가벌이다.
㉤(X) 부진정결과적가중범은 기본범죄를 통하여 고의로 중한 결과를 발생하게 한 경우에 가중 처벌하는 것이다(대법원 2008. 11. 27. 2008도7311 참조). 즉 고의의 기본범죄를 전제로 중한 결과를 과실뿐 아니라 고의로도 발생시킨 경우에 인정되는 개념이므로, 기본범죄가 과실범인 경우에는 인정되지 않는다.
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7.공동정범에 관한 설명 중 옳은 것을 모두 고른 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
```
㉠ 상명하복관계에 있는 자들이 범행에 공동가공한 경우, 특수교사·방조범(｢형법｣ 제34조 제2항)이 성립할 수 있으나 공동정범은 인정될 수 없다.
㉡ 공모자에게 범죄에 대한 본질적 기여를 통한 기능적 행위지배가 인정된다면 공모공동정범으로서의 죄책을 물을 수 있다.
㉢ 공모자들이 그 공모한 범행을 수행하거나 목적 달성을 위해 나아가는 도중에 부수적인 다른 범죄가 파생되리라고 예상하거나 충분히 예상할 수 있는데도 그 가능성을 외면한 채 이를 방지하기에 족한 합리적 조치를 취하지 않고 공모한 범행에 나아갔다가 결국 그와 같이 예상된 범행들이 발생한 경우, 그 파생적인 범행 하나하나에 대하여 개별적 의사연락이 없었다면 그 범행 전부에 대한 기능적 행위지배가 존재한다고 볼 수 없다.
㉣ 공범관계에 있어서 공모는 법률상 어떤 정형을 요구하는 것이 아니므로, 이러한 공모관계를 인정하기 위하여 엄격한 증명이 요구되지는 않는다.
㉤ 공동정범이 성립하기 위하여 반드시 공범자 간 사전모의가 있어야 하는 것은 아니며, 우연히 만난 자리에서 서로 협력하여 공동의 범의를 실현하려는 의사가 암묵적으로 상통하여 범행에 공동가공하더라도 공동정범은 성립된다.
```
- ① ㉠, ㉡
- ② ㉡, ㉣
- ③ ㉡, ㉤
- ④ ㉢, ㉣, ㉤
- ⑤ ㉠, ㉡, ㉢, ㉤
정답 ③
㉠(X) 상명하복 관계에 있는 자들 사이에 있어서도 범행에 공동가공한 이상 공동정범이 성립하는 데 아무런 지장이 없다. (대법원 1995. 6. 16. 94도1793) 형법 제34조 제2항의 특수교사·방조는 자기의 지휘·감독을 받는 자를 교사 또는 방조한 경우의 가중처벌 규정일 뿐이고, 상하관계에 있다는 사정만으로 공동정범의 성립이 배제되는 것은 아니다.
㉡(O) 형법 제30조의 공동정범은 공동가공의 의사와 그 공동의사에 기한 기능적 행위지배를 통한 범죄 실행이라는 주관적·객관적 요건을 충족함으로써 성립하는바, 공모자 중 일부가 구성요건 행위 중 일부를 직접 분담하여 실행하지 않은 경우라 할지라도 전체 범죄에 있어서 그가 차지하는 지위, 역할이나 범죄 경과에 대한 지배 내지 장악력 등을 종합해 볼 때, 단순한 공모자에 그치는 것이 아니라 범죄에 대한 본질적 기여를 통한 기능적 행위지배가 존재하는 것으로 인정된다면, 이른바 공모공동정범으로서의 죄책을 면할 수 없는 것이다. (대법원 2007. 4. 26. 2007도428)
㉢(X) 공모자들이 그 공모한 범행을 수행하거나 목적 달성을 위해 나아가는 도중에 부수적인 다른 범죄가 파생되리라고 예상하거나 충분히 예상할 수 있는데도 그러한 가능성을 외면한 채 이를 방지하기에 족한 합리적인 조치를 취하지 아니하고 공모한 범행에 나아갔다가 결국 그와 같이 예상되던 범행들이 발생하였다면, 비록 그 파생적인 범행 하나하나에 대하여 개별적인 의사의 연락이 없었다 하더라도 당초의 공모자들 사이에 그 범행 전부에 대하여 암묵적인 공모는 물론 그에 대한 기능적 행위지배가 존재한다고 보아야 할 것이다. (대법원 2007. 4. 26. 2007도428)
㉣(X) 공모나 모의는 공모공동정범에 있어서의 "범죄될 사실"이라 할 것이므로 이를 인정하기 위하여는 엄격한 증명에 의하지 않으면 아니되고 그 증거는 판결에 표시되어야 하며, 공모의 판시는 그 구체적 내용을 상세하게 판시할 필요는 없다 하겠으나 위에서 본 취지대로 성립된 것이 밝혀져야만 한다. (대법원 1988. 9. 13. 88도1114)
㉤(O) 공동정범이 성립하기 위하여는 반드시 공범자간에 사전에 모의가 있어야 하는 것은 아니며, 우연히 만난 자리에서 서로 협력하여 공동의 범의를 실현하려는 의사가 암묵적으로 상통하여 범행에 공동가공하더라도 공동정범은 성립된다. (대법원 1984. 12. 26. 82도1373)
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8.횡령죄 또는 배임죄에 관한 설명 중 옳은 것을 모두 고른 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
```
㉠ 甲이 A은행으로부터 특정 토지 위에 건물을 신축하는 데 필요한 공사자금을 대출받으면서 이를 담보하기 위하여 B신탁회사를 수탁자, A은행을 우선수익자, 甲을 위탁자 겸 수익자로 하여 ‘신탁목적이 달성될 때까지 甲이 위 토지 및 건물을 임의로 처분할 수 없고, 준공 후 건물에 대하여 B신탁회사 앞으로 신탁등기를 경료하고 건물 분양수익금을 B신탁회사가 관리하면서 A은행에 대한 甲의 대출금을 변제한다’는 내용의 담보신탁계약 및 자금관리대리사무계약을 체결한 경우, 甲이 위 계약에 따른 A은행의 우선수익권 보장 임무에 위배하여 C 앞으로 위 건물의 소유권보존등기를 마쳐 주었다면 甲에게 A은행에 대한 배임죄가 성립한다.
㉡ 甲이 A로부터 1,000만 원 범위 내에서 액면을 보충·할인하여 달라는 의뢰를 받고 A가 발행한 액면 백지인 약속어음을 교부받아 보관하던 중, A와 합의한 보충권의 한도를 넘겨 액면을 2,000만 원으로 보충한 다음 甲의 채무변제조로 B에게 교부하여 임의로 사용한 경우, 甲에게 A에 대한 횡령죄가 성립한다.
㉢ 주식회사의 대표이사 甲이 대표권을 남용하는 등 그 임무에 위배하여 회사 명의로 의무를 부담하는 행위를 하더라도 상대방이 대표권남용 사실을 알았거나 알 수 있었던 경우, 그 의무부담행위로 인하여 실제로 채무의 이행이 이루어졌다거나 회사가 민법상 불법행위책임을 부담하게 되었다는 등의 사정이 없는 이상, 甲에게 배임죄의 미수범이 성립한다.
㉣ 甲이 A와 특정 토지를 매수하여 전매한 후 전매이익금을 정산하기로 약정하여 A로부터 토지매매와 전매에 관한 사항을 전적으로 위임받아 甲이 자신과 A의 돈을 합하여 토지를 매수하고 甲의 명의로 소유권이전등기를 마친 경우, 甲과 A 사이의 위 약정이 익명조합과 유사한 무명계약에 해당된다면, 甲이 위 토지를 제3자에게 임의로 매도한 후 A에게 전매이익금 반환을 거부한 때에는 甲에게 A에 대한 횡령죄가 성립한다.
```
- ① ㉡
- ② ㉢
- ③ ㉠, ㉡
- ④ ㉡, ㉢
- ⑤ ㉢, ㉣
정답 ②
㉠(X) 피고인은 甲 금고와의 관계에서 향후 건물이 준공되면 乙 회사와 건물에 대한 담보신탁계약, 자금관리대리사무계약 등을 체결하고, 그에 따라 신탁등기절차를 이행하여 甲 금고에 우선수익권을 보장할 민사상 의무를 부담함에 불과하고, ‘甲 금고의 우선수익권’은 계약당사자인 피고인, 甲 금고, 乙 회사 등이 약정한 바에 따라 각자의 의무를 성실히 이행하면 그 결과로서 보장될 뿐인 점을 종합하면, 결국 피고인이 통상의 계약에서의 이익대립관계를 넘어서 甲 금고와의 신임관계에 기초하여 甲 금고의 우선수익권을 보호 또는 관리하는 등 그의 사무를 처리하는 자의 지위에 있다고 보기 어려우므로 배임죄에서의 ‘타인의 사무를 처리하는 자’에 해당하지 않는다. (대법원 2020. 4. 29. 2014도9907)
㉡(X) 발행인으로부터 일정한 금액의 범위 내에서 액면을 보충·할인하여 달라는 의뢰를 받고 액면 백지인 약속어음을 교부받아 보관중이던 자가 발행인과의 합의에 의하여 정해진 보충권의 한도를 넘어 보충을 한 경우에는 발행인의 서명날인 있는 기존의 약속어음 용지를 이용하여 새로운 별개의 약속어음을 발행한 것에 해당하여 이러한 보충권의 남용행위로 인하여 생겨난 새로운 약속어음에 대하여는 발행인과의 관계에서 보관자의 지위에 있다 할 수 없으므로, 설사 그 약속어음을 자신의 채무변제조로 제3자에게 교부하여 임의로 사용하였다고 하더라도, 발행인으로 하여금 제3자에 대하여 어음상의 채무를 부담하는 손해를 입게 한 데에 대한 배임죄가 성립될 수 있음은 별론으로 하고, 보관자의 지위에 있음을 전제로 횡령죄가 성립될 수는 없다. (대법원 1995. 1. 20. 94도2760)
㉢(O) 주식회사의 대표이사가 대표권을 남용하는 등 그 임무에 위배하여 회사 명의로 의무를 부담하는 행위를 하더라도 일단 회사의 행위로서 유효하고, 다만 상대방이 대표이사의 진의를 알았거나 알 수 있었을 때에는 회사에 대하여 무효가 된다. 따라서 상대방이 대표권남용 사실을 알았거나 알 수 있었던 경우 그 의무부담행위는 원칙적으로 회사에 대하여 효력이 없고, 경제적 관점에서 보아도 이러한 사실만으로는 회사에 현실적인 손해가 발생하였다거나 실해 발생의 위험이 초래되었다고 평가하기 어려우므로, 달리 그 의무부담행위로 인하여 실제로 채무의 이행이 이루어졌다거나 회사가 민법상 불법행위책임을 부담하게 되었다는 등의 사정이 없는 이상 배임죄의 기수에 이른 것은 아니다. 그러나 이 경우에도 대표이사로서는 배임의 범의로 임무위배행위를 함으로써 실행에 착수한 것이므로 배임죄의 미수범이 된다. (대법원 2017. 7. 20. 2014도1104 전원합의체)
㉣(X) 조합 또는 내적 조합과 달리 익명조합의 경우에는 익명조합원이 영업을 위하여 출자한 금전 기타의 재산은 상대편인 영업자의 재산이 되므로 영업자는 타인의 재물을 보관하는 자의 지위에 있지 않고, 따라서 영업자가 영업이익금 등을 임의로 소비하였더라도 횡령죄가 성립할 수는 없다. (대법원 2011. 11. 24. 2010도5014) 피고인과 甲의 약정이 ‘익명조합과 유사한 무명계약’에 해당하는 경우에도 같다(같은 판결).
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9.이에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
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甲은 사기범행에 이용되리라는 정을 알면서 속칭 ‘보이스피싱’ 조직원인 乙에게 자기 명의의 예금통장과 체크카드 등을 양도하였다. 乙은 A에게 은행직원을 사칭하여 전화로 “당신의 은행계좌가 범죄에 이용되었다. 추가피해를 막으려면 돈을 인출하여 은행이 지정하는 계좌에 입금하여야 한다.”라고 거짓말하였다. 이에 속은 A는 甲의 계좌로 1,500만 원을 송금하였다.
```
- ① 乙이 A를 기망하여 1,500만 원이 甲의 계좌로 송금·이체되었다면 乙이 이를 인출하지 못한 상태에서 체포되었다 하더라도 乙의 편취행위는 기수에 이르렀다고 보아야 한다.
- ② 甲이 예금통장 등을 乙에게 양도한 행위가 사기방조죄가 된다면 이후 甲이 송금된 1,500만 원을 인출하였더라도 사기방조죄와 별개로 A에 대한 횡령죄는 성립하지 않는다.
- ③ 甲의 계좌로 입금된 1,500만 원은 乙의 기망행위로 인하여 취득한 재물이므로, 甲이 이를 인출한 행위는 장물취득죄에 해당한다.
- ④ 乙은 사기죄로 구속되자 법원에 구속적부심사를 청구하였고 법원은 乙에 대해 보증금납입을 조건으로 석방결정을 한 경우, 검사는 이에 대하여 항고할 수 있다.
- ⑤ 乙이 사기죄로 기소되어 제1심에서 징역 1년 6월을 선고받고 사실오인을 이유로 항소한 경우에 항소심은 직권으로 양형부당을 이유로 제1심판결을 파기할 수 있다.
정답 ③
①(O) 판례는 전기통신금융사기 범행으로 피해자의 돈이 사기이용계좌로 송금·이체되었다면 이로써 편취행위는 기수에 이른다고 보고 있는데, 이는 사기범이 접근매체를 이용하여 그 돈을 인출할 수 있는 상태에 이르렀다는 의미일 뿐 사기범이 그 돈을 취득하였다는 것은 아니다. (대법원 2018. 7. 19. 2017도17494 전원합의체) 따라서 乙이 돈을 인출하지 못한 채 체포되었더라도 사기죄는 기수이다.
②(O) 계좌명의인이 사기의 공범이라면 자신이 가담한 범행의 결과 피해금을 보관하게 된 것일 뿐이어서 피해자와 사이에 위탁관계가 없고, 그가 송금·이체된 돈을 인출하더라도 이는 자신이 저지른 사기범행의 실행행위에 지나지 아니하여 새로운 법익을 침해한다고 볼 수 없으므로 사기죄 외에 별도로 횡령죄를 구성하지 않는다. (대법원 2018. 7. 19. 2017도17494 전원합의체)
③(X) 장물취득죄에서 ‘취득’이라 함은 장물의 점유를 이전받음으로써 그 장물에 대하여 사실상 처분권을 획득하는 것을 의미하는데, 이 사건의 경우 본범의 사기행위는 피고인이 예금계좌를 개설하여 본범에게 양도한 방조행위가 가공되어 본범에게 편취금이 귀속되는 과정 없이 피고인이 피해자로부터 피고인의 예금계좌로 돈을 송금받아 취득함으로써 종료되는 것이고, 그 후 피고인이 자신의 예금계좌에서 위 돈을 인출하였다 하더라도 이는 예금명의자로서 은행에 예금반환을 청구한 결과일 뿐 본범으로부터 위 돈에 대한 점유를 이전받아 사실상 처분권을 획득한 것은 아니므로, 피고인의 위와 같은 인출행위를 장물취득죄로 벌할 수는 없다. (대법원 2010. 12. 9. 2010도6256)
④(O) 같은 법 제214조의2 제4항의 석방결정에 대하여는 피의자나 검사가 그 취소의 실익이 있는 한 같은 법 제402조에 의하여 항고할 수 있다. (대법원 1997. 8. 27. 97모21) 현행법상 보증금납입조건부 피의자석방은 형사소송법 제214조의2 제5항에 규정되어 있고, 항고가 금지되는 것은 같은 조 제3항(심문 없는 기각)과 제4항(기각·석방) 결정뿐이다(같은 조 제8항).
⑤(O) 항소법원은 판결에 영향을 미친 사유에 관하여는 항소이유서에 포함되지 아니한 경우에도 직권으로 심판할 수 있다. (형사소송법 제364조 제2항) 따라서 사실오인만을 항소이유로 한 경우에도 항소심은 직권으로 양형부당을 이유로 제1심판결을 파기할 수 있다.
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10.다음 설명 중 옳은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
- ① ｢가정폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법｣에서 규정하고 있는 사회봉사명령은 보안처분이므로 이 명령에 형벌불소급의 원칙이 적용되지 않는다.
- ② 종전보다 가벼운 형으로 형벌법규를 개정하면서, 개정된 법 시행 전의 범죄에 대해서 종전의 형벌법규를 적용하도록 그 부칙에 규정하는 것은 형벌불소급의 원칙에 반한다.
- ③ 행위 시에 없던 보호관찰규정이 재판 시에 신설되어 이를 근거로 보호관찰을 명할 경우, 형벌불소급의 원칙 또는 죄형법정주의에 위배된다.
- ④ 1억 원 이상의 벌금형을 선고하는 경우 노역장유치기간의 하한을 중하게 정한 개정 ｢형법｣ 제70조 제2항을 시행일 이후 최초로 공소제기되는 경우부터 적용하도록 한 개정 ｢형법｣ 부칙 제2조 제1항은 형벌불소급의 원칙에 위반된다.
- ⑤ ｢디엔에이신원확인정보의 이용 및 보호에 관한 법률｣이 시행 당시 디엔에이감식시료 채취 대상 범죄로 이미 징역이나 금고 이상의 실형을 선고받아 그 형이 확정되어 수용 중인 사람에게도 적용될 수 있도록 한 위 법률 부칙 제2조 제1항은 소급입법금지원칙에 위배된다.
정답 ④
①(X) 가정폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법이 정한 보호처분 중의 하나인 사회봉사명령은 가정폭력범죄를 범한 자에 대하여 환경의 조정과 성행의 교정을 목적으로 하는 것으로서 형벌 그 자체가 아니라 보안처분의 성격을 가지는 것이 사실이다. 그러나 한편으로 이는 가정폭력범죄행위에 대하여 형사처벌 대신 부과되는 것으로서, 가정폭력범죄를 범한 자에게 의무적 노동을 부과하고 여가시간을 박탈하여 실질적으로는 신체적 자유를 제한하게 되므로, 이에 대하여는 원칙적으로 형벌불소급의 원칙에 따라 행위시법을 적용함이 상당하다. (대법원 2008. 7. 24. 2008어4)
②(X) 형법 제1조 제2항 및 제8조에 의하면 범죄 후 법률의 변경에 의하여 형이 구법보다 경한 때에는 신법에 의한다고 규정하고 있으나 신법에 경과규정을 두어 이러한 신법의 적용을 배제하는 것도 허용되는 것으로서, 형을 종전보다 가볍게 형벌법규를 개정하면서 그 부칙으로 개정된 법의 시행 전의 범죄에 대하여 종전의 형벌법규를 적용하도록 규정한다 하여 헌법상의 형벌불소급의 원칙이나 신법우선주의에 반한다고 할 수 없다. (대법원 1999. 7. 9. 99도1695)
③(X) 위 조항에서 말하는 보호관찰은 형벌이 아니라 보안처분의 성격을 갖는 것으로서, 과거의 불법에 대한 책임에 기초하고 있는 제재가 아니라 장래의 위험성으로부터 행위자를 보호하고 사회를 방위하기 위한 합목적적인 조치이므로, 그에 관하여 반드시 행위 이전에 규정되어 있어야 하는 것은 아니며, 재판시의 규정에 의하여 보호관찰을 받을 것을 명할 수 있다고 보아야 할 것이고, 이와 같은 해석이 형벌불소급의 원칙 내지 죄형법정주의에 위배되는 것이라고 볼 수 없다. (대법원 1997. 6. 13. 97도703)
④(O) 노역장유치는 그 실질이 신체의 자유를 박탈하는 것으로서 징역형과 유사한 형벌적 성격을 가지고 있으므로 형벌불소급원칙의 적용대상이 된다. 노역장유치조항은 1억 원 이상의 벌금형을 선고받는 자에 대하여 유치기간의 하한을 중하게 변경시킨 것이므로, 이 조항 시행 전에 행한 범죄행위에 대해서는 범죄행위 당시에 존재하였던 법률을 적용하여야 한다. 그런데 부칙조항은 노역장유치조항의 시행 전에 행해진 범죄행위에 대해서도 공소제기의 시기가 노역장유치조항의 시행 이후이면 이를 적용하도록 하고 있으므로, 이는 범죄행위 당시 보다 불이익한 법률을 소급 적용하도록 하는 것으로서 헌법상 형벌불소급원칙에 위반된다. (헌법재판소 2017. 10. 26. 2015헌바239)
⑤(X) 디엔에이신원확인정보의 수집·이용은 수형인등에게 심리적 압박으로 인한 범죄예방효과를 가진다는 점에서 보안처분의 성격을 지니지만, 처벌적인 효과가 없는 비형벌적 보안처분으로서 소급입법금지원칙이 적용되지 않는다. 이 사건 법률의 소급적용으로 인한 공익적 목적이 당사자의 손실보다 더 크므로, 이 사건 부칙조항이 법률 시행 당시 디엔에이감식시료 채취 대상범죄로 실형이 확정되어 수용 중인 사람들까지 이 사건 법률을 적용한다고 하여 소급입법금지원칙에 위배되는 것은 아니다. (헌법재판소 2014. 8. 28. 2011헌마28)
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11.형법의 적용범위에 관한 설명 중 옳은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
- ① 북한에서 행하여진 범죄에 대해서는 대한민국 형법이 적용되지 않는다.
- ② 도박죄를 처벌하지 않는 외국 카지노에서 대한민국 국민이 도박을 한 경우, 대한민국 형법이 적용되지 않는다.
- ③ ｢형법｣ 제6조 본문에서 정한 ‘대한민국 또는 대한민국 국민에 대하여 죄를 범한 때’란 대한민국 또는 대한민국 국민의 법익이 직접적으로 침해되는 결과를 야기하는 죄를 범한 경우를 의미한다.
- ④ 우리 형법은 외국에서 형의 전부 또는 일부의 집행을 받은 자에 대하여 임의적으로 형의 산입 여부를 정할 수 있도록 하고 있다.
- ⑤ 중국인이 중국에 소재하고 있는 대한민국 영사관 내에서 여권발급신청서 1장을 위조하여 제출한 경우, 대한민국 형법이 적용된다.
정답 ③
①(X) 헌법 제3조는 대한민국의 영토는 한반도와 그 부속도서로 한다고 규정하고 있어 북한도 대한민국의 영토에 속하는 것이 분명하므로, (중략) 이와 같은 경우에는 비록 피고인이 캐나다 국적을 가진 외국인이라고 하더라도 형법 제2조, 제4조에 의하여 대한민국의 형벌법규가 적용되어야 할 것이고, 형법 제5조, 제6조에 정한 외국인의 국외범 문제로 다룰 것은 아니다. (대법원 1997. 11. 20. 97도2021 전원합의체) 북한에서 행하여진 범죄도 대한민국 영역 내의 범죄로서 형법이 적용된다(형법 제2조).
②(X) 형법 제3조는 '본법은 대한민국 영역 외에서 죄를 범한 내국인에게 적용한다.'고 하여 형법의 적용 범위에 관한 속인주의를 규정하고 있는바, 필리핀국에서 카지노의 외국인 출입이 허용되어 있다 하여도, 형법 제3조에 따라, 필리핀국에서 도박을 한 피고인에게 우리나라 형법이 당연히 적용된다. (대법원 2001. 9. 25. 99도3337)
③(O) 형법 제5조, 제6조의 각 규정에 의하면, 외국인이 외국에서 죄를 범한 경우에는 형법 제5조 제1호 내지 제7호에 열거된 죄를 범한 때와 형법 제5조 제1호 내지 제7호에 열거된 죄 이외에 대한민국 또는 대한민국 국민에 대하여 죄를 범한 때에만 대한민국 형법이 적용되어 우리나라에 재판권이 있게 되고, 여기서 ‘대한민국 또는 대한민국 국민에 대하여 죄를 범한 때’란 대한민국 또는 대한민국 국민의 법익이 직접적으로 침해되는 결과를 야기하는 죄를 범한 경우를 의미한다. (대법원 2011. 8. 25. 2011도6507)
④(X) 죄를 지어 외국에서 형의 전부 또는 일부가 집행된 사람에 대해서는 그 집행된 형의 전부 또는 일부를 선고하는 형에 산입한다. (형법 제7조) 현행 형법은 외국에서 집행된 형을 반드시 산입하도록(필요적 산입) 규정하고 있다.
⑤(X) 중국 북경시에 소재한 대한민국 영사관 내부는 여전히 중국의 영토에 속할 뿐 이를 대한민국의 영토로서 그 영역에 해당한다고 볼 수 없을 뿐 아니라, 사문서위조죄가 형법 제6조의 대한민국 또는 대한민국 국민에 대하여 범한 죄에 해당하지 아니함은 명백하다. 따라서 원심이 내국인이 아닌 피고인이 위 영사관 내에서 공소외인 명의의 여권발급신청서 1장을 위조하였다는 취지의 공소사실에 대하여 외국인의 국외범에 해당한다는 이유로 피고인에 대한 재판권이 없다고 판단한 것은 옳다. (대법원 2006. 9. 22. 2006도5010)
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12.甲은 야산에서 한 달 전 사망한 A의 지갑을 주웠는데, 그 지갑 속에는 B은행이 발행한 10만 원권 자기앞수표 10장과 A의 운전면허증이 들어 있었다. 甲은 위 자기앞수표 10장을 유흥비로 사용하였다. 甲은 A의 운전면허증을 재발급받아 자신이 사용하기로 마음먹고, 운전면허시험장에 가서 운전면허증 재발급신청서에 자신의 사진을 붙이되 A의 이름과 인적사항을 기재하여 운전면허증 재발급 신청을 하였고, 이에 속은 담당공무원으로부터 甲의 사진이 부착된 A의 이름으로 된 운전면허증을 발급받았다. 그 후 甲은 운전 중 검문경찰관으로부터 신분증제시 요구를 받고 A의 이름으로 된 운전면허증을 제시하였다. 甲의 죄책에 관한 설명 중 옳지 않은 것을 모두 고른 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
```
㉠ 甲이 자기앞수표를 사용한 행위는 불가벌적 사후행위에 해당한다.
㉡ 甲이 권한 없이 A 명의의 운전면허증 재발급신청서를 작성하였으므로 사문서위조죄가 성립한다.
㉢ 甲이 그 정을 모르는 담당공무원을 이용하여 운전면허증을 재발급받았으므로 공문서위조죄의 간접정범이 성립한다.
㉣ 甲이 검문경찰관에게 제시한 A 명의의 운전면허증은 진정하게 성립된 문서가 아니기 때문에 공문서부정행사죄는 성립하지 않는다.
㉤ 甲이 공무원에 대하여 허위신고를 하여 자동차운전면허대장에 부실의 사실을 기재하게 하였다면, 공정증서원본불실기재죄(｢형법｣ 제228조 제1항)가 성립한다.
```
- ① ㉠, ㉡
- ② ㉠, ㉤
- ③ ㉢, ㉣
- ④ ㉡, ㉢, ㉤
- ⑤ ㉢, ㉣, ㉤
정답 ⑤
㉠(O) 금융기관발행의 자기앞수표는 그 액면금을 즉시 지급받을 수 있어 현금에 대신하는 기능을 하고 있으므로 절취한 자기앞수표를 현금 대신으로 교부한 행위는 절도행위에 대한 가벌적 평가에 당연히 포함되는 것으로 봄이 상당하다 할 것이므로 절취한 자기앞수표를 음식대금으로 교부하고 거스름돈을 환불받은 행위는 절도의 불가벌적 사후처분행위로서 사기죄가 되지 아니한다. (대법원 1987. 1. 20. 86도1728) 사망한 지 한 달이 지난 A의 지갑을 습득한 甲에게는 점유이탈물횡령죄가 성립하고, 그 자기앞수표를 사용한 행위도 같은 이유로 불가벌적 사후행위이다.
㉡(O) 문서위조죄는 문서의 진정에 대한 공공의 신용을 그 보호법익으로 하는 것이므로 행사할 목적으로 작성된 문서가 일반인으로 하여금 당해 명의인의 권한 내에서 작성된 문서라고 믿게 할 수 있는 정도의 형식과 외관을 갖추고 있으면 문서위조죄가 성립하는 것이고, 위와 같은 요건을 구비한 이상 그 명의인이 실재하지 않는 허무인이거나 또는 문서의 작성일자 전에 이미 사망하였다고 하더라도 그러한 문서 역시 공공의 신용을 해할 위험성이 있으므로 문서위조죄가 성립한다고 봄이 상당하며, 이는 공문서뿐만 아니라 사문서의 경우에도 마찬가지라고 보아야 한다. (대법원 2005. 2. 24. 2002도18 전원합의체)
㉢(X) 운전면허증은 작성권한 있는 담당공무원이 발급한 것이므로 작성권한 없는 자가 작성한 문서가 아니어서 공문서위조죄가 성립하지 않는다. 甲이 허위신고로 공무원을 속여 내용이 불실한 공문서를 작성하게 한 경우에는 형법 제228조(공정증서원본 등의 불실기재)가 문제될 뿐이고, 공무원이 아닌 甲은 허위공문서작성죄의 간접정범도 될 수 없다.
㉣(X) 甲이 발급받은 운전면허증은 권한 있는 공무원이 작성·발급한 것으로서 진정하게 성립된 공문서이고, 다만 그 내용에 불실한 사실이 기재되어 있을 뿐이다. 따라서 ‘진정하게 성립된 문서가 아니기 때문에’ 공문서부정행사죄가 성립하지 않는다는 지문의 이유는 옳지 않다. 한편 운전면허증에 불실의 사실을 기재하게 한 경우에 한하여 형법 제228조 제2항에 따라 처벌할 수 있다(대법원 2010. 6. 10. 2010도1125 참조).
㉤(X) 자동차운전면허대장은 운전면허 행정사무집행의 편의를 위하여 범칙자, 교통사고유발자의 인적사항·면허번호 등을 기재하거나 운전면허증의 교부 및 재교부 등에 관한 사항을 기재하는 것에 불과하며, 그에 대한 기재를 통해 당해 운전면허 취득자에게 어떠한 권리의무를 부여하거나 변동 또는 상실시키는 효력을 발생하게 하는 것으로 볼 수는 없고, 따라서 자동차운전면허대장은 사실증명에 관한 것에 불과하므로 형법 제228조 제1항에서 말하는 공정증서원본이라고 볼 수 없다. (대법원 2010. 6. 10. 2010도1125)
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13.甲과 乙의 형사책임에 관한 설명 중 옳지 않은 것은?
```
새벽에 귀가 중인 甲에게 노숙자 A가 구걸을 하려고 접근하였다. 그러나 甲은 이전에 소위 ‘퍽치기’ 강도를 당한 경험 때문에, A를 ‘퍽치기’ 강도로 오인하였다. 이때 현장에 온 택시기사 乙이 A가 노숙자이고 구걸을 하려는 것을 알면서도, 甲에게 “A가 당신을 공격하려 한다.”라고 말하였다. 이에 甲은 그 말을 믿고 A를 폭행하였다.
```
- ① 소극적 구성요건요소이론에 의하면 甲의 착오는 사실의 착오(구성요건적 착오)에 해당하며 폭행죄의 고의가 부정된다.
- ② 엄격책임설에 의하면 甲의 착오는 법률의 착오에 해당하여 오인함에 정당한 이유가 없는 경우 폭행죄가 성립한다.
- ③ 구성요건적 착오규정을 유추적용하는 견해에 의하면 甲의 고의가 부정되어 폭행죄가 성립하지 않는다.
- ④ 법효과제한적 책임설에 의하면 甲에게 고의불법은 인정되지만 고의책임이 배제되어 폭행죄가 성립하지 않는다.
- ⑤ 소극적 구성요건요소이론과 법효과제한적 책임설에 따르면 제한적 종속형식에 의할 때 乙은 甲의 행위에 대하여 폭행죄의 교사범이 된다.
정답 ⑤
①(O) 소극적 구성요건표지이론은 위법성조각사유를 소극적 구성요건요소로 보아 구성요건과 위법성을 하나의 총체적 불법구성요건으로 파악한다. 따라서 위법성조각사유의 전제사실에 관한 착오(오상방위)는 곧 구성요건적 착오가 되어 형법 제13조에 의해 폭행죄의 고의가 조각된다.
②(O) 엄격책임설은 위법성조각사유의 전제사실에 관한 착오를 위법성의 착오(법률의 착오)로 보아 형법 제16조를 적용한다. 따라서 고의는 조각되지 않고, 오인에 정당한 이유가 있으면 책임이 조각되지만 정당한 이유가 없으면 폭행죄가 성립한다.
③(O) 제한적 책임설 중 구성요건착오 유추적용설은 위법성조각사유의 전제사실에 관한 착오가 구성요건적 착오와 구조적으로 유사하다는 이유로 형법 제13조를 유추적용하여 고의를 조각한다. 따라서 폭행죄는 성립하지 않는다(폭행은 과실범 처벌규정이 없음).
④(O) 법효과제한적 책임설은 구성요건적 고의(행위반가치로서의 고의)를 인정하여 고의불법은 조각되지 않지만, 책임 단계에서 고의책임(심정반가치)이 탈락하여 법효과에 있어서만 과실범과 같이 취급한다. 따라서 고의범인 폭행죄로 처벌되지 않는다.
⑤(X) 제한적 종속형식에 따르면 공범이 성립하려면 정범의 행위가 구성요건에 해당하고 위법하여야 한다. 법효과제한적 책임설에 의하면 甲의 행위는 고의불법이 인정되므로 乙은 폭행죄의 교사범이 될 수 있으나, 소극적 구성요건요소이론에 의하면 甲의 행위는 구성요건해당성(고의)이 부정되므로 이에 대한 교사범은 성립할 수 없고, 사정을 아는 乙은 甲을 도구로 이용한 폭행죄의 간접정범이 된다. 따라서 두 견해 모두에서 乙이 교사범이 된다는 것은 옳지 않다.
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14.부작위범에 관한 설명 중 옳은 것(○)과 옳지 않은 것(×)을 올바르게 조합한 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
```
㉠ 부진정부작위범에서의 보증인지위와 보증의무를 구별하는 입장에 의하면, 보증의무가 존재하지 아니하는 것으로 착오한 경우는 법률의 착오로 취급된다.
㉡ 임대인이 임대차계약을 체결하면서 임차인에게 임대목적물이 경매진행 중인 사실을 알리지 않은 경우 임차인이 등기부를 확인 또는 열람하는 것이 가능하였다면 임대인에게 사기죄가 성립하지 않는다.
㉢ 진정부작위범과 부진정부작위범 모두 작위의무가 법적으로 인정되더라도 작위의무를 이행하는 것이 사실상 불가능한 상황이었다면, 부작위범이 성립할 수 없다.
㉣ 부진정부작위범의 요건으로 행위태양의 동가치성을 요구하는 것은 부진정부작위범의 형사처벌을 확장하는 기능을 한다.
㉤ 의사가 수술 후 치료를 계속하지 않으면 환자가 사망할 수 있음을 알면서도 보호자의 강력한 요청으로 치료를 중단하고 퇴원을 허용하여 보호자의 방치로 환자가 사망한 경우, 그 의사에게는 부작위에 의한 살인방조죄가 성립한다.
```
- ① ㉠(○), ㉡(×), ㉢(○), ㉣(×), ㉤(×)
- ② ㉠(×), ㉡(○), ㉢(×), ㉣(○), ㉤(×)
- ③ ㉠(○), ㉡(○), ㉢(×), ㉣(×), ㉤(×)
- ④ ㉠(×), ㉡(○), ㉢(×), ㉣(×), ㉤(○)
- ⑤ ㉠(○), ㉡(×), ㉢(○), ㉣(○), ㉤(○)
정답 ①
㉠(O) 보증인지위와 보증의무를 구별하는 이분설(통설)에 의하면 보증인지위는 구성요건요소이고 보증의무는 위법성요소이다. 따라서 보증인지위에 관한 착오는 구성요건적 착오(형법 제13조)가 되지만, 보증의무에 관한 착오는 법률의 착오(형법 제16조)로 취급된다.
㉡(X) 이러한 소극적 행위로서의 부작위에 의한 기망은 법률상 고지의무 있는 자가 일정한 사실에 관하여 상대방이 착오에 빠져 있음을 알면서도 이를 고지하지 아니함을 말하는 것으로서, 일반거래의 경험칙상 상대방이 그 사실을 알았더라면 당해 법률행위를 하지 않았을 것이 명백한 경우에는 신의칙에 비추어 그 사실을 고지할 법률상 의무가 인정되는 것이다. (대법원 1998. 12. 8. 98도3263) 같은 판결은 임대인이 임대차계약을 체결하면서 임차인에게 임대목적물이 경매진행중인 사실을 알리지 아니한 경우, 임차인이 등기부를 확인 또는 열람하는 것이 가능하더라도 사기죄가 성립한다고 보았다.
㉢(O) 특정한 행위를 하지 아니하는 부작위가 형법적으로 부작위로서의 의미를 가지기 위해서는, 보호법익의 주체에게 해당 구성요건적 결과발생의 위험이 있는 상황에서 행위자가 구성요건의 실현을 회피하기 위하여 요구되는 행위를 현실적·물리적으로 행할 수 있었음에도 하지 아니하였다고 평가될 수 있어야 한다. (대법원 2015. 11. 12. 2015도6809 전원합의체) 따라서 진정·부진정 부작위범 모두 작위의무 이행이 사실상 불가능하였다면 부작위범이 성립할 수 없다.
㉣(X) 업무방해죄와 같이 작위를 내용으로 하는 범죄를 부작위에 의하여 범하는 부진정 부작위범이 성립하기 위해서는 부작위를 실행행위로서의 작위와 동일시할 수 있어야 한다. (대법원 2017. 12. 22. 2017도13211) 이러한 행위태양의 동가치성 요건은 부진정부작위범의 성립 범위를 제한하여 형사처벌을 축소(제한)하는 기능을 한다.
㉤(X) 행위자가 자신의 신체적 활동이나 물리적·화학적 작용을 통하여 적극적으로 타인의 법익 상황을 악화시킴으로써 결국 그 타인의 법익을 침해하기에 이르렀다면, 이는 작위에 의한 범죄로 봄이 원칙이고, 작위에 의하여 악화된 법익 상황을 다시 되돌이키지 아니한 점에 주목하여 이를 부작위범으로 볼 것은 아니다. (중략) 담당 전문의와 주치의에게 환자의 사망이라는 결과 발생에 대한 정범의 고의는 인정되나 (중략) 기능적 행위지배가 흠결되어 있다는 이유로 작위에 의한 살인방조죄만 성립한다. (대법원 2004. 6. 24. 2002도995)
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15.甲은 음주운전 전력으로 자동차 운전면허가 취소된 상태에서, 혈중알코올농도 0.15%의 술에 취하여 정상적인 운전이 곤란한 상태에서 자신의 승용차를 운전하여 가던 중, 전방에 신호대기로 정차하고 있던 A가 운전하는 화물차의 뒷부분을 들이받아 그 충격으로 A에게 약 2주간의 치료를 요하는 상해를 입게 하고, 위 화물차의 수리비가 150만 원이 들도록 손괴하였다. 이에 관한 설명 중 옳지 않은 것을 모두 고른 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
```
㉠ 甲이 범한 도로교통법위반(음주운전)죄와 도로교통법위반(무면허운전)죄는 상상적 경합관계에 있다.
㉡ 甲이 정상적인 운전이 곤란한 상태가 아니었다면, 甲이 범한 도로교통법위반(무면허운전)죄와 교통사고처리특례법위반(치상)죄는 상상적 경합관계에 있다.
㉢ 甲의 행위에 대하여 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(위험운전치상)죄가 성립되는 경우, 교통사고처리특례법위반(치상)죄는 그 죄에 흡수되어 별죄를 구성하지 아니한다.
㉣ 甲이 사고 후 ｢도로교통법｣ 제54조 제1항의 조치를 취하지 아니하고 도주하여 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(도주치상)죄와 도로교통법위반(사고후미조치)죄가 성립하는 경우, 위 두 죄는 실체적 경합관계에 있다.
```
- ① ㉠, ㉡
- ② ㉠, ㉢
- ③ ㉡, ㉢
- ④ ㉡, ㉣
- ⑤ ㉢, ㉣
정답 ④
㉠(O) 형법 제40조에서 말하는 1개의 행위란 법적 평가를 떠나 사회관념상 행위가 사물자연의 상태로서 1개로 평가되는 것을 말하는 바, 무면허인데다가 술이 취한 상태에서 오토바이를 운전하였다는 것은 위의 관점에서 분명히 1개의 운전행위라 할 것이고 이 행위에 의하여 도로교통법 제111조 제2호, 제40조와 제109조 제2호, 제41조 제1항의 각 죄에 동시에 해당하는 것이니 두 죄는 형법 제40조의 상상적 경합관계에 있다고 할 것이다. (대법원 1987. 2. 24. 86도2731)
㉡(X) 무면허운전죄는 운전면허 없이 운전하는 계속적 행위로 성립하고, 교통사고처리특례법위반(치상)죄는 운전 중의 업무상 과실로 사람을 상해에 이르게 한 것으로서 양 죄는 1개의 행위로 볼 수 없어 실체적 경합관계에 있다. 판례도 무면허운전 중 업무상 과실로 2명을 사상케 한 사안에서 “업무상과실치사상의 소위는 1개의 행위가 수개의 죄에 해당하는 경우이므로 형법 제40조 제50조에 의하여 죄질과 범정이 중한 B에 대한 업무상과실치사죄의 형에 의하고 이 죄와 도로교통법 위반죄[무면허운전]와는 형법 제37조 전단의 경합범이므로” 경합범 가중을 한다고 하였다. (대법원 1972. 10. 31. 72도2001)
㉢(O) 음주로 인한 특정범죄가중처벌 등에 관한 법률 위반(위험운전치사상)죄는 그 입법 취지와 문언에 비추어 볼 때, 주취상태의 자동차 운전으로 인한 교통사고가 빈발하고 그로 인한 피해자의 생명·신체에 대한 피해가 중대할 뿐만 아니라, 사고발생 전 상태로의 회복이 불가능하거나 쉽지 않은 점 등의 사정을 고려하여, 형법 제268조에서 규정하고 있는 업무상과실치사상죄의 특례를 규정하여 가중처벌함으로써 피해자의 생명·신체의 안전이라는 개인적 법익을 보호하기 위한 것이다. 따라서 그 죄가 성립하는 때에는 차의 운전자가 형법 제268조의 죄를 범한 것을 내용으로 하는 교통사고처리특례법 위반죄는 그 죄에 흡수되어 별죄를 구성하지 아니한다. (대법원 2008. 12. 11. 2008도9182)
㉣(X) 차의 운전자가 업무상 주의의무를 게을리하여 사람을 상해에 이르게 함과 아울러 물건을 손괴하고도 피해자를 구호하는 등 도로교통법 제50조 제1항의 규정에 의한 조치를 취하지 아니한 채 도주한 때에는, (중략) 이 경우 특정범죄가중처벌등에관한법률위반죄와 물건손괴 후 필요한 조치를 취하지 아니함으로 인한 도로교통법 제106조 소정의 죄는 1개의 행위가 수개의 죄에 해당하는 상상적 경합범의 관계에 있고, 위의 2개의 죄와 같은 법 제113조 제1호 소정의 제44조 위반죄는 주체나 행위 등 구성요건이 다른 별개의 범죄이므로 실체적 경합범의 관계에 있다. (대법원 1993. 5. 11. 93도49)
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16.문서에 관한 설명 중 옳은 것(○)과 옳지 않은 것(×)을 올바르게 조합한 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
```
㉠ 허위공문서작성죄의 객체가 되는 문서는 작성명의인이 명시되어 있지 않더라도 문서의 형식, 내용 등 문서 자체에 의하여 누가 작성하였는지를 추지할 수 있을 정도의 것이면 된다.
㉡ 최종 결재권자를 보조하여 문서의 기안업무를 담당한 공무원이 이미 결재를 받아 완성된 공문서에 대하여 적법한 절차를 밟지 않고 그 내용을 변경한 경우에는 공문서변조죄가 성립할 수 없다.
㉢ 문서의 내용을 저장한 전자 파일이나 그 파일을 실행시켜 컴퓨터 모니터 화면에 나타낸 문서의 이미지는 형법상 문서에 관한 죄에 있어 ‘문서’에 해당되지 않는다.
㉣ 대한민국 주중국 대사관 영사가 작성한 사실확인서 중 공인 부분을 제외한 나머지 부분이 영사의 공무수행 과정 중 작성되었지만 공적인 증명보다는 상급자 등에 대한 보고를 목적으로 하는 것이더라도, 그 부분은 ｢형사소송법｣ 제315조 제3호의 ‘기타 특히 신용할 만한 정황에 의하여 작성된 문서’에 해당한다.
㉤ 구속적부심문조서는 ｢형사소송법｣ 제311조(법원 또는 법관의 조서)에 해당되는 문서로 당연히 그 증거능력이 인정된다.
```
- ① ㉠(○), ㉡(×), ㉢(○), ㉣(×), ㉤(×)
- ② ㉠(×), ㉡(○), ㉢(×), ㉣(○), ㉤(×)
- ③ ㉠(○), ㉡(○), ㉢(×), ㉣(×), ㉤(×)
- ④ ㉠(×), ㉡(○), ㉢(×), ㉣(×), ㉤(○)
- ⑤ ㉠(○), ㉡(×), ㉢(○), ㉣(○), ㉤(○)
정답 ①
㉠(O) 허위공문서작성죄에 있어서의 객체가 되는 문서는 문서상 작성명의인이 명시된 경우뿐 아니라 작성명의인이 명시되어 있지 아니하더라도 문서의 형식, 내용 등 그 문서 자체에 의하여 누가 작성하였는지를 추지할 수 있을 정도의 것이면 된다. (대법원 1995. 11. 10. 95도2088)
㉡(X) 공문서변조죄는 권한 없는 자가 행사할 목적으로 공무소 또는 공무원이 이미 작성한 문서내용에 대하여 동일성을 침해하지 않을 정도로 변경을 가하여 새로운 증명력을 만들어 냄으로써 공공적 신용을 해칠 위험성이 있을 때 성립한다. 최종 결재권자를 보조하여 문서의 기안업무를 담당한 공무원이 이미 결재를 받아 완성된 공문서에 대하여 적법한 절차를 밟지 않고 그 내용을 변경한 경우에도 특별한 사정이 없는 한 공문서변조죄가 성립한다. (대법원 2017. 6. 8. 2016도5218)
㉢(O) 형법상 문서에 관한 죄에 있어서 문서라 함은, 문자 또는 이에 대신할 수 있는 가독적 부호로 계속적으로 물체상에 기재된 의사 또는 관념의 표시인 원본 또는 이와 사회적 기능, 신용성 등을 동일시할 수 있는 기계적 방법에 의한 복사본으로서 그 내용이 법률상, 사회생활상 주요 사항에 관한 증거로 될 수 있는 것을 말하고, 컴퓨터 모니터 화면에 나타나는 이미지는 이미지 파일을 보기 위한 프로그램을 실행할 경우에 그때마다 전자적 반응을 일으켜 화면에 나타나는 것에 지나지 않아서 계속적으로 화면에 고정된 것으로는 볼 수 없으므로, 형법상 문서에 관한 죄에 있어서의 ‘문서’에는 해당되지 않는다. (대법원 2008. 4. 10. 2008도1013) 이미지 파일 자체도 시각적 방법으로 이해할 수 있는 것이 아니어서 문서가 아니다(같은 판결).
㉣(X) 대한민국 주중국 대사관 영사가 작성한 사실확인서 중 공인 부분을 제외한 나머지 부분이 비록 영사의 공무수행 과정 중 작성되었지만 공적인 증명보다는 상급자 등에 대한 보고를 목적으로 하는 것인 경우, 형사소송법 제315조 제1호의 ‘공무원의 직무상 증명할 수 있는 사항에 관하여 작성한 문서’ 또는 제3호의 ‘기타 특히 신뢰할 만한 정황에 의하여 작성된 문서’라고 볼 수 없으므로 증거능력이 없다. (대법원 2007. 12. 13. 2007도7257)
㉤(X) 법원 또는 합의부원, 검사, 변호인, 청구인이 구속된 피의자를 심문하고 그에 대한 피의자의 진술 등을 기재한 구속적부심문조서는 형사소송법 제311조가 규정한 문서에는 해당하지 않는다 할 것이나, 특히 신용할 만한 정황에 의하여 작성된 문서라고 할 것이므로 특별한 사정이 없는 한, 피고인이 증거로 함에 부동의하더라도 형사소송법 제315조 제3호에 의하여 당연히 그 증거능력이 인정된다. (대법원 2004. 1. 16. 2003도5693)
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17.공범에 관한 설명 중 옳은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
- ① 업무상배임죄에서 업무상 임무라는 신분 관계없는 甲이 신분 있는 乙과 공모하여 업무상배임죄를 범한 경우 甲에게는 단순배임죄가 성립한다.
- ② 2인 이상의 서로 대향된 행위의 존재를 요구하는 관계인 금품 수수에서 금품 공여자에 대한 처벌규정이 없다면, 금품 공여자의 행위에만 관여하여 그 공여 행위를 교사·방조한 자는 금품 수수자의 범행에 대하여 공범이 되지 않는다.
- ③ 치과의사 甲이 치과의사면허가 없는 치과기공사 乙에게 치과진료행위를 하도록 교사한 경우 甲은 소극적 신분을 이유로 처벌되지 않는다.
- ④ 방조범이 성립하기 위하여 방조범과 정범 사이의 의사연락을 요하지는 않지만, 정범이 누구인지와 범행 일시, 장소, 객체 등에 대한 구체적 인식과 이러한 정범의 실행을 방조한다는 인식이 필요하다.
- ⑤ 甲이 범죄를 교사하였고 피교사자 乙이 실행을 승낙하고도 이후 실행의 착수를 하지 않은 경우 교사자인 甲만 예비·음모에 준하여 처벌된다.
정답 ②
①(X) 업무상배임죄는 (중략) 업무상 타인의 사무를 처리하는 지위라는 점에서 보면 단순배임죄에 대한 가중규정으로서 신분관계로 인하여 형의 경중이 있는 경우라고 할 것이므로, 그와 같은 신분관계가 없는 자가 그러한 신분관계가 있는 자와 공모하여 업무상배임죄를 저질렀다면 그러한 신분관계가 없는 자에 대하여는 형법 제33조 단서에 의하여 단순배임죄에 정한 형으로 처단하여야 할 것이다. (대법원 1999. 4. 27. 99도883) 즉 판례에 의하면 甲에게는 업무상배임죄의 공동정범이 성립하고 과형만 단순배임죄의 형에 의한다.
②(O) 금품 등의 수수와 같이 2인 이상의 서로 대향된 행위의 존재를 필요로 하는 관계에 있어서는 공범이나 방조범에 관한 형법총칙 규정의 적용이 있을 수 없다. 따라서 금품 등을 공여한 자에게 따로 처벌규정이 없는 이상, 그 공여행위는 그와 대향적 행위의 존재를 필요로 하는 상대방의 범행에 대하여 공범관계가 성립되지 아니하고, 오로지 금품 등을 공여한 자의 행위에 대하여만 관여하여 그 공여행위를 교사하거나 방조한 행위도 상대방의 범행에 대하여 공범관계가 성립되지 아니한다. (대법원 2014. 1. 16. 2013도6969)
③(X) 치과의사가 환자의 대량유치를 위해 치과기공사들에게 내원환자들에게 진료행위를 하도록 지시하여 동인들이 각 단독으로 전항과 같은 진료행위를 하였다면 무면허의료행위의 교사범에 해당한다. (대법원 1986. 7. 8. 86도749)
④(X) 저작권법이 보호하는 복제권의 침해를 방조하는 행위란 정범의 복제권 침해를 용이하게 해주는 직접·간접의 모든 행위로서, (중략) 정범에 의하여 실행되는 복제권 침해행위에 대한 미필적 고의가 있는 것으로 충분하고 정범의 복제권 침해행위가 실행되는 일시, 장소, 객체 등을 구체적으로 인식할 필요가 없으며, 나아가 정범이 누구인지 확정적으로 인식할 필요도 없다. (대법원 2007. 12. 14. 2005도872)
⑤(X) 교사를 받은 자가 범죄의 실행을 승낙하고 실행의 착수에 이르지 아니한 때에는 교사자와 피교사자를 음모 또는 예비에 준하여 처벌한다. (형법 제31조 제2항) 교사자 甲만이 아니라 피교사자 乙도 처벌된다(효과 없는 교사).
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18.무고죄에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
- ① 타인으로 하여금 형사처분을 받게 할 목적으로 공무소에 대하여 허위의 사실을 신고하였다고 하더라도, 그 사실이 친고죄로 그에 대한 고소기간이 경과하여 공소를 제기할 수 없음이 그 신고내용 자체에 의하여 분명한 때에는 무고죄가 성립하지 아니한다.
- ② 신고한 사실이 객관적 진실에 반하는 허위사실이라는 요건은 적극적 증명이 있는 경우뿐만 아니라 신고사실의 진실성을 인정할 수 없다는 소극적 증명이 있어도 충족된다.
- ③ 甲이 A를 사기죄로 고소하였는데, 수사 결과 甲의 무고 혐의가 밝혀져 甲은 무고죄로 공소제기되고 A는 불기소결정되었다. 甲은 제1심에서 혐의를 부인하였으나 유죄가 선고되자 제1심의 유죄판결에 대하여 양형부당을 이유로 항소하면서 항소심 제1회 공판기일에서 양형부당의 항소 취지와 무고 사실을 모두 인정한다는 취지가 기재된 항소이유서를 진술하였다면, 甲은 ｢형법｣ 제157조(자백·자수)에 따른 형의 필요적 감면 조치를 받아야 한다.
- ④ 甲은 ‘채권담보를 위해 채무자인 A와 A 소유 부동산에 대해 대물변제예약을 체결하였는데 A가 이를 다른 사람에게 매도하였다’는 내용으로 허위 고소하였다. 甲의 고소 이후 대법원이 위와 같은 경우 배임죄가 성립하지 않는다고 판례를 변경하였어도, 甲의 행위는 무고죄의 기수에 해당한다.
- ⑤ 甲이 사립대학교 교수 A로 하여금 징계처분을 받게 할 목적으로 국민권익위원회에서 운영하는 범정부 국민포털인 국민신문고에 민원을 제기한 경우, 甲에게는 무고죄가 성립하지 않는다.
정답 ②
①(O) 타인으로 하여금 형사처분을 받게 할 목적으로 공무소에 대하여 허위의 사실을 신고하였다고 하더라도, 그 사실이 친고죄로서 그에 대한 고소기간이 경과하여 공소를 제기할 수 없음이 그 신고내용 자체에 의하여 분명한 때에는 당해 국가기관의 직무를 그르치게 할 위험이 없으므로 이러한 경우에는 무고죄는 성립하지 아니한다. (대법원 1998. 4. 14. 98도150)
②(X) 무고죄는 타인으로 하여금 형사처분이나 징계처분을 받게 할 목적으로 신고한 사실이 객관적 진실에 반하는 허위사실인 경우에 성립되는 범죄이므로 신고한 사실이 객관적 사실에 반하는 허위사실이라는 요건은 적극적인 증명이 있어야 하며, 신고사실의 진실성을 인정할 수 없다는 소극적 증명만으로 곧 그 신고사실이 객관적 진실에 반하는 허위사실이라고 단정하여 무고죄의 성립을 인정할 수는 없다. (대법원 2004. 1. 27. 2003도5114)
③(O) 형법 제157조, 제153조는 무고죄를 범한 자가 그 신고한 사건의 재판 또는 징계처분이 확정되기 전에 자백 또는 자수한 때에는 그 형을 감경 또는 면제한다고 하여 이러한 재판확정 전의 자백을 필요적 감경 또는 면제사유로 정하고 있다. 위와 같은 자백의 절차에 관해서는 아무런 법령상의 제한이 없으므로 그가 신고한 사건을 다루는 기관에 대한 고백이나 그 사건을 다루는 재판부에 증인으로 다시 출석하여 전에 그가 한 신고가 허위의 사실이었음을 고백하는 것은 물론 무고 사건의 피고인 또는 피의자로서 법원이나 수사기관에서의 신문에 의한 고백 또한 자백의 개념에 포함된다. 형법 제153조에서 정한 ‘재판이 확정되기 전’에는 피고인의 고소사건 수사 결과 피고인의 무고 혐의가 밝혀져 피고인에 대한 공소가 제기되고 피고소인에 대해서는 불기소결정이 내려져 재판절차가 개시되지 않은 경우도 포함된다. (대법원 2018. 8. 1. 2018도7293)
④(O) 허위로 신고한 사실이 무고행위 당시 형사처분의 대상이 될 수 있었던 경우에는 국가의 형사사법권의 적정한 행사를 그르치게 할 위험과 부당하게 처벌받지 않을 개인의 법적 안정성이 침해될 위험이 이미 발생하였으므로 무고죄는 기수에 이르고, 이후 그러한 사실이 형사범죄가 되지 않는 것으로 판례가 변경되었더라도 특별한 사정이 없는 한 이미 성립한 무고죄에는 영향을 미치지 않는다. (대법원 2017. 5. 30. 2015도15398)
⑤(O) 형법 제156조는 타인으로 하여금 형사처분 또는 징계처분을 받게 할 목적으로 공무소 또는 공무원에 대하여 허위의 사실을 신고한 자를 처벌하도록 정하고 있다. 여기서 ‘징계처분’이란 공법상의 감독관계에서 질서유지를 위하여 과하는 신분적 제재를 말한다. (중략) 사립학교 교원에 대한 학교법인 등의 징계처분은 형법 제156조의 ‘징계처분’에 포함되지 않는다고 해석함이 옳다. (대법원 2014. 7. 24. 2014도6377)
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19.甲은 乙에게 乙의 삼촌인 A의 신용카드를 절취하도록 교사하고, 이에 따라 乙이 A의 신용카드를 절취하였다. 이에 관한 설명 중 옳은 것을 모두 고른 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
```
㉠ 甲이 乙이 절취하여 온 A의 신용카드를 취득하였더라도 甲에게 장물취득죄는 성립하지 않는다.
㉡ 乙이 A와 동거하고 있다면, 乙의 절도죄는 형법상 친족상도례에 따라 형이 면제된다.
㉢ 甲이 위 신용카드를 자신의 것인 양 속이고 옷가게에서 옷을 구입하고 신용카드로 결제하였다면, 사기죄와 신용카드부정사용죄(｢여신전문금융업법｣ 제70조 제1항 제3호)가 성립하고 양죄는 실체적 경합관계이다.
㉣ 甲이 위 신용카드를 이용하여 현금지급기에서 계좌이체를 한다면 절도죄에 해당한다.
```
- ① ㉢
- ② ㉣
- ③ ㉠, ㉢
- ④ ㉡, ㉣
- ⑤ ㉢, ㉣
정답 ①
㉠(X) 횡령 교사를 한 후 그 횡령한 물건을 취득한 때에는 횡령교사죄와 장물취득죄의 경합범이 성립된다. (대법원 1969. 6. 24. 69도692) 본범의 정범이 아닌 교사범은 본범이 영득한 재물을 취득하면 장물취득죄가 성립하므로, 절도를 교사한 甲이 乙로부터 신용카드를 취득하면 절도교사죄와 장물취득죄가 성립한다.
㉡(X) 제323조의 죄를 지은 사람이 피해자의 친족인 경우에는 고소가 있어야 공소를 제기할 수 있다. (형법 제328조 제1항, 제344조) 2025. 12. 31. 개정 형법은 종래 동거친족 등에 대한 필요적 형면제 규정을 삭제하고 친족 사이의 재산범죄를 모두 친고죄로 정하였으므로, 乙이 A와 동거하더라도 형이 면제되는 것이 아니라 A의 고소가 있어야 처벌할 수 있다. ※ 법 개정에 따라 지문을 현행 기준으로 정비함.
㉢(O) 신용카드를 절취한 후 이를 사용한 경우 신용카드의 부정사용행위는 새로운 법익의 침해로 보아야 하고 그 법익침해가 절도범행보다 큰 것이 대부분이므로 위와 같은 부정사용행위가 절도범행의 불가벌적 사후행위가 되는 것은 아니다. (중략) 신용카드부정사용죄와 사기죄는 그 보호법익이나 행위의 태양이 전혀 달라 실체적 경합관계에 있다. (대법원 1996. 7. 12. 96도1181)
㉣(X) 절취한 타인의 신용카드를 이용하여 현금지급기에서 계좌이체를 한 행위는 컴퓨터등사용사기죄에서 컴퓨터 등 정보처리장치에 권한 없이 정보를 입력하여 정보처리를 하게 한 행위에 해당함은 별론으로 하고 이를 절취행위라고 볼 수는 없고, 한편 위 계좌이체 후 현금지급기에서 현금을 인출한 행위는 자신의 신용카드나 현금카드를 이용한 것이어서 이러한 현금인출이 현금지급기 관리자의 의사에 반한다고 볼 수 없어 절취행위에 해당하지 않으므로 절도죄를 구성하지 않는다. (대법원 2008. 6. 12. 2008도2440)
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20.명예훼손죄에 관한 설명 중 옳은 것을 모두 고른 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
```
㉠ ｢형법｣ 제310조 위법성조각사유의 충족 여부는 검사에게 거증책임이 있다.
㉡ 정보통신망을 이용하여 명예훼손성 글을 게재하는 경우에는 게재글이 삭제되지 않는 이상 피해가 지속되므로 삭제 시가 범행종료 시이고 공소시효는 그때부터 기산된다.
㉢ 사실적시명예훼손죄(｢형법｣ 제307조 제1항)의 ‘사실’은 가치판단이나 평가를 내용으로 하는 ‘의견’에 대치되는 개념이 아니라 허위사실적시명예훼손죄(｢형법｣ 제307조 제2항)의 ‘허위의 사실’과 반대되는 ‘진실한 사실’을 말하는 것이다.
㉣ 정보통신망을 통하여 타인의 명예를 훼손하는 글을 게시하였으나 적시된 사실이 진실이고 공공의 이익에 관한 것이어서 비방의 목적이 인정되지 않는 경우에는 ｢형법｣ 제310조가 적용된다.
㉤ 집단표시에 의한 명예훼손의 내용이 개별구성원에 이르러서는 비난의 정도가 희석되어 구성원 개개인의 사회적 평가에 영향을 미칠 정도에 이르지 아니한 때에는 구성원 개개인에 대한 명예훼손죄가 성립하지 않는다.
```
- ① ㉠, ㉡
- ② ㉢, ㉣
- ③ ㉣, ㉤
- ④ ㉡, ㉢, ㉣
- ⑤ ㉢, ㉣, ㉤
정답 ③
㉠(X) 공연히 사실을 적시하여 사람의 명예를 훼손한 행위가 형법 제310조의 규정에 따라서 위법성이 조각되어 처벌대상이 되지 않기 위하여는 그것이 진실한 사실로서 오로지 공공의 이익에 관한 때에 해당된다는 점을 행위자가 증명하여야 하는 것이나, 그 증명은 유죄의 인정에 있어 요구되는 것과 같이 법관으로 하여금 의심할 여지가 없을 정도의 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 엄격한 증거에 의하여야 하는 것은 아니므로, 이때에는 전문증거에 대한 증거능력의 제한을 규정한 형사소송법 제310조의2는 적용될 여지가 없다. (대법원 1996. 10. 25. 95도1473)
㉡(X) 서적·신문 등 기존의 매체에 명예훼손적 내용의 글을 게시하는 경우에 그 게시행위로써 명예훼손의 범행은 종료하는 것이며 그 서적이나 신문을 회수하지 않는 동안 범행이 계속된다고 보지는 않는다는 점을 고려해 보면, 정보통신망을 이용한 명예훼손의 경우에, 게시행위 후에도 독자의 접근가능성이 기존의 매체에 비하여 좀 더 높다고 볼 여지가 있다 하더라도 그러한 정도의 차이만으로 정보통신망을 이용한 명예훼손의 경우에 범죄의 종료시기가 달라진다고 볼 수는 없다. (대법원 2007. 10. 25. 2006도346) 게재행위 즉시 범죄가 성립·종료하므로 공소시효도 그때부터 진행한다.
㉢(X) 형법 제307조 제1항, 제2항, 제310조의 체계와 문언 및 내용에 의하면, 제307조 제1항의 ‘사실’은 제2항의 ‘허위의 사실’과 반대되는 ‘진실한 사실’을 말하는 것이 아니라 가치판단이나 평가를 내용으로 하는 ‘의견’에 대치되는 개념이다. 따라서 제307조 제1항의 명예훼손죄는 적시된 사실이 진실한 사실인 경우이든 허위의 사실인 경우이든 모두 성립될 수 있다. (대법원 2017. 4. 26. 2016도18024)
㉣(O) 정보통신망법 제70조 제1항의 명예훼손죄는 ‘비방할 목적’을 구성요건으로 하므로, 적시된 사실이 진실하고 공공의 이익에 관한 것이어서 비방할 목적이 부정되는 경우에는 정보통신망법위반(명예훼손)죄는 성립하지 않는다. 이때 비방의 목적이 필요 없는 형법 제307조 제1항의 명예훼손죄가 성립할 수 있고, 이 경우 적시된 사실이 진실한 사실로서 오로지 공공의 이익에 관한 때에는 형법 제310조가 적용되어 위법성이 조각될 수 있다.
㉤(O) 이른바 집단표시에 의한 모욕은, 모욕의 내용이 집단에 속한 특정인에 대한 것이라고는 해석되기 힘들고, 집단표시에 의한 비난이 개별구성원에 이르러서는 비난의 정도가 희석되어 구성원 개개인의 사회적 평가에 영향을 미칠 정도에 이르지 아니한 경우에는 구성원 개개인에 대한 모욕이 성립되지 않는다고 봄이 원칙이고, 비난의 정도가 희석되지 않아 구성원 개개인의 사회적 평가를 저하시킬 만한 것으로 평가될 경우에는 예외적으로 구성원 개개인에 대한 모욕이 성립할 수 있다. (대법원 2014. 3. 27. 2011도15631) 명예훼손죄에서도 피해자 특정에 관하여 같은 법리가 적용된다.
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21.공판절차에 관한 설명 중 옳은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
- ① 피고인은 변호인이 있는 경우라도 공소제기된 사건에 관하여 검사가 증거로 신청할 피의자신문조서의 열람·등사 또는 서면의 교부를 검사에게 신청할 수 있다.
- ② 피고인의 출석 없이도 공판준비기일을 개정할 수 있기 때문에 법원의 소환없이 공판준비기일에 출석한 피고인에게는 재판장은 진술거부권을 고지할 의무는 없다.
- ③ 변호인이 없는 피고인을 일시 퇴정케 하고 증인신문을 한 다음 피고인에게 실질적인 반대신문의 기회를 부여하지 않았다면, 다음 공판기일에서 재판장이 증인신문결과 등을 공판조서에 의하여 고지하여 피고인이 ‘변경할 점과 이의할 점이 없다’고 진술하더라도 실질적인 반대신문의 기회를 부여받지 못한 하자는 치유되지 않는다.
- ④ 법률에 근거한 공개금지사유가 없음에도 불구하고 재판의 심리에 관한 공개를 금지하기로 한 공개금지결정은 피고인의 공개재판을 받을 권리를 침해한 것으로서 그 증인신문절차에서 이루어진 증인의 증언은 증거능력이 없으나, 만약 변호인의 반대신문권이 보장되었을 경우에는 이를 증거로 사용할 수 있다.
- ⑤ 피고인이 명시적으로 유죄를 자인하는 진술을 하지는 않았으나, 공소장 기재사실을 인정하고 나아가 위법성이나 책임조각사유가 되는 사실을 진술하지 않은 경우는 ｢형사소송법｣ 제286조의2가 규정하는 간이공판절차의 결정의 요건인 공소사실의 자백에 해당한다.
정답 ⑤
①(X) 피고인 또는 변호인은 검사에게 공소제기된 사건에 관한 서류 또는 물건(이하 "서류등"이라 한다)의 목록과 공소사실의 인정 또는 양형에 영향을 미칠 수 있는 다음 서류등의 열람ㆍ등사 또는 서면의 교부를 신청할 수 있다. 다만, 피고인에게 변호인이 있는 경우에는 피고인은 열람만을 신청할 수 있다. (형사소송법 제266조의3 제1항)
②(X) 법원은 필요하다고 인정하는 때에는 피고인을 소환할 수 있으며, 피고인은 법원의 소환이 없는 때에도 공판준비기일에 출석할 수 있다(형사소송법 제266조의8 제5항). 재판장은 출석한 피고인에게 진술을 거부할 수 있음을 알려주어야 한다. (형사소송법 제266조의8 제6항)
③(X) 형사소송법 제297조에 따라 변호인이 없는 피고인을 일시 퇴정하게 하고 증인신문을 한 다음 피고인에게 실질적인 반대신문의 기회를 부여하지 아니한 채 이루어진 증인의 법정진술은 위법한 증거로서 증거능력이 없다고 볼 여지가 있으나, 그 다음 공판기일에서 재판장이 증인신문 결과 등을 공판조서(증인신문조서)에 의하여 고지하였는데 피고인이 ‘변경할 점과 이의할 점이 없다’고 진술하여 책문권 포기 의사를 명시함으로써 실질적인 반대신문의 기회를 부여받지 못한 하자가 치유되었다고 한 사례. (대법원 2010. 1. 14. 2009도9344)
④(X) 원심이 증인신문절차의 공개금지사유로 삼은 사정이 '국가의 안녕질서를 방해할 우려가 있는 때'에 해당하지 아니하고, 달리 헌법 제109조, 법원조직법 제57조 제1항이 정한 공개금지사유를 찾아볼 수도 없어, 원심의 공개금지결정은 피고인의 공개재판을 받을 권리를 침해한 것으로서 그 절차에 의하여 이루어진 증인의 증언은 증거능력이 없다고 한 사례. (대법원 2005. 10. 28. 2005도5854) 변호인의 반대신문권이 보장되었다는 사정만으로 그 하자가 치유되는 것이 아니다.
⑤(O) 형사소송법 제286조의2가 규정하는 간이공판절차의 결정의 요건인 공소사실의 자백이라 함은 공소장 기재사실을 인정하고 나아가 위법성이나 책임조각사유가 되는 사실을 진술하지 아니하는 것으로 충분하고 명시적으로 유죄를 자인하는 진술이 있어야 하는 것은 아니다. (대법원 1987. 8. 18. 87도1269)
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22.A는 자신에 대한 세무조사가 진행되자 지인으로부터 세무사 甲을 소개받았다. 甲은 세무공무원에게 실제로 청탁할 의사와 능력이 없음에도 세무공무원에게 로비하여 세무조사에서 편의를 봐 줄 수 있게 하고 부과될 세금을 많이 낮춰 줄 것이니 공무원에게 사용할 로비자금을 A에게 요구하였고, 이에 A는 甲에게 3,000만 원을 건네 주었다. 그런데 A는 생각했던 것보다 별다른 도움을 받지 못하자 수사기관에 甲을 고소하였다. 이에 검사는 A를 조사한 후 법원으로부터 변호사법위반 및 사기에 관한 압수·수색영장을 발부받아 甲의 사무실에서 컴퓨터 하드디스크를 압수하여 수사기관으로 가지고 왔다. 검사는 하드디스크에 저장된 정보를 탐색하던 중 성명불상 여자의 치마 속이 찍힌 사진 여러 장을 발견하였음에도 별도로 영장을 발부받지 않고 이를 출력한 다음, 甲에 대한 피의자신문 과정에서 이를 제시하자, 甲은 지하철에서 무단 촬영한 사진이라고 자백하였다. 검사는 甲을 변호사법위반, 사기, 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(카메라등이용촬영·반포등)으로 기소하였다. 이에 관한 설명 중 옳지 않은 것을 모두 고른 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
```
㉠ 甲이 세무공무원에게 실제로 청탁 또는 알선할 의사와 능력이 없음에도 청탁 또는 알선한다고 기망하여 A로부터 위 돈을 받았다면, 변호사법위반죄 외에 사기죄도 성립하고 양 죄는 상상적 경합관계에 있다.
㉡ 만약 사기죄와 변호사법위반죄가 상상적 경합관계에 있다면, 형이 더 무거운 사기죄에 정한 형으로 처벌하기로 하면서 필요적 몰수·추징에 관한 변호사법 규정에 따라 청탁 명목으로 받은 금품을 몰수하거나 그 상당액을 추징하는 것은 위법하다.
㉢ 저장매체에 대한 압수·수색 과정에서 범위를 정하여 출력·복제하는 방법이 불가능하거나 압수의 목적을 달성하기에 현저히 곤란한 예외적인 사정이 인정되어 전자정보가 담긴 저장매체를 수사기관 사무실 등으로 옮겨 복제·탐색·출력하는 경우, 피압수자나 변호인에게 참여 기회를 보장하고 혐의사실과 무관한 전자정보의 임의적인 복제 등을 막기 위한 적절한 조치를 취하는 등 영장주의 원칙과 적법절차를 준수하여야 한다.
㉣ 만약 위 컴퓨터 하드디스크 자체의 반출이 적법하다고 하여도, 위 치마 속을 촬영한 사진은 위법하게 수집한 증거이므로 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(카메라등이용촬영·반포등)에 관한 유죄의 증거로 사용할 수 없는 것이 원칙이다.
```
- ① ㉡
- ② ㉠, ㉣
- ③ ㉠, ㉢
- ④ ㉡, ㉢
- ⑤ ㉡, ㉢, ㉣
정답 ①
㉠(O) 공무원이 취급하는 사건에 관하여 청탁 또는 알선을 할 의사와 능력이 없음에도 청탁 또는 알선을 한다고 기망하고 금품을 교부받은 경우, 사기죄와 변호사법 위반죄가 상상적 경합의 관계에 있다. (대법원 2006. 1. 27. 2005도8704)
㉡(X) 상상적 경합의 관계에 있는 사기죄와 변호사법 위반죄에 대하여 형이 더 무거운 사기죄에 정한 형으로 처벌하기로 하면서도, 필요적 몰수·추징에 관한 구 변호사법 제116조, 제111조에 의하여 청탁 명목으로 받은 금품 상당액을 추징한 원심의 조치를 수긍한 사례. (대법원 2006. 1. 27. 2005도8704)
㉢(O) 저장매체에 대한 압수·수색 과정에서 범위를 정하여 출력 또는 복제하는 방법이 불가능하거나 압수의 목적을 달성하기에 현저히 곤란한 예외적인 사정이 인정되어 전자정보가 담긴 저장매체 또는 하드카피나 이미징 등 형태(이하 ‘복제본’이라 한다)를 수사기관 사무실 등으로 옮겨 복제·탐색·출력하는 경우에도, 그와 같은 일련의 과정에서 형사소송법 제219조, 제121조에서 규정하는 피압수·수색 당사자(이하 ‘피압수자’라 한다)나 변호인에게 참여의 기회를 보장하고 혐의사실과 무관한 전자정보의 임의적인 복제 등을 막기 위한 적절한 조치를 취하는 등 영장주의 원칙과 적법절차를 준수하여야 한다. (대법원 2015. 7. 16. 자 2011모1839 전원합의체 결정)
㉣(O) 전자정보에 대한 압수·수색에 있어 저장매체 자체를 외부로 반출하거나 하드카피·이미징 등의 형태로 복제본을 만들어 외부에서 저장매체나 복제본에 대하여 압수·수색이 허용되는 예외적인 경우에도 혐의사실과 관련된 전자정보 이외에 이와 무관한 전자정보를 탐색·복제·출력하는 것은 원칙적으로 위법한 압수·수색에 해당하므로 허용될 수 없다. 그러나 전자정보에 대한 압수·수색이 종료되기 전에 혐의사실과 관련된 전자정보를 적법하게 탐색하는 과정에서 별도의 범죄혐의와 관련된 전자정보를 우연히 발견한 경우라면, 수사기관은 더 이상의 추가 탐색을 중단하고 법원에서 별도의 범죄혐의에 대한 압수·수색영장을 발부받은 경우에 한하여 그러한 정보에 대하여도 적법하게 압수·수색을 할 수 있다. (대법원 2015. 7. 16. 자 2011모1839 전원합의체 결정) 별도 영장 없이 출력한 사진은 적법한 절차에 따르지 아니하고 수집한 증거로서 원칙적으로 증거로 할 수 없다(형사소송법 제308조의2).
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23.A는 2020. 9. 24. 甲에 대한 대여금채권을 피보전권리로 하여 甲이 B에 대하여 가지는 물품대금 채권에 대하여 가압류결정을 받았고, 위 가압류결정 정본은 2020. 10. 7. B에게 송달되었다. 甲은 C에게 채무가 없음에도 허위의 채무를 작출하여 그 허위채무에 대한 담보로 2020. 10. 6.경 위 물품대금채권을 C에게 양도하기로 하는 채권양도계약을 체결하였고, 2020. 10. 8. 채권양도 통지가 C에게 도달하였다. 한편 甲과 乙은 합동하여 2020. 10. 11. A가 화장실에 간 틈을 타서 甲이 망을 보는 도중에 乙이 A의 핸드백에서 A 소유의 지갑을 꺼내어 가 절취하였다. 경찰은 甲과 乙을 조사한 후 사건을 검찰에 송치하였고, 검사는 A를 참고인으로 조사하면서 진술조서를 작성하고, A의 동의를 받아 참고인 조사 과정을 영상 녹화하였다. 甲은 강제집행면탈죄 및 특수절도죄로, 乙은 특수절도죄로 각 기소되어 함께 재판받고 있다. 이에 관한 설명 중 옳지 않은 것을 모두 고른 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
```
㉠ 위 가압류결정 정본이 B에게 송달되기 전에 甲이 강제집행을 면탈할 목적으로 위 물품대금채권을 허위로 C에게 양도하였다 하더라도, 가압류채권자인 A의 법률상 지위에 어떠한 영향을 미칠 수 없으므로, 위와 같은 채권양도행위는 강제집행면탈죄에 해당하지 아니한다.
㉡ 乙은 피의자신문과정에서 ‘甲이 허위의 채무를 부담하여 허위의 채권양도계약을 체결하는 것을 목격하였다’고 진술하였는데, 이러한 진술이 기재된 경찰 작성의 乙에 대한 피의자신문조서는 ｢형사소송법｣ 제312조 제3항이 적용되어 당해 피고인인 甲이 공판기일에서 내용을 부인하는 이상 甲의 강제집행면탈에 대한 증거로 쓸 수 없다.
㉢ 甲에 대한 제1심 공판절차에서 검사 작성의 A에 대한 진술조서가 증거로 제출되었는데, 이에 대해 甲이 증거로 함에 동의하지 않고, A가 증인으로 출석하여 진정성립을 인정하지 않았다 하더라도, 위 증거를 신청한 검사가 재판장의 허가를 받아 진술조서의 내용을 낭독하는 등으로 법정에서 엄격한 증거조사가 이루어졌다면 증거능력이 있다.
㉣ 검사가 A의 진술을 녹화한 영상 녹화물은 다른 법률에서 달리 규정하고 있는 등의 특별한 사정이 없는 한 甲에 대한 공소사실을 직접 증명할 수 있는 독립적인 증거로 사용할 수 없다.
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- ① ㉠, ㉢
- ② ㉡, ㉢
- ③ ㉡, ㉣
- ④ ㉠, ㉡, ㉢
- ⑤ ㉠, ㉢, ㉣
정답 ④
㉠(X) 형법 제327조의 강제집행면탈죄는 위태범으로서 현실적으로 민사소송법에 의한 강제집행 또는 가압류·가처분의 집행을 받을 우려가 있는 객관적인 상태 아래, 즉 채권자가 본안 또는 보전소송을 제기하거나 제기할 태세를 보이고 있는 상태에서 주관적으로 강제집행을 면탈하려는 목적으로 재산을 은닉, 손괴, 허위양도하거나 허위의 채무를 부담하여 채권자를 해할 위험이 있으면 성립하고, 반드시 채권자를 해하는 결과가 야기되거나 행위자가 어떤 이득을 취하여야 범죄가 성립하는 것은 아니다. … 가압류결정 정본이 乙에게 송달되기 전에 채권을 허위로 양도하였다면 강제집행면탈죄가 성립한다. (대법원 2012. 6. 28. 2012도3999)
㉡(X) 乙은 甲의 강제집행면탈 범행에 관하여는 공범이 아니므로, 경찰 작성의 乙에 대한 피의자신문조서는 甲에 대한 관계에서 피고인이 아닌 자의 진술을 기재한 조서로서 형사소송법 제312조 제4항의 요건을 갖추면 증거로 할 수 있다: "사법경찰관이 피고인이 아닌 자의 진술을 기재한 조서는 적법한 절차와 방식에 따라 작성된 것으로서 그 조서가 사법경찰관 앞에서 진술한 내용과 동일하게 기재되어 있음이 원진술자의 공판준비 또는 공판기일에서의 진술이나 영상녹화물 또는 그 밖의 객관적인 방법에 의하여 증명되고, 피고인 또는 변호인이 공판준비 또는 공판기일에 그 기재 내용에 관하여 원진술자를 신문할 수 있었던 때에는 증거로 할 수 있다. 다만, 그 조서에 기재된 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여졌음이 증명된 때에 한한다." (형사소송법 제312조 제4항)
㉢(X) 검사 작성의 참고인 진술조서는 "적법한 절차와 방식에 따라 작성된 것으로서 그 조서가 검사 또는 사법경찰관 앞에서 진술한 내용과 동일하게 기재되어 있음이 원진술자의 공판준비 또는 공판기일에서의 진술이나 영상녹화물 또는 그 밖의 객관적인 방법에 의하여 증명되고, 피고인 또는 변호인이 공판준비 또는 공판기일에 그 기재 내용에 관하여 원진술자를 신문할 수 있었던 때에는 증거로 할 수 있다"(종전 제312조 제4항). 원진술자 A가 진정성립을 인정하지 않고 달리 객관적 방법으로 증명되지도 않았다면 증거능력이 없고, 증거능력 없는 증거는 낭독 등 증거조사를 거쳤다고 하여 증거능력이 생기지 않는다.
㉣(O) 수사기관이 참고인을 조사하는 과정에서 형사소송법 제221조 제1항에 따라 작성한 영상녹화물은, 다른 법률에서 달리 규정하고 있는 등의 특별한 사정이 없는 한, 공소사실을 직접 증명할 수 있는 독립적인 증거로 사용될 수는 없다고 해석함이 타당하다. (대법원 2014. 7. 10. 2012도5041) 영상녹화물은 "공판준비 또는 공판기일에 피고인 또는 피고인이 아닌 자가 진술함에 있어서 기억이 명백하지 아니한 사항에 관하여 기억을 환기시켜야 할 필요가 있다고 인정되는 때에 한하여 피고인 또는 피고인이 아닌 자에게 재생하여 시청하게 할 수 있다."(형사소송법 제318조의2 제2항)
※ 제312조 제4항의 '검사'는 2026. 8. 4. 개정으로 삭제됨. 다만 시행(2026. 10. 2.) 전에 검사가 종전 규정에 따라 작성한 조서는 종전 규정에 따라 증거로 할 수 있다(부칙 제12조 제3항).
※ 2026. 8. 4. 개정 형사소송법(2026. 10. 2. 시행)에 맞춰 조문 인용을 정비함.
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24.A 분양대책위원회의 공동대표인 甲이 업무상 임무에 위배하여 주상복합아파트 일부 세대에 관한 분양계약서를 받아 그에 관한 소유권이전등기를 하여 재산상 이익을 취득하려고 하였으나 소유권이전등기를 마치지 못하였다. 이에 대하여 경찰의 내사가 시작되자 甲은 사법경찰관 丙의 동생인 乙에게 1,000만 원을 주면서 이를 丙에게 주고 사건을 미리 잘 무마해 줄 것을 부탁하였고, 乙은 丙에게 같은 취지의 부탁을 하며 1,000만 원을 전달하였다. 그 후, 甲은 영국으로 출국하였다. 이에 관한 설명 중 옳지 않은 것을 모두 고른 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
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㉠ 甲이 범한 배임미수의 범죄행위는 甲이 행위를 종료하지 못하였거나 결과가 발생하지 아니하여 더 이상 범죄가 진행될 수 없는 때에 종료하고, 그때부터 공소시효가 진행된다.
㉡ 甲과 丙은 대향범관계에 있으므로 丙이 기소되어 재판이 확정될 때까지의 기간 동안 甲의 뇌물공여에 관한 공소시효의 진행은 정지된다.
㉢ 甲이 영국 체류 중에 현지 물품 구매대행업을 하면서 국내 구매자들로부터 돈을 받고도 구매자들의 사전 동의 없이 임의로 소비하여 횡령하자 구매자들이 甲을 고소하였다. 만약 위 고소와 관련하여 甲이 자신의 누나로부터 한국경찰의 출석통지 소식을 전해 들었음에도 형사처분을 면할 목적으로 귀국하지 않고 영국에 계속 체류하는 경우라 할지라도, 甲이 국외에서 범죄를 저지르고 국외에서 체류를 계속하는 경우이므로 甲의 위 횡령에 대한 공소시효의 진행은 정지되지 않는다.
㉣ 甲의 제3자 뇌물교부죄에 대한 공소시효 기산점은 甲의 범죄행위가 최종적으로 종료한 때인 乙이 丙에게 1,000만 원을 전달한 때이다.
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- ① ㉠, ㉡
- ② ㉡, ㉢
- ③ ㉡, ㉣
- ④ ㉠, ㉢, ㉣
- ⑤ ㉡, ㉢, ㉣
정답 ⑤
㉠(O) 공소시효는 범죄행위가 종료한 때부터 진행한다(형사소송법 제252조 제1항). 미수범은 범죄의 실행에 착수하여 행위를 종료하지 못하였거나 결과가 발생하지 아니한 때에 처벌받게 되므로(형법 제25조 제1항), 미수범의 범죄행위는 행위를 종료하지 못하였거나 결과가 발생하지 아니하여 더 이상 범죄가 진행될 수 없는 때에 종료하고, 그때부터 미수범의 공소시효가 진행한다. (대법원 2017. 7. 11. 2016도14820)
㉡(X) 뇌물공여죄와 뇌물수수죄 사이와 같은 이른바 대향범 관계에 있는 자는 강학상으로는 필요적 공범이라고 불리고 있으나, 서로 대향된 행위의 존재를 필요로 할 뿐 각자 자신의 구성요건을 실현하고 별도의 형벌규정에 따라 처벌되는 것이어서, 2인 이상이 가공하여 공동의 구성요건을 실현하는 공범관계에 있는 자와는 본질적으로 다르며, 대향범 관계에 있는 자 사이에서는 각자 상대방의 범행에 대하여 형법 총칙의 공범규정이 적용되지 아니한다. 이러한 점들에 비추어 보면, 형사소송법 제253조 제2항에서 말하는 ‘공범’에는 뇌물공여죄와 뇌물수수죄 사이와 같은 대향범 관계에 있는 자는 포함되지 않는다. (대법원 2015. 2. 12. 2012도4842)
㉢(X) 위 규정이 정한 ‘범인이 형사처분을 면할 목적으로 국외에 있는 경우’는 범인이 국내에서 범죄를 저지르고 형사처분을 면할 목적으로 국외로 도피한 경우에 한정되지 아니하고, 범인이 국외에서 범죄를 저지르고 형사처분을 면할 목적으로 국외에서 체류를 계속하는 경우도 포함된다. (대법원 2015. 6. 24. 2015도5916)
㉣(X) "제1항의 행위에 제공할 목적으로 제3자에게 금품을 교부한 자 또는 그 사정을 알면서 금품을 교부받은 제3자도 제1항의 형에 처한다."(형법 제133조 제2항) 제3자의 증뢰물전달죄는 제3자가 증뢰자로부터 교부받은 금품을 수뢰할 사람에게 전달하였는지 여부에 관계 없이 제3자가 그 정을 알면서 금품을 교부받음으로써 성립하는 것이다(대법원 1997. 9. 5. 97도1572). 따라서 甲의 제3자뇌물교부죄는 甲이 乙에게 금품을 교부한 때 종료하고 그때부터 공소시효가 진행한다.
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25.압수·수색 절차에 관한 설명 중 옳은 것을 모두 고른 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
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㉠ 압수·수색영장은 처분을 받는 자에게 반드시 제시하여야 하지만, 피처분자가 현장에 없거나 현장에서 그를 발견할 수 없는 경우 등 영장 제시가 현실적으로 불가능한 경우에는 영장을 제시하지 아니한 채 압수·수색을 하더라도 위법하지 아니하다.
㉡ 수사기관이 휴대전화 등을 압수할 당시 압수당한 피의자가 수사관에게 압수·수색영장의 내용을 보여 달라고 요구하였으나 수사관이 영장의 겉표지만 보여 주고 내용은 확인시켜 주지 않았더라도, 그 후 변호인이 피의자조사에 참여하면서 영장을 확인하였다면 압수처분은 위법하지 아니하다.
㉢ 수사기관이 압수·수색에 착수하면서 그 장소의 관리책임자에게 영장을 제시하였더라도 물건을 소지하고 있는 다른 사람으로부터 이를 압수하고자 하는 때에는 그 사람에게 따로 영장을 제시하여야 한다.
㉣ 수사기관이 피의자 참여하에 정보저장매체에 기억된 정보 중에서 키워드 또는 확장자 검색 등을 통해 범죄 혐의 사실과 관련 있는 정보를 선별한 다음 정보저장매체와 동일하게 비트열 방식으로 복제하여 생성한 파일을 제출받아 압수한 경우, 수사기관에서 위와 같이 압수된 파일을 탐색·복제·출력하는 과정에서도 피의자 등에게 참여의 기회를 보장하여야 한다.
㉤ 환부를 받을 피압수자가 수사기관에 압수물의 환부청구권을 포기한다는 의사표시를 한 경우에도 수사기관의 필요적 환부의무는 면제되지 않는다.
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- ① ㉠, ㉡, ㉤
- ② ㉠, ㉢, ㉤
- ③ ㉠, ㉡, ㉢, ㉣
- ④ ㉠, ㉢, ㉣, ㉤
- ⑤ ㉡, ㉢, ㉣, ㉤
정답 ②
㉠(O) 형사소송법 제219조가 준용하는 제118조는 "압수·수색영장은 처분을 받는 자에게 반드시 제시하여야 한다."고 규정하고 있으나, 이는 영장제시가 현실적으로 가능한 상황을 전제로 한 규정으로 보아야 하고, 피처분자가 현장에 없거나 현장에서 그를 발견할 수 없는 경우 등 영장제시가 현실적으로 불가능한 경우에는 영장을 제시하지 아니한 채 압수·수색을 하더라도 위법하다고 볼 수 없다. (대법원 2015. 1. 22. 2014도10978 전원합의체) 현행 형사소송법 제118조 단서도 "처분을 받는 자가 현장에 없는 등 영장의 제시나 그 사본의 교부가 현실적으로 불가능한 경우 또는 처분을 받는 자가 영장의 제시나 사본의 교부를 거부한 때에는 예외로 한다."고 규정한다.
㉡(X) 압수·수색영장을 집행하는 수사기관은 피압수자로 하여금 법관이 발부한 영장에 의한 압수·수색이라는 사실을 확인함과 동시에 형사소송법이 압수·수색영장에 필요적으로 기재하도록 정한 사항이나 그와 일체를 이루는 사항을 충분히 알 수 있도록 압수·수색영장을 제시하여야 한다. (대법원 2017. 9. 21. 2015도12400)
㉢(O) 압수·수색영장은 현장에서 피압수자가 여러 명일 경우에는 그들 모두에게 개별적으로 영장을 제시해야 하는 것이 원칙이다. 수사기관이 압수·수색에 착수하면서 그 장소의 관리책임자에게 영장을 제시하였더라도, 물건을 소지하고 있는 다른 사람으로부터 이를 압수하고자 하는 때에는 그 사람에게 따로 영장을 제시하여야 한다. (대법원 2017. 9. 21. 2015도12400)
㉣(X) 수사기관이 정보저장매체에 기억된 정보 중에서 키워드 또는 확장자 검색 등을 통해 범죄 혐의사실과 관련 있는 정보를 선별한 다음 정보저장매체와 동일하게 비트열 방식으로 복제하여 생성한 파일(이하 ‘이미지 파일’이라 한다)을 제출받아 압수하였다면 이로써 압수의 목적물에 대한 압수·수색 절차는 종료된 것이므로, 수사기관이 수사기관 사무실에서 위와 같이 압수된 이미지 파일을 탐색·복제·출력하는 과정에서도 피의자 등에게 참여의 기회를 보장하여야 하는 것은 아니다. (대법원 2018. 2. 8. 2017도13263)
㉤(O) 피압수자 등 압수물을 환부받을 자가 수사기관에 대하여 형사소송법상의 환부청구권을 포기한다는 의사표시를 한 경우에 있어서도, 그 효력이 없어 그에 의하여 수사기관의 필요적 환부의무가 면제된다고 볼 수는 없으므로, 그 환부의무에 대응하는 압수물의 환부를 청구할 수 있는 절차법상의 권리가 소멸하는 것은 아니다. (대법원 1996. 8. 16. 자 94모51 전원합의체 결정)
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26.甲은 2020. 5. 6. A를 폭행하여 A의 현금카드를 강취한 후 현금자동지급기에서 500만 원을 인출하였다. 그 다음 날, 甲은 고스톱을 치는 등 도박을 하다가 500만 원을 잃게 되었다. 甲은 잃은 돈을 만회하고자 乙과 합동하여 2020. 5. 8. B의 집에서 책상서랍에 있던 B의 현금 200만 원을 훔쳤다. 한편 甲은 2019. 3. 7. 서울중앙지방법원에서 사기죄로 징역 1년 6월을 선고받아 교도소에서 복역하던 중 2020. 3. 5. 가석방되었다가 2020. 6. 5. 가석방기간이 경과하였다. 검사는 2020. 7. 3. 甲을 강도(｢형법｣ 제333조), 특수절도(｢형법｣ 제331조 제2항), 절도(｢형법｣ 제329조), 도박(｢형법｣ 제246조 제1항)으로, 乙을 특수절도(｢형법｣ 제331조 제2항)로 각 기소하였다. 이에 관한 설명 중 옳지 않은 것을 모두 고른 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함) 【참고】｢형법｣ 제246조 ① 도박을 한 사람은 1천만원 이하의 벌금에 처한다. 제333조 폭행 또는 협박으로 타인의 재물을 강취하거나 기타 재산상의 이익을 취득하거나 제삼자로 하여금 이를 취득하게 한 자는 3년 이상의 유기징역에 처한다.
```
㉠ 강취한 현금카드를 사용하여 현금자동지급기에서 예금을 인출한 행위는 강도죄와는 별도로 절도죄를 구성한다.
㉡ 만약 검사가 기소한 甲의 범행이 모두 유죄로 인정되어 판결을 선고하는 경우, 도박죄에서 정한 벌금형은 강도죄의 3년 이상의 유기징역형에 흡수되므로, 벌금형이 병과되어 선고될 여지는 없다.
㉢ 만약 검사가 기소한 甲의 범행이 모두 유죄로 인정되는 경우, 사기죄의 전과가 있으므로 위 죄 모두에 대하여 ｢형법｣ 제35조 누범가중을 하여야 한다.
㉣ 2020. 5. 8. 특수절도 범행과 관련하여, 甲이 B로부터 훔친 200만 원으로 150만 원 상당의 휴대전화를 구매하였고 위 휴대전화가 수사기관에 의해 압수되었는데, 제1심 법원이 위 특수절도에 대해 유죄판결을 선고하는 경우, 위 휴대전화를 B에게 교부하는 선고를 할 수 없고, 甲에 대해 150만 원의 추징을 명할 수 있을 뿐이다.
㉤ 2020. 5. 8. 특수절도 범행과 관련하여, 만약 제1심 법원의 심리결과, 乙과 동거하지 않지만 이종사촌 사이인 B가 2020. 6. 5. 甲과 乙을 고소하였다가 2020. 7. 1. 乙에 대한 고소를 취소한 사실이 밝혀졌다면, 제1심 법원은 고소불가분 원칙상 甲과 乙 모두에 대하여 ｢형사소송법｣ 제327조 제2호에 따라 공소기각 판결을 선고하여야 한다.
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- ① ㉡, ㉣
- ② ㉠, ㉡, ㉢
- ③ ㉠, ㉡, ㉤
- ④ ㉢, ㉣, ㉤
- ⑤ ㉡, ㉢, ㉣, ㉤
정답 ⑤
㉠(O) 강도죄는 공갈죄와는 달리 피해자의 반항을 억압할 정도로 강력한 정도의 폭행·협박을 수단으로 재물을 탈취하여야 성립하므로, 피해자로부터 현금카드를 강취하였다고 인정되는 경우에는 피해자로부터 현금카드의 사용에 관한 승낙의 의사표시가 있었다고 볼 여지가 없다. 따라서 강취한 현금카드를 사용하여 현금자동지급기에서 예금을 인출한 행위는 피해자의 승낙에 기한 것이라고 할 수 없으므로, 현금자동지급기 관리자의 의사에 반하여 그의 지배를 배제하고 그 현금을 자기의 지배하에 옮겨 놓는 것이 되어서 강도죄와는 별도로 절도죄를 구성한다. (대법원 2007. 5. 10. 2007도1375)
㉡(X) 경합범을 동시에 판결할 때 "각 죄에 대하여 정한 형이 무기징역, 무기금고 외의 다른 종류의 형인 경우에는 병과한다."(형법 제38조 제1항 제3호) 강도죄(유기징역)와 도박죄(벌금)는 다른 종류의 형이므로 벌금형이 병과된다.
㉢(X) 누범은 "금고(禁錮) 이상의 형을 선고받아 그 집행이 종료되거나 면제된 후 3년 내에 금고 이상에 해당하는 죄를 지은 사람"이다(형법 제35조 제1항). 잔형기간경과전인 가석방기간중에 본건 범행을 저질렀다면 이를 형법 35조에서 말하는 형집행종료후에 죄를 범한 경우에 해당한다고 볼 수 없으므로 여기에 누범가중을 할 수 없는 이치라 할 것이다. (대법원 1976. 9. 14. 76도2071) 甲의 각 범행(2020. 5. 6.~5. 8.)은 가석방기간 경과일(2020. 6. 5.) 전에 저질러졌으므로 누범가중을 할 수 없다.
㉣(X) "압수한 장물로서 피해자에게 환부할 이유가 명백한 것은 판결로써 피해자에게 환부하는 선고를 하여야 한다."(형사소송법 제333조 제1항) "전항의 경우에 장물을 처분하였을 때에는 판결로써 그 대가로 취득한 것을 피해자에게 교부하는 선고를 하여야 한다."(형사소송법 제333조 제2항) 따라서 훔친 돈으로 구입하여 압수된 휴대전화는 B에게 교부하는 선고를 할 수 있다.
㉤(X) "제323조의 죄를 지은 사람이 피해자의 친족인 경우에는 고소가 있어야 공소를 제기할 수 있다."(형법 제328조 제1항) "피해자의 친족이 아닌 공범에 대해서는 제1항을 적용하지 아니한다."(형법 제328조 제3항) 이 규정은 절도죄에 준용된다(형법 제344조). B의 친족(이종사촌)인 乙에 대한 특수절도만 친고죄이므로 乙에 대한 고소취소는 乙에게만 효력이 있고, 친족이 아닌 甲에게는 고소불가분의 원칙(형사소송법 제233조)이 적용되지 않는다. 제1심 법원은 乙에 대하여만 공소기각 판결을 하여야 한다.
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27.고소에 관한 설명 중 옳은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
- ① 민사사건에서 ‘이 사건과 관련하여 서로 상대방에 대해 제기한 형사사건의 고소를 모두 취하한다’는 내용이 포함된 조정이 성립된 것만으로도 위 형사사건의 고소가 취소된 것으로 볼 수 있다.
- ② 법정대리인의 고소권은 무능력자의 보호를 위하여 법정대리인에게 주어진 독립대리권이므로, 피해자의 명시한 의사에 반하여 행사할 수 없다.
- ③ 항소심에서 공소장변경 또는 법원의 직권에 의하여 비친고죄를 친고죄로 인정한 경우, 항소심에 이르러 비로소 고소인이 고소를 취소하였다면 이는 친고죄에 대한 고소취소로서 효력이 있다.
- ④ 영업범 등 포괄일죄의 경우 고소권자가 범죄행위가 계속되는 도중에 범인을 알았다 하더라도 최후의 범죄행위가 종료한 때에 고소기간이 진행된다.
- ⑤ 변호사 甲이 친고죄의 피해자인 의뢰인 乙로부터 가해자인 A에 대한 고소대리권을 수여받아 고소를 제기한 경우, 고소기간은 고소대리인인 甲이 범죄사실을 알게 된 날부터 기산한다.
정답 ④
①(X) 관련 민사사건에서 '이 사건과 관련하여 서로 상대방에 대하여 제기한 형사 고소 사건 일체를 모두 취하한다'는 내용이 포함된 조정이 성립된 것만으로는 고소 취소나 처벌불원의 의사표시를 한 것으로 보기 어렵다고 한 사례. (대법원 2004. 3. 25. 2003도8136)
②(X) 형사소송법 제225조 제1항이 규정한 법정대리인의 고소권은 무능력자의 보호를 위하여 법정대리인에게 주어진 고유권이므로, 법정대리인은 피해자의 고소권 소멸 여부에 관계없이 고소할 수 있고, 이러한 고소권은 피해자의 명시한 의사에 반하여도 행사할 수 있다. (대법원 1999. 12. 24. 99도3784)
③(X) 항소심에서 공소장의 변경에 의하여 또는 공소장변경절차를 거치지 아니하고 법원 직권에 의하여 친고죄가 아닌 범죄를 친고죄로 인정하였더라도 항소심을 제1심이라 할 수는 없는 것이므로, 항소심에 이르러 비로소 고소인이 고소를 취소하였다면 이는 친고죄에 대한 고소취소로서의 효력은 없다. (대법원 1999. 4. 15. 96도1922 전원합의체)
④(O) 형사소송법 제230조 제1항에서 말하는 '범인을 알게 된 날'이란 범죄행위가 종료된 후에 범인을 알게 된 날을 가리키는 것으로서, 고소권자가 범죄행위가 계속되는 도중에 범인을 알았다 하여도, 그 날부터 곧바로 위 조항에서 정한 친고죄의 고소기간이 진행된다고는 볼 수 없고, 이러한 경우 고소기간은 범죄행위가 종료된 때부터 계산하여야 하며, 동종행위의 반복이 당연히 예상되는 영업범 등 포괄일죄의 경우에는 최후의 범죄행위가 종료한 때에 전체 범죄행위가 종료된 것으로 보아야 한다. (대법원 2004. 10. 28. 2004도5014)
⑤(X) 형사소송법 제236조의 대리인에 의한 고소의 경우, 대리권이 정당한 고소권자에 의하여 수여되었음이 실질적으로 증명되면 충분하고, 그 방식에 특별한 제한은 없으므로, 고소를 할 때 반드시 위임장을 제출한다거나 '대리'라는 표시를 하여야 하는 것은 아니고, 또 고소기간은 대리고소인이 아니라 정당한 고소권자를 기준으로 고소권자가 범인을 알게 된 날부터 기산한다. (대법원 2001. 9. 4. 2001도3081)
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28.甲은 사실혼 관계에 있는 乙의 허락을 받아 乙명의로 승용차를 구입한 후 乙명의로 자동차 등록을 마치면서, 乙명의로 A캐피탈로부터 3,000만 원을 대출받고, A캐피탈 앞으로 위 승용차에 관하여 저당권을 설정하여 주었다. 그 후 甲은 A캐피탈의 동의 없이 사채업자 B에게 1,000만 원을 빌리면서 담보로 위 승용차를 인도하여 주었다. 현재 위 승용차는 소재불명 상태이다. 이에 A캐피탈이 甲과 乙을 고소하자 검사C는 乙을 권리행사방해죄로 서울중앙지방법원에 기소하였다. 그 후 도망갔던 甲이 뒤늦게 자수하자 검사D는 甲을 권리행사방해죄의 乙의 공동정범으로 서울동부지방법원에 약식명령을 청구하였고, 甲은 이에 불복하여 정식재판청구를 하였다. 한편, 甲에 대한 제1심 공판이 진행되던 중 ‘乙이 위 범행에 공모하여 가담한 적이 없다’는 이유로 乙에 대한 무죄판결이 먼저 선고되어 확정되었다. 이에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
- ① 乙은 자동차등록명의자로서 제3자에 대한 관계에 있어 위 승용차의 소유자이다.
- ② 물건의 소유자가 아닌 사람은 ｢형법｣ 제33조 본문에 따라 소유자의 권리행사방해 범행에 가담한 경우에 한하여 그의 공범이 될 수 있으므로 乙에게 위와 같이 권리행사방해죄가 성립하지 않는다면, 甲에게도 권리행사방해죄의 공동정범이 성립할 수 없다.
- ③ 甲은 A캐피탈에 대하여 타인의 사무를 처리하는 자의 지위에 있으므로, 법원은 공소장 변경 없이 甲에 대한 배임죄를 인정할 수 있다.
- ④ 만약 乙이 서울중앙지방법원에서 진행되던 자신의 피고 사건 공판기일에서 ‘甲이 위 권리행사방해 범행을 저질렀다’는 취지의 진술을 하여 그 진술이 공판조서에 기재되고 그 공판조서가 서울동부지방법원에서 진행되던 甲의 피고 사건에 제출된 경우, 그 공판조서는 ｢형사소송법｣ 제315조 제3호 “기타 특히 신용할 만한 정황에 의하여 작성한 문서”에 해당한다.
- ⑤ 甲에 대한 약식명령을 발부한 법관이 甲의 정식재판절차의 제1심판결에 관여하였다고 하여 ｢형사소송법｣ 제17조 제7호에 정한 “법관이 사건에 관하여 전심재판 또는 그 기초되는 조사, 심리에 관여한 때”에 해당하여 제척의 원인이 된다고 볼 수는 없다.
정답 ③
①(O) "자동차 소유권의 득실변경(得失變更)은 등록을 하여야 그 효력이 생긴다."(자동차관리법 제6조) 따라서 등록명의자인 乙이 제3자에 대한 관계에서 승용차의 소유자이다. 대법원도 같은 사안에서 사실혼 배우자 명의로 등록된 승용차의 소유자를 등록명의자로 보고, 등록명의자가 무죄인 이상 피고인 단독으로는 권리행사방해죄의 주체가 될 수 없다고 보았다(대법원 2017. 5. 30. 2017도4578).
②(O) 형법 제323조의 권리행사방해죄는 타인의 점유 또는 권리의 목적이 된 자기의 물건을 취거, 은닉 또는 손괴하여 타인의 권리행사를 방해함으로써 성립하므로 그 취거, 은닉 또는 손괴한 물건이 자기의 물건이 아니라면 권리행사방해죄가 성립할 수 없다. 물건의 소유자가 아닌 사람은 형법 제33조 본문에 따라 소유자의 권리행사방해 범행에 가담한 경우에 한하여 그의 공범이 될 수 있을 뿐이다. 그러나 권리행사방해죄의 공범으로 기소된 물건의 소유자에게 고의가 없는 등으로 범죄가 성립하지 않는다면 공동정범이 성립할 여지가 없다. (대법원 2017. 5. 30. 2017도4578)
③(X) 피고인이 피해자 회사에 대한 관계에서 배임죄에서 정한 ‘타인의 사무를 처리하는 자’에 해당한다고 쉽사리 인정하기 어렵다. 또한 권리행사방해죄와 배임죄는 구성요건과 보호법익이 달라 법원이 공소장 변경 없이 배임죄를 유죄로 인정하는 것은 피고인의 방어권 행사에 실질적인 불이익을 초래할 염려가 있고, 배임죄를 유죄로 인정하지 않은 것이 현저하게 정의와 형평에 반한다고 볼 수도 없다. (대법원 2017. 5. 30. 2017도4578)
④(O) 다른 피고인에 대한 형사사건의 공판조서는 형사소송법 제315조 제3호에 정한 서류로서 당연히 증거능력이 있는바, 공판조서 중 일부인 증인신문조서 역시 형사소송법 제315조 제3호에 정한 서류로서 당연히 증거능력이 있다고 보아야 할 것이다. (대법원 2005. 4. 28. 2004도4428)
⑤(O) 약식절차와 피고인 또는 검사의 정식재판청구에 의하여 개시된 제1심공판절차는 동일한 심급 내에서 서로 절차만 달리할 뿐이므로, 약식명령이 제1심공판절차의 전심재판에 해당하는 것은 아니고, 따라서 약식명령을 발부한 법관이 정식재판절차의 제1심판결에 관여하였다고 하여 형사소송법 제17조 제7호에 정한 '법관이 사건에 관하여 전심재판 또는 그 기초되는 조사, 심리에 관여한 때'에 해당하여 제척의 원인이 된다고 볼 수는 없다. (대법원 2002. 4. 12. 2002도944)
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29.위법수집증거배제법칙에 관한 설명 중 옳은 것(○)과 옳지 않은 것(×)을 올바르게 조합한 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
```
㉠ 위법한 체포 상태에서 음주측정요구가 이루어진 경우, 음주측정요구를 위한 위법한 체포와 그에 이은 음주측정요구는 주취운전이라는 범죄행위에 대한 증거 수집을 위하여 연속하여 이루어진 것으로서 그 일련의 과정을 전체적으로 보아 위법한 음주측정요구가 있었던 것으로 볼 수밖에 없다.
㉡ 법관이 압수·수색영장을 발부하면서 ‘압수할 물건’을 특정하기 위하여 기재한 문언은 이를 엄격하게 해석하여야 하므로, 압수·수색영장의 범죄사실과 기본적 사실관계가 동일한 범행 또는 동종·유사의 범행과 관련된다고 의심할만한 상당한 이유가 있는 물건까지 압수하였다면 위법한 압수에 해당한다.
㉢ 3인 간의 대화에 있어서 그중 한 사람이 그 대화를 녹음하는 경우에 다른 두 사람의 발언은 그 녹음자에 대한 관계에서 ‘타인 간의 대화’라고 할 수 있으므로, 이와 같은 녹음행위는 ｢통신비밀보호법｣ 제3조 제1항에 위배된다.
㉣ 음주운전과 관련한 도로교통법위반죄의 범죄수사를 위하여 미성년자인 피의자의 혈액 채취가 필요한 경우에도 피의자에게 의사능력이 있다면 피의자 본인만이 혈액 채취에 관한 유효한 동의를 할 수 있고, 피의자에게 의사능력이 없는 경우에도 명문의 규정이 없는 이상 법정대리인이 피의자를 대리하여 동의할 수는 없다.
```
- ① ㉠(○), ㉡(○), ㉢(○), ㉣(×)
- ② ㉠(○), ㉡(○), ㉢(×), ㉣(○)
- ③ ㉠(○), ㉡(×), ㉢(○), ㉣(○)
- ④ ㉠(○), ㉡(×), ㉢(×), ㉣(○)
- ⑤ ㉠(×), ㉡(×), ㉢(×), ㉣(×)
정답 ④
㉠(O) 위법한 체포 상태에서 음주측정요구가 이루어진 경우, 음주측정요구를 위한 위법한 체포와 그에 이은 음주측정요구는 주취운전이라는 범죄행위에 대한 증거 수집을 위하여 연속하여 이루어진 것으로서 개별적으로 그 적법 여부를 평가하는 것은 적절하지 않으므로 그 일련의 과정을 전체적으로 보아 위법한 음주측정요구가 있었던 것으로 볼 수밖에 없고, 운전자가 주취운전을 하였다고 인정할 만한 상당한 이유가 있다 하더라도 그 운전자에게 경찰공무원의 이와 같은 위법한 음주측정요구에 대해서까지 그에 응할 의무가 있다고 보아 이를 강제하는 것은 부당하므로 그에 불응하였다고 하여 음주측정거부에 관한 도로교통법 위반죄로 처벌할 수 없다. (대법원 2006. 11. 9. 2004도8404)
㉡(X) 헌법과 형사소송법이 구현하고자 하는 적법절차와 영장주의의 정신에 비추어 볼 때, 법관이 압수수색영장을 발부하면서 ‘압수할 물건’을 특정하기 위하여 기재한 문언은 이를 엄격하게 해석하여야 하고, 함부로 피압수자 등에게 불리한 내용으로 확장 또는 유추해석하는 것은 허용될 수 없다. 그러나 압수의 대상을 압수수색영장의 범죄사실 자체와 직접적으로 연관된 물건에 한정할 것은 아니고, 압수수색영장의 범죄사실과 기본적 사실관계가 동일한 범행 또는 동종·유사의 범행과 관련된다고 의심할 만한 상당한 이유가 있는 범위 내에서는 압수를 실시할 수 있다. (대법원 2018. 10. 12. 2018도6252; 대법원 2009. 7. 23. 2009도2649 참조)
㉢(X) 통신비밀보호법 제3조 제1항이 "공개되지 아니한 타인간의 대화를 녹음 또는 청취하지 못한다"라고 정한 것은, 대화에 원래부터 참여하지 않는 제3자가 그 대화를 하는 타인들 간의 발언을 녹음해서는 아니 된다는 취지이다. 3인 간의 대화에 있어서 그 중 한 사람이 그 대화를 녹음하는 경우에 다른 두 사람의 발언은 그 녹음자에 대한 관계에서 ‘타인 간의 대화’라고 할 수 없으므로, 이와 같은 녹음행위가 통신비밀보호법 제3조 제1항에 위배된다고 볼 수는 없다. (대법원 2006. 10. 12. 2006도4981)
㉣(O) 음주운전과 관련한 도로교통법 위반죄의 범죄수사를 위하여 미성년자인 피의자의 혈액채취가 필요한 경우에도 피의자에게 의사능력이 있다면 피의자 본인만이 혈액채취에 관한 유효한 동의를 할 수 있고, 피의자에게 의사능력이 없는 경우에도 명문의 규정이 없는 이상 법정대리인이 피의자를 대리하여 동의할 수는 없다. (대법원 2014. 11. 13. 2013도1228)
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30.메트암페타민 투약 등 혐의가 있어서 체포영장이 발부된 甲에 대한 사법경찰관 A의 체포행위와 검사 B가 법원에 청구한 구속영장에 관한 설명 중 옳은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
- ① 영장을 집행함에 있어서는 원본을 제시하여야 하므로, A가 체포영장을 소지하지 아니하여 영장 원본을 제시할 수 없는 경우 급속을 요하는 경우라도 영장을 집행할 수 없다.
- ② A가 체포영장의 제시 및 미란다원칙을 고지하려고 할 때, 만약 甲이 흉기를 꺼내 폭력으로 대항하여 甲을 실력으로 제압할 수밖에 없는 경우에는 A가 甲을 제압하고 지체 없이 체포영장을 제시하면서 미란다원칙을 고지할 수 있다.
- ③ 구속 전 피의자심문을 받을 甲에게 변호인이 없는 때에는 판사는 직권으로 변호인을 선정하여야 하고, 이 경우 甲에 대한 구속영장 청구가 기각되더라도 변호인의 선정은 제1심까지 효력이 있다.
- ④ A는 체포영장에 의하여 체포된 甲에게 구속의 필요성이 인정되어 체포된 다음 날 구속영장을 신청하였고, B의 구속영장 청구와 지방법원판사가 발부한 구속영장에 의해 甲이 구속된 경우, A는 구속영장에 의해 甲이 구속된 때로부터 10일 이내에 검사에게 甲을 인치하지 아니하면 석방하여야 한다.
- ⑤ 지방법원판사가 구속영장청구를 기각한 경우에는 B는 구속영장을 재청구하거나 ｢형사소송법｣ 제416조의 준항고를 통해 불복할 수 있다.
정답 ②
①(X) "구속영장을 소지하지 아니한 경우에 급속을 요하는 때에는 피고인에 대하여 공소사실의 요지와 영장이 발부되었음을 고하고 집행할 수 있다."(형사소송법 제85조 제3항) "전항의 집행을 완료한 후에는 신속히 구속영장을 제시하고 그 사본을 교부하여야 한다."(같은 조 제4항) 이 규정들은 체포영장에 의한 체포에 준용된다(형사소송법 제200조의6).
②(O) 사법경찰관 등이 체포영장을 소지하고 피의자를 체포하기 위해서는 체포영장을 피의자에게 제시하고(형사소송법 제200조의6, 제85조 제1항), 피의사실의 요지, 체포의 이유와 변호인을 선임할 수 있음을 말하고 변명할 기회를 주어야 한다(형사소송법 제200조의5). 이와 같은 체포영장의 제시나 고지 등은 체포를 위한 실력행사에 들어가기 이전에 미리 하여야 하는 것이 원칙이다. 그러나 달아나는 피의자를 쫓아가 붙들거나 폭력으로 대항하는 피의자를 실력으로 제압하는 경우에는 붙들거나 제압하는 과정에서 하거나, 그것이 여의치 않은 경우에는 일단 붙들거나 제압한 후에 지체 없이 하여야 한다. (대법원 2017. 9. 21. 2017도10866)
③(X) "심문할 피의자에게 변호인이 없는 때에는 지방법원판사는 직권으로 변호인을 선정하여야 한다. 이 경우 변호인의 선정은 피의자에 대한 구속영장 청구가 기각되어 효력이 소멸한 경우를 제외하고는 제1심까지 효력이 있다."(형사소송법 제201조의2 제8항)
④(X) "피의자가 제200조의2ㆍ제200조의3ㆍ제201조의2제2항 또는 제212조의 규정에 의하여 체포 또는 구인된 경우에는 제202조 또는 제203조의 구속기간은 피의자를 체포 또는 구인한 날부터 기산한다."(형사소송법 제203조의2) 따라서 A의 10일 구속기간은 甲을 체포한 날부터 기산한다.
⑤(X) 검사의 체포영장 또는 구속영장 청구에 대한 지방법원판사의 재판은 형사소송법 제402조의 규정에 의하여 항고의 대상이 되는 ‘법원의 결정’에 해당하지 아니하고, 제416조 제1항의 규정에 의하여 준항고의 대상이 되는 ‘재판장 또는 수명법관의 구금 등에 관한 재판’에도 해당하지 아니한다. (대법원 2006. 12. 18. 자 2006모646 결정) 영장청구가 기각된 경우 검사는 영장의 발부를 재청구하는 간접적인 방법으로 불복할 수 있을 뿐이다.
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31.X 건설회사의 공동대표인 甲과 乙은 공무원 A에게 뇌물을 제공하여 관급공사를 수주하기로 공모한 다음 A에게 시가 2,000만 원 상당의 자동차와 현금 2,000만 원을 공여하였는데, 다만 자동차에 대한 등록명의는 X 건설회사 앞으로 하였다. 한편 乙은 위 회사 주차장에서 주차 시비가 붙은 B를 폭행하였고, 甲은 이를 목격하였다. 甲은 뇌물공여죄로, 乙은 뇌물공여죄 및 폭행죄로, A는 뇌물수수죄로 각 기소되어 함께 재판받고 있다. 이에 관한 설명 중 옳지 않은 것을 모두 고른 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
```
㉠ 뇌물공여죄와 뇌물수수죄는 필요적 공범의 관계에 있고, 뇌물공여죄가 성립하기 위하여는 뇌물을 공여하는 행위와 상대방 측에서 금전적으로 가치가 있는 그 물품 등을 받아들이는 행위가 필요하므로, A의 뇌물수수죄가 성립되지 않는다면 甲과 乙의 뇌물공여죄도 성립하지 않는다.
㉡ 자동차를 뇌물로 수수한 경우 자동차등록원부에 뇌물수수자가 그 소유자로 등록되어야 할 뿐만 아니라 자동차의 사실상 소유자로서 자동차에 대한 실질적인 사용 및 처분권한이 있어야 자동차 자체를 뇌물로 취득한 것으로 볼 수 있다.
㉢ 만약 A가 현금 2,000만 원 자체를 뇌물로 받은 것이 아니라 그 직무에 관하여 2,000만 원을 무이자로 차용한 것으로 밝혀진 경우에는 그 차용 당시에 금융이익 상당의 뇌물을 수수한 것으로 보아야 하므로, 그 공소시효는 금전을 무이자로 차용한 때로부터 기산한다.
㉣ 甲이 제1심 공판절차의 피고인신문과정에서 ‘乙이 B를 폭행한 것을 보았다’고 진술하였다면, 위와 같은 甲의 법정진술은 乙의 폭행에 관한 유죄의 증거로 쓸 수 있다.
㉤ 만약 乙이 집행유예 기간 중에 위 뇌물공여와 폭행의 범행을 저질렀다면, 설령 법원이 형을 선고할 때 그 집행유예가 실효되거나 취소됨이 없이 그 유예기간이 경과한 경우라 하더라도, 집행유예의 선고가 불가능하다.
```
- ① ㉡, ㉢
- ② ㉠, ㉡, ㉤
- ③ ㉠, ㉢, ㉣
- ④ ㉠, ㉡, ㉣, ㉤
- ⑤ ㉠, ㉢, ㉣, ㉤
정답 ④
㉠(X) 뇌물공여죄가 성립하기 위하여는 뇌물을 공여하는 행위와 상대방측에서 금전적으로 가치가 있는 그 물품 등을 받아들이는 행위가 필요할 뿐 반드시 상대방측에서 뇌물수수죄가 성립하여야 함을 뜻하는 것은 아니다. (대법원 2006. 2. 24. 2005도4737)
㉡(X) 자동차를 뇌물로 제공한 경우 자동차등록원부에 뇌물수수자가 그 소유자로 등록되지 않았다고 하더라도 자동차의 사실상 소유자로서 자동차에 대한 실질적인 사용 및 처분권한이 있다면 자동차 자체를 뇌물로 취득한 것으로 보아야 한다. (대법원 2006. 4. 27. 2006도735)
㉢(O) 공소시효는 범죄행위를 종료한 때로부터 진행하는데(형사소송법 제252조 제1항), 공무원이 직무에 관하여 금전을 무이자로 차용한 경우에는 차용 당시에 금융이익 상당의 뇌물을 수수한 것으로 보아야 하므로, 공소시효는 금전을 무이자로 차용한 때로부터 기산한다. (대법원 2012. 2. 23. 2011도7282)
㉣(X) 피고인과 별개의 범죄사실로 기소되어 병합심리중인 공동피고인은 피고인의 범죄사실에 관하여는 증인의 지위에 있다 할 것이므로 선서없이 한 공동피고인의 법정진술이나 피고인이 증거로 함에 동의한 바 없는 공동피고인에 대한 피의자 신문조서는 피고인의 공소 범죄사실을 인정하는 증거로 할 수 없다. (대법원 1982. 9. 14. 82도1000) 甲은 乙의 폭행과 공범관계가 아니므로 증인으로 선서하고 증언하여야 한다.
㉤(X) 집행유예 기간 중에 범한 범죄라고 할지라도 집행유예가 실효 취소됨이 없이 그 유예기간이 경과한 경우에는 이에 대해 다시 집행유예의 선고가 가능하다. (대법원 2007. 2. 8. 2006도6196)
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32.甲이 A종중으로부터 명의신탁을 받아 보관 중인 X토지에 관하여 A종중의 승낙 없이 B로부터 금원을 차용하면서 B 앞으로 채권최고액 3억 원의 근저당권을 설정하여 주었는데, 그 당시 X토지의 시가는 8억 원이고, 위 근저당권 설정 이전에 이미 채권최고액 2억 원의 1순위 근저당권 설정등기가 마쳐져 있었다. 한편 위 각 근저당권의 실제 피담보채무액도 위 각 채권최고액과 같다. 이에 관한 설명 중 옳은 것(○)과 옳지 않은 것(×)을 올바르게 조합한 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
```
㉠ 甲이 횡령행위로 인하여 취득한 구체적인 이득액은 X토지의 시가 상당액 8억 원에서 1순위 근저당권의 피담보채무액 2억 원을 공제한 6억 원이 아니라 X토지를 담보로 제공한 피담보채무액 내지 채권최고액인 3억 원이다.
㉡ 검사가 甲의 횡령행위에 대해 그 행위종료일부터 7년이 경과하여 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)죄로 기소한 경우, 법원은 공소장 변경 없이 형법상의 횡령죄를 인정할 수 있고 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)죄의 공소시효가 지나지 않았더라도 형법상 횡령죄의 공소시효가 지났다면 면소판결을 선고할 수 있다.
㉢ 만약 A종중의 대표자 C가 친구 D에게 ‘A종중은 甲에게 X토지에 관한 근저당권설정행위에 대하여 동의하여 준 일이 없다’고 말하였고, D가 甲의 횡령행위에 대한 제1심 공판절차에 증인으로 출석하여 C로부터 들었다고 하면서 C가 말해준 위 내용을 진술하였다면, 이러한 D의 법정진술은 甲의 동의가 없는 한 甲에 대한 유죄의 증거로 쓸 수 없다.
㉣ 만약 甲이 피의자신문을 받으면서 사법경찰관 P에게 ‘A종중으로부터 X토지에 관한 근저당권설정행위에 대하여 동의를 받은 일이 없다’고 진술하였고, P가 甲의 횡령행위에 대한 제1심 공판절차에 증인으로 출석하여 甲이 피의자 조사과정에서 위와 같이 진술하였다고 진술하였다면, 이러한 P의 법정진술은 甲의 동의가 없다고 하더라도 甲의 위 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여졌음이 증명된 때에 한하여 甲에 대하여 증거능력이 있다.
```
- ① ㉠(○), ㉡(○), ㉢(×), ㉣(○)
- ② ㉠(○), ㉡(×), ㉢(○), ㉣(○)
- ③ ㉠(○), ㉡(×), ㉢(×), ㉣(○)
- ④ ㉠(×), ㉡(○), ㉢(×), ㉣(×)
- ⑤ ㉠(×), ㉡(×), ㉢(○), ㉣(×)
정답 ①
㉠(O) 피고인이 근저당권설정등기를 마치는 방법으로 위 각 부동산을 횡령하여 취득한 구체적인 이득액은 위 각 부동산의 시가 상당액에서 위 범행 전에 설정된 피담보채무액을 공제한 잔액이 아니라 위 각 부동산을 담보로 제공한 피담보채무액 내지 그 채권최고액이라고 보아야 하고, 이 경우 피고인의 이득액은 5억 원 미만이므로 구 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항을 적용할 수 없다. (대법원 2013. 5. 9. 2013도2857)
㉡(O) 이득액이 5억 원 미만이어서 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)죄가 인정되지 않는 경우(대법원 2013. 5. 9. 2013도2857 참조), 형법상 횡령죄는 공소사실에 포함된 축소사실이어서 피고인의 방어권 행사에 실질적 불이익이 없으므로 공소장 변경 없이 인정할 수 있다. 이때 공소시효는 법원이 인정하는 형법상 횡령죄(법정형 5년 이하의 징역 → 공소시효 7년, 형사소송법 제249조 제1항 제4호)를 기준으로 판단하므로, 그 공소시효가 지났다면 "공소의 시효가 완성되었을 때"에 해당하여 면소판결을 선고하여야 한다(형사소송법 제326조 제3호). 같은 취지로 공소장변경절차에 의하여 공소사실이 변경됨에 따라 그 법정형에 차이가 있는 경우에는 변경된 공소사실에 대한 법정형이 공소시효기간의 기준이 된다. (대법원 2001. 8. 24. 2001도2902 참조)
㉢(X) "피고인 아닌 자의 공판준비 또는 공판기일에서의 진술이 피고인 아닌 타인의 진술을 그 내용으로 하는 것인 때에는 원진술자가 사망, 질병, 외국거주, 소재불명 그 밖에 이에 준하는 사유로 인하여 진술할 수 없고, 그 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여졌음이 증명된 때에 한하여 이를 증거로 할 수 있다."(형사소송법 제316조 제2항) 전문진술은 형사소송법 제316조 제2항의 규정에 따라 원진술자가 사망, 질병, 외국거주 기타 사유로 인하여 진술할 수 없고, 그 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여진 때에 한하여 예외적으로 증거능력이 있다(대법원 2001. 9. 4. 2001도3081). 따라서 甲의 동의가 없더라도 위 요건을 갖추면 증거로 쓸 수 있다.
㉣(O) "피고인이 아닌 자(공소제기 전에 피고인을 피의자로 조사하였거나 그 조사에 참여하였던 자를 포함한다. 이하 이 조에서 같다)의 공판준비 또는 공판기일에서의 진술이 피고인의 진술을 그 내용으로 하는 것인 때에는 그 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여졌음이 증명된 때에 한하여 이를 증거로 할 수 있다."(형사소송법 제316조 제1항)
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33.甲은 드라이버로 문을 열고 A의 집에 절도 목적으로 침입하였고, 순찰 중이던 경찰관 P는 A의 신고를 받고 즉시 현장에 출동하여 A 소유의 금 목걸이를 훔쳐서 A의 집에서 나오던 甲을 발견하고 적법하게 현행범으로 체포하면서 甲을 경찰차에 태우려고 하였다. 이에 甲은 친구 집에서 나온 것이라고 하면서 P의 체포에 저항하였고, 그 과정에서 P를 때려 2주간의 치료를 요하는 상해를 가하였다. 이에 검사는 甲을 절도, 공무집행방해와 상해로 기소하였다. 이에 관한 설명 중 옳지 않은 것을 모두 고른 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
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㉠ 甲이 현행범으로 체포되면서 그가 소지하고 있던 위 드라이버를 임의로 제출하였다고 하더라도, 그로부터 48시간 이내에 영장을 받아야 계속 압수할 수 있고, 영장을 발부받지 못하였을 때에는 즉시 이를 반환하여야 한다.
㉡ 만약 법원이 절도 공소사실에 대하여 간이공판절차에 의하여 심판할 것을 결정하였다면, 사법경찰관 작성의 A에 대한 참고인 진술조서는 甲이 증거로 함에 동의한 것으로 간주되므로 甲이 이를 증거로 함에 이의를 제기하더라도 甲에 대한 유죄의 증거로 쓸 수 있다.
㉢ 만약 P가 적법절차를 준수하지 않은 채 실력으로 甲을 체포하려고 하였다면, 이는 적법한 공무집행으로 볼 수 없어 甲이 이에 저항하면서 P를 폭행하여 상해를 가하였다 하더라도 甲을 공무집행방해죄로 처벌할 수 없다.
㉣ 만약 甲이 주간에 A의 집에 침입하여 숨어 있다가 야간에 안방에 있던 A의 물건을 훔쳐서 나왔다면, ｢형법｣ 제330조에 따른 야간주거침입절도가 성립한다.
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- ① ㉠, ㉡
- ② ㉠, ㉢
- ③ ㉢, ㉣
- ④ ㉠, ㉡, ㉣
- ⑤ ㉡, ㉢, ㉣
정답 ④
㉠(X) 검사 또는 사법경찰관은 형사소송법 제212조의 규정에 의하여 피의자를 현행범 체포하는 경우에 필요한 때에는 체포 현장에서 영장 없이 압수·수색·검증을 할 수 있으나, 이와 같이 압수한 물건을 계속 압수할 필요가 있는 경우에는 체포한 때부터 48시간 이내에 지체 없이 압수영장을 청구하여야 한다(제216조 제1항 제2호, 제217조 제2항). … 다만 형사소송법 제218조에 의하면 검사 또는 사법경찰관은 피의자 등이 유류한 물건이나 소유자·소지자 또는 보관자가 임의로 제출한 물건은 영장 없이 압수할 수 있으므로, 현행범 체포 현장이나 범죄 장소에서도 소지자 등이 임의로 제출하는 물건은 위 조항에 의하여 영장 없이 압수할 수 있고, 이 경우에는 검사나 사법경찰관이 사후에 영장을 받을 필요가 없다. (대법원 2016. 2. 18. 2015도13726)
㉡(X) "제286조의2의 결정이 있는 사건의 증거에 관하여는 제310조의2, 제312조 내지 제314조 및 제316조의 규정에 의한 증거에 대하여 제318조제1항의 동의가 있는 것으로 간주한다. 단, 검사, 피고인 또는 변호인이 증거로 함에 이의가 있는 때에는 그러하지 아니하다."(형사소송법 제318조의3)
㉢(O) 형법 제136조가 규정하는 공무집행방해죄는 공무원의 직무집행이 적법한 경우에 한하여 성립하는 것이고, 여기서 적법한 공무집행이라 함은 그 행위가 공무원의 추상적 권한에 속할 뿐 아니라 구체적 직무집행에 관한 법률상 요건과 방식을 갖춘 경우를 가리키는 것이므로, 경찰관이 적법절차를 준수하지 아니한 채 실력으로 현행범인을 연행하려고 하였다면 적법한 공무집행이라고 할 수 없고, 현행범인이 그 경찰관에 대하여 이를 거부하는 방법으로써 폭행을 하였다고 하여 공무집행방해죄가 성립하는 것은 아니다. (대법원 2000. 7. 4. 99도4341)
㉣(X) 형법은 야간에 이루어지는 주거침입행위의 위험성에 주목하여 그러한 행위를 수반한 절도를 야간주거침입절도죄로 중하게 처벌하고 있는 것으로 보아야 하고, 따라서 주거침입이 주간에 이루어진 경우에는 야간주거침입절도죄가 성립하지 않는다고 해석하는 것이 타당하다. (대법원 2011. 4. 14. 2011도300)
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34.甲은 A를 살해하려다 미수에 그친 사건으로 수사를 받게 되었다. 甲이 변호사 L로부터 도움을 받으려고 하는 경우에 관한 설명 중 옳은 것을 모두 고른 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
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㉠ L이 변호인이 되려는 의사를 표시하였고 객관적으로 변호인이 될 가능성이 있다고 인정되는 경우에는 ｢형사소송법｣ 제34조 “변호인이 되려는 자”의 지위를 갖는다.
㉡ 甲이 피내사자로서 임의동행 형식으로 연행된 경우에도 甲에게 변호인으로 선임된 L과 접견교통권이 인정된다.
㉢ 변호인으로 선임된 L이 피의자신문 절차에서 인정신문을 시작하기 전에 검사에게 피의자 甲의 수갑을 해제하여 달라고 계속 요구하였으나 검사가 도주, 자해, 다른 사람에 대한 위해 등의 위험이 없음에도 L의 요구를 거부한 경우, 검사의 거부 조치에 대해서 L은 ｢형사소송법｣ 제417조의 준항고를 제기할 수 있다.
㉣ 甲이 피고인으로 출석한 공판기일에서 증거로 함에 부동의한다는 의견이 진술된 경우, 그 후 甲이 출석하지 아니한 공판기일에 변호인으로 선임된 L만이 출석하여 甲의 종전 의견을 번복하여 증거로 함에 동의하였더라도 특별한 사정이 없는 한 증거동의 효력이 인정되지 않는다.
㉤ 피고인 甲과 변호인으로 선임된 L에게 최종의견 진술의 기회를 주지 않고 변론을 종결하고 판결을 선고하는 것은 소송절차의 법령위반에 해당한다.
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- ① ㉠, ㉢, ㉣
- ② ㉠, ㉡, ㉢, ㉤
- ③ ㉠, ㉡, ㉣, ㉤
- ④ ㉡, ㉢, ㉣, ㉤
- ⑤ ㉠, ㉡, ㉢, ㉣, ㉤
정답 ⑤
㉠(O) 형사소송법 제34조는 "변호인 또는 변호인이 되려는 자는 신체구속을 당한 피고인 또는 피의자와 접견하고 서류 또는 물건을 수수할 수 있으며 의사로 하여금 진료하게 할 수 있다."라고 규정하고 있으므로, 변호인이 되려는 의사를 표시한 자가 객관적으로 변호인이 될 가능성이 있다고 인정되는데도, 형사소송법 제34조에서 정한 ‘변호인 또는 변호인이 되려는 자’가 아니라고 보아 신체구속을 당한 피고인 또는 피의자와 접견하지 못하도록 제한하여서는 아니 된다. (대법원 2017. 3. 9. 2013도16162)
㉡(O) 변호인의 조력을 받을 권리를 실질적으로 보장하기 위하여는 변호인과의 접견교통권의 인정이 당연한 전제가 되므로, 임의동행의 형식으로 수사기관에 연행된 피의자에게도 변호인 또는 변호인이 되려는 자와의 접견교통권은 당연히 인정된다고 보아야 하고, 임의동행의 형식으로 연행된 피내사자의 경우에도 이는 마찬가지이다. (대법원 1996. 6. 3. 자 96모18 결정)
㉢(O) 형사소송법 제417조는 검사 또는 사법경찰관의 ‘구금에 관한 처분’에 불복이 있으면 법원에 그 처분의 취소 또는 변경을 청구할 수 있다고 규정하고 있다. … 따라서 검사 또는 사법경찰관이 구금된 피의자를 신문할 때 피의자 또는 변호인으로부터 보호장비를 해제해 달라는 요구를 받고도 거부한 조치는 형사소송법 제417조에서 정한 ‘구금에 관한 처분’에 해당한다고 보아야 한다. (대법원 2020. 3. 17. 자 2015모2357 결정)
㉣(O) 형사소송법 제318조에 규정된 증거동의의 주체는 소송 주체인 검사와 피고인이고, 변호인은 피고인을 대리하여 증거동의에 관한 의견을 낼 수 있을 뿐이므로 피고인의 명시한 의사에 반하여 증거로 함에 동의할 수는 없다. 따라서 피고인이 출석한 공판기일에서 증거로 함에 부동의한다는 의견이 진술된 경우에는 그 후 피고인이 출석하지 아니한 공판기일에 변호인만이 출석하여 종전 의견을 번복하여 증거로 함에 동의하였다 하더라도 이는 특별한 사정이 없는 한 효력이 없다고 보아야 한다. (대법원 2013. 3. 28. 2013도3)
㉤(O) 형사소송법 제303조는 "재판장은 검사의 의견을 들은 후 피고인과 변호인에게 최종의 의견을 진술할 기회를 주어야 한다."라고 정하고 있으므로, 최종의견 진술의 기회는 피고인과 변호인 모두에게 주어져야 한다. 이러한 최종의견 진술의 기회는 피고인과 변호인의 소송법상 권리로서 피고인과 변호인이 사실관계의 다툼이나 유리한 양형사유를 주장할 수 있는 마지막 기회이므로, 피고인이나 변호인에게 최종의견 진술의 기회를 주지 아니한 채 변론을 종결하고 판결을 선고하는 것은 소송절차의 법령위반에 해당한다. (대법원 2018. 3. 29. 2018도327)
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35.甲과 乙은 합동하여 평소 알고 지내던 A의 집에서 현금 1,000만 원을 절취하였다는 사실로 특수절도로 공소가 제기되어 함께 재판을 받고 있다. 이에 관한 설명 중 옳은 것을 모두 고른 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
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㉠ 乙이 피고인으로서 공판정에서 자백진술을 하면 그 진술은 甲에 대한 유죄의 증거로 사용할 수 있다.
㉡ 甲과 乙의 소송절차가 분리되면 甲은 乙에 대한 공소사실에 관하여 증인이 될 수 있다.
㉢ 경찰과 검찰에서 甲은 범행을 모두 부인하였고, 乙은 범행을 모두 자백하였는데, 사법경찰관 작성의 乙에 대한 피의자신문조서는 甲이 그 내용을 부인하면 甲에 대한 유죄의 증거로 사용할 수 없다.
㉣ 사법경찰관 작성의 검증조서에 甲이 A의 거실에서 현금을 가지고 나오면서 “빨리 도망가자”라고 말한 진술기재 부분과 범행을 재연하는 사진이 첨부되어 있는 경우, 甲이 법정에서 검증조서에 대해서만 증거로 활용함에 동의하고 진술기재 부분과 재연사진에 대해서는 그 성립의 진정 및 내용을 부인하였다면, 위 진술기재 부분과 재연사진은 유죄의 증거로 사용할 수 없다.
㉤ 검사가 유죄의 자료로 제출한 사법경찰관 작성의 甲에 대한 피의자신문조서는 甲이 그 내용을 부인하는 이상 증거능력이 없으나, 그것이 임의로 작성된 것이 아니라고 의심할 만한 사정이 없는 한 甲의 법정에서의 진술을 탄핵하기 위한 반대증거로 사용할 수 있다.
```
- ① ㉠, ㉡, ㉣
- ② ㉠, ㉡, ㉢, ㉤
- ③ ㉠, ㉢, ㉣, ㉤
- ④ ㉡, ㉢, ㉣, ㉤
- ⑤ ㉠, ㉡, ㉢, ㉣, ㉤
정답 ⑤
㉠(O) 공동피고인의 자백은 이에 대한 피고인의 반대신문권이 보장되어 있어 증인으로 신문한 경우와 다를 바 없으므로 독립한 증거능력이 있다. (대법원 1985. 6. 25. 85도691)
㉡(O) 공범인 공동피고인은 당해 소송절차에서는 피고인의 지위에 있으므로 다른 공동피고인에 대한 공소사실에 관하여 증인이 될 수 없으나, 소송절차가 분리되어 피고인의 지위에서 벗어나게 되면 다른 공동피고인에 대한 공소사실에 관하여 증인이 될 수 있다. (대법원 2008. 6. 26. 2008도3300)
㉢(O) 형사소송법 제312조 제3항은 검사 이외의 수사기관이 작성한 해당 피고인에 대한 피의자신문조서를 유죄의 증거로 하는 경우뿐만 아니라 검사 이외의 수사기관이 작성한 해당 피고인과 공범관계에 있는 다른 피고인이나 피의자에 대한 피의자신문조서를 해당 피고인에 대한 유죄의 증거로 채택할 경우에도 적용된다. 따라서 해당 피고인과 공범관계가 있는 다른 피의자에 대하여 검사 이외의 수사기관이 작성한 피의자신문조서는 그 피의자의 법정진술에 의하여 성립의 진정이 인정되는 등 형사소송법 제312조 제4항의 요건을 갖춘 경우라도 해당 피고인이 공판기일에서 그 조서의 내용을 부인한 이상 이를 유죄 인정의 증거로 사용할 수 없고, 그 당연한 결과로 위 피의자신문조서에 대하여는 사망 등 사유로 인하여 법정에서 진술할 수 없는 때에 예외적으로 증거능력을 인정하는 규정인 형사소송법 제314조가 적용되지 아니한다. (대법원 2020. 6. 11. 2016도9367; 대법원 2004. 7. 15. 2003도7185 전원합의체 참조)
㉣(O) 사법경찰관 작성의 검증조서에 대하여 피고인이 증거로 함에 동의만 하였을 뿐 공판정에서 검증조서에 기재된 진술내용 및 범행을 재연한 부분에 대하여 그 성립의 진정 및 내용을 인정한 흔적을 찾아 볼 수 없고 오히려 이를 부인하고 있는 경우에는 그 증거능력을 인정할 수 없으므로, 위 검증조서 중 범행에 부합되는 피고인의 진술을 기재한 부분과 범행을 재연한 부분을 제외한 나머지 부분만을 증거로 채용하여야 한다. (대법원 1998. 3. 13. 98도159)
㉤(O) 사법경찰리 작성의 피고인에 대한 피의자신문조서와 피고인이 작성한 자술서들은 모두 검사가 유죄의 자료로 제출한 증거들로서 피고인이 각 그 내용을 부인하는 이상 증거능력이 없으나 그러한 증거라 하더라도 그것이 임의로 작성된 것이 아니라고 의심할 만한 사정이 없는 한 피고인의 법정에서의 진술을 탄핵하기 위한 반대증거로 사용할 수 있다. (대법원 1998. 2. 27. 97도1770)
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36.공판절차에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
- ① 제1심 법원이 소송비용의 부담을 명하는 재판을 하지 않았음에도 항소심법원이 제1심의 소송비용에 관하여 피고인에게 부담하도록 재판을 한 경우, 불이익변경금지원칙에 위배되지 않는다.
- ② 검사와 피고인 양쪽이 상소를 제기한 경우, 어느 일방의 상소는 이유 없으나 다른 일방의 상소가 이유 있어 원판결을 파기하고 다시 판결하는 때에는 이유 없는 상소에 대해서는 판결이유 중에서 그 이유가 없다는 점을 적으면 충분하고 주문에서 그 상소를 기각해야 하는 것은 아니다.
- ③ 상상적 경합 관계에 있는 수죄에 대하여 제2심에서 모두 무죄가 선고되었고, 이에 검사가 무죄 부분 전부에 대하여 상고하였으나 그중 일부 무죄 부분(A)에 대하여는 이를 상고이유로 삼지 않은 경우, 상고심은 그 무죄 부분(A)에까지 나아가 판단할 수 없고, 상고심으로부터 다른 무죄 부분(B)에 대한 원심판결이 잘못되었다는 이유로 사건을 파기환송 받은 원심도 그 무죄 부분(A)에 대하여 다시 심리·판단하여 유죄를 선고할 수 없다.
- ④ 피고인 A, B는 공동하여 공정거래위원회의 고발이 있어야 공소를 제기할 수 있는 독점규제및공정거래에관한법률위반의 범행을 저질렀는데, 공정거래위원회가 A만 고발하였다 하더라도, 고발대상에서 제외된 B에 대하여도 고발의 효력이 미치므로 법원은 B에 대하여 공소기각판결을 하여서는 아니된다.
- ⑤ 재심대상사건에서 징역형의 집행유예를 선고하였음에도 재심사건에서 원판결보다 주형을 경하게 하고 집행유예를 없앤 경우, 불이익변경금지원칙에 위배된다.
정답 ④
①(O) 소송비용의 부담은 형이 아니고 실질적인 의미에서 형에 준하여 평가되어야 할 것도 아니므로 불이익변경금지원칙의 적용이 없다. … 제1심법원이 소송비용의 부담을 명하는 재판을 하지 않았음에도 항소심법원이 제1심의 소송비용에 관하여 피고인에게 부담하도록 재판을 한 경우, 불이익변경금지원칙에 위배되지 않는다고 본 사례. (대법원 2001. 4. 24. 2001도872)
②(O) 검사와 피고인 양쪽이 상소를 제기한 경우, 어느 일방의 상소는 이유 없으나 다른 일방의 상소가 이유 있어 원판결을 파기하고 다시 판결하는 때에는 이유 없는 상소에 대해서는 판결이유 중에서 그 이유가 없다는 점을 적으면 충분하고 주문에서 그 상소를 기각해야 하는 것은 아니다. (대법원 2020. 6. 25. 2019도17995)
③(O) 환송 전 원심에서 상상적 경합 관계에 있는 수죄에 대하여 모두 무죄가 선고되었고, 이에 검사가 무죄 부분 전부에 대하여 상고하였으나 그 중 일부 무죄 부분(A)에 대하여는 이를 상고이유로 삼지 않은 경우, 비록 상고이유로 삼지 아니한 무죄 부분(A)도 상고심에 이심되지만 그 부분은 이미 당사자 간의 공격방어의 대상으로부터 벗어나 사실상 심판대상에서 이탈하게 되므로, 상고심으로서도 그 무죄 부분에까지 나아가 판단할 수 없다. 따라서 상고심으로부터 다른 무죄 부분(B)에 대한 원심판결이 잘못되었다는 이유로 사건을 파기환송 받은 원심은 그 무죄 부분(A)에 대하여 다시 심리·판단하여 유죄를 선고할 수 없다. (대법원 2008. 12. 11. 2008도8922)
④(X) 명문의 근거 규정이 없을 뿐만 아니라 소추요건이라는 성질상의 공통점 외에 그 고소·고발의 주체와 제도적 취지 등이 상이함에도, 친고죄에 관한 고소의 주관적 불가분원칙을 규정하고 있는 형사소송법 제233조가 공정거래위원회의 고발에도 유추적용된다고 해석한다면 이는 공정거래위원회의 고발이 없는 행위자에 대해서까지 형사처벌의 범위를 확장하는 것으로서, 결국 피고인에게 불리하게 형벌법규의 문언을 유추해석한 경우에 해당하므로 죄형법정주의에 반하여 허용될 수 없다. (대법원 2010. 9. 30. 2008도4762) 고발대상에서 제외된 B에 대하여는 공소기각판결을 하여야 한다.
⑤(O) 재심대상사건에서 징역형의 집행유예를 선고하였음에도 재심사건에서 원판결보다 주형을 경하게 하고 집행유예를 없앤 경우, 불이익변경금지원칙에 위배된다(판시사항). 재심사건에서 징역형의 집행유예를 선고한 원판결보다 주형이 경한 징역형의 실형을 선고하는 것은 실질적으로 볼 때 피고인에게 불이익하게 변경한 경우에 해당하므로 허용되지 않는다. (대법원 2016. 3. 24. 2016도1131)
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37.증거에 관한 설명 중 옳지 않은 것을 모두 고른 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
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㉠ 제1심 법원에서 이미 증거능력이 있었던 증거는 항소심에서도 증거능력이 그대로 유지되어 심판의 기초가 될 수 있고, 다시 증거조사를 할 필요가 없으므로, 항소심법원의 재판장은 증거조사절차에 들어가기에 앞서 제1심의 증거관계와 증거조사결과의 요지를 고지할 필요가 없다.
㉡ 행위자가 아닌 법인 또는 개인이 양벌규정에 따라 기소된 경우, 검사 이외의 수사기관이 행위자에 대하여 작성한 피의자신문조서는 행위자가 그 내용을 인정한 경우에라도 당해 피고인인 법인 또는 개인이 그 내용을 부인하는 경우에는 ｢형사소송법｣ 제312조 제3항이 적용되어 증거능력이 없고, ｢형사소송법｣ 제314조를 적용하여 증거능력을 인정할 수도 없다.
㉢ 수사기관이 구속수감되어 있던 甲으로부터 乙의 마약류관리에관한법률위반(향정) 범행에 대한 진술을 듣고 추가적인 증거를 확보할 목적으로 甲에게 그의 압수된 휴대전화를 제공하여 乙과 통화하고 위 범행에 관한 통화 내용을 녹음하게 한 경우, 甲이 통화당사자가 되므로 그 녹음은 乙에 대한 유죄 인정의 증거로 사용할 수 있다.
㉣ 전자문서를 수록한 파일 등의 경우에는 원본임이 증명되거나 혹은 원본으로부터 복사한 사본일 경우에는 복사 과정에서 편집되는 등 인위적 개작 없이 원본의 내용 그대로 복사된 사본임이 증명되어야만 하고, 그러한 증명이 없는 경우에는 쉽게 그 증거능력을 인정할 수 없다. 이때 원본 동일성은 증거능력의 요건에 해당하므로 검사가 그 존재에 대하여 구체적으로 주장·증명하여야 한다.
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- ① ㉠, ㉢
- ② ㉡, ㉣
- ③ ㉠, ㉡, ㉢
- ④ ㉠, ㉢, ㉣
- ⑤ ㉡, ㉢, ㉣
정답 ①
㉠(X) "재판장은 증거조사절차에 들어가기에 앞서 제1심의 증거관계와 증거조사결과의 요지를 고지하여야 한다."(형사소송규칙 제156조의5 제1항) 제1심에서 증거능력이 있었던 증거가 항소심에서도 증거능력이 유지되더라도, 항소심 재판장의 고지 의무는 면제되지 않는다.
㉡(O) 해당 피고인과 공범관계가 있는 다른 피의자에 대하여 검사 이외의 수사기관이 작성한 피의자신문조서는 그 피의자의 법정진술에 의하여 성립의 진정이 인정되는 등 형사소송법 제312조 제4항의 요건을 갖춘 경우라도 해당 피고인이 공판기일에서 그 조서의 내용을 부인한 이상 이를 유죄 인정의 증거로 사용할 수 없고, 그 당연한 결과로 위 피의자신문조서에 대하여는 사망 등 사유로 인하여 법정에서 진술할 수 없는 때에 예외적으로 증거능력을 인정하는 규정인 형사소송법 제314조가 적용되지 아니한다. 그리고 이러한 법리는 공동정범이나 교사범, 방조범 등 공범관계에 있는 자들 사이에서뿐만 아니라, 법인의 대표자나 법인 또는 개인의 대리인, 사용인, 그 밖의 종업원 등 행위자의 위반행위에 대하여 행위자가 아닌 법인 또는 개인이 양벌규정에 따라 기소된 경우, 이러한 법인 또는 개인과 행위자 사이의 관계에서도 마찬가지로 적용된다고 보아야 한다. (대법원 2020. 6. 11. 2016도9367)
㉢(X) 수사기관이 甲으로부터 피고인의 마약류관리에 관한 법률 위반(향정) 범행에 대한 진술을 듣고 추가적인 증거를 확보할 목적으로, 구속수감되어 있던 甲에게 그의 압수된 휴대전화를 제공하여 피고인과 통화하고 위 범행에 관한 통화 내용을 녹음하게 한 행위는 불법감청에 해당하므로, 그 녹음 자체는 물론 이를 근거로 작성된 녹취록 첨부 수사보고는 피고인의 증거동의에 상관없이 그 증거능력이 없다고 한 사례. (대법원 2010. 10. 14. 2010도9016)
㉣(O) 전자문서를 수록한 파일 등의 경우에는, 성질상 작성자의 서명 혹은 날인이 없을 뿐만 아니라 작성자·관리자의 의도나 특정한 기술에 의하여 내용이 편집·조작될 위험성이 있음을 고려하여, 원본임이 증명되거나 혹은 원본으로부터 복사한 사본일 경우에는 복사 과정에서 편집되는 등 인위적 개작 없이 원본의 내용 그대로 복사된 사본임이 증명되어야만 하고, 그러한 증명이 없는 경우에는 쉽게 증거능력을 인정할 수 없다. … 이러한 원본 동일성은 증거능력의 요건에 해당하므로 검사가 그 존재에 대하여 구체적으로 주장·증명해야 한다. (대법원 2018. 2. 8. 2017도13263)
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38.전문법칙에 관한 설명 중 옳은 것(○)과 옳지 않은 것(×)을 올바르게 조합한 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
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㉠ 다른 사람의 진술, 즉 원진술의 내용인 사실이 요증사실인 경우에는 전문증거이지만, 원진술의 존재 자체가 요증사실인 경우에는 본래증거이지 전문증거가 아니다.
㉡ 어떠한 내용의 진술을 하였다는 사실 자체에 대한 정황증거로 사용될 것이라는 이유로 서류의 증거능력을 인정한 다음 그 사실을 다시 진술 내용이나 그 진실성을 증명하는 간접사실로 사용하는 경우에는 그 서류는 전문증거에 해당한다.
㉢ 甲이 정보통신망을 통하여 “너를 죽이고 싶다”라는 문자메시지를 반복적으로 乙에게 도달하게 하는 행위를 하였다는 정보통신망이용촉진및정보보호등에관한법률위반의 공소사실에 대하여 휴대전화기에 저장된 문자정보(위 협박문자)가 그 증거가 되는 경우, 그 문자 정보는 피고인의 진술에 해당하므로 ｢형사소송법｣ 제313조 제1항의 요건이 충족되어야 증거능력이 인정된다.
㉣ ｢형사소송법｣ 제314조의 적용에 있어서 증인이 소재불명이거나 그 밖에 이에 준하는 사유로 인하여 진술할 수 없는 때에 해당한다고 법원이 인정할 수 있으려면 증인의 법정 출석을 위한 가능하고도 충분한 노력을 다하였음에도 부득이 증인의 법정 출석이 불가능하게 되었다는 사정을 검사가 입증하여야 한다.
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- ① ㉠(○), ㉡(○), ㉢(○), ㉣(○)
- ② ㉠(○), ㉡(○), ㉢(×), ㉣(×)
- ③ ㉠(○), ㉡(○), ㉢(×), ㉣(○)
- ④ ㉠(○), ㉡(×), ㉢(×), ㉣(○)
- ⑤ ㉠(×), ㉡(×), ㉢(×), ㉣(○)
정답 ③
㉠(O) 다른 사람의 진술을 내용으로 하는 진술이 전문증거인지는 요증사실이 무엇인지에 따라 정해진다. 다른 사람의 진술, 즉 원진술의 내용인 사실이 요증사실인 경우에는 전문증거이지만, 원진술의 존재 자체가 요증사실인 경우에는 본래증거이지 전문증거가 아니다. (대법원 2019. 8. 29. 2018도14303 전원합의체; 대법원 2012. 7. 26. 2012도2937 참조)
㉡(O) 어떤 진술이 기재된 서류가 그 내용의 진실성이 범죄사실에 대한 직접증거로 사용될 때는 전문증거가 되지만, 그와 같은 진술을 하였다는 것 자체 또는 진술의 진실성과 관계없는 간접사실에 대한 정황증거로 사용될 때는 반드시 전문증거가 되는 것이 아니다. 그러나 어떠한 내용의 진술을 하였다는 사실 자체에 대한 정황증거로 사용될 것이라는 이유로 서류의 증거능력을 인정한 다음 그 사실을 다시 진술 내용이나 그 진실성을 증명하는 간접사실로 사용하는 경우에 그 서류는 전문증거에 해당한다. (대법원 2019. 8. 29. 2018도14303 전원합의체)
㉢(X) 정보통신망을 통하여 공포심이나 불안감을 유발하는 글을 반복적으로 상대방에게 도달하게 하는 행위를 하였다는 공소사실에 대하여 휴대전화기에 저장된 문자정보가 그 증거가 되는 경우, 그 문자정보는 범행의 직접적인 수단이고 경험자의 진술에 갈음하는 대체물에 해당하지 않으므로, 형사소송법 제310조의2에서 정한 전문법칙이 적용되지 않는다. (대법원 2008. 11. 13. 2006도2556)
㉣(O) 직접주의와 전문법칙의 예외를 정한 형사소송법 제314조의 요건 충족 여부는 엄격히 심사하여야 하고, 전문증거의 증거능력을 갖추기 위한 요건에 관한 증명책임은 검사에게 있으므로, 법원이 증인이 소재불명이거나 그 밖에 이에 준하는 사유로 인하여 진술할 수 없는 때에 해당한다고 인정할 수 있으려면, 증인의 법정 출석을 위한 가능하고도 충분한 노력을 다하였음에도 불구하고 부득이 증인의 법정 출석이 불가능하게 되었다는 사정을 검사가 증명한 경우여야 한다. (대법원 2013. 4. 11. 2013도1435)
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39.재심에 관한 설명 중 옳은 것을 모두 고른 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
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㉠ ｢형사소송법｣ 제420조 제4호의 “원판결의 증거된 재판이 확정재판에 의하여 변경된 때”의 “원판결의 증거된 재판”이라 함은 원판결의 이유 중에서 증거로 채택되어 죄로 되는 사실을 인정하는 데 인용된 다른 재판을 뜻한다.
㉡ 재심대상판결 확정 후에 형선고의 효력을 상실케 하는 특별사면이 있었다고 하더라도, 재심개시결정이 확정되어 재심심판절차를 진행하는 법원은 그 심급에 따라 다시 심판하여 실체에 관한 유·무죄의 판단을 하여야 하고, 특별사면이 있음을 들어 면소판결을 하여서는 아니 된다.
㉢ 군사법원의 판결이 확정된 후 피고인에 대한 재판권이 더 이상 군사법원에 없게 된 경우에 군사법원의 판결에 대한 재심사건의 관할은 원판결을 한 군사법원과 같은 심급의 일반법원에 있다.
㉣ 상습범인 선행범죄(A)로 유죄의 확정판결을 받은 사람이 그 후 동일한 습벽에 의해 다시 후행범죄(B)를 저질렀는데 유죄의 확정판결에 대하여 재심이 개시된 경우에, 동일한 습벽에 의한 후행범죄(B)가 선행범죄(A)에 대한 재심판결 선고 전에 저지른 범죄라 하더라도 재심판결의 기판력은 후행범죄(B)에 미치지 않는다.
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- ① ㉠, ㉡
- ② ㉡, ㉢
- ③ ㉢, ㉣
- ④ ㉠, ㉡, ㉢
- ⑤ ㉠, ㉡, ㉢, ㉣
정답 ⑤
㉠(O) 형사소송법 제420조 제4호는 ‘원판결의 증거된 재판이 확정재판에 의하여 변경된 때’를 유죄의 확정판결에 대한 재심청구의 사유로서 규정하고 있는데, 위 규정에서 정한 ‘원판결의 증거된 재판’이라 함은 원판결의 이유 중에서 증거로 채택되어 죄로 되는 사실을 인정하는 데 인용된 다른 재판을 뜻한다. (대법원 2019. 4. 11. 2018도17909; 대법원 1986. 8. 28. 자 86모15 결정 참조)
㉡(O) 면소판결 사유인 형사소송법 제326조 제2호의 ‘사면이 있는 때’에서 말하는 ‘사면’이란 일반사면을 의미할 뿐, 형을 선고받아 확정된 자를 상대로 이루어지는 특별사면은 여기에 해당하지 않으므로, 재심대상판결 확정 후에 형 선고의 효력을 상실케 하는 특별사면이 있었다고 하더라도, 재심개시결정이 확정되어 재심심판절차를 진행하는 법원은 그 심급에 따라 다시 심판하여 실체에 관한 유·무죄 등의 판단을 해야지, 특별사면이 있음을 들어 면소판결을 하여서는 아니 된다. (대법원 2015. 5. 21. 2011도1932 전원합의체)
㉢(O) 재심심판절차는 물론 재심사유의 존부를 심사하여 다시 심판할 것인지를 결정하는 재심개시절차 역시 재판권 없이는 심리와 재판을 할 수 없는 것이므로, 재심청구를 받은 군사법원으로서는 먼저 재판권 유무를 심사하여 군사법원에 재판권이 없다고 판단되면 재심개시절차로 나아가지 말고 곧바로 사건을 군사법원법 제2조 제3항에 따라 같은 심급의 일반법원으로 이송하여야 한다. (대법원 2015. 5. 21. 2011도1932 전원합의체)
㉣(O) 상습범으로 유죄의 확정판결(이하 앞서 저질러 재심의 대상이 된 범죄를 ‘선행범죄’라 한다)을 받은 사람이 그 후 동일한 습벽에 의해 범행을 저질렀는데(이하 뒤에 저지른 범죄를 ‘후행범죄’라 한다) 유죄의 확정판결에 대하여 재심이 개시된 경우, 동일한 습벽에 의한 후행범죄가 재심대상판결에 대한 재심판결 선고 전에 저질러진 범죄라 하더라도 재심판결의 기판력이 후행범죄에 미치지 않는다. (대법원 2019. 6. 20. 2018도20698 전원합의체)
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40.甲은 A가 빌린 돈을 갚지 않자 ‘A는 지난 수년간 직장 상사 모 씨와 불륜관계를 유지하면서 모 씨의 도움으로 승진까지 하였다’는 내용의 유인물을 작성하여 직장 게시판에 게시하였다. 그 후 甲은 A를 비롯한 직장 동료 10명과 회식을 하다가 A가 비아냥거리자 A에게 “개같은 년”이라고 말하였다. 이에 관한 설명 중 옳지 않은 것을 모두 고른 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
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㉠ 만약 A의 고소가 없음에도 검사가 甲을 ｢형법｣ 제307조 제1항 명예훼손과 ｢형법｣ 제311조 모욕으로 기소하였다면, 법원으로서는 명예훼손과 모욕에 대해 ｢형사소송법｣ 제327조 제2호에 따라 공소기각판결을 하여야 한다.
㉡ 만약 A가 甲을 모욕으로 고소하였다가 甲과 합의가 되어 ‘모욕에 대한 고소를 취소한다’는 합의서를 甲에게 작성하여 준 경우, 甲이 위 합의서를 자신의 모욕 사건에 대한 항소심이 진행되던 중에 제출하였다 하더라도, 검사가 모욕으로 공소제기하기 이전에 위와 같이 합의하였다면, 항소심 법원은 甲에 대해 공소기각판결을 선고할 수밖에 없다.
㉢ 만약 제1심 법원이 甲에 대하여 유죄를 인정하고 벌금 500만원을 선고하여 甲만 양형부당으로 항소하였다면, 항소심 법원은 500만 원을 초과하여 벌금형을 선고할 수 있다.
㉣ 만약 甲이 위 유인물을 작성하여 직장 게시판에 게시하였다가 A가 불쌍하다는 생각이 들어 다른 사람들이 보기 전에 떼어 냈다면, 명예훼손죄의 중지미수범으로 처벌된다.
```
- ① ㉠, ㉢
- ② ㉡, ㉣
- ③ ㉠, ㉡, ㉢
- ④ ㉠, ㉢, ㉣
- ⑤ ㉠, ㉡, ㉢, ㉣
정답 ⑤
㉠(X) "제308조와 제311조의 죄는 고소가 있어야 공소를 제기할 수 있다."(형법 제312조 제1항) "제307조와 제309조의 죄는 피해자의 명시한 의사에 반하여 공소를 제기할 수 없다."(형법 제312조 제2항) 형법 제307조 제1항의 명예훼손죄는 반의사불벌죄로서 고소가 없어도 공소를 제기할 수 있으므로, 고소 없이 기소된 모욕죄에 대하여만 형사소송법 제327조 제2호에 따라 공소기각판결을 하여야 한다.
㉡(X) 형사소송법 제239조, 제237조의 규정상 고소인이 합의서를 피고인에게 작성하여준 것만으로는 고소가 적법히 취소된 것으로 볼 수 없다. (대법원 1983. 9. 27. 83도516) 또한 "고소는 제1심 판결선고 전까지 취소할 수 있다."(형사소송법 제232조 제1항) 따라서 항소심에서 합의서를 제출하더라도 고소취소의 효력이 없어 공소기각판결을 할 수 없다.
㉢(X) "피고인이 항소한 사건과 피고인을 위하여 항소한 사건에 대해서는 원심판결의 형보다 무거운 형을 선고할 수 없다."(형사소송법 제368조) 甲만 항소하였으므로 항소심은 벌금 500만 원을 초과하는 형을 선고할 수 없다.
㉣(X) "미수범을 처벌할 죄는 각칙의 해당 죄에서 정한다."(형법 제29조) 형법 각칙 제33장 명예에 관한 죄에는 미수범 처벌규정이 없으므로 명예훼손죄의 중지미수범으로 처벌될 수 없다. 더구나 불특정 다수인이 볼 수 있는 직장 게시판에 유인물을 게시한 때에 이미 공연히 사실을 적시한 것이 되어 명예훼손죄는 기수에 이른다.
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