1번. 죄형법정주의에 관한 설명 중 옳은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

｢형사소송법｣ 제33조(국선변호인)에 규정된 법원이 직권으로 변호인을 선정하여야 할 사유 중 하나인 ‘피고인이 구속된 때’의 의미에 피고인이 해당 형사사건이 아닌 별개의 사건, 즉 별건으로 구속되어 있거나 다른 형사사건에서 유죄로 확정되어 수형 중인 경우도 포함된다고 보는 것은 문언해석의 한계를 벗어나지 않는다.

법률의 시행령이 형사처벌에 관한 사항을 명확히 규정하고 있다면 법률의 명시적인 위임범위를 벗어나 처벌의 대상을 확장하더라도 죄형법정주의에 어긋나는 것은 아니다.

처벌법규의 구성요건이 서술적 개념으로 규정되어 있지 않다면 이는 죄형법정주의에서 파생되는 명확성의 원칙에 어긋난다.

｢형사소송법｣ 제33조(국선변호인)에 규정된 법원이 직권으로 변호인을 선정하여야 할 사유 중 하나인 ‘피고인이 구속된 때’의 의미에 피고인이 해당 형사사건이 아닌 별개의 사건, 즉 별건으로 구속되어 있거나 다른 형사사건에서 유죄로 확정되어 수형 중인 경우도 포함된다고 보는 것은 문언해석의 한계를 벗어나지 않는다.

형면제 사유에 관하여 범위를 제한적으로 유추적용하는 것은 죄형법정주의에 어긋나지 않는다.

정보통신망을 이용한 명예훼손죄는 사실적시 행위를 공공연하게 할 것을 요구하므로 특정 개인이나 소수에게 말하여 그로 인해 불특정 또는 다수인에게 전파가능성이 있다는 이유로 공연성을 인정하는 것은 죄형법정주의에서 금지하는 유추해석에 해당한다.

4번. 「형법」 제27조(불능범)에 관한 설명 중 옳은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

甲이 살인의 고의로 乙에게 치사량의 독약을 복용시키려 하였으나 착오로 치사량에 현저히 미달하는 양의 독약을 복용시킨 다음 후회하여 乙에게 해독제를 먹인 경우, 방지행위와 결과불발생 사이에 인과관계를 요하는 견해에 따르면 살인죄의 불능미수가 성립한다.

간통이 형사처벌된다고 착오하고 간통행위를 한 경우는 불능범에 해당한다.

결과발생의 불가능은 범죄행위의 성질상 어떠한 경우에도 구성요건의 실현이 불가능하다는 것을 의미하는 것은 아니다.

위험성은 행위 당시에 행위자가 인식한 사정과 일반인이 인식할 수 있었던 사정을 기초로 일반적 경험법칙에 따라 객관적･사후적으로 판단한다.

소송비용을 편취할 의사로 소송비용의 지급을 구하는 손해배상청구의 소를 제기한 경우 소송사기죄의 불능미수가 성립한다.

甲이 살인의 고의로 乙에게 치사량의 독약을 복용시키려 하였으나 착오로 치사량에 현저히 미달하는 양의 독약을 복용시킨 다음 후회하여 乙에게 해독제를 먹인 경우, 방지행위와 결과불발생 사이에 인과관계를 요하는 견해에 따르면 살인죄의 불능미수가 성립한다.

6번. 인과관계에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

강간죄에서 폭행･협박과 간음 사이에는 인과관계가 있어야 하고, 폭행･협박은 반드시 간음행위보다 선행되어야 한다.

방조범에 있어서 방조행위와 정범의 범죄 실현 사이에 인과관계가 인정되려면 방조행위가 정범의 범죄 실현과 밀접한 관련이 있고 정범으로 하여금 구체적 위험을 실현시키거나 범죄결과를 발생시킬 기회를 높이는 등으로 정범의 범죄 실현에 현실적인 기여를 하였다고 평가할 수 있어야 한다.

자동차의 운전자가 통상 예견되는 상황에 대비하여 결과를 회피할 수 있는 정도의 주의의무를 다하지 못한 것이 교통사고 발생의 직접적인 원인이 되었다면, 비록 자동차가 보행자를 직접 충격한 것이 아니고 보행자가 자동차의 급정거에 놀라 도로에 넘어져 상해를 입은 경우라 할지라도, 업무상 주의의무 위반과 교통사고 발생 사이에 상당인과관계를 인정할 수 있다.

피고인이 피해자의 뺨을 1회 때리고 오른손으로 목을 쳐 피해자로 하여금 넘어지면서 머리를 땅바닥에 부딪치게 하여 상해를 가하고, 이로 인하여 두부 손상을 입은 피해자로 하여금 병원에서 입원치료를 받다가 합병증으로 사망에 이르게 한 경우, 피고인의 범행과 피해자의 사망 사이에 인과관계가 인정된다.

강간죄에서 폭행･협박과 간음 사이에는 인과관계가 있어야 하고, 폭행･협박은 반드시 간음행위보다 선행되어야 한다.

폭행 또는 협박으로 타인의 재물을 강취하려는 행위와 이에 극도의 흥분을 느끼고 공포심에 사로잡혀 이를 피하려다 입은 상해 사이에는 상당인과관계가 인정된다.

9번. 횡령과 배임의 죄에 관한 설명 중 옳은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

주식회사의 대표이사가 대표권을 남용하는 등 그 임무에 위배하여 약속어음을 발행한 경우, 어음발행이 무효라 하더라도 그 어음이 실제로 제3자에게 유통되었다면 회사로서는 어음채무를 부담할 위험이 구체적･현실적으로 발생하였다고 보아야 하므로 그 어음채무가 실제로 이행되기 전이라도 배임죄의 기수범이 된다.

甲이 친구 A와 함께 술집에서 술을 마시다가 서로 몸싸움을 하는 과정에서 A가 떨어뜨리고 간 휴대전화를 술집 주인으로부터 일행 A에게 전해달라는 의사로 건네받아 보관하던 중 A의 휴대전화를 임의로 사용한 경우, 甲은 A로부터 직접 위탁받은 것이 아니고 조리상 휴대전화를 보관하는 지위에 있다고도 볼 수 없으므로 횡령죄가 성립하지 않는다.

횡령죄에서 불법영득의사는 타인의 재물을 보관하는 자가 위탁의 취지에 반하여 권한 없이 그 재물을 자기의 소유인 것처럼 사실상 또는 법률상 처분하는 의사를 의미하므로, 보관자가 자기 또는 제3자의 이익을 위한 것이 아니라 그 소유자의 이익을 위하여 이를 처분한 경우에도 특별한 사정이 없는 한 불법영득의사를 인정할 수 있다.

건물의 임차인 甲이 임대인에 대한 임대차보증금반환채권을 乙에게 양도하였는데도 임대인에게 채권양도 통지를 하지 않고 임대인으로부터 남아있던 임대차보증금을 반환받아 보관하던 중 임의로 소비한 경우, 甲은 乙을 위하여 임대차보증금을 수령한 것으로서 횡령죄의 ‘타인의 재물을 보관하는 자’에 해당한다.

채무자 甲이 금전채무를 담보하기 위하여 ｢자동차 등 특정동산 저당법｣ 등에 따라 그 소유의 동산에 관하여 채권자에게 저당권을 설정하였음에도 불구하고 담보물을 제3자에게 처분하는 등으로 담보가치를 상실시켜 채권자의 담보권 실행이나 이를 통한 채권실현에 위험을 초래하였다면 배임죄가 성립한다.

주식회사의 대표이사가 대표권을 남용하는 등 그 임무에 위배하여 약속어음을 발행한 경우, 어음발행이 무효라 하더라도 그 어음이 실제로 제3자에게 유통되었다면 회사로서는 어음채무를 부담할 위험이 구체적･현실적으로 발생하였다고 보아야 하므로 그 어음채무가 실제로 이행되기 전이라도 배임죄의 기수범이 된다.

15번. 이 사례에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

만약 검사가 甲에게 무고죄가 인정된다고 판단하여 甲을 무고죄로 기소하고 A에 대해서는 불기소결정을 하였는데 甲이 자신의 무고죄에 대한 재판절차에서 무고를 자백한 경우, A에 대한 불기소결정이 내려짐으로써 ｢형법｣ 제157조, 제153조에서 정하는 ‘재판이 확정되기 전’에 해당되지 아니하므로 甲에게 자백･자수 감면 규정을 적용하지 못한다.

甲의 요청에 따라 A가 甲을 폭행하였고, 그 과정에서 甲이 다발성 좌상 등의 상해를 입게 된 것이라고 하더라도 그러한 甲의 요청은 윤리적･도덕적으로 사회상규에 어긋나는 것이어서 위법성조각사유인 피해자의 승낙에 해당한다고 하기는 어렵다.

A의 행위는 폭행 내지 상해의 범죄에 해당할 수 있는 것인 반면, 甲의 고소사실은 A가 갈취 내지 강취의 범죄를 범하였다는 것이어서 그 고소사실의 일부가 허위인 경우에 해당한다.

甲이 자신의 의사에 따라 폭행을 당한 것인지 여부는 갈취 내지 강취 범죄의 성부에 영향을 미치는 중요한 부분이므로, 위 고소 내용은 고소사실 전체의 성질을 변경시키는 것에 해당한다.

무고죄는 개인이 부당하게 처벌 또는 징계받지 아니할 이익을 부수적으로 보호하는 죄이므로, 만약 A가 甲의 고소를 승낙한 경우에도 무고죄 성립에 영향이 없다.

만약 검사가 甲에게 무고죄가 인정된다고 판단하여 甲을 무고죄로 기소하고 A에 대해서는 불기소결정을 하였는데 甲이 자신의 무고죄에 대한 재판절차에서 무고를 자백한 경우, A에 대한 불기소결정이 내려짐으로써 ｢형법｣ 제157조, 제153조에서 정하는 ‘재판이 확정되기 전’에 해당되지 아니하므로 甲에게 자백･자수 감면 규정을 적용하지 못한다.

16번. 다음 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

｢형법｣ 제16조의 ‘정당한 이유’ 심사는 행위자에게 자기 행위의 위법가능성에 대해 심사숙고하거나 조회할 수 있는 계기가 있어 자신의 지적능력을 다하여 이를 회피하기 위한 진지한 노력을 다하였을 것을 전제로 하고, 이때 필요한 노력의 정도는 구체적인 행위정황과 행위자 개인의 인식능력은 고려하되 행위자가 속한 사회집단에 따라 달리 평가할 것은 아니다.

피고인 자신이 직접 형사처분이나 징계처분을 받게 될 것을 두려워한 나머지 자기의 이익을 위하여 그 증거가 될 자료를 인멸하였다면 그 행위가 동시에 다른 공범자의 형사사건이나 징계사건에 관한 증거를 인멸한 결과가 된다고 하더라도 이를 증거인멸죄로 다스릴 수 없다.

피고인이 음주운전을 할 의사를 가지고 술에 만취한 후 운전을 결행하여 교통사고를 일으켰다면 피고인은 음주 시에 교통사고를 일으킬 위험성을 예견하였는데도 자의로 심신장애를 야기한 경우에 해당하므로, ｢형법｣ 제10조 제3항에 의하여 심신장애로 인한 감경 등을 할 수 없다.

선서한 증인이 증언거부권을 고지받고도 증언거부권을 행사하지 않고 허위의 진술을 한 경우, 적법행위의 기대가능성이 없다고 할 수 없으므로 위증죄의 처벌을 면할 수 없다.

｢형법｣ 제16조의 ‘정당한 이유’ 심사는 행위자에게 자기 행위의 위법가능성에 대해 심사숙고하거나 조회할 수 있는 계기가 있어 자신의 지적능력을 다하여 이를 회피하기 위한 진지한 노력을 다하였을 것을 전제로 하고, 이때 필요한 노력의 정도는 구체적인 행위정황과 행위자 개인의 인식능력은 고려하되 행위자가 속한 사회집단에 따라 달리 평가할 것은 아니다.

정신적 장애가 있는 자라고 하여도 범행 당시 정상적인 사물판별능력이나 행위통제능력이 있었다면 ｢형법｣ 제10조에 규정된 심신장애에 해당한다고 볼 수 없다.

17번. 이 사례에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

만약 甲이 누군가 익사 위기에 처해 있다고 생각했을 뿐 그 대상이 A임을 인식하지 못하였던 경우, 보증인적 지위는 구성요건요소이지만 보증의무는 위법성요소라고 보는 견해에 따르면, 甲의 부작위는 구성요건에 해당하고 위법하지만 그러한 착오에 정당한 이유가 있는 때에 한하여 법률의 착오로서 책임이 조각된다.

甲이 작위의무를 이행하였다면 그 결과가 발생하지 않았을 것이라는 관계가 인정될 경우에 한하여 그 작위를 하지 않은 부작위와 사망의 결과 사이에 인과관계가 인정된다.

만약 甲이 누군가 익사 위기에 처해 있다고 생각했을 뿐 그 대상이 A임을 인식하지 못하였던 경우, 보증인적 지위는 구성요건요소이지만 보증의무는 위법성요소라고 보는 견해에 따르면, 甲의 부작위는 구성요건에 해당하고 위법하지만 그러한 착오에 정당한 이유가 있는 때에 한하여 법률의 착오로서 책임이 조각된다.

甲에게 부작위에 의한 살인죄의 실행의 착수가 인정되기 위해서는 A의 사망 위험이 구체화한 상황에서 부작위가 이루어지고, 부작위 당시 자신이 구조의무 위반행위를 하고 있으며 그로 인하여 A의 사망 위험이 생긴다는 점을 인식해야 한다.

만약 乙이 해수욕장의 안전요원이고, 甲과 乙이 각자 주의의무를 불이행하여 A가 익사 위기에 처했음을 알지 못하고 그로 인하여 A를 구하지 못하였다면, 甲은 부작위에 의한 과실치사죄, 乙은 부작위에 의한 업무상과실치사죄가 각각 성립할 수 있다.

甲의 부작위를 살인죄의 실행행위로 평가하려면 甲이 A가 처한 사태를 지배하고 있어 구조의무 이행으로 사망의 결과를 쉽게 방지할 수 있어야 한다.

19번. 체포·구속적부심사에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

체포·구속적부심사에 의하여 석방된 피의자에 대해 다른 중요한 증거를 발견한 경우를 제외하고는 동일한 범죄사실에 관하여 재차 체포 또는 구속하지 못한다.

긴급체포된 피의자에 대하여는 보증금 납입을 조건으로 한 석방이 허용되지 않는다.

체포·구속적부심사에 의하여 석방된 피의자에 대해 다른 중요한 증거를 발견한 경우를 제외하고는 동일한 범죄사실에 관하여 재차 체포 또는 구속하지 못한다.

구속된 뒤 구속적부심사에서 보증금납입조건부로 석방된 경우 그 취소의 실익이 있는 한 검사는 보증금납입조건부 석방결정을 취소해달라는 취지의 항고를 제기할 수 있다.

구속적부심사에서 피의자에게 변호인이 없는 때에는 법원은 직권으로 국선변호인을 선정해야 한다.

공소제기 후의 피고인은 체포·구속적부심사를 청구할 수 없다.

22번. 수사의 적법·위법성 판단에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

검사 또는 사법경찰관은 ｢형사소송법｣ 제217조 제1항 또는 제216조 제1항 제2호에 따라 압수한 물건을 계속 압수할 필요가 있는 경우 지체 없이 압수·수색영장을 청구하여야 하고, 이 경우 압수·수색영장의 청구는 압수한 때부터 48시간 이내에 하여야 한다.

수사기관이 범죄를 수사하면서 불특정 다수의 출입이 가능한 장소에 통상적인 방법으로 출입하여 아무런 물리력이나 강제력을 행사하지 않고 통상적인 방법으로 위법행위를 확인하는 것은 특별한 사정이 없는 한 임의수사의 한 방법으로서 허용된다.

임의제출물을 압수한 경우 압수물이 실제로 임의제출된 것인지에 관하여 다툼이 있을 때에는 검사가 그 임의성의 의문점을 없애는 증명을 해야 한다.

검사 또는 사법경찰관은 ｢형사소송법｣ 제217조 제1항 또는 제216조 제1항 제2호에 따라 압수한 물건을 계속 압수할 필요가 있는 경우 지체 없이 압수·수색영장을 청구하여야 하고, 이 경우 압수·수색영장의 청구는 압수한 때부터 48시간 이내에 하여야 한다.

사법경찰관이 현행범인을 체포하는 경우에는 반드시 피의사실의 요지, 체포의 이유와 변호인을 선임할 수 있음을 말하고 변명할 기회를 주어야 하며, 이와 같은 고지는 원칙적으로 체포를 위한 실력행사에 들어가기 전에 미리 하여야 하는데, 이는 긴급체포의 경우에도 마찬가지이다.

수사기관과 직접 관련이 있는 유인자가 피유인자와의 개인적 친밀관계를 이용하여 피유인자의 동정심에 호소하거나, 금전적·심리적 압박이나 위협 등을 가하거나, 거절하기 힘든 유혹을 하거나, 범행방법을 구체적으로 제시하고 범행에 사용될 금전까지 제공하는 등으로 과도하게 개입함으로써 피유인자로 하여금 범의를 일으키게 하는 것은 위법한 함정수사에 해당하여 허용되지 않는다.

23번. 압수·수색절차와 증거능력에 관한 설명 중 옳은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

피의자가 유치장에 입감되어 있는 상태에서 사법경찰관이 사무실에서 사전 영장에 따라 적법하게 압수한 휴대전화를 탐색하다가 영장에 기재된 혐의사실과 관련된 전자정보를 발견하고 이를 복제하여 출력한 다음 수사기록에 편철한 경우, 영장에 의하여 전자정보를 취득하였다고 하더라도 피의자에게 참여권이 보장되지 아니하여 위법한 압수·수색에 해당한다.

피해자가 피의자의 소유·관리에 속하는 정보저장매체를 임의제출한 경우, 제출한 피해자가 전자정보에 대한 압수·수색 절차에 참여하고 상세목록을 교부받았다면 절차적 권리에 관한 실질적 내용이 보장된 것이므로 그 압수·수색 절차는 적법하고, 이를 통해 취득한 전자정보는 증거능력이 인정된다.

피의자가 유치장에 입감되어 있는 상태에서 사법경찰관이 사무실에서 사전 영장에 따라 적법하게 압수한 휴대전화를 탐색하다가 영장에 기재된 혐의사실과 관련된 전자정보를 발견하고 이를 복제하여 출력한 다음 수사기록에 편철한 경우, 영장에 의하여 전자정보를 취득하였다고 하더라도 피의자에게 참여권이 보장되지 아니하여 위법한 압수·수색에 해당한다.

검사가 아동인 피해자의 진술내용에 대하여 대검찰청 과학수사부 소속 진술분석관에게 분석을 의뢰하여 진술분석관이 피해자를 면담하고 그 내용을 녹화한 영상녹화물은, 수사과정 외에서 작성된 것이라고 볼 수 없으므로 ｢형사소송법｣ 제313조 제1항에 따라 증거능력을 인정할 수 없으나, 수사기관이 작성한 피고인이 아닌 자의 진술을 기재한 조서로 볼 수 있으므로 ｢형사소송법｣ 제312조에 의하여 증거능력을 인정할 수 있다.

압수·수색영장의 ‘압수할 물건’에 클라우드에 저장된 전자정보가 기재되어 있지 않더라도, 적법하게 압수한 휴대전화에 클라우드계정이 로그인되어 있었다면 클라우드에 저장된 전자정보를 내려받아 압수하는 것은 적법하다.

정보저장매체에 대한 압수·수색 과정에서 범위를 정하여 출력·복제하는 방법이 불가능한 예외적인 사정이 인정되어 전자정보가 담긴 저장매체를 수사기관 사무실 등으로 옮겨 복제·탐색·출력하는 경우, 피압수자나 변호인에게 참여 기회를 보장하여야 하는데, 다만 당사자가 아닌 변호인의 참여권은 독립된 권리는 아니므로 피압수자가 집행에 참여하지 않는다는 의사를 명시한 경우 변호인에게 그 집행의 일시와 장소를 따로 통지할 필요는 없다.

24번. 공소시효에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

｢형사소송법｣ 제253조 제3항의 ‘범인이 형사처분을 면할 목적으로 국외에 있는 경우’는 범인이 국내에서 범죄를 저지르고 형사처분을 면할 목적으로 국외로 도피한 경우에 한정되고, 범인이 국외에서 범죄를 저지르고 형사처분을 면할 목적으로 국외에서 체류를 계속하는 경우는 포함되지 않는다.

공범 중 1인에 대해 약식명령이 확정된 후 그에 대한 정식재판청구권회복결정이 있었다고 하더라도 그 사이의 기간 동안에는 특별한 사정이 없는 한 다른 공범자에 대한 공소시효는 정지함이 없이 계속 진행한다.

｢형사소송법｣ 제253조 제3항의 ‘범인이 형사처분을 면할 목적으로 국외에 있는 경우’는 범인이 국내에서 범죄를 저지르고 형사처분을 면할 목적으로 국외로 도피한 경우에 한정되고, 범인이 국외에서 범죄를 저지르고 형사처분을 면할 목적으로 국외에서 체류를 계속하는 경우는 포함되지 않는다.

범죄 후 법률의 개정에 의하여 법정형이 가벼워진 경우에는 ｢형법｣ 제1조 제2항에 의하여 당해 범죄사실에 적용될 가벼운 법정형(신법의 법정형)이 공소시효기간의 기준이 된다.

사기죄와 변호사법위반죄가 상상적 경합의 관계에 있는 경우, 변호사법위반죄의 공소시효가 완성되었다고 하여 사기죄의 공소시효까지 완성되는 것은 아니다.

미수범의 범죄행위는 행위를 종료하지 못하였거나 결과가 발생하지 아니하여 더 이상 범죄가 진행될 수 없는 때에 종료하고, 그때부터 미수범의 공소시효가 진행한다.

27번. 공소장변경에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

피고인은 준강간죄의 장애미수로 기소되었으나 공판과정에서 ‘준강간의 고의가 없었고, 피해자가 항거불능 상태에 있지도 않았다’는 취지로 다투었고, 이에 따라 피고인이 준강간의 고의로 실행에 착수하였는지 여부, 피해자가 당시 실제 항거불능 상태에 있었는지 여부에 관하여 충분한 심리가 이루어졌더라도 준강간죄의 불능미수로 공소장이 변경되지 않았다면, 법원은 준강간죄의 불능미수 범죄사실을 직권으로 인정할 수 없다.

｢형법｣ 제34조 제1항의 간접정범은 정범과 동일한 형 또는 그보다 감경된 형으로 처벌되는 점 등에 비추어 볼 때, 정범으로 기소된 피고인에게 법원이 공소장변경 없이 직권으로 위 간접정범 규정을 적용하였더라도 피고인의 방어권 행사에 실질적인 불이익을 초래하였다고 할 수 없다.

항소심에서 공소장변경에 의하여 단독판사의 관할사건이 합의부 관할사건으로 된 경우에 항소심은 결정으로 사건을 관할권이 있는 고등법원에 이송하여야 한다.

법원이 검사에게 공소장변경을 요구할 것인지 여부는 재량에 속하는 것이므로, 법원이 검사에게 공소장의 변경을 요구하지 아니하였다고 하여 위법하다고 할 수 없다.

친고죄로 기소된 후에 피해자의 고소가 취소되더라도 제1심이나 항소심에서 당초에 기소된 공소사실과 동일성이 인정되는 범위 내에서 비친고죄인 다른 공소사실로 공소장을 변경할 수 있으며 이러한 경우 변경된 공소사실에 대하여 심리·판단하여야 하는데, 이는 반의사불벌죄에서 피해자의 처벌을 희망하지 아니하는 의사표시가 있는 경우에도 마찬가지로 보아야 한다.

피고인은 준강간죄의 장애미수로 기소되었으나 공판과정에서 ‘준강간의 고의가 없었고, 피해자가 항거불능 상태에 있지도 않았다’는 취지로 다투었고, 이에 따라 피고인이 준강간의 고의로 실행에 착수하였는지 여부, 피해자가 당시 실제 항거불능 상태에 있었는지 여부에 관하여 충분한 심리가 이루어졌더라도 준강간죄의 불능미수로 공소장이 변경되지 않았다면, 법원은 준강간죄의 불능미수 범죄사실을 직권으로 인정할 수 없다.

28번. 이에 관한 설명 중 옳은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

위 장부는 ｢형사소송법｣ 제315조 제2호의 영업상 필요로 작성한 통상문서로서 당연히 증거능력 있는 문서에 해당한다.

甲이 P가 자신과의 대화를 녹음한다는 사실을 인식하지 못하였다면, 이는 공개되지 아니한 타인 간의 대화를 녹음한 경우에 해당하고 영장 없이 이루어졌기 때문에 위법하다.

불특정 다수가 출입할 수 있는 위 업소에 영업시간 중 손님처럼 가장하여 들어간 경우에도 P는 처음부터 범죄수사를 목적으로 위 업소에 들어간 것이므로, 증거보전을 위한 경우라도 사전에 영장을 발부받아 녹음 또는 압수·수색절차를 진행하였거나 사후에 이에 대한 영장을 발부받았어야 한다.

콘돔 등의 증거물에 대한 점유를 취득하는 압수 등 강제처분이 있었던 것은 아니지만, 위 업소를 수색하고 발견된 콘돔을 촬영한 것도 영장이 없는 한 위법하기 때문에 위 사진은 위법수집증거로서 증거능력이 없다.

현행범인 체포현장에서 피의자가 임의로 제출하는 물건은 ｢형사소송법｣ 제218조에 따라 압수할 수는 없고, ｢형사소송법｣ 제217조 제2항에 의하여 사후 영장을 발부받아야 하므로, 현행범인 체포를 당한 甲이 임의제출한 위 장부는 그에 대한 사후 영장을 발부받지 아니하는 한 증거능력이 없다.

위 장부는 ｢형사소송법｣ 제315조 제2호의 영업상 필요로 작성한 통상문서로서 당연히 증거능력 있는 문서에 해당한다.

29번. 증거동의에 관한 설명 중 옳은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

피고인이 출석한 공판기일에서 증거로 함에 부동의한다는 의견이 진술된 경우, 그 후 피고인이 출석하지 아니한 공판기일에 변호인만이 출석하여 종전 의견을 번복하여 증거로 함에 동의하였다 하더라도 변호인의 증거동의는 특별한 사정이 없는 한 효력이 없다.

검사가 신청한 증거들에 관한 변호인의 증거동의에 대하여 피고인이 즉시 이의하지 아니하면 그 증거들의 증거능력이 인정되고, 그 이후 피고인이 증거조사 완료 전에 변호인의 위 동의를 취소하거나 철회한다고 하더라도 일단 부여된 증거능력은 그대로 유지된다.

제1심에서 무죄판결이 선고되어 검사가 항소한 후, 수사기관이 항소심 공판기일에 증인으로 신청하여 신문할 수 있는 사람을 특별한 사정 없이 미리 수사기관에 소환하여 작성한 진술조서는 증거능력이 없고, 피고인이 증거로 할 수 있음에 동의한 경우에도 마찬가지이다.

검사가 제출한 증거 중 고발장에 대하여 피고인 및 변호인이 부동의 의견을 밝히고, 같은 고발장이 첨부된 검찰주사보 작성의 수사보고에 대하여는 증거동의를 하여 증거조사가 이루어진 경우, 수사보고에 대한 증거동의의 효력은 첨부된 고발장에도 당연히 미치므로 위 고발장을 유죄의 증거로 삼을 수 있다.

피고인이 출석한 공판기일에서 증거로 함에 부동의한다는 의견이 진술된 경우, 그 후 피고인이 출석하지 아니한 공판기일에 변호인만이 출석하여 종전 의견을 번복하여 증거로 함에 동의하였다 하더라도 변호인의 증거동의는 특별한 사정이 없는 한 효력이 없다.

약식명령에 불복하여 정식재판을 청구한 피고인이 정식재판절차의 제1심에서 2회 연속 불출정하여 증거동의가 간주된 후 증거조사를 완료한 경우, 피고인이 항소심에 출석하여 공소사실을 부인하면서 간주된 증거동의를 철회 또는 취소한다는 의사표시를 하면 증거능력이 상실된다.

31번. 이에 관한 설명 중 옳은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

비트코인은 블록체인 등 암호화된 분산원장에 의하여 부여된 경제적인 가치가 디지털로 표상된 정보로서 재산상 이익에 해당한다.

A가 착오로 甲의 계좌에 비트코인을 이체한 경우, 비트코인은 현금과 같이 취급되므로 甲은 신의칙상 A에 대한 보관자의 지위에 있게 되어 이를 사용·처분한 경우 횡령죄가 성립한다.

알 수 없는 경위로 甲의 계좌에 A의 비트코인이 이체된 경우, 甲은 신임관계에 기초하여 A의 사무를 맡아 처리하는 자에 해당하므로 甲이 임의로 비트코인을 사용·처분한 경우 배임죄가 성립한다.

검사가 범죄를 인지하였음에도 불구하고 범죄인지서를 작성하지 않은 상태에서 피의자신문을 한 경우 원칙적으로 위법한 수사에 해당하며, 그 수사과정에서 작성된 피의자신문조서는 증거능력이 없다.

지방법원 판사가 휴대전화에 대한 압수·수색영장청구를 기각한 경우, 검사는 준항고로 불복할 수 없지만, 항고의 방법으로는 불복할 수 있다.

32번. 이 사례에 관한 설명 중 옳은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

甲이 아동･청소년의성보호에관한법률위반(성착취물제작등)죄 등으로 기소되어 재판절차가 진행되는 상황에서 甲이 A의 진술이 담긴 영상녹화물에 대한 증거 부동의 의견을 밝힌 경우, 담당 재판부는 B의 진술에 의하여 그 성립의 진정함을 인정하는 방식으로 A의 진술이 담긴 영상녹화물을 증거로 할 수 없고, A를 증인으로 소환하여 진술을 듣고 甲에게 반대신문권을 행사할 기회를 부여할 필요가 있는지 등에 관해 심리함이 상당하다.

甲이 A를 간음한 행위는 ｢형법｣ 제305조의 미성년자의제강간죄에 의해 처벌하기 어렵다.

甲이 SNS 공개 계정에 A의 나체 사진을 게시한 행위는 ｢아동･청소년의 성보호에 관한 법률｣ 제11조 제3항(성착취물 배포)의 죄가 성립하나, 만약 A가 1999. 1. 1.생이었다면 A가 나체 촬영에 동의하였으므로 ｢성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법｣ 제14조 제2항(카메라등이용촬영물 반포)의 죄는 성립될 수 없다.

甲이 A의 나체를 촬영한 행위는 ｢아동･청소년의 성보호에 관한 법률｣ 제11조 제1항(성착취물 제작)에 의해 처벌 가능하고, 위 죄의 법정형은 무기 또는 5년 이상의 징역에 해당하므로 A가 성년에 달한 날부터 15년의 경과로 공소시효가 완성된다.

압수조서는 압수절차의 경위를 기록하도록 함으로써 사후적으로 압수절차의 적법성을 심사･통제하기 위한 것이므로, 경찰관 P가 피의자신문조서에 압수의 취지 등을 기재하였을 뿐 압수조서를 작성하지 아니한 행위는 위법하다.

甲이 아동･청소년의성보호에관한법률위반(성착취물제작등)죄 등으로 기소되어 재판절차가 진행되는 상황에서 甲이 A의 진술이 담긴 영상녹화물에 대한 증거 부동의 의견을 밝힌 경우, 담당 재판부는 B의 진술에 의하여 그 성립의 진정함을 인정하는 방식으로 A의 진술이 담긴 영상녹화물을 증거로 할 수 없고, A를 증인으로 소환하여 진술을 듣고 甲에게 반대신문권을 행사할 기회를 부여할 필요가 있는지 등에 관해 심리함이 상당하다.

33번. 이에 관한 설명 중 옳은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

乙이 경찰관의 음주측정 요구를 거부하여 음주측정거부죄로 입건된 후, 혹시 채혈을 하면 음주수치가 나오지 않을지도 모른다는 생각에 채혈을 요구하였고, 그 감정결과 혈중알코올농도가 0.15%로 판명된 것이라면, 도로교통법위반(음주운전)죄와 도로교통법위반(음주측정거부)죄는 별개로 성립하여 실체적 경합관계에 있다.

하나의 교통사고로 인한 것이므로 甲에게는 더 중한 피해자 A에 대한 교통사고처리특례법위반(치상)죄만 성립하고 피해자 B에 대한 교통사고처리특례법위반(치상)죄는 이에 흡수된다.

甲의 승용차가 종합보험에 가입되어 있다면, 피해자 A가 甲에 대한 처벌을 원하더라도 법원은 甲에게 ｢형사소송법｣ 제327조 제2호에 따라 공소기각판결을 선고하여야 한다.

甲이 진로변경을 금지하는 안전표지인 백색실선을 침범하여 차선을 변경하다가 사고를 일으켰다면, ｢도로교통법｣은 통행금지와 진로변경금지를 구분하여 규율하고 있기 때문에, 甲의 승용차가 종합보험에 가입되어 있지 않았더라도 공소제기 후 피해자 B가 처벌을 원하지 아니한다는 의사를 표시한 경우 법원은 ｢형사소송법｣ 제327조 제2호에 의하여 공소기각판결을 선고하여야 한다.

乙이 경찰관의 음주측정 요구를 거부하여 음주측정거부죄로 입건된 후, 혹시 채혈을 하면 음주수치가 나오지 않을지도 모른다는 생각에 채혈을 요구하였고, 그 감정결과 혈중알코올농도가 0.15%로 판명된 것이라면, 도로교통법위반(음주운전)죄와 도로교통법위반(음주측정거부)죄는 별개로 성립하여 실체적 경합관계에 있다.

乙의 교통사고와 관련하여, 乙의 음주운전이 인정된다면 乙의 화물차가 종합보험에 가입되어 있어도 乙의 과실재물손괴로 인한 도로교통법위반죄에 대하여 유죄판결이 선고되어야 한다.

34번. 이에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

법원이 공소장변경허가신청서 부본을 甲에게 송달하였음에도 공판조서에 법원이 그 허가 여부를 결정한 절차가 기재되지 않은 경우, 공소장변경허가신청을 간과하여 그 허가 여부를 결정하지 않은 것으로 당연히 추정되는 것은 아니고 공판조서에 기재되지 않은 소송절차의 존재가 공판조서에 기재된 다른 내용이나 공판조서 이외의 자료로 증명될 수 있으나, 이는 엄격한 증명의 대상이 된다.

甲에게는 피해자 A, B에 대한 각 횡령죄가 성립하고, 두 개의 횡령죄는 상상적 경합의 관계에 있다.

만약 乙이 甲에게 위 매각행위를 교사하였다면, 乙에게는 횡령교사죄와 장물취득죄의 경합범이 성립한다.

만약 甲이 위 매각행위로 횡령한 물건에 피해자 C로부터 위탁받아 보관 중이던 태블릿 PC도 포함된 사실이 추가로 드러나자 검사가 이를 공소사실에 추가하는 공소장변경신청을 한 경우, 특별한 사정이 없는 한 법원은 이를 허가하여야 한다.

법원이 공소장변경허가신청서 부본을 甲에게 송달하였음에도 공판조서에 법원이 그 허가 여부를 결정한 절차가 기재되지 않은 경우, 공소장변경허가신청을 간과하여 그 허가 여부를 결정하지 않은 것으로 당연히 추정되는 것은 아니고 공판조서에 기재되지 않은 소송절차의 존재가 공판조서에 기재된 다른 내용이나 공판조서 이외의 자료로 증명될 수 있으나, 이는 엄격한 증명의 대상이 된다.

횡령 및 도박의 점에 대하여 전부 무죄를 선고한 제1심판결에 관하여 검사의 항소로 계속된 항소심에서 횡령죄 및 도박죄 모두 유죄를 인정하여 하나의 형을 선고하였는데, 甲의 상고로 계속된 상고심에서 원심판결 중 횡령죄 부분을 파기하는 경우에 이와 경합범 관계에 있어 하나의 형이 선고된 도박죄 부분도 함께 파기의 대상이 된다.

35번. 이에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

甲이 제1회 공판기일에서 공소사실에 대하여 검사가 신문을 할 때 공소사실이 모두 사실과 다름없다고 진술한 경우, 이후 변호인이 신문을 할 때에는 범의나 공소사실을 부인하더라도 그 공소사실은 간이공판절차에 의하여 심판할 수 있다.

甲이 일단 X에게 체포되었으나 아직 신병 확보가 확실하지 않은 단계에서 체포 상태를 면하기 위해 X의 얼굴을 주먹으로 수차례 때려 상해를 가한 것이므로, 甲은 강도상해죄의 죄책을 진다.

만약 甲이 X에게 항거가 곤란할 정도의 폭행을 가하였으나 상해에는 이르지 않았다면, 甲은 준강도미수죄의 죄책을 진다.

P의 甲에 대한 체포는 적법한 현행범인의 체포라고 볼 수 없다.

甲이 체포를 면하려고 반항하는 과정에서 P에게 상해를 가한 것은 정당방위에 해당하여 위법성이 조각된다.

甲이 제1회 공판기일에서 공소사실에 대하여 검사가 신문을 할 때 공소사실이 모두 사실과 다름없다고 진술한 경우, 이후 변호인이 신문을 할 때에는 범의나 공소사실을 부인하더라도 그 공소사실은 간이공판절차에 의하여 심판할 수 있다.

37번. 이에 관한 설명 중 옳은 것은? (위 아파트의 시가는 변동이 없다고 가정할 것, 다툼이 있는 경우 판례에 의함)

만약 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)죄로 기소되어 유죄판결이 선고되자 甲이 항소하였다면, 항소법원은 甲에게 변호인이 없는 경우 국선변호인을 선정하고 甲과 그 국선변호인에게 소송기록접수통지를 하여야 하는데, 그 이후 甲이 사선변호인을 선임함에 따라 항소법원이 국선변호인의 선정을 취소하더라도 사선변호인에게 다시 소송기록접수통지를 할 필요가 없고, 이때 항소이유서 제출기간은 국선변호인 또는 甲이 소송기록접수통지를 받은 날부터 계산하여야 한다.

부동산의 소유권이전등기를 해 줄 의무를 지는 매도인이 다른 사람에게 이전등기를 마쳐 준 경우 매도인이 그 부동산의 소유권에 관한 등기를 회복하여 매수인에게 이전등기해 줄 수 있는 특별한 사정이 없어야 비로소 매수인에 대한 소유권이전등기의무가 이행불능의 상태에 있게 되므로, 그러한 사정이 없는 한 甲이 丙에게 이전등기를 마쳐 준 것만으로 배임죄의 기수에 이르지는 아니한다.

만약 甲과 丁 사이의 위 매매계약이 체결되기 전에 위 아파트에 대하여 근저당권자 A의 근저당권설정등기(채권최고액 1억 7,000만 원, 피담보채권액 1억 5,000만 원) 및 채권자 B의 부동산가압류등기(청구금액 5,000만 원, 피보전채권액 3,000만 원)가 설정되어 있었다면, ｢특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률｣ 제3조 제1항은 적용되지 않는다.

乙은 丁에 대한 관계에서 타인의 사무를 처리하는 자의 지위에 있지 아니하므로 甲의 범행에 적극 가담하였다고 하더라도 배임죄의 공동정범의 죄책을 지지 아니한다.

만약 丙이 甲과 丁 사이의 위 매매계약 사실을 모른 채 위 아파트를 매수하였다면, 사법경찰관 작성의 丙에 대한 진술조서는 甲이 내용을 부인하면 증거능력이 없다.

만약 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)죄로 기소되어 유죄판결이 선고되자 甲이 항소하였다면, 항소법원은 甲에게 변호인이 없는 경우 국선변호인을 선정하고 甲과 그 국선변호인에게 소송기록접수통지를 하여야 하는데, 그 이후 甲이 사선변호인을 선임함에 따라 항소법원이 국선변호인의 선정을 취소하더라도 사선변호인에게 다시 소송기록접수통지를 할 필요가 없고, 이때 항소이유서 제출기간은 국선변호인 또는 甲이 소송기록접수통지를 받은 날부터 계산하여야 한다.

38번. 이에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

소송절차가 분리된 공범인 공동피고인 乙이 丙에 대한 재판의 증인으로 출석해 증언거부권을 고지받았음에도 불구하고 증언거부권을 행사하지 아니한 채 자신을 방어하기 위해 허위진술을 하였더라도 위증죄로 처벌받지 않는다.

甲은 혼자 도주하였을 뿐 乙과 丙에게 이탈의 의사표시를 한 바 없고, 乙과 丙은 그대로 범죄행위로 나아갔으므로, 甲이 공모관계에서 이탈하였다고 보기 어렵다.

만약 乙이 실행행위 전에 甲과 丙에게 이탈의 의사표시를 명확히 밝히고 혼자 도주하였다면, 그 이후 벌어진 날치기에 관하여 공동정범으로서 죄책을 지지 않는다.

甲은 현장에서 날치기 실행행위를 직접 분담하지 않았지만, 乙과 丙의 행위를 자기의사의 수단으로 하여 범행을 하였다고 평가할 수 있으므로, 특수절도죄의 공동정범에 해당한다.

소송절차가 분리된 공범인 공동피고인 乙이 丙에 대한 재판의 증인으로 출석해 증언거부권을 고지받았음에도 불구하고 증언거부권을 행사하지 아니한 채 자신을 방어하기 위해 허위진술을 하였더라도 위증죄로 처벌받지 않는다.

乙을 제외한 나머지 공범이 범행을 일체 부인하고 있고 다른 증거가 없다면, 乙의 자백만으로는 乙에 대하여 유죄를 선고할 수 없다.

40번. 다음 사안에 관한 설명 중 옳은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

검사가 공판절차 진행 중 범죄사실의 증명이 어렵자 (ㄴ) 부분의 공소사실을 철회한 경우, 그 범죄사실에 대한 다른 중요한 증거를 발견한 것이 아니더라도 점유이탈물횡령죄로 다시 공소를 제기할 수 있다.

상습절도 범행에 관하여 법정형 중 징역형을 선택한 경우, 포괄일죄의 일부 범행이 ㉮ 전과의 누범기간 내에 있더라도 나머지 범행이 누범기간 경과 후에 이루어졌기 때문에 상습절도 범행 전부가 누범에 해당하지 않는다.

㉯ 전과로 확정판결을 받은 범행과 (ㄱ) 범행이 모두 甲의 습벽에서 이루어졌음이 인정되는 경우, 양자는 상습절도죄의 포괄일죄의 관계에 있으므로 (ㄱ) 부분에 대하여 기판력 저촉을 이유로 면소판결이 선고되어야 한다.

㉯ 전과의 집행유예기간 중에 범한 (ㄷ) 범행에 대하여 법원이 2024. 5. 1. 형을 선고하는 경우, ㉯ 전과의 집행유예가 실효 또는 취소됨이 없이 그 유예기간이 경과하였더라도 ㉯ 전과는 집행유예의 결격사유가 된다.

검사가 공판절차 진행 중 범죄사실의 증명이 어렵자 (ㄴ) 부분의 공소사실을 철회한 경우, 그 범죄사실에 대한 다른 중요한 증거를 발견한 것이 아니더라도 점유이탈물횡령죄로 다시 공소를 제기할 수 있다.

甲이 (ㄷ) 범행으로 절취한 신용카드로 백화점에서 노트북컴퓨터 1대를 구입한 경우, 사기죄와 신용카드부정사용죄가 성립하고 두 죄는 상상적 경합의 관계에 있다.

2025년 변호사시험 형사법 정답·해설

정답표

문항별 해설

1.죄형법정주의에 관한 설명 중 옳은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
- ① 법률의 시행령이 형사처벌에 관한 사항을 명확히 규정하고 있다면 법률의 명시적인 위임범위를 벗어나 처벌의 대상을 확장하더라도 죄형법정주의에 어긋나는 것은 아니다.
- ② 처벌법규의 구성요건이 서술적 개념으로 규정되어 있지 않다면 이는 죄형법정주의에서 파생되는 명확성의 원칙에 어긋난다.
- ③ ｢형사소송법｣ 제33조(국선변호인)에 규정된 법원이 직권으로 변호인을 선정하여야 할 사유 중 하나인 ‘피고인이 구속된 때’의 의미에 피고인이 해당 형사사건이 아닌 별개의 사건, 즉 별건으로 구속되어 있거나 다른 형사사건에서 유죄로 확정되어 수형 중인 경우도 포함된다고 보는 것은 문언해석의 한계를 벗어나지 않는다.
- ④ 형면제 사유에 관하여 범위를 제한적으로 유추적용하는 것은 죄형법정주의에 어긋나지 않는다.
- ⑤ 정보통신망을 이용한 명예훼손죄는 사실적시 행위를 공공연하게 할 것을 요구하므로 특정 개인이나 소수에게 말하여 그로 인해 불특정 또는 다수인에게 전파가능성이 있다는 이유로 공연성을 인정하는 것은 죄형법정주의에서 금지하는 유추해석에 해당한다.
정답 ③
①(X) 법률의 시행령은 모법인 법률의 위임 없이 법률이 규정한 개인의 권리·의무에 관한 내용을 변경·보충하거나 법률에서 규정하지 아니한 새로운 내용을 규정할 수 없고, 특히 법률의 시행령이 형사처벌에 관한 사항을 규정하면서 법률의 명시적인 위임 범위를 벗어나 처벌의 대상을 확장하는 것은 죄형법정주의의 원칙에도 어긋나는 것이므로, 그러한 시행령은 위임입법의 한계를 벗어난 것으로서 무효이다. (대법원 2017. 2. 16. 2015도16014 전원합의체)
②(X) 죄형법정주의의 원칙에서 파생되는 명확성의 원칙은 법률이 처벌하고자 하는 행위가 무엇이며 그에 대한 형벌이 어떠한 것인지를 누구나 예견할 수 있고, 그에 따라 자신의 행위를 결정할 수 있도록 구성요건을 명확하게 규정하는 것을 의미한다. 그러나 처벌법규의 구성요건이 명확하여야 한다고 하여 모든 구성요건을 단순한 서술적 개념으로 규정하여야 하는 것은 아니고, 다소 광범위하여 법관의 보충적인 해석을 필요로 하는 개념을 사용하였다고 하더라도 통상의 해석방법에 의하여 건전한 상식과 통상적인 법감정을 가진 사람이면 당해 처벌법규의 보호법익과 금지된 행위 및 처벌의 종류와 정도를 알 수 있도록 규정하였다면 처벌법규의 명확성에 배치되는 것이 아니다. (대법원 2014. 1. 29. 2013도12939)
③(O) 형사소송법 제33조 제1항 제1호의 문언, 위 법률조항의 입법 과정에서 고려된 ‘신체의 자유’, ‘변호인의 조력을 받을 권리’, ‘공정한 재판을 받을 권리’ 등 헌법상 기본권 규정의 취지와 정신 및 입법 목적 그리고 피고인이 처한 입장 등을 종합하여 보면, 형사소송법 제33조 제1항 제1호의 ‘피고인이 구속된 때’란 피고인이 해당 형사사건에서 구속되어 재판을 받고 있는 경우에 한정된다고 볼 수 없고, 피고인이 별건으로 구속영장이 발부되어 집행되거나 다른 형사사건에서 유죄판결이 확정되어 그 판결의 집행으로 구금 상태에 있는 경우 또한 포괄하고 있다고 보아야 한다. 형사소송법 제33조 제1항 제1호가 정한 법 문언을 그대로 따르더라도 필요적 국선변호인 선정사유인 ‘구속’은 해당 형사사건의 구속으로 한정되어 있지 않다. (대법원 2024. 5. 23. 2021도6357 전원합의체)
④(X) 유추해석금지의 원칙은 모든 형벌법규의 구성요건과 가벌성에 관한 규정에 준용되는데, 위법성 및 책임의 조각사유나 소추조건, 또는 처벌조각사유인 형면제 사유에 관하여 그 범위를 제한적으로 유추적용하게 되면 행위자의 가벌성의 범위는 확대되어 행위자에게 불리하게 되는바, 이는 가능한 문언의 의미를 넘어 범죄구성요건을 유추적용하는 것과 같은 결과가 초래되므로 죄형법정주의의 파생원칙인 유추해석금지의 원칙에 위반하여 허용될 수 없다. (대법원 1997. 3. 20. 96도1167 전원합의체)
⑤(X) 대법원은 명예훼손죄의 공연성에 관하여 개별적으로 소수의 사람에게 사실을 적시하였더라도 그 상대방이 불특정 또는 다수인에게 적시된 사실을 전파할 가능성이 있는 때에는 공연성이 인정된다고 일관되게 판시하여, 이른바 전파가능성 이론은 공연성에 관한 확립된 법리로 정착되었다. 이러한 법리는 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률상 정보통신망을 이용한 명예훼손이나 공직선거법상 후보자비방죄 등의 공연성 판단에도 동일하게 적용되어, 적시한 사실이 허위인지 여부나 특별법상 명예훼손 행위인지 여부에 관계없이 명예훼손 범죄의 공연성에 관한 대법원 판례의 기본적 법리로 적용되어 왔다. 공연성에 관한 전파가능성 법리는 대법원이 오랜 시간에 걸쳐 발전시켜 온 것으로서 현재에도 여전히 법리적으로나 현실적인 측면에 비추어 타당하므로 유지되어야 한다. (대법원 2020. 11. 19. 2020도5813 전원합의체) ※ 지문은 위 판결의 반대의견 논지이다.
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2.죄수관계에 관한 설명 중 옳지 않은 것을 모두 고른 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
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㉠ 여러 사람의 권리의 목적이 된 자기의 물건을 취거, 은닉 또는 손괴함으로써 그 여러 사람의 권리행사를 방해하였다면 권리자별로 각각 권리행사방해죄가 성립하고, 각 죄는 실체적 경합의 관계에 있다.
㉡ 타인의 부동산을 보관 중인 자가 불법영득의사를 가지고 그 부동산에 근저당권설정등기를 경료한 후 같은 부동산에 별개의 근저당권을 설정한 행위는 특별한 사정이 없는 한 횡령죄의 불가벌적 사후행위에 해당한다.
㉢ 범죄 피해 신고를 받고 출동한 두 명의 경찰관에게 같은 장소에서 욕설을 하면서 한 명의 경찰관을 먼저 폭행하고 곧이어 이를 제지하는 다른 경찰관을 폭행하여 수사 업무에 관한 정당한 직무집행을 방해한 때에는 2개의 공무집행방해죄가 성립하고, 두 공무집행방해죄는 상상적 경합의 관계에 있다.
㉣ 피해자에 대한 폭행행위가 동일한 피해자에 대한 업무방해죄의 수단이 된 경우 그러한 폭행행위는 불가벌적 수반행위에 해당하여 업무방해죄에 대하여 흡수관계에 있다.
```
- ① ㉠, ㉡
- ② ㉠, ㉢
- ③ ㉡, ㉣
- ④ ㉠, ㉡, ㉢
- ⑤ ㉠, ㉡, ㉣
정답 ⑤
㉠(X) 여러 사람의 권리의 목적이 된 자기의 물건을 취거, 은닉 또는 손괴함으로써 그 여러 사람의 권리행사를 방해하였다면 권리자별로 각각 권리행사방해죄가 성립하고 각 죄는 서로 상상적 경합범의 관계에 있다. (대법원 2022. 5. 12. 2021도16876)
㉡(X) 타인의 부동산을 보관 중인 자가 불법영득의사를 가지고 그 부동산에 근저당권설정등기를 경료함으로써 일단 횡령행위가 기수에 이르렀다 하더라도 그 후 같은 부동산에 별개의 근저당권을 설정하여 새로운 법익침해의 위험을 추가함으로써 법익침해의 위험을 증가시키거나 해당 부동산을 매각함으로써 기존의 근저당권과 관계없이 법익침해의 결과를 발생시켰다면, 이는 당초의 근저당권 실행을 위한 임의경매에 의한 매각 등 그 근저당권으로 인해 당연히 예상될 수 있는 범위를 넘어 새로운 법익침해의 위험을 추가시키거나 법익침해의 결과를 발생시킨 것이므로 특별한 사정이 없는 한 불가벌적 사후행위로 볼 수 없고, 별도로 횡령죄를 구성한다. (대법원 2013. 2. 21. 2010도10500 전원합의체)
㉢(O) 동일한 공무를 집행하는 여럿의 공무원에 대하여 폭행·협박 행위를 한 경우에는 공무를 집행하는 공무원의 수에 따라 여럿의 공무집행방해죄가 성립하고, 위와 같은 폭행·협박 행위가 동일한 장소에서 동일한 기회에 이루어진 것으로서 사회관념상 1개의 행위로 평가되는 경우에는 여럿의 공무집행방해죄는 상상적 경합의 관계에 있다. 범죄 피해 신고를 받고 출동한 두 명의 경찰관에게 욕설을 하면서 차례로 폭행을 하여 신고 처리 및 수사 업무에 관한 정당한 직무집행을 방해한 사안에서, 동일한 장소에서 동일한 기회에 이루어진 폭행 행위는 사회관념상 1개의 행위로 평가하는 것이 상당하다는 이유로, 위 공무집행방해죄는 형법 제40조에 정한 상상적 경합의 관계에 있다. (대법원 2009. 6. 25. 2009도3505)
㉣(X) 업무방해죄와 폭행죄는 구성요건과 보호법익을 달리하고 있고, 업무방해죄의 성립에 일반적·전형적으로 사람에 대한 폭행행위를 수반하는 것은 아니며, 폭행행위가 업무방해죄에 비하여 별도로 고려되지 않을 만큼 경미한 것이라고 할 수도 없으므로, 설령 피해자에 대한 폭행행위가 동일한 피해자에 대한 업무방해죄의 수단이 되었다고 하더라도 그러한 폭행행위가 이른바 ‘불가벌적 수반행위’에 해당하여 업무방해죄에 대하여 흡수관계에 있다고 볼 수는 없다. (대법원 2012. 10. 11. 2012도1895)
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3.고의와 과실에 대한 설명 중 옳은 것(○)과 옳지 않은 것(×)을 올바르게 조합한 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
```
㉠ 고의로 법령을 잘못 적용하여 공문서를 작성하였다고 하더라도 그 법령적용의 전제가 된 사실관계에 대한 내용에 거짓이 없다면 허위공문서작성죄가 성립될 수 없다.
㉡ 살해의 의도로 피해자를 구타하였으나 이로 인하여 직접 사망한 것이 아니라 그 후 죄적을 인멸할 목적으로 행한 매장행위에 의하여 피해자가 사망하게 된 경우, 살인미수죄와 과실치사죄의 경합범이 된다.
㉢ 작위의무자가 그 의무를 이행함으로써 결과발생을 쉽게 방지할 수 있었음을 예견하고도 결과발생을 용인하고 이를 방관한 채 그 의무를 이행하지 아니한다는 인식만으로는 부진정 부작위범의 고의가 인정되지 않는다.
㉣ 무고죄의 범의는 신고자가 허위라고 확신한 사실을 신고한 경우에만 인정되고, 진실하다는 확신 없는 사실을 신고하는 경우에는 인정되지 않는다.
㉤ 피고인이 상해의 고의로 구타하여 상해를 입은 피해자가 정신을 잃고 빈사상태에 빠지자 사망한 것으로 오인하고, 자신의 행위를 은폐하고 피해자가 자살한 것처럼 가장하기 위하여 피해자를 베란다 밖으로 떨어뜨려 사망케 하였다면, 피고인의 행위는 포괄하여 단일의 상해치사죄에 해당한다.
```
- ① ㉠(○), ㉡(×), ㉢(○), ㉣(○), ㉤(×)
- ② ㉠(×), ㉡(○), ㉢(○), ㉣(×), ㉤(×)
- ③ ㉠(○), ㉡(×), ㉢(×), ㉣(×), ㉤(○)
- ④ ㉠(×), ㉡(×), ㉢(×), ㉣(○), ㉤(×)
- ⑤ ㉠(○), ㉡(○), ㉢(×), ㉣(×), ㉤(○)
정답 ③
㉠(O) 허위공문서작성죄란 공문서에 진실에 반하는 기재를 하는 때에 성립하는 범죄이므로, 고의로 법령을 잘못 적용하여 공문서를 작성하였다고 하더라도 그 법령적용의 전제가 된 사실관계에 대한 내용에 거짓이 없다면 허위공문서작성죄가 성립될 수 없다. (대법원 1996. 5. 14. 96도554)
㉡(X) 피해자가 피고인들이 살해의 의도로 행한 구타 행위에 의하여 직접 사망한 것이 아니라 죄적을 인멸할 목적으로 행한 매장행위에 의하여 사망하게 되었다 하더라도 전과정을 개괄적으로 보면 피해자의 살해라는 처음에 예견된 사실이 결국은 실현된 것으로서 피고인들은 살인죄의 죄책을 면할 수 없다 할 것이므로 같은 취지에서 피고인들을 살인죄로 의율한 제1심 판결을 유지한 원심의 조치는 정당하고 거기에 아무런 잘못도 없다. (대법원 1988. 6. 28. 88도650)
㉢(X) 부진정 부작위범의 고의는 반드시 구성요건적 결과발생에 대한 목적이나 계획적인 범행 의도가 있어야 하는 것은 아니고 법익침해의 결과발생을 방지할 법적 작위의무를 가지고 있는 사람이 의무를 이행함으로써 결과발생을 쉽게 방지할 수 있었음을 예견하고도 결과발생을 용인하고 이를 방관한 채 의무를 이행하지 아니한다는 인식을 하면 족하며, 이러한 작위의무자의 예견 또는 인식 등은 확정적인 경우는 물론 불확정적인 경우이더라도 미필적 고의로 인정될 수 있다. (대법원 2015. 11. 12. 2015도6809 전원합의체)
㉣(X) 무고죄에 있어서의 범의는 반드시 확정적 고의임을 요하지 아니하고 미필적 고의로서도 족하다 할 것이므로 무고죄는 신고자가 진실하다는 확신 없는 사실을 신고함으로써 성립하고 그 신고사실이 허위라는 것을 확신함을 필요로 하지 않는다. (대법원 2006. 5. 25. 2005도4642)
㉤(O) 피고인이 피해자에게 우측 흉골골절 및 늑골골절상과 이로 인한 우측 심장벽좌상과 심낭내출혈 등의 상해를 가함으로써, 피해자가 바닥에 쓰러진 채 정신을 잃고 빈사상태에 빠지자, 피해자가 사망한 것으로 오인하고, 피고인의 행위를 은폐하고 피해자가 자살한 것처럼 가장하기 위하여 피해자를 베란다로 옮긴 후 베란다 밑 약 13m 아래의 바닥으로 떨어뜨려 피해자로 하여금 현장에서 좌측 측두부 분쇄함몰골절에 의한 뇌손상 및 뇌출혈 등으로 사망에 이르게 하였다면, 피고인의 행위는 포괄하여 단일의 상해치사죄에 해당한다. (대법원 1994. 11. 4. 94도2361)
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4.「형법」 제27조(불능범)에 관한 설명 중 옳은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
- ① 간통이 형사처벌된다고 착오하고 간통행위를 한 경우는 불능범에 해당한다.
- ② 결과발생의 불가능은 범죄행위의 성질상 어떠한 경우에도 구성요건의 실현이 불가능하다는 것을 의미하는 것은 아니다.
- ③ 위험성은 행위 당시에 행위자가 인식한 사정과 일반인이 인식할 수 있었던 사정을 기초로 일반적 경험법칙에 따라 객관적･사후적으로 판단한다.
- ④ 소송비용을 편취할 의사로 소송비용의 지급을 구하는 손해배상청구의 소를 제기한 경우 소송사기죄의 불능미수가 성립한다.
- ⑤ 甲이 살인의 고의로 乙에게 치사량의 독약을 복용시키려 하였으나 착오로 치사량에 현저히 미달하는 양의 독약을 복용시킨 다음 후회하여 乙에게 해독제를 먹인 경우, 방지행위와 결과불발생 사이에 인과관계를 요하는 견해에 따르면 살인죄의 불능미수가 성립한다.
정답 ⑤
①(X) 간통죄는 헌법재판소의 위헌결정(헌법재판소 2015. 2. 26. 2009헌바17 등)으로 효력을 상실하여 처벌규정이 없다. 처벌규정이 없는 행위를 처벌된다고 오신하고 한 경우는 행위자가 허용규범이나 금지규범을 착오한 이른바 환각범(반전된 금지착오)으로서 언제나 불가벌이고, 구성요건에 해당하는 사실을 전제로 결과발생의 가능성을 따지는 불능범(형법 제27조)의 문제가 아니다.
②(X) 불능미수란 행위자에게 범죄의사가 있고 실행의 착수라고 볼 수 있는 행위가 있더라도 실행의 수단이나 대상의 착오로 처음부터 결과발생 또는 법익침해의 가능성이 없지만 다만 그 행위의 위험성 때문에 미수범으로 처벌하는 경우를 말한다. 여기에서 ‘결과의 발생이 불가능’하다는 것은 범죄행위의 성질상 어떠한 경우에도 구성요건의 실현이 불가능하다는 것을 의미한다. (대법원 2019. 5. 16. 2019도97)
③(X) 불능범의 판단 기준으로서 위험성 판단은 피고인이 행위 당시에 인식한 사정을 놓고 이것이 객관적으로 일반인의 판단으로 보아 결과 발생의 가능성이 있느냐를 따져야 한다. (대법원 2005. 12. 8. 2005도8105) 지문은 행위자와 일반인이 인식한 사정을 기초로 하는 구체적 위험설의 내용이고, 판례는 행위자가 인식한 사정을 기초로 하는 추상적 위험설의 입장이다.
④(X) 민사소송법상 소송비용의 청구는 소송비용액 확정절차에 의하도록 규정하고 있으므로, 위 절차에 의하지 아니하고 손해배상금 청구의 소 등으로 소송비용의 지급을 구하는 것은 소의 이익이 없는 부적법한 소로서 허용될 수 없다. 따라서 소송비용을 편취할 의사로 소송비용의 지급을 구하는 손해배상청구의 소를 제기하였다고 하더라도 이는 객관적으로 소송비용의 청구방법에 관한 법률적 지식을 가진 일반인의 판단으로 보아 결과 발생의 가능성이 없어 위험성이 인정되지 않으므로 사기죄의 불능범에 해당한다(소송사기죄의 불능미수로 처벌할 수 없음). (대법원 2005. 12. 8. 2005도8105)
⑤(O) 치사량에 현저히 미달하는 양의 독약을 복용시킨 것은 실행의 수단의 착오로 결과발생이 불가능하였으나 위험성이 인정되는 경우로서 불능미수(형법 제27조)의 문제가 된다. 중지미수(형법 제26조)의 성립에 방지행위와 결과불발생 사이의 인과관계를 요한다는 견해에 따르면, 결과불발생은 해독제를 먹인 방지행위 때문이 아니라 처음부터 치사량에 미달하였기 때문이므로 중지미수는 성립하지 않고 살인죄의 불능미수가 성립한다(인과관계 불요설에 따르면 중지미수 규정을 적용함).
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5.다음 설명 중 옳은 것을 모두 고른 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
```
㉠ 이혼 소송 중인 부부가 별거하는 상황에서 일방 배우자 甲이 면접교섭권을 행사하기 위하여 외국에서 타방 배우자 乙과 함께 생활하고 있던 자녀 A(5세)를 대한민국으로 데려온 후, 면접교섭 기간이 종료하였음에도 乙에게 데려다주지 않고 법원의 유아인도명령에 따르지 않는 등 A와 乙 간의 유대관계를 잃어버리게 한 경우라도, 甲이 적법하게 A를 데리고 온 이상 이를 약취라 볼 수 없으므로 미성년자약취죄가 성립하지 않는다.
㉡ 유기죄에서의 유기행위는 도움이 필요한 자를 보호 없는 상태로 둠으로써 생명･신체를 위태롭게 하는 것이므로 작위뿐만 아니라 부작위에 의하여도 성립하며, 유기를 당한 사람의 생명･신체에 위험을 발생하게 할 가능성 외에 보호의 가능성이 전혀 없을 것이 요구된다.
㉢ 체포죄는 계속범으로서 체포의 행위에 확실히 사람의 신체의 자유를 구속한다고 인정할 수 있을 정도의 시간적 계속이 있어야 기수에 이르고, 신체의 자유에 대한 구속이 그와 같은 정도에 이르지 못하고 일시적인 것으로 그친 경우에는 체포죄의 미수범이 성립할 뿐이다.
㉣ 행위자가 직무상 또는 사실상 상대방에게 영향을 줄 수 있는 직업이나 지위에 기초하여 상대방에게 어떠한 요구를 하였더라도 곧바로 그 요구 행위를 강요죄의 성립을 위한 해악의 고지라고 단정하여서는 안 된다.
㉤ 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(촬영물등이용협박)죄가 성립하기 위해서는 반드시 행위자가 촬영물 등을 피해자에게 직접 제시하는 방법으로 협박해야 할 필요는 없지만, 협박 당시 해당 촬영물 등을 소지하고 있거나 유포할 수 있는 상태에 있을 것을 요한다.
```
- ① ㉠, ㉡
- ② ㉠, ㉤
- ③ ㉡, ㉢
- ④ ㉢, ㉣
- ⑤ ㉣, ㉤
정답 ④
㉠(X) 피고인과 甲은 각각 한국과 프랑스에서 따로 살며 이혼소송 중인 부부로서 자녀인 피해아동 乙(만 5세)은 프랑스에서 甲과 함께 생활하였는데, 피고인이 乙을 면접교섭하기 위하여 그를 보호ㆍ양육하던 甲으로부터 乙을 인계받아 국내로 데려온 후 면접교섭 기간이 종료하였음에도 乙을 데려다주지 아니한 채 甲과 연락을 두절한 후 법원의 유아인도명령 등에도 불응한 사안에서, 피고인의 행위는 불법적인 사실상의 힘을 수단으로 乙을 그 의사와 복리에 반하여 자유로운 생활 및 보호관계로부터 이탈시켜 자기의 사실상 지배하에 옮긴 적극적 행위와 형법적으로 같은 정도의 행위로 평가할 수 있으므로 형법 제287조 미성년자약취죄의 약취행위에 해당한다. (대법원 2021. 9. 9. 2019도16421)
㉡(X) 유기죄(형법 제271조 제1항)는 노유, 질병 기타 사정으로 인하여 부조를 요하는 자를 보호할 법률상 또는 계약상 의무 있는 자가 유기한 때에 성립하는 추상적 위험범으로서, 유기행위는 작위뿐만 아니라 부작위에 의하여도 성립하고, 요부조자의 생명·신체에 위험을 발생하게 할 가능성이 있으면 족하며 반드시 보호의 가능성이 전혀 없을 것을 요하는 것은 아니다(판례).
㉢(O) 체포죄는 계속범으로서 체포의 행위에 확실히 사람의 신체의 자유를 구속한다고 인정할 수 있을 정도의 시간적 계속이 있어야 기수에 이르고, 신체의 자유에 대한 구속이 그와 같은 정도에 이르지 못하고 일시적인 것으로 그친 경우에는 체포죄의 미수범이 성립할 뿐이다. (대법원 2020. 3. 27. 2016도18713)
㉣(O) 행위자가 직업이나 지위에 기초하여 상대방에게 어떠한 이익 등의 제공을 요구하였을 때 그 요구 행위가 강요죄의 수단으로서 해악의 고지에 해당하는지 여부는 행위자의 지위뿐만 아니라 그 언동의 내용과 경위, 요구 당시의 상황, 행위자와 상대방의 성행·경력·상호관계 등에 비추어 볼 때 상대방으로 하여금 그 요구에 불응하면 어떠한 해악에 이를 것이라는 인식을 갖게 하였다고 볼 수 있는지, 행위자와 상대방이 행위자의 지위에서 상대방에게 줄 수 있는 해악을 인식하거나 합리적으로 예상할 수 있었는지 등을 종합하여 판단해야 한다. 공무원인 행위자가 상대방에게 어떠한 이익 등의 제공을 요구한 경우 위와 같은 해악의 고지로 인정될 수 없다면 직권남용이나 뇌물 요구 등이 될 수는 있어도 협박을 요건으로 하는 강요죄가 성립하기는 어렵다. (대법원 2020. 2. 13. 2019도5186)
㉤(X) 실제로 촬영, 제작, 복제 등의 방법으로 만들어진 바 있는 촬영물 등을 방편 또는 수단으로 삼아 유포가능성 등 공포심을 일으킬 수 있을 정도의 해악을 고지한 이상 성폭력처벌법 제14조의3 제1항의 죄는 성립할 수 있고, 반드시 행위자가 촬영물 등을 피해자에게 직접 제시하는 방법으로 협박해야 한다거나 협박 당시 해당 촬영물 등을 소지하고 있거나 유포할 수 있는 상태일 필요는 없다. (대법원 2024. 5. 30. 2023도17896)
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6.인과관계에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
- ① 방조범에 있어서 방조행위와 정범의 범죄 실현 사이에 인과관계가 인정되려면 방조행위가 정범의 범죄 실현과 밀접한 관련이 있고 정범으로 하여금 구체적 위험을 실현시키거나 범죄결과를 발생시킬 기회를 높이는 등으로 정범의 범죄 실현에 현실적인 기여를 하였다고 평가할 수 있어야 한다.
- ② 자동차의 운전자가 통상 예견되는 상황에 대비하여 결과를 회피할 수 있는 정도의 주의의무를 다하지 못한 것이 교통사고 발생의 직접적인 원인이 되었다면, 비록 자동차가 보행자를 직접 충격한 것이 아니고 보행자가 자동차의 급정거에 놀라 도로에 넘어져 상해를 입은 경우라 할지라도, 업무상 주의의무 위반과 교통사고 발생 사이에 상당인과관계를 인정할 수 있다.
- ③ 피고인이 피해자의 뺨을 1회 때리고 오른손으로 목을 쳐 피해자로 하여금 넘어지면서 머리를 땅바닥에 부딪치게 하여 상해를 가하고, 이로 인하여 두부 손상을 입은 피해자로 하여금 병원에서 입원치료를 받다가 합병증으로 사망에 이르게 한 경우, 피고인의 범행과 피해자의 사망 사이에 인과관계가 인정된다.
- ④ 강간죄에서 폭행･협박과 간음 사이에는 인과관계가 있어야 하고, 폭행･협박은 반드시 간음행위보다 선행되어야 한다.
- ⑤ 폭행 또는 협박으로 타인의 재물을 강취하려는 행위와 이에 극도의 흥분을 느끼고 공포심에 사로잡혀 이를 피하려다 입은 상해 사이에는 상당인과관계가 인정된다.
정답 ④
①(O) 방조범은 정범에 종속하여 성립하는 범죄이므로 방조행위와 정범의 범죄 실현 사이에는 인과관계가 필요하다. 방조범이 성립하려면 방조행위가 정범의 범죄 실현과 밀접한 관련이 있고 정범으로 하여금 구체적 위험을 실현시키거나 범죄 결과를 발생시킬 기회를 높이는 등으로 정범의 범죄 실현에 현실적인 기여를 하였다고 평가할 수 있어야 한다. 정범의 범죄 실현과 밀접한 관련이 없는 행위를 도와준 데 지나지 않는 경우에는 방조범이 성립하지 않는다. (대법원 2023. 10. 18. 2022도15537)
②(O) 자동차의 운전자가 통상 예견되는 상황에 대비하여 결과를 회피할 수 있는 정도의 주의의무를 다하지 못한 것이 교통사고 발생의 직접적인 원인이 되었다면, 비록 자동차가 보행자를 직접 충격한 것이 아니고 보행자가 자동차의 급정거에 놀라 도로에 넘어져 상해를 입은 경우라고 할지라도, 업무상 주의의무 위반과 교통사고 발생 사이에 상당인과관계를 인정할 수 있다. (대법원 2022. 6. 16. 2022도1401)
③(O) 피고인의 행위가 피해자를 사망하게 한 직접적 원인은 아니었다 하더라도 이로부터 발생된 다른 간접적 원인이 결합되어 사망의 결과를 발생하게 한 경우 그 행위와 사망 사이에는 인과관계가 있다. 피고인이 피해자의 뺨을 1회 때리고 오른손으로 목을 쳐 피해자로 하여금 뒤로 넘어지면서 머리를 땅바닥에 부딪치게 하여 상해를 가한 사안에서, 피해자가 두부 손상을 입은 후 병원에서 입원치료를 받다가 합병증으로 사망에 이르게 되었다면 피고인의 범행과 피해자의 사망 사이에 인과관계를 부정할 수 없다. (대법원 2012. 3. 15. 2011도17648)
④(X) 강간죄에서의 폭행·협박과 간음 사이에는 인과관계가 있어야 하나, 폭행·협박이 반드시 간음행위보다 선행되어야 하는 것은 아니다. (대법원 2017. 10. 12. 2016도16948)
⑤(O) 폭행 또는 협박으로 타인의 재물을 강취하려는 행위와 이에 극도의 흥분을 느끼고 공포심에 사로잡혀 이를 피하려다 상해에 이르게 된 사실과는 상당인과관계가 있다 할 것이고 이 경우 강취 행위자가 상해의 결과의 발생을 예견할 수 있었다면 이를 강도치상죄로 다스릴 수 있다. (대법원 1996. 7. 12. 96도1142)
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7.사기죄에 관한 설명 중 옳은 것(○)과 옳지 않은 것(×)을 올바르게 조합한 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
```
㉠ 사기죄에서 피해자에게 대가가 지급된 경우, 피해자를 기망하여 그가 보유하고 있는 그 대가를 다시 편취하거나 피해자로부터 그 대가를 위탁받아 보관 중 횡령하였다면, 이는 새로운 법익의 침해가 발생한 경우이므로, 기존에 성립한 사기죄와는 별도의 새로운 사기죄나 횡령죄가 성립한다.
㉡ 변호사를 선임한 바가 없음에도 소송비용액계산서의 비용항목에 실제 지출하지 않은 변호사비용 500만 원을 기재하여 법원에 가처분사건의 소송비용액확정결정신청을 한 행위는 이와 관련하여 소명자료를 조작하거나 허위의 소명자료를 제출하지 않더라도 법원에 대한 기망행위에 해당한다.
㉢ 분식회계에 의한 재무제표 등으로 금융기관을 기망하여 대출을 받았다면 사기죄는 성립하고, 변제의사와 변제능력의 유무 그리고 충분한 담보가 제공되었다거나 피해자의 전체 재산상에 손해가 없고 사후에 대출금이 상환되었다고 하더라도 사기죄의 성립에는 영향이 없다.
㉣ 출판사 경영자가 출고현황표를 조작하는 방법으로 실제 출판부수를 속여 작가에게 인세의 일부만을 지급한 경우, 작가가 나머지 인세에 대한 청구권의 존재 자체를 알지 못하여 이를 행사하지 아니한 것은 사기죄에 있어 부작위에 의한 재산의 처분행위에 해당한다.
㉤ 사기죄에서 말하는 처분행위가 인정되기 위해서는 처분결과에 대한 피기망자의 주관적인 인식이 필요하므로, ‘서명사취’ 사안의 경우 피기망자에게는 자신이 서명 또는 날인하는 처분문서의 내용과 법적 효과에 대하여 아무런 인식이 없어 처분의사와 그에 기한 처분행위는 인정되지 않는다.
```
- ① ㉠(○), ㉡(×), ㉢(○), ㉣(○), ㉤(×)
- ② ㉠(×), ㉡(○), ㉢(○), ㉣(×), ㉤(○)
- ③ ㉠(○), ㉡(○), ㉢(×), ㉣(×), ㉤(○)
- ④ ㉠(×), ㉡(×), ㉢(○), ㉣(○), ㉤(×)
- ⑤ ㉠(○), ㉡(×), ㉢(×), ㉣(×), ㉤(○)
정답 ①
㉠(O) 사기죄에서 피해자에게 그 대가가 지급된 경우, 피해자를 기망하여 그가 보유하고 있는 그 대가를 다시 편취하거나 피해자로부터 그 대가를 위탁받아 보관 중 횡령하였다면, 이는 새로운 법익의 침해가 발생한 경우이므로, 기존에 성립한 사기죄와는 별도의 새로운 사기죄나 횡령죄가 성립한다. (대법원 2009. 10. 29. 2009도7052)
㉡(X) 허위 내용으로 법원을 기망하여 자기에게 유리한 소송비용액확정결정을 받는 행위는 사기죄를 구성할 수 있다. 한편 소송비용액확정결정을 신청할 때에는 비용계산서, 그 등본과 비용액을 소명하는 데 필요한 서면을 제출하여야 하므로, 당사자가 단순히 실제 사실과 다른 비용액에 관한 주장만 한 경우를 사기죄로 인정하는 것에는 신중하여야 한다. … 당사자가 소송 등 수행을 위하여 제3자에게 직접 지출하는 이른바 ‘당사자비용’은 신청인이 반드시 소명하여야 하므로, 소명자료 등을 조작하거나 허위의 소명자료 등을 제출함이 없이 단지 실제 사실과 다른 비용액에 관한 주장만 하는 경우에는 특별한 사정이 없는 한 법원을 기망하였다고 단정하기 어렵기 때문이다. (대법원 2024. 6. 27. 2021도2340)
㉢(O) 사기죄는 상대방을 기망하여 하자 있는 상대방의 의사에 의하여 재물을 교부받음으로써 성립하는 것이므로 분식회계에 의한 재무제표 등으로 금융기관을 기망하여 대출을 받았다면 사기죄는 성립하고, 변제의사와 변제능력의 유무 그리고 충분한 담보가 제공되었다거나 피해자의 전체 재산상에 손해가 없고, 사후에 대출금이 상환되었다고 하더라도 사기죄의 성립에는 영향이 없다. (대법원 2005. 4. 29. 2002도7262)
㉣(O) 처분행위라 함은 재산적 처분행위로서 피해자가 자유의사로 직접 재산상 손해를 초래하는 작위에 나아가거나 또는 부작위에 이른 것을 말하므로, 피해자가 착오에 빠진 결과 채권의 존재를 알지 못하여 채권을 행사하지 아니하였다면 그와 같은 부작위도 재산의 처분행위에 해당한다. 출판사 경영자가 출고현황표를 조작하는 방법으로 실제출판부수를 속여 작가에게 인세의 일부만을 지급한 사안에서, 작가가 나머지 인세에 대한 청구권의 존재 자체를 알지 못하는 착오에 빠져 이를 행사하지 아니한 것은 사기죄에 있어 부작위에 의한 처분행위에 해당한다. (대법원 2007. 7. 12. 2005도9221)
㉤(X) 피기망자가 행위자의 기망행위로 인하여 착오에 빠진 결과 내심의 의사와 다른 효과를 발생시키는 내용의 처분문서에 서명 또는 날인함으로써 처분문서의 내용에 따른 재산상 손해가 초래되었다면 그와 같은 처분문서에 서명 또는 날인을 한 피기망자의 행위는 사기죄에서 말하는 처분행위에 해당한다. 아울러 비록 피기망자가 처분결과, 즉 문서의 구체적 내용과 법적 효과를 미처 인식하지 못하였더라도, 어떤 문서에 스스로 서명 또는 날인함으로써 처분문서에 서명 또는 날인하는 행위에 관한 인식이 있었던 이상 피기망자의 처분의사 역시 인정된다. (대법원 2017. 2. 16. 2016도13362 전원합의체) ※ 지문은 위 판결의 반대의견이다.
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8.다음 설명 중 옳은 것(○)과 옳지 않은 것(×)을 올바르게 조합한 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
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㉠ 공무원 또는 중재인이 부정한 청탁을 받고 제3자에게 뇌물을 제공하게 하고 제3자가 그러한 공무원 또는 중재인의 범죄행위를 알면서 방조한 경우에는 그에 대한 별도의 처벌규정이 없더라도 방조범에 관한 형법총칙의 규정이 적용되어 제3자뇌물수수방조죄가 인정될 수 있다.
㉡ 사법경찰관인 甲이 검사로부터 ‘교통사고 피해자들로부터 사고 경위에 대해 구체적인 진술을 청취하여 운전자 A의 도주 여부에 대해 재수사할 것’을 요청받고, 재수사 결과서의 ‘재수사 결과’란에 피해자들로부터 진술을 청취하지 않았음에도 진술을 듣고 그 진술내용을 적은 것처럼 기재한 경우, 피해자들 진술로 기재된 내용 중 일부가 결과적으로 사실과 부합하고 재수사 요청을 받은 사법경찰관이 검사에 의하여 지목된 참고인이나 피의자 등에 대한 재조사 여부와 재조사 방식 등에 대해 재량을 가지고 있다면 甲에게 허위공문서작성죄가 성립하지 않는다.
㉢ 전기통신금융사기 범행의 공범이 아닌 계좌명의인이 개설한 예금계좌가 그 범행에 이용되어 피해자가 그 계좌에 사기피해금을 송금·이체한 경우, 계좌명의인은 피해자를 위하여 사기피해금을 보관하는 지위에 있으므로 계좌명의인이 그 돈을 영득할 의사로 인출하면 피해자에 대한 횡령죄가 성립한다.
㉣ 甲이 피해자 A에게 자동차를 매도하겠다고 거짓말하고 자동차를 양도하면서 소유권이전등록에 필요한 일체의 서류를 교부한 후 매매대금을 수령한 다음, 자동차에 미리 부착해 놓은 지피에스(GPS)로 위치를 추적하여 그 자동차를 절취한 경우, 甲에게는 그 자동차를 양도한 후 다시 절취할 의사가 있었고 자동차의 소유권을 이전하여 줄 의사가 있었다고 볼 수 없으므로 사기죄가 성립한다.
㉤ A 언론사 논설주간으로서 사설 작성 방향에 관여하거나 경제분야에 관한 칼럼을 작성하는 등 언론계에서 상당한 영향력이 있다고 평가받는 甲이 B 기업의 대표이사인 乙로부터 우호적인 여론형성에 도움을 달라는 취지의 청탁과 함께 자신의 유럽여행 비용 약 4,000만 원을 지불받았다면 甲에게는 배임수재죄가 성립한다.
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- ① ㉠(○), ㉡(○), ㉢(○), ㉣(○), ㉤(×)
- ② ㉠(×), ㉡(○), ㉢(×), ㉣(×), ㉤(○)
- ③ ㉠(○), ㉡(×), ㉢(○), ㉣(×), ㉤(○)
- ④ ㉠(×), ㉡(○), ㉢(○), ㉣(×), ㉤(○)
- ⑤ ㉠(○), ㉡(×), ㉢(×), ㉣(○), ㉤(×)
정답 ③
㉠(O) 제3자뇌물수수죄에서 제3자란 행위자와 공동정범 이외의 사람을 말하고, 교사자나 방조자도 포함될 수 있다. 그러므로 공무원 또는 중재인이 부정한 청탁을 받고 제3자에게 뇌물을 제공하게 하고 제3자가 그러한 공무원 또는 중재인의 범죄행위를 알면서 방조한 경우에는 그에 대한 별도의 처벌규정이 없더라도 방조범에 관한 형법총칙의 규정이 적용되어 제3자뇌물수수방조죄가 인정될 수 있다. (대법원 2017. 3. 15. 2016도19659)
㉡(X) 사법경찰관인 피고인이 검사로부터 ‘교통사고 피해자들로부터 사고 경위에 대해 구체적인 진술을 청취하여 운전자 甲의 도주 여부에 대해 재수사할 것’을 요청받고, 재수사 결과서의 ‘재수사 결과’란에 피해자들로부터 진술을 청취하지 않았음에도 진술을 듣고 그 진술내용을 적은 것처럼 기재한 사안에서, 피해자들 진술로 기재된 내용 중 일부가 결과적으로 사실과 부합하는지, 재수사 요청을 받은 사법경찰관이 검사에 의하여 지목된 참고인이나 피의자 등에 대한 재조사 여부와 재조사 방식 등에 대해 재량을 가지는지 등과 무관하게 피고인의 행위는 허위공문서작성죄를 구성하며, 피고인이 피해자들의 진술에 신빙성이 부족하다는 이유에서 자신의 판단에 따라 기재하는 내용이 객관적인 사실에 부합할 것이라고 생각하였다 하여 범의를 부정할 수 없다. (대법원 2023. 3. 30. 2022도6886)
㉢(O) 계좌명의인이 개설한 예금계좌가 전기통신금융사기 범행에 이용되어 그 계좌에 피해자가 사기피해금을 송금·이체한 경우, 계좌명의인은 피해자와 사이에 아무런 법률관계 없이 송금·이체된 사기피해금 상당의 돈을 피해자에게 반환하여야 하므로, 피해자를 위하여 사기피해금을 보관하는 지위에 있다고 보아야 하고, 만약 계좌명의인이 그 돈을 영득할 의사로 인출하면 피해자에 대한 횡령죄가 성립한다. 이때 계좌명의인이 사기의 공범이라면 자신이 가담한 범행의 결과 피해금을 보관하게 된 것일 뿐이어서 피해자와 사이에 위탁관계가 없고, 그가 송금·이체된 돈을 인출하더라도 사기죄 외에 별도로 횡령죄를 구성하지 않는다. (대법원 2018. 7. 19. 2017도17494 전원합의체)
㉣(X) 피고인이 甲 등에게 자동차를 인도하고 소유권이전등록에 필요한 일체의 서류를 교부함으로써 甲 등이 언제든지 자동차의 소유권이전등록을 마칠 수 있게 된 이상, 피고인이 자동차를 양도한 후 다시 절취할 의사를 가지고 있었더라도 자동차의 소유권을 이전하여 줄 의사가 없었다고 볼 수 없고, 피고인이 자동차를 매도할 당시 곧바로 다시 절취할 의사를 가지고 있으면서도 이를 숨긴 것을 기망이라고 할 수 없어, 결국 피고인이 자동차를 매도할 당시 기망행위가 없었으므로 사기죄는 성립하지 않는다(특수절도죄만 성립). (대법원 2016. 3. 24. 2015도17452)
㉤(O) 언론사 논설주간인 피고인이 甲 주식회사의 대표이사 乙로부터 甲 회사 및 乙에 대한 우호적인 여론 형성에 도움을 달라는 취지의 청탁을 받고 8박 9일 동안의 유럽여행 비용(약 3,973만 원)을 제공받은 사안에서, 언론인이 평론의 대상이 되는 특정인이나 특정 기업으로부터 경제적 이익을 제공받으면서 우호적 여론 형성 등에 관한 청탁을 받는 것은 사회상규 또는 신의성실의 원칙에 반하는 배임수재죄의 부정한 청탁에 해당하므로, 피고인이 乙로부터 거액의 경제적 이익을 제공받으면서 甲 회사에 대한 우호적 여론 형성에 관한 청탁을 받은 것은 ‘부정한 청탁’에 해당한다. (대법원 2024. 3. 12. 2020도1263)
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9.횡령과 배임의 죄에 관한 설명 중 옳은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
- ① 甲이 친구 A와 함께 술집에서 술을 마시다가 서로 몸싸움을 하는 과정에서 A가 떨어뜨리고 간 휴대전화를 술집 주인으로부터 일행 A에게 전해달라는 의사로 건네받아 보관하던 중 A의 휴대전화를 임의로 사용한 경우, 甲은 A로부터 직접 위탁받은 것이 아니고 조리상 휴대전화를 보관하는 지위에 있다고도 볼 수 없으므로 횡령죄가 성립하지 않는다.
- ② 횡령죄에서 불법영득의사는 타인의 재물을 보관하는 자가 위탁의 취지에 반하여 권한 없이 그 재물을 자기의 소유인 것처럼 사실상 또는 법률상 처분하는 의사를 의미하므로, 보관자가 자기 또는 제3자의 이익을 위한 것이 아니라 그 소유자의 이익을 위하여 이를 처분한 경우에도 특별한 사정이 없는 한 불법영득의사를 인정할 수 있다.
- ③ 건물의 임차인 甲이 임대인에 대한 임대차보증금반환채권을 乙에게 양도하였는데도 임대인에게 채권양도 통지를 하지 않고 임대인으로부터 남아있던 임대차보증금을 반환받아 보관하던 중 임의로 소비한 경우, 甲은 乙을 위하여 임대차보증금을 수령한 것으로서 횡령죄의 ‘타인의 재물을 보관하는 자’에 해당한다.
- ④ 채무자 甲이 금전채무를 담보하기 위하여 ｢자동차 등 특정동산 저당법｣ 등에 따라 그 소유의 동산에 관하여 채권자에게 저당권을 설정하였음에도 불구하고 담보물을 제3자에게 처분하는 등으로 담보가치를 상실시켜 채권자의 담보권 실행이나 이를 통한 채권실현에 위험을 초래하였다면 배임죄가 성립한다.
- ⑤ 주식회사의 대표이사가 대표권을 남용하는 등 그 임무에 위배하여 약속어음을 발행한 경우, 어음발행이 무효라 하더라도 그 어음이 실제로 제3자에게 유통되었다면 회사로서는 어음채무를 부담할 위험이 구체적･현실적으로 발생하였다고 보아야 하므로 그 어음채무가 실제로 이행되기 전이라도 배임죄의 기수범이 된다.
정답 ⑤
①(X) 횡령죄의 주체는 위탁관계에 따라 타인의 재물을 보관하는 자인바, 그 위탁관계는 반드시 사용대차·임대차·위임 등 계약에 따라 설정될 필요는 없고 사무관리·관습·조리·신의칙 등에 따라 성립될 수도 있으며, 반드시 소유자가 직접 위탁하여야만 인정되는 것도 아니다. 소주방 업주가 휴대전화를 발견하고 소유자에게 전해달라는 의사로 일행인 피고인에게 건네주어 피고인이 보관하게 되었다면 피고인은 조리상 피해자를 위하여 위 휴대전화를 보관하는 지위에 있었다고 보아야 한다. 다만 피고인이 피해자의 휴대전화를 보관하면서 임의로 사용한 것만으로는 불법영득의 의사가 있었다고 단정하기 어렵다(횡령죄 무죄의 이유는 보관자 지위가 아니라 불법영득의사 부정). (대법원 2014. 3. 13. 2012도5346)
②(X) 횡령죄에서 불법영득의 의사는 타인의 재물을 보관하는 자가 위탁의 취지에 반하여 자기 또는 제3자의 이익을 위하여 권한 없이 그 재물을 자기의 소유인 것처럼 사실상 또는 법률상 처분하는 의사를 의미하므로, 보관자가 자기 또는 제3자의 이익을 위한 것이 아니라 그 소유자의 이익을 위하여 이를 처분한 경우에는 특별한 사정이 없는 한 위와 같은 불법영득의 의사를 인정할 수 없다. (대법원 2017. 6. 19. 2015도19591)
③(X) 채권양도인이 채무자에게 채권양도 통지를 하는 등으로 채권양도의 대항요건을 갖추어 주지 않은 채 채무자로부터 채권을 추심하여 금전을 수령한 경우, 특별한 사정이 없는 한 금전의 소유권은 채권양수인이 아니라 채권양도인에게 귀속하고 채권양도인이 채권양수인을 위하여 양도 채권의 보전에 관한 사무를 처리하는 신임관계가 존재한다고 볼 수 없다. 따라서 채권양도인이 위와 같이 양도한 채권을 추심하여 수령한 금전에 관하여 채권양수인을 위해 보관하는 자의 지위에 있다고 볼 수 없으므로, 채권양도인이 위 금전을 임의로 처분하더라도 횡령죄는 성립하지 않는다. (대법원 2022. 6. 23. 2017도3829 전원합의체)
④(X) 채무자가 금전채무를 담보하기 위하여 ‘자동차 등 특정동산 저당법’ 등에 따라 그 소유의 동산에 관하여 채권자에게 저당권을 설정해 주기로 약정하거나 저당권을 설정한 경우에도 … 채무자가 위와 같은 급부의무를 이행하는 것은 채무자 자신의 사무에 해당할 뿐이고, 채무자가 통상의 계약에서의 이익대립관계를 넘어서 채권자와의 신임관계에 기초하여 채권자의 사무를 맡아 처리한다고 볼 수 없으므로 채무자를 채권자에 대한 관계에서 배임죄의 주체인 ‘타인의 사무를 처리하는 자’에 해당한다고 할 수 없다. 그러므로 채무자가 담보물을 제3자에게 처분하는 등으로 담보가치를 감소 또는 상실시켜 채권자의 담보권 실행이나 이를 통한 채권실현에 위험을 초래하더라도 배임죄가 성립하지 아니한다. (대법원 2020. 10. 22. 2020도6258 전원합의체)
⑤(O) 주식회사의 대표이사가 대표권을 남용하는 등 그 임무에 위배하여 약속어음 발행을 한 행위가 배임죄에 해당하는지도 원칙적으로 의무부담행위와 마찬가지로 보아야 한다. 다만 약속어음 발행의 경우 어음법상 발행인은 종전의 소지인에 대한 인적 관계로 인한 항변으로써 소지인에게 대항하지 못하므로, 어음발행이 무효라 하더라도 그 어음이 실제로 제3자에게 유통되었다면 회사로서는 어음채무를 부담할 위험이 구체적·현실적으로 발생하였다고 보아야 하고, 따라서 그 어음채무가 실제로 이행되기 전이라도 배임죄의 기수범이 된다. (대법원 2017. 7. 20. 2014도1104 전원합의체)
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10.이 사례에 관한 설명 중 옳은 것(○)과 옳지 않은 것(×)을 올바르게 조합한 것은?
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혼잡한 놀이동산에서 남성 甲은 여성 A(21세)를 자신의 여자친구로 착각하고 놀라게 할 목적으로 양팔을 높이 들어 가까이 접근해 뒤에서 갑자기 껴안으려 하였다. 간식을 사 오다 이 광경을 목격한 A의 남자친구 乙은 甲이 A를 성추행하려 한다고 오해하여 다짜고짜 발로 甲의 복부를 1회 가격하여 甲에게 장파열상을 입게 하였다.

㉠ 甲이 A를 여자친구로 착각하고 껴안으려 한 것은 ｢형법｣ 제15조의 사실의 착오에 해당하여 강제추행죄의 고의가 조각된다.
㉡ 만약 甲에게 추행의 고의가 인정된다고 하더라도 甲의 팔이 A의 몸에 닿지 않은 경우, 판례에 따르면 강제추행죄에 있어서 실행의 착수로 볼 수 없다.
㉢ 甲에 대한 乙의 착오를 위법성조각사유의 전제사실에 관한 착오로 보고 엄격책임설에 따라 해결하면, 乙의 행위는 위법성이 인정되고 다만 ｢형법｣ 제16조의 정당한 이유가 있는 경우에 한하여 책임이 조각된다.
㉣ 만약 乙의 착오를 이용하여 甲을 폭행하려는 악의의 丙이 있는 경우, 甲에 대한 乙의 폭행행위를 위법성조각사유의 전제사실에 관한 착오로 보고 엄격책임설에 따라 정당한 이유가 없다고 본다면, 丙에게는 간접정범이 성립한다.
```
- ① ㉠(○), ㉡(○), ㉢(×), ㉣(○)
- ② ㉠(○), ㉡(×), ㉢(○), ㉣(×)
- ③ ㉠(×), ㉡(×), ㉢(○), ㉣(×)
- ④ ㉠(×), ㉡(○), ㉢(○), ㉣(○)
- ⑤ ㉠(○), ㉡(×), ㉢(×), ㉣(○)
정답 ③
㉠(X) 형법 제15조 제1항은 “특별히 무거운 죄가 되는 사실을 인식하지 못한 행위는 무거운 죄로 벌하지 아니한다.”라고 규정하여 기본적 구성요건과 가중적 구성요건 사이의 착오를 규율할 뿐이므로, A를 여자친구로 착각한 것은 형법 제15조 제1항이 적용되는 사례가 아니다. 甲의 착오는 행위객체의 동일성(누구인지)에 관한 착오에 불과하고, 강제추행죄의 성립 여부는 제15조가 아니라 추행의 고의(피해자의 의사에 반하여 성적 수치심을 일으키는 행위라는 인식)가 있었는지에 따라 판단된다.
㉡(X) 추행의 고의로 상대방의 의사에 반하는 유형력의 행사, 즉 폭행행위를 하여 실행행위에 착수하였으나 추행의 결과에 이르지 못한 때에는 강제추행미수죄가 성립하며, 이러한 법리는 폭행행위 자체가 추행행위라고 인정되는 이른바 ‘기습추행’의 경우에도 마찬가지로 적용된다. 피고인이 가까이 접근하여 갑자기 뒤에서 껴안는 행위는 그 자체로 기습추행 행위로 볼 수 있으므로, 피고인의 팔이 甲의 몸에 닿지 않았더라도 양팔을 높이 들어 갑자기 뒤에서 껴안으려는 행위는 甲의 의사에 반하는 유형력의 행사로서 폭행행위에 해당하며, 그때 ‘기습추행’에 관한 실행의 착수가 있다. (대법원 2015. 9. 10. 2015도6980)
㉢(O) 엄격책임설은 위법성조각사유의 전제사실에 관한 착오를 위법성의 착오(법률의 착오)로 보므로 구성요건적 고의는 그대로 인정되고 위법성도 조각되지 않는다. 다만 형법 제16조에 따라 그 오인에 정당한 이유가 있는 때에 한하여 책임이 조각된다(정당한 이유가 없으면 고의범으로 처벌).
㉣(X) 엄격책임설에 따라 乙의 착오에 정당한 이유가 없다고 보면 乙은 구성요건에 해당하고 위법하며 책임도 있는 고의범(폭행 등)으로 처벌되는 자이므로, ‘어느 행위로 인하여 처벌되지 아니하는 자 또는 과실범으로 처벌되는 자’(형법 제34조 제1항)를 이용한 것이 아니다. 따라서 이를 이용한 丙에게는 간접정범이 아니라 교사범(폭행교사죄 등)이 성립한다.
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11.이 사례에 관한 설명 중 옳지 않은 것을 모두 고른 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
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甲은 배우자 乙과 자기 소유의 X 아파트에서 거주하던 중, 2024. 3.경 乙의 외도를 이유로 다투고 난 후 乙의 불륜 증거를 찾고자 거실에 감시용 CCTV를 乙 몰래 설치한 다음 아파트에서 나와 임시로 인근 모텔에 숙박하였다. 그러던 중 CCTV의 자동 녹음실행에 의하여 乙과 내연남 A 사이의 통화내용이 녹음･저장되었다. 2024. 4.경 甲은 아버지 丙과 함께 X 아파트에 갔는데 출입문의 전자자물쇠 비밀번호가 바뀌어 있음을 알게 되자 공동하여 전자자물쇠를 강제로 부수고 들어갔다. 甲은 CCTV의 녹음파일을 검색하던 중 위 乙과 A 사이의 대화 녹음파일을 발견하고 이를 丙과 함께 청취하였다.

㉠ 甲이 전자자물쇠를 부수고 X 아파트에 들어간 행위는 공동거주자 乙의 사실상 주거의 평온이라는 법익을 침해하는 행위에 해당하지만, X 아파트가 甲 소유로서 타인의 주거에 해당하지 아니하여 甲에게 주거침입죄가 성립하지 않는다.
㉡ X 아파트는 丙에 대하여 타인의 주거에 해당하고, 전자자물쇠를 손괴하는 등 물리력을 행사하여 X 아파트에 들어간 행위는 X 아파트 공동거주자 乙의 사실상 평온상태를 해쳤으므로, 丙에게 주거침입죄가 성립한다.
㉢ 丙이 乙과 A 사이의 대화가 녹음된 파일을 청취한 행위는 ｢통신비밀보호법｣이 금지하는 공개되지 않은 타인 간의 대화를 청취하는 행위로 볼 수는 없다.
㉣ 만약 乙과 A 사이의 대화 내용이 공적인 성격을 가지고 있거나 乙과 A 중 한 명이 공적 인물이라고 하더라도 ｢통신비밀보호법｣이 규정하는 공개되지 아니한 타인 간의 대화로 볼 수 있다.
```
- ① ㉠, ㉡
- ② ㉠, ㉢
- ③ ㉡, ㉢
- ④ ㉡, ㉣
- ⑤ ㉠, ㉡, ㉣
정답 ①
㉠(X) 공동거주자 중 한 사람이 법률적인 근거 기타 정당한 이유 없이 다른 공동거주자가 공동생활의 장소에 출입하는 것을 금지한 경우, 다른 공동거주자가 이에 대항하여 공동생활의 장소에 들어갔더라도 이는 사전 양해된 공동주거의 취지 및 특성에 맞추어 공동생활의 장소를 이용하기 위한 방편에 불과할 뿐, 그의 출입을 금지한 공동거주자의 사실상 주거의 평온이라는 법익을 침해하는 행위라고는 볼 수 없으므로 주거침입죄는 성립하지 않는다. 설령 그 공동거주자가 공동생활의 장소에 출입하기 위하여 출입문의 잠금장치를 손괴하는 등 다소간의 물리력을 행사하여 그 출입을 금지한 공동거주자의 사실상 평온상태를 해쳤더라도 그러한 행위 자체를 처벌하는 별도의 규정에 따라 처벌될 수 있음은 별론으로 하고, 주거침입죄가 성립하지 아니함은 마찬가지이다. (대법원 2021. 9. 9. 2020도6085 전원합의체) 결론(주거침입죄 불성립)은 같으나, 그 이유는 ‘타인의 주거’가 아니어서가 아니라 공동거주자의 사실상 평온이라는 법익을 침해한 것으로 볼 수 없기 때문이다.
㉡(X) 공동거주자 중 한 사람이 법률적인 근거 기타 정당한 이유 없이 다른 공동거주자가 공동생활의 장소에 출입하는 것을 금지하고, 이에 대항하여 다른 공동거주자가 공동생활의 장소에 들어가는 과정에서 그의 출입을 금지한 공동거주자의 사실상 평온상태를 해쳤더라도 주거침입죄가 성립하지 않는 경우로서, 그 공동거주자의 승낙을 받아 공동생활의 장소에 함께 들어간 외부인의 출입 및 이용행위가 전체적으로 그의 출입을 승낙한 공동거주자의 통상적인 공동생활 장소의 출입 및 이용행위의 일환이자 이에 수반되는 행위로 평가할 수 있는 경우라면, 이를 금지하는 공동거주자의 사실상 평온상태를 해쳤음에도 불구하고 그 외부인에 대하여도 역시 주거침입죄가 성립하지 않는다. (대법원 2021. 9. 9. 2020도6085 전원합의체)
㉢(O) 통신비밀보호법 제3조 제1항의 ‘청취’는 타인 간의 대화가 이루어지고 있는 상황에서 실시간으로 그 대화의 내용을 엿듣는 행위를 의미하고, 대화가 이미 종료된 상태에서 그 대화의 녹음물을 재생하여 듣는 행위는 ‘청취’에 포함되지 않는다. (대법원 2024. 2. 29. 2023도8603)
㉣(O) 통신비밀보호법 제14조 제1항이 공개되지 않은 타인 간의 대화를 녹음 또는 청취하지 못하도록 한 것은, 대화에 원래부터 참여하지 않는 제3자가 일반 공중이 알 수 있도록 공개되지 않은 타인 간의 발언을 녹음하거나 전자장치 또는 기계적 수단을 이용하여 청취해서는 안 된다는 취지이다. 여기서 ‘공개되지 않았다.’는 것은 반드시 비밀과 동일한 의미는 아니고 일반 공중에게 공개되지 않았다는 의미이며, 구체적으로 공개된 것인지는 발언자의 의사와 기대, 대화의 내용과 목적, 상대방의 수, 장소의 성격과 규모, 출입의 통제 정도, 청중의 자격 제한 등 객관적인 상황을 종합적으로 고려하여 판단해야 한다. … 대화 내용이 공적인 성격을 갖는지 여부나 발언자가 공적 인물인지 여부 등은 ‘공개되지 않은 대화’에 해당하는지 여부를 판단하는 데에 영향을 미치지 않는다. (대법원 2024. 1. 11. 2020도1538)
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12.다음 사례에 관한 설명 중 옳은 것을 모두 고른 것은? (주거침입의 점은 논외로 하고, 다툼이 있는 경우 판례에 의함)
```
(가) 乙은 2024. 2.경 甲에게 “2024. 4.경 권총을 이용하여 편의점을 털자.”라는 제안을 하였고, 甲은 이에 동의하였다. 乙은 범행대상을 X 편의점으로 정하고 구체적인 범행계획을 세우고 권총을 구하여 甲에게 전달해 주었다. 그러나 2024. 3. 초경 乙은 다른 범죄혐의로 체포･수감되었다. 甲은 혼자서라도 범행을 수행하기로 마음먹고 2024. 4. 20. 오전 10시경 乙이 구해준 권총을 점퍼 속에 숨긴 채 손님인 것처럼 X 편의점에 들어갔다가 후회하는 마음이 들어서 그대로 돌아 나왔다.
(나) 그 후 2024. 5. 오전 11시경 甲은 편의점 물건을 훔치기로 마음먹고 범행이 발각될 경우를 대비하여 등산용 칼을 옷 속에 숨긴 채 Y 편의점으로 들어가자마자 편의점 안에 경찰관이 있는 것을 보고 그대로 돌아 나왔다.

㉠ (가)에서 乙이 甲과 함께 X 편의점을 털기로 공모한 이상 감옥에 수감되어 甲의 범행에 직접 가담하지 못하였더라도 乙은 강도예비･음모죄로 처벌된다.
㉡ (가)에서 甲은 특수강도의 중지미수로 처벌된다.
㉢ (나)에서 甲은 강도예비･음모죄로 처벌된다.
㉣ (나)에서 만약 甲이 편의점을 나오는데 이를 수상히 여긴 경찰관이 불러 세워 신분증을 요구하자 폭행하고 도주한 경우, 준강도미수로 처벌된다.
```
- ① ㉠
- ② ㉠, ㉣
- ③ ㉡, ㉢
- ④ ㉠, ㉡, ㉣
- ⑤ ㉡, ㉢, ㉣
정답 ①
㉠(O) 형법 제343조는 “강도할 목적으로 예비 또는 음모한 자는 7년 이하의 징역에 처한다.”라고 규정한다. 乙은 강도할 목적으로 甲과 편의점 강도를 합의(음모)하고 범행대상 선정·범행계획 수립·권총 조달 및 전달(예비)까지 하였으므로, 그 후 수감되어 실행에 가담하지 못하였더라도 이미 성립한 강도예비·음모죄로 처벌된다(甲도 실행에 착수하지 않았으므로 乙에게 강도의 공동정범 책임은 문제되지 않는다).
㉡(X) 주간에 권총을 숨긴 채 손님인 것처럼 편의점에 들어간 것만으로는 강도의 수단인 폭행·협박을 개시하지 않았으므로 특수강도의 실행의 착수가 없고, 강도예비에 그친다. 그리고 중지범은 범죄의 실행에 착수한 후 자의로 그 행위를 중지한 때를 말하는 것이고 실행의 착수가 있기 전인 예비음모의 행위를 처벌하는 경우에 있어서 중지범의 관념은 이를 인정할 수 없다. (대법원 1999. 4. 9. 99도424)
㉢(X) 강도예비·음모죄가 성립하기 위해서는 예비·음모 행위자에게 미필적으로라도 ‘강도’를 할 목적이 있음이 인정되어야 하고 그에 이르지 않고 단순히 ‘준강도’할 목적이 있음에 그치는 경우에는 강도예비·음모죄로 처벌할 수 없다. (대법원 2006. 9. 14. 2004도6432) 甲은 물건을 훔치기로 하고 발각될 경우를 대비하여 칼을 숨긴 것에 불과하다.
㉣(X) 형법 제335조는 ‘절도’가 재물의 탈환을 항거하거나 체포를 면탈하거나 죄적을 인멸한 목적으로 폭행 또는 협박을 가한 때에 준강도가 성립한다고 규정하고 있으므로, 준강도죄의 주체는 절도범인이고, 절도죄의 객체는 재물이다. (대법원 2014. 5. 16. 2014도2521) 준강도의 주체는 절도 즉 절도범인으로, 절도의 실행에 착수한 이상 미수이거나 기수이거나 불문한다. (대법원 2003. 10. 24. 2003도4417) 甲은 편의점에 들어가자마자 돌아 나와 절도의 실행에 착수하지 않았으므로 준강도의 주체가 될 수 없다.
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13.직권남용권리행사방해죄에 관한 설명 중 옳지 않은 것을 모두 고른 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
```
㉠ 직권남용권리행사방해죄는 공무원이 그 일반적 직무권한에 속하는 사항에 관하여 직권의 행사에 가탁하여 실질적, 구체적으로 위법･부당한 행위를 한 경우에 성립하며, 그 일반적 직무권한은 법률상의 강제력을 수반하여야 한다.
㉡ ‘권리행사를 방해’하는 것에 해당하려면 구체화된 권리의 현실적인 행사가 방해된 경우라야 할 것이므로, 공무원의 직권남용행위가 있었다 할지라도 현실적인 권리행사의 방해라는 결과가 발생하지 아니한 경우에는 본죄의 미수범으로 처벌한다.
㉢ 공무원 또는 법령에 따라 일정한 공적 임무를 부여받고 있는 공공기관 등의 임직원이 직권남용의 상대방이라면 법령에 따라 임무를 수행하는 지위에 있으므로, 그가 직권에 대응하여 어떠한 일을 한 것이 의무 없는 일인지 여부는 관계 법령 등의 내용에 따라 개별적으로 판단하여야 하고, 사인은 직권남용의 상대방이 될 수 없다.
㉣ 인신구속에 관한 직무를 집행하는 사법경찰관이 체포 당시 상황을 고려하여 경험칙에 비추어 현저하게 합리성을 잃지 않은 채 판단하면 체포 요건이 충족되지 아니함을 충분히 알 수 있었는데도, 자신의 재량 범위를 벗어난다는 사실을 인식하고 그 결과를 용인한 채 사람을 체포하여 권리행사를 방해하였다면, 직권남용체포죄와 직권남용권리행사방해죄가 성립한다.
㉤ 상급 경찰관이 직권을 남용하여 부하 경찰관의 수사를 중단시키거나 사건을 다른 경찰관서로 이첩하게 한 경우, 부하 경찰관의 수사권 행사를 방해한 것에 해당함과 아울러 부하 경찰관으로 하여금 수사를 중단하거나 사건을 이첩할 의무가 없음에도 불구하고 이를 하게 한 것에도 해당하므로, ‘권리행사를 방해함으로 인한 직권남용권리행사방해죄’와 ‘의무 없는 일을 하게 함으로 인한 직권남용권리행사방해죄’가 별개로 성립한다.
```
- ① ㉠, ㉡, ㉣
- ② ㉠, ㉢, ㉣
- ③ ㉡, ㉢, ㉤
- ④ ㉠, ㉡, ㉢, ㉤
- ⑤ ㉡, ㉢, ㉣, ㉤
정답 ④
㉠(X) 직권남용죄는 공무원이 그 일반적 직무권한에 속하는 사항에 관하여 직권의 행사에 가탁하여 실질적, 구체적으로 위법·부당한 행위를 한 경우에 성립하고, 그 일반적 직무권한은 반드시 법률상의 강제력을 수반하는 것임을 요하지 아니하며, 그것이 남용될 경우 직권행사의 상대방으로 하여금 법률상 의무 없는 일을 하게 하거나 정당한 권리행사를 방해하기에 충분한 것이면 된다. (대법원 2015. 3. 26. 2013도2444)
㉡(X) 형법 제123조가 규정하는 직권남용권리행사방해죄에서 권리행사를 방해한다 함은 법령상 행사할 수 있는 권리의 정당한 행사를 방해하는 것을 말한다고 할 것이므로 이에 해당하려면 구체화된 권리의 현실적인 행사가 방해된 경우라야 할 것이고, 또한 공무원의 직권남용행위가 있었다 할지라도 현실적으로 권리행사의 방해라는 결과가 발생하지 아니하였다면 본죄의 기수를 인정할 수 없다. (대법원 2006. 2. 9. 2003도4599) 직권남용권리행사방해죄는 미수범 처벌규정이 없으므로 미수범으로 처벌할 수도 없다.
㉢(X) 공무원이 한 행위가 직권남용에 해당한다고 하여 그러한 이유만으로 상대방이 한 일이 ‘의무 없는 일’에 해당한다고 인정할 수는 없다. ‘의무 없는 일’에 해당하는지는 직권을 남용하였는지와 별도로 상대방이 그러한 일을 할 법령상 의무가 있는지를 살펴 개별적으로 판단하여야 한다. 직권남용 행위의 상대방이 일반 사인인 경우 특별한 사정이 없는 한 직권에 대응하여 따라야 할 의무가 없으므로 그에게 어떠한 행위를 하게 하였다면 ‘의무 없는 일을 하게 한 때’에 해당할 수 있다. (대법원 2020. 2. 13. 2019도5186)
㉣(O) 현행범인 체포의 요건을 갖추었는지에 관한 검사나 사법경찰관 등의 판단에는 상당한 재량의 여지가 있으나, 체포 당시 상황으로 보아도 요건 충족 여부에 관한 검사나 사법경찰관 등의 판단이 경험칙에 비추어 현저히 합리성을 잃은 경우 그 체포는 위법하다. 그리고 범죄의 고의는 확정적 고의뿐만 아니라 미필적 고의도 포함하므로, 피고인이 인신구속에 관한 직무를 집행하는 사법경찰관으로서 체포 당시 상황을 고려하여 경험칙에 비추어 현저하게 합리성을 잃지 않은 채 판단하면 체포 요건이 충족되지 아니함을 충분히 알 수 있었는데도, 자신의 재량 범위를 벗어난다는 사실을 인식하고 그와 같은 결과를 용인한 채 사람을 체포하여 권리행사를 방해하였다면, 직권남용체포죄와 직권남용권리행사방해죄가 성립한다. (대법원 2017. 3. 9. 2013도16162)
㉤(X) 상급 경찰관이 직권을 남용하여 부하 경찰관들의 수사를 중단시키거나 사건을 다른 경찰관서로 이첩하게 한 경우, 일단 ‘부하 경찰관들의 수사권 행사를 방해한 것’에 해당함과 아울러 ‘부하 경찰관들로 하여금 수사를 중단하거나 사건을 다른 경찰관서로 이첩할 의무가 없음에도 불구하고 수사를 중단하게 하거나 사건을 이첩하게 한 것’에도 해당된다고 볼 여지가 있다. 그러나 이는 어디까지나 하나의 사실을 각기 다른 측면에서 해석한 것에 불과한 것으로서, ‘권리행사를 방해함으로 인한 직권남용권리행사방해죄’와 ‘의무 없는 일을 하게 함으로 인한 직권남용권리행사방해죄’가 별개로 성립하는 것이라고 할 수는 없다. 따라서 위 두 가지 행위 태양에 모두 해당하는 것으로 기소된 경우, ‘권리행사를 방해함으로 인한 직권남용권리행사방해죄’만 성립한다. (대법원 2010. 1. 28. 2008도7312)
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14.｢형법｣ 제33조의 해석에 관하여 견해(1)과 견해(2)가 존재한다. 아래 사례 중 견해(1)에 합치하는 것을 모두 고른 것은?
```
(1) 본문은 진정신분범, 단서는 부진정신분범에 대하여 적용된다.
(2) 본문은 진정신분범과 부진정신분범의 성립에 관한 규정이지만, 단서는 부진정신분범의 과형에 관한 규정이다.

㉠ 공무원 아닌 甲이 공무원 乙을 교사하여 수뢰죄를 범하게 한 경우, 乙은 수뢰죄, 甲은 수뢰죄의 교사범이 성립하고 각자 그 형으로 처벌된다.
㉡ 부인 甲이 그의 아들 乙과 공동하여 남편을 살해한 경우, 甲과 乙은 존속살해죄가 성립하고 乙은 존속살해죄, 甲은 보통살인죄의 형으로 처벌된다.
㉢ 도박의 습벽이 없는 甲이 상습도박자 乙을 교사하여 도박하게 한 경우, 乙은 상습도박죄, 甲은 단순도박죄의 교사범이 성립하고 각자 그 형으로 처벌된다.
㉣ 업무자 아닌 A의 사무처리자 甲이 업무자라는 신분을 가진 A의 사무처리자 乙을 교사하여 업무상배임죄를 범하게 한 경우, 乙은 업무상배임죄, 甲은 업무상배임죄의 교사범이 성립하고 乙은 업무상배임죄, 甲은 단순배임죄의 형으로 처벌된다.
```
- ① ㉠
- ② ㉠, ㉢
- ③ ㉡, ㉣
- ④ ㉠, ㉢, ㉣
- ⑤ ㉡, ㉢, ㉣
정답 ②
㉠(O) 형법 제33조 본문은 “신분관계로 인하여 성립될 범죄에 가공한 행위는 신분관계가 없는 자에게도 제30조부터 제32조까지의 규정을 적용한다.”라고 규정한다. 수뢰죄는 진정신분범이므로 견해(1)에 따르면 본문이 적용되어 비신분자 甲에게도 수뢰죄의 교사범이 성립하고 수뢰죄의 형으로 처벌된다. 견해(1)에 합치한다(견해(2)도 같은 결론).
㉡(X) 존속살해죄는 보통살인죄에 대하여 신분관계로 인하여 형의 경중이 있는 부진정신분범이므로, 견해(1)에 따르면 단서(“신분관계로 인하여 형의 경중이 있는 경우에는 중한 형으로 벌하지 아니한다.”)가 성립과 과형 모두에 적용되어 신분 없는 甲에게는 보통살인죄가 성립하고 보통살인죄의 형으로 처벌된다. 지문처럼 甲에게 존속살해죄가 성립하되 보통살인죄의 형으로 처벌된다는 것은 견해(2)(판례)의 결론이다.
㉢(O) 상습도박죄는 상습성이라는 신분으로 형이 가중되는 부진정신분범이므로, 견해(1)에 따르면 형법 제33조 단서가 적용되어 상습성 없는 교사자 甲에게는 단순도박죄의 교사범이 성립하고 그 형으로 처벌되며, 상습자인 乙은 상습도박죄로 처벌된다. 견해(1)에 합치한다.
㉣(X) 업무상배임죄는 타인의 사무를 처리하는 지위라는 점에서 보면 신분관계로 인하여 성립될 범죄이고, 업무상 타인의 사무를 처리하는 지위라는 점에서 보면 단순배임죄에 대한 가중규정으로서 신분관계로 인하여 형의 경중이 있는 경우라고 할 것이므로, 그와 같은 신분관계가 없는 자가 그러한 신분관계가 있는 자와 공모하여 업무상배임죄를 저질렀다면 그러한 신분관계가 없는 자에 대하여는 형법 제33조 단서에 의하여 단순배임죄에 정한 형으로 처단하여야 한다(대법원 1999. 4. 27. 99도883). 이처럼 업무상배임죄의 교사범이 성립하되 단순배임죄의 형으로 처벌한다는 것은 견해(2)(판례)의 결론이고, 견해(1)에 따르면 甲에게는 처음부터 단순배임죄의 교사범이 성립한다.
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15.이 사례에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
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甲은 2024. 7. 5.경 A에게 “보험사기를 치려고 하는데, 나를 때려 주면 돈을 주겠다.”라고 부탁하여 A가 甲을 때리고 甲은 약속대로 현금을 지불하였다. 한편 A의 행위로 인하여 甲은 다발성 좌상 등의 상해를 입었다. 이후 甲은 A를 무고하기 위해 2024. 7. 10.경 “A가 나를 폭행한 다음 현금을 빼앗아갔다.”라는 취지로 수사기관에 A를 고소하였다.
```
- ① 甲의 요청에 따라 A가 甲을 폭행하였고, 그 과정에서 甲이 다발성 좌상 등의 상해를 입게 된 것이라고 하더라도 그러한 甲의 요청은 윤리적･도덕적으로 사회상규에 어긋나는 것이어서 위법성조각사유인 피해자의 승낙에 해당한다고 하기는 어렵다.
- ② A의 행위는 폭행 내지 상해의 범죄에 해당할 수 있는 것인 반면, 甲의 고소사실은 A가 갈취 내지 강취의 범죄를 범하였다는 것이어서 그 고소사실의 일부가 허위인 경우에 해당한다.
- ③ 甲이 자신의 의사에 따라 폭행을 당한 것인지 여부는 갈취 내지 강취 범죄의 성부에 영향을 미치는 중요한 부분이므로, 위 고소 내용은 고소사실 전체의 성질을 변경시키는 것에 해당한다.
- ④ 무고죄는 개인이 부당하게 처벌 또는 징계받지 아니할 이익을 부수적으로 보호하는 죄이므로, 만약 A가 甲의 고소를 승낙한 경우에도 무고죄 성립에 영향이 없다.
- ⑤ 만약 검사가 甲에게 무고죄가 인정된다고 판단하여 甲을 무고죄로 기소하고 A에 대해서는 불기소결정을 하였는데 甲이 자신의 무고죄에 대한 재판절차에서 무고를 자백한 경우, A에 대한 불기소결정이 내려짐으로써 ｢형법｣ 제157조, 제153조에서 정하는 ‘재판이 확정되기 전’에 해당되지 아니하므로 甲에게 자백･자수 감면 규정을 적용하지 못한다.
정답 ⑤
①(O) 피고인이 때려 주면 돈을 주겠다는 요청을 하여 공소외 1 등이 피고인을 폭행하였고, 그 과정에서 피고인이 다발성 좌상 등의 상해를 입게 된 사정 아래에서라면 비록 피고인이 먼저 공소외 1 등에게 때려 달라고 요청하였다 하더라도 그러한 피고인의 요청은 윤리적·도덕적으로 사회상규에 어긋나는 것이어서 위법성 조각사유로서의 피해자의 승낙에 해당한다고 할 수는 없다. (대법원 2010. 4. 29. 2010도2745)
②(O) 공소외 1 등의 위와 같은 행위가 결과적으로 위법하다 하더라도 이는 폭행 내지 상해의 범죄에 해당할 수 있는 것인 반면, 피고인의 신고사실은 공소외 1 등이 갈취 내지 강취의 범죄를 범하였다는 것이어서 그 신고사실의 일부가 허위라는 점은 어느 모로 보나 명백하다. (대법원 2010. 4. 29. 2010도2745)
③(O) 신고사실의 일부에 허위의 사실이 포함되어 있다고 하더라도 그 허위 부분이 범죄의 성부에 영향을 미치는 중요한 부분이 아니고, 단지 신고한 사실을 과장한 것에 불과한 경우에는 무고죄에 해당하지 아니하지만, 그 일부 허위인 사실이 국가의 심판작용을 그르치거나 부당하게 처벌을 받지 아니할 개인의 법적 안정성을 침해할 우려가 있을 정도로 고소사실 전체의 성질을 변경시키는 때에는 무고죄가 성립될 수 있다. 피고인이 자신의 의사에 따라 폭행을 당한 것인지 여부는 갈취 내지 강취 범죄의 성부에 영향을 미치는 중요한 부분으로서, ‘공소외 1 등이 피고인을 폭행하여 돈을 빼앗았다’는 취지의 신고는 그 폭행의 경위에 관한 허위사실만으로도 고소사실 전체의 성질을 변경시킨 것이다. (대법원 2010. 4. 29. 2010도2745)
④(O) 무고죄는 국가의 형사사법권 또는 징계권의 적정한 행사를 주된 보호법익으로 하고 다만, 개인의 부당하게 처벌 또는 징계받지 아니할 이익을 부수적으로 보호하는 죄이므로, 설사 무고에 있어서 피무고자의 승낙이 있었다고 하더라도 무고죄의 성립에는 영향을 미치지 못한다. (대법원 2005. 9. 30. 2005도2712)
⑤(X) 형법 제157조, 제153조는 무고죄를 범한 자가 그 신고한 사건의 재판 또는 징계처분이 확정되기 전에 자백 또는 자수한 때에는 그 형을 감경 또는 면제한다고 하여 이러한 재판확정 전의 자백을 필요적 감경 또는 면제사유로 정하고 있다. … 무고 사건의 피고인 또는 피의자로서 법원이나 수사기관에서의 신문에 의한 고백 또한 자백의 개념에 포함된다. 형법 제153조에서 정한 ‘재판이 확정되기 전’에는 피고인의 고소사건 수사 결과 피고인의 무고 혐의가 밝혀져 피고인에 대한 공소가 제기되고 피고소인에 대해서는 불기소결정이 내려져 재판절차가 개시되지 않은 경우도 포함된다. (대법원 2018. 8. 1. 2018도7293)
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16.다음 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
- ① 피고인 자신이 직접 형사처분이나 징계처분을 받게 될 것을 두려워한 나머지 자기의 이익을 위하여 그 증거가 될 자료를 인멸하였다면 그 행위가 동시에 다른 공범자의 형사사건이나 징계사건에 관한 증거를 인멸한 결과가 된다고 하더라도 이를 증거인멸죄로 다스릴 수 없다.
- ② 피고인이 음주운전을 할 의사를 가지고 술에 만취한 후 운전을 결행하여 교통사고를 일으켰다면 피고인은 음주 시에 교통사고를 일으킬 위험성을 예견하였는데도 자의로 심신장애를 야기한 경우에 해당하므로, ｢형법｣ 제10조 제3항에 의하여 심신장애로 인한 감경 등을 할 수 없다.
- ③ 선서한 증인이 증언거부권을 고지받고도 증언거부권을 행사하지 않고 허위의 진술을 한 경우, 적법행위의 기대가능성이 없다고 할 수 없으므로 위증죄의 처벌을 면할 수 없다.
- ④ ｢형법｣ 제16조의 ‘정당한 이유’ 심사는 행위자에게 자기 행위의 위법가능성에 대해 심사숙고하거나 조회할 수 있는 계기가 있어 자신의 지적능력을 다하여 이를 회피하기 위한 진지한 노력을 다하였을 것을 전제로 하고, 이때 필요한 노력의 정도는 구체적인 행위정황과 행위자 개인의 인식능력은 고려하되 행위자가 속한 사회집단에 따라 달리 평가할 것은 아니다.
- ⑤ 정신적 장애가 있는 자라고 하여도 범행 당시 정상적인 사물판별능력이나 행위통제능력이 있었다면 ｢형법｣ 제10조에 규정된 심신장애에 해당한다고 볼 수 없다.
정답 ④
①(O) 증거인멸죄는 타인의 형사사건 또는 징계사건에 관한 증거를 인멸하는 경우에 성립하는 것으로서, 피고인 자신이 직접 형사처분이나 징계처분을 받게 될 것을 두려워한 나머지 자기의 이익을 위하여 그 증거가 될 자료를 인멸하였다면, 그 행위가 동시에 다른 공범자의 형사사건이나 징계사건에 관한 증거를 인멸한 결과가 된다고 하더라도 이를 증거인멸죄로 다스릴 수 없고, 이러한 법리는 그 행위가 피고인의 공범자가 아닌 자의 형사사건이나 징계사건에 관한 증거를 인멸한 결과가 된다고 하더라도 마찬가지이다. (대법원 1995. 9. 29. 94도2608)
②(O) 형법 제10조 제3항은 고의에 의한 원인에 있어서의 자유로운 행위만이 아니라 과실에 의한 원인에 있어서의 자유로운 행위까지도 포함하는 것으로서 위험의 발생을 예견할 수 있었는데도 자의로 심신장애를 야기한 경우도 그 적용 대상이 된다고 할 것이어서, 피고인이 음주운전을 할 의사를 가지고 음주만취한 후 운전을 결행하여 교통사고를 일으켰다면 피고인은 음주시에 교통사고를 일으킬 위험성을 예견하였는데도 자의로 심신장애를 야기한 경우에 해당하므로 위 법조항에 의하여 심신장애로 인한 감경 등을 할 수 없다. (대법원 1992. 7. 28. 92도999)
③(O) 증인으로 선서한 이상 진실대로 진술한다고 하면 자신의 범죄를 시인하는 진술을 하는 것이 되고 증언을 거부하는 것은 자기의 범죄를 암시하는 것이 되어 증인에게 사실대로의 진술을 기대할 수 없다고 하더라도 형사소송법상 이러한 처지의 증인에게는 증언을 거부할 수 있는 권리를 인정하여 위증죄로부터의 탈출구를 마련하고 있는 만큼 적법행위의 기대 가능성이 없다고 할 수 없으므로 선서한 증인이 증언거부권을 포기하고 허위의 진술을 하였다면 위증죄의 처벌을 면할 수 없다. (대법원 1987. 7. 7. 86도1724 전원합의체)
④(X) 형법 제16조의 정당한 이유가 있는지 여부는 행위자에게 자기 행위의 위법의 가능성에 대해 심사숙고하거나 조회할 수 있는 계기가 있어 자신의 지적능력을 다하여 이를 회피하기 위한 진지한 노력을 다하였더라면 스스로의 행위에 대하여 위법성을 인식할 수 있는 가능성이 있었음에도 이를 다하지 못한 결과 자기 행위의 위법성을 인식하지 못한 것인지 여부에 따라 판단하여야 할 것이고, 이러한 위법성의 인식에 필요한 노력의 정도는 구체적인 행위정황과 행위자 개인의 인식능력 그리고 행위자가 속한 사회집단에 따라 달리 평가되어야 한다. (대법원 2006. 3. 24. 2005도3717)
⑤(O) 형법 제10조에 규정된 심신장애는, 생물학적 요인으로 인하여 정신병 또는 비정상적 정신상태와 같은 정신적 장애가 있는 외에, 심리학적 요인으로 인한 정신적 장애로 말미암아 사물에 대한 변별능력과 그에 따른 행위통제능력이 결여되거나 감소되었음을 요하므로, 정신적 장애가 있는 자라고 하여도 범행 당시 정상적인 사물변별능력이나 행위통제능력이 있었다면 심신장애로 볼 수 없다. (대법원 2007. 6. 14. 2007도2360)
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17.이 사례에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
```
A(5세)의 아버지 甲은 해수욕장에서 자신으로부터 10m 정도 떨어진 곳에서 A가 익사 위기에 처했음을 인식하고도 A가 익사하여도 상관없다고 생각하면서 아무런 조치를 취하지 아니하였고, 결국 A는 사망하였다.
```
- ① 甲이 작위의무를 이행하였다면 그 결과가 발생하지 않았을 것이라는 관계가 인정될 경우에 한하여 그 작위를 하지 않은 부작위와 사망의 결과 사이에 인과관계가 인정된다.
- ② 만약 甲이 누군가 익사 위기에 처해 있다고 생각했을 뿐 그 대상이 A임을 인식하지 못하였던 경우, 보증인적 지위는 구성요건요소이지만 보증의무는 위법성요소라고 보는 견해에 따르면, 甲의 부작위는 구성요건에 해당하고 위법하지만 그러한 착오에 정당한 이유가 있는 때에 한하여 법률의 착오로서 책임이 조각된다.
- ③ 甲에게 부작위에 의한 살인죄의 실행의 착수가 인정되기 위해서는 A의 사망 위험이 구체화한 상황에서 부작위가 이루어지고, 부작위 당시 자신이 구조의무 위반행위를 하고 있으며 그로 인하여 A의 사망 위험이 생긴다는 점을 인식해야 한다.
- ④ 만약 乙이 해수욕장의 안전요원이고, 甲과 乙이 각자 주의의무를 불이행하여 A가 익사 위기에 처했음을 알지 못하고 그로 인하여 A를 구하지 못하였다면, 甲은 부작위에 의한 과실치사죄, 乙은 부작위에 의한 업무상과실치사죄가 각각 성립할 수 있다.
- ⑤ 甲의 부작위를 살인죄의 실행행위로 평가하려면 甲이 A가 처한 사태를 지배하고 있어 구조의무 이행으로 사망의 결과를 쉽게 방지할 수 있어야 한다.
정답 ②
①(O) 법익침해의 태양과 정도 등에 따라 요구되는 개별적·구체적인 구호의무를 이행함으로써 사망의 결과를 쉽게 방지할 수 있음에도 그에 이르는 사태의 핵심적 경과를 그대로 방관하여 사망의 결과를 초래하였다면, 부작위는 작위에 의한 살인행위와 동등한 형법적 가치를 가지고, 작위의무를 이행하였다면 결과가 발생하지 않았을 것이라는 관계가 인정될 경우에는 작위를 하지 않은 부작위와 사망의 결과 사이에 인과관계가 있다. (대법원 2015. 11. 12. 2015도6809 전원합의체)
②(X) 보증인적 지위는 구성요건요소, 보증의무는 위법성요소로 보는 견해(이분설)에 따르면, 보증인적 지위를 발생시키는 사실(물에 빠진 사람이 자신의 자녀 A라는 사실)에 대한 착오는 구성요건적 사실에 관한 착오로서 부작위에 의한 살인의 고의가 조각되고, 그 착오에 과실이 있으면 과실범(과실치사죄)이 문제될 뿐이다. 보증의무 자체의 존부·범위에 관한 착오라야 법률의 착오(형법 제16조)로서 정당한 이유가 있을 때 책임이 조각된다.
③(O) 부작위를 실행의 착수로 볼 수 있기 위해서는 작위의무가 이행되지 않으면 … 구성요건적 결과 발생의 위험이 구체화한 상황에서 부작위가 이루어져야 한다. 그리고 행위자는 부작위 당시 자신에게 주어진 임무를 위반한다는 점과 그 부작위로 인해 손해가 발생할 위험이 있다는 점을 인식하였어야 한다. (대법원 2021. 5. 27. 2020도15529, 부작위에 의한 업무상배임 사안) 부작위에 의한 살인의 경우에도 사망 위험이 구체화한 상황에서의 부작위와 구조의무 위반 및 사망 위험에 대한 인식이 있어야 실행의 착수가 인정된다.
④(O) 형법이 금지하고 있는 법익침해의 결과발생을 방지할 법적인 작위의무를 지고 있는 자가 그 의무를 이행함으로써 결과발생을 쉽게 방지할 수 있는데도 결과발생을 용인하고 방관한 채 의무를 이행하지 아니한 것이 범죄의 실행행위로 평가될 만한 것이라면 부작위범으로 처벌할 수 있다. 실화죄에 있어서 공동의 과실이 경합되어 화재가 발생한 경우 적어도 각 과실이 화재의 발생에 대하여 하나의 조건이 된 이상은 그 공동적 원인을 제공한 사람들은 각자 실화죄의 책임을 면할 수 없다. (대법원 2023. 3. 9. 2022도16120) 이와 같이 과실이 경합한 경우 각자 과실범의 책임을 지므로, 보호의무자 甲은 (부작위에 의한) 과실치사죄, 업무로서 구조의무를 지는 안전요원 乙은 업무상과실치사죄가 각각 성립할 수 있다.
⑤(O) 살인죄와 같이 일반적으로 작위를 내용으로 하는 범죄를 부작위에 의하여 범하는 이른바 부진정 부작위범의 경우에는 보호법익의 주체가 법익에 대한 침해위협에 대처할 보호능력이 없고, 부작위행위자에게 침해위협으로부터 법익을 보호해 주어야 할 법적 작위의무가 있을 뿐 아니라, 부작위행위자가 그러한 보호적 지위에서 법익침해를 일으키는 사태를 지배하고 있어 작위의무의 이행으로 결과발생을 쉽게 방지할 수 있어야 부작위로 인한 법익침해가 작위에 의한 법익침해와 동등한 형법적 가치가 있는 것으로서 범죄의 실행행위로 평가될 수 있다. (대법원 2015. 11. 12. 2015도6809 전원합의체)
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18.위계･위력에 의한 간음･추행죄에 관한 설명 중 옳은 것(○)과 옳지 않은 것(×)을 올바르게 조합한 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
```
㉠ 위력에 의한 추행죄에서 ‘위력’은 유형력의 대상이나 내용 등에 비추어 강제추행죄의 ‘폭행 또는 협박’에 해당하지 아니하는 폭행･협박은 물론, 상대방의 자유의사를 제압하거나 혼란하게 할 만한 사회적･경제적･정치적인 지위나 권세를 이용하는 것을 포함한다.
㉡ 아동･청소년이 외관상 성적 결정 또는 동의로 보이는 언동을 하였더라도, 그것이 타인의 기망이나 왜곡된 신뢰관계의 이용에 의한 것이라면, 이를 아동･청소년의 온전한 성적 자기 결정권의 행사에 의한 것이라고 평가하기 어렵다.
㉢ 위계에 의한 간음죄에서 피해자가 오인, 착각, 부지에 빠지게 되는 대상은 간음행위 자체이지, 간음행위에 이르게 된 동기이거나 간음행위와 결부된 금전적･비금전적 대가와 같은 요소는 아니다.
㉣ ｢성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법｣ 제10조 제1항(업무상 위력 등에 의한 추행)에 규정된 ‘업무, 고용이나 그 밖의 관계로 인하여 자기의 보호, 감독을 받는 사람’에는 직장 안에서 보호 또는 감독을 받거나 사실상 보호 또는 감독을 받는 상황에 있는 사람뿐만 아니라 채용 절차에서 영향력의 범위 안에 있는 사람도 포함된다.
```
- ① ㉠(○), ㉡(○), ㉢(○), ㉣(×)
- ② ㉠(○), ㉡(○), ㉢(×), ㉣(○)
- ③ ㉠(○), ㉡(×), ㉢(○), ㉣(○)
- ④ ㉠(×), ㉡(○), ㉢(○), ㉣(×)
- ⑤ ㉠(×), ㉡(○), ㉢(×), ㉣(○)
정답 ②
㉠(O) ‘위력’이란 피해자의 자유의사를 제압하기에 충분한 힘을 말하고, 유형적이든 무형적이든 묻지 않고 폭행·협박뿐만 아니라 사회적·경제적·정치적인 지위나 권세를 이용하는 것도 가능하며, 현실적으로 피해자의 자유의사가 제압될 필요는 없다. 위력으로써 추행하였는지는 행사한 유형력의 내용과 정도, 행위자의 지위나 권세의 종류, 피해자의 연령, 행위자와 피해자의 관계, 그 행위에 이르게 된 경위, 구체적인 행위 모습, 범행 당시의 정황 등 여러 사정을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다. (대법원 2020. 7. 9. 2020도5646)
㉡(O) 아동·청소년은 사회적·문화적 제약 등으로 아직 온전한 자기결정권을 행사하기 어려울 뿐만 아니라, 인지적·심리적·관계적 자원의 부족으로 타인의 성적 침해 또는 착취행위로부터 자신을 방어하기 어려운 처지에 있다. … 따라서 아동·청소년이 외관상 성적 결정 또는 동의로 보이는 언동을 하였더라도, 그것이 타인의 기망이나 왜곡된 신뢰관계의 이용에 의한 것이라면, 이를 아동·청소년의 온전한 성적 자기결정권의 행사에 의한 것이라고 평가하기 어렵다. (대법원 2020. 8. 27. 2015도9436 전원합의체)
㉢(X) 왜곡된 성적 결정에 기초하여 성행위를 하였다면 왜곡이 발생한 지점이 성행위 그 자체인지 성행위에 이르게 된 동기인지는 성적 자기결정권에 대한 침해가 발생한 것은 마찬가지라는 점에서 핵심적인 부분이라고 하기 어렵다. 피해자가 오인, 착각, 부지에 빠지게 되는 대상은 간음행위 자체일 수도 있고, 간음행위에 이르게 된 동기이거나 간음행위와 결부된 금전적·비금전적 대가와 같은 요소일 수도 있다. (대법원 2020. 8. 27. 2015도9436 전원합의체)
㉣(O) 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제10조 제1항의 ‘업무, 고용이나 그 밖의 관계로 인하여 자기의 보호, 감독을 받는 사람’에는 직장 안에서 보호 또는 감독을 받거나 사실상 보호 또는 감독을 받는 상황에 있는 사람뿐만 아니라 채용 절차에서 영향력의 범위 안에 있는 사람도 포함된다. (대법원 2020. 7. 9. 2020도5646)
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19.체포·구속적부심사에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
- ① 긴급체포된 피의자에 대하여는 보증금 납입을 조건으로 한 석방이 허용되지 않는다.
- ② 체포·구속적부심사에 의하여 석방된 피의자에 대해 다른 중요한 증거를 발견한 경우를 제외하고는 동일한 범죄사실에 관하여 재차 체포 또는 구속하지 못한다.
- ③ 구속된 뒤 구속적부심사에서 보증금납입조건부로 석방된 경우 그 취소의 실익이 있는 한 검사는 보증금납입조건부 석방결정을 취소해달라는 취지의 항고를 제기할 수 있다.
- ④ 구속적부심사에서 피의자에게 변호인이 없는 때에는 법원은 직권으로 국선변호인을 선정해야 한다.
- ⑤ 공소제기 후의 피고인은 체포·구속적부심사를 청구할 수 없다.
정답 ②
①(O) 형사소송법은 수사단계에서의 체포와 구속을 명백히 구별하고 있고 이에 따라 체포와 구속의 적부심사를 규정한 같은 법 제214조의2에서 체포와 구속을 서로 구별되는 개념으로 사용하고 있는바, 기소 전 보증금 납입을 조건으로 한 석방의 대상자가 '구속된 피의자'라고 명시되어 있고, … 현행법상 체포된 피의자에 대하여는 보증금 납입을 조건으로 한 석방이 허용되지 않는다. (대법원 1997. 8. 27. 97모21) 긴급체포된 피의자도 체포적부심사를 청구할 수는 있으나(같은 결정), 보증금납입조건부 석방은 구속된 피의자만 대상이다(형사소송법 제214조의2 제5항).
②(X) 형사소송법 제214조의3 제1항: “제214조의2제4항에 따른 체포 또는 구속 적부심사결정에 의하여 석방된 피의자가 도망하거나 범죄의 증거를 인멸하는 경우를 제외하고는 동일한 범죄사실로 재차 체포하거나 구속할 수 없다.” ‘다른 중요한 증거를 발견한 경우’는 수사기관이 석방한 피의자의 재체포·재구속 제한(제200조의4 제3항, 제208조 제1항) 등에서 문제되는 사유이지 적부심 석방자의 재체포·재구속 허용사유가 아니다.
③(O) 체포 또는 구속적부심사절차에서의 법원의 결정에 대한 항고의 허용 여부에 관하여, 기각결정 및 (제4항의) 석방결정에 대하여 항고하지 못하는 것으로 규정하고 있을 뿐 보증금 납입 조건부 석방결정에 대하여 항고하지 못한다는 규정은 없을 뿐만 아니라, … 기소 후 보석결정에 대하여 항고가 인정되는 점에 비추어 그 보석결정과 성질 및 내용이 유사한 기소 전 보증금 납입 조건부 석방결정에 대하여도 항고할 수 있도록 하는 것이 균형에 맞으므로, 보증금 납입 조건부 석방결정에 대하여는 피의자나 검사가 그 취소의 실익이 있는 한 형사소송법 제402조에 의하여 항고할 수 있다. (대법원 1997. 8. 27. 97모21)
④(O) 형사소송법 제214조의2 제10항: “체포되거나 구속된 피의자에게 변호인이 없는 때에는 제33조를 준용한다.” 따라서 법원은 직권으로 국선변호인을 선정하여야 한다.
⑤(O) 형사소송법 제214조의2 제1항은 적부심사의 청구권자를 ‘체포되거나 구속된 피의자’ 등으로 규정하므로 공소제기 후의 피고인은 적부심사를 청구할 수 없다(피고인은 보석이나 구속취소를 청구할 수 있다). 다만 적부심사 청구 후 공소제기가 있는 경우(이른바 전격기소)에는 법원은 심사를 계속하여 결정하여야 한다(같은 조 제4항 후문).
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20.이에 관한 설명 중 옳은 것(○)과 옳지 않은 것(×)을 올바르게 조합한 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
```
乙은 甲에게 술을 훔쳐오라고 하였고, 이에 甲은 편의점에 들어가 양주 1병을 절취하였다. 며칠 뒤, 甲은 친구인 丙에게 乙이 교사하여 술을 훔친 것이라고 이야기하였다. 검사는 공동피고인으로서 甲을 절도죄로, 乙을 절도교사죄로 함께 기소하였다. 한편, 甲은 수사기관과 법정에서 乙이 교사하여 절도할 마음을 먹게 되었다고 진술하였고, 乙은 수사기관과 법정에서 교사사실을 부인하였다.

㉠ 甲이 법정에서 乙이 교사하였다고 진술하더라도 증인으로서 진술한 것이 아니면 甲의 법정진술은 증거능력이 없다.
㉡ 사법경찰관 작성의 甲에 대한 피의자신문조서에 대하여 乙이 부동의한 경우, 증인신문을 통해 원진술자인 甲이 그 성립을 인정하고 乙에게 반대신문권이 보장되며 특신상태가 인정되면 ｢형사소송법｣ 제312조 제4항에 의하여 증거능력을 인정할 수 있다.
㉢ 사법경찰관이 甲에게 진술거부권을 고지하지 않고 조사를 하여 피의자신문조서를 작성하였더라도, 직접적으로 위법수사를 당하지 않은 乙에 대하여 이를 유죄의 증거로 사용하는 것이 금지되는 것은 아니다.
㉣ 丙이 검찰에서 참고인으로 출석하여 “甲으로부터 乙이 절도를 시켰다는 이야기를 들었다.”고 진술한 경우, 위 참고인진술조서는 재전문진술이 기재된 조서에 해당하므로 乙이 동의하지 않는 한 乙에 대하여 증거능력이 인정되지 않는다.
㉤ 丙이 증인으로 출석하여 “甲으로부터 乙이 교사하였다는 이야기를 들었다.”고 진술한 경우, 乙에 대한 공판절차에서 丙의 법정진술은 ｢형사소송법｣ 제316조 제2항의 요건이 인정되어야 증거능력이 인정되는데, 원진술자인 甲이 공동피고인으로서 법정에 출석하여 있으므로 원진술자가 진술을 할 수 없는 상태라고 볼 수 없어 乙이 동의하지 않는 한 丙의 법정진술은 증거능력이 없다.
```
- ① ㉠(×), ㉡(×), ㉢(×), ㉣(×), ㉤(○)
- ② ㉠(○), ㉡(×), ㉢(×), ㉣(×), ㉤(○)
- ③ ㉠(×), ㉡(×), ㉢(×), ㉣(○), ㉤(×)
- ④ ㉠(○), ㉡(×), ㉢(○), ㉣(×), ㉤(○)
- ⑤ ㉠(×), ㉡(○), ㉢(×), ㉣(○), ㉤(×)
정답 ①
㉠(X) 공동피고인의 자백은 이에 대한 피고인의 반대신문권이 보장되어 있어 증인으로 신문한 경우와 다를 바 없으므로 독립한 증거능력이 있고, 이는 피고인들간에 이해관계가 상반된다고 하여도 마찬가지이다. (대법원 2006. 5. 11. 2006도1944) 따라서 공범인 공동피고인 甲의 법정진술은 증인으로서 한 것이 아니더라도 乙에 대한 증거능력이 있다.
㉡(X) 사법경찰관 작성의 공범에 대한 피의자신문조서는 형사소송법 제312조 제4항이 아니라 제312조 제3항이 적용되어, 당해 피고인이 그 내용을 인정하여야 증거능력이 있다. 피고인이 새마을금고 이사장 선거와 관련하여 대의원 甲에게 돈을 제공하였다고 기소된 사안에서, 甲이 법정에 출석하여 위 피의자신문조서 및 진술조서의 성립의 진정을 인정하였더라도 피고인이 공판기일에서 그 조서의 내용을 모두 부인한 이상 이는 증거능력이 없다. (대법원 2019. 11. 14. 2019도11552)
㉢(X) 수사기관이 피의자를 신문함에 있어서 피의자에게 미리 진술거부권을 고지하지 않은 때에는 그 피의자의 진술은 위법하게 수집된 증거로서 진술의 임의성이 인정되는 경우라도 증거능력이 부인되어야 한다. (대법원 2009. 8. 20. 2008도8213) 그리고 수사기관이 헌법과 형사소송법이 정한 절차에 따르지 아니하고 수집한 증거는 유죄 인정의 증거로 삼을 수 없는 것이 원칙이므로, 수사기관이 피고인 아닌 자를 상대로 적법한 절차에 따르지 아니하고 수집한 증거는 원칙적으로 피고인에 대한 유죄 인정의 증거로 삼을 수 없다. (대법원 2011. 6. 30. 2009도6717)
㉣(X) 丙의 참고인진술조서는 丙이 甲으로부터 들은 말을 기재한 것으로서 재전문진술이 아니라 전문진술이 기재된 조서이다. 전문진술이 기재된 조서는 형사소송법 제312조 또는 제314조의 규정에 의하여 각 그 증거능력이 인정될 수 있는 경우에 해당하여야 함은 물론 나아가 형사소송법 제316조 제2항의 규정에 따른 요건을 갖추어야 예외적으로 증거능력이 있다. (대법원 2000. 3. 10. 2000도159) 따라서 그 요건을 갖추면 乙의 동의가 없어도 증거능력이 인정될 수 있다(재전문진술이나 재전문진술을 기재한 조서는 피고인이 동의하지 않는 한 증거능력이 없다).
㉤(O) 공범인 공동피고인 甲의 진술을 내용으로 하는 丙의 법정진술은 피고인 아닌 타인의 진술을 내용으로 하는 전문진술로서 형사소송법 제316조 제2항의 요건을 갖추어야 증거능력이 있다. 제1심 및 원심 공동피고인인 甲이 법정에 출석하여 진술한 이상 원진술자 甲이 사망, 질병, 외국거주, 소재불명 그 밖에 이에 준하는 사유로 인하여 진술할 수 없는 때에 해당하지 아니하여 원진술자의 진술을 내용으로 하는 전문증인의 법정증언은 전문증거로서 증거능력이 없다. (대법원 2019. 11. 14. 2019도11552)
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21.친고죄와 반의사불벌죄에 관한 설명 중 옳은 것(○)과 옳지 않은 것(×)을 올바르게 조합한 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
```
㉠ 고소권자가 비친고죄로 고소한 사건이더라도 검사가 사건을 친고죄로 구성하여 공소를 제기하였다면 공소장 변경절차를 거쳐 공소사실이 비친고죄로 변경되지 아니하는 한, 법원은 친고죄에서 소송조건이 되는 고소가 유효하게 존재하는지를 직권으로 조사·심리하여야 한다.
㉡ 성년후견인의 법정대리권 범위에 통상적인 소송행위가 포함되어 있거나 성년후견개시심판에서 정하는 바에 따라 성년후견인이 소송행위를 할 때 가정법원의 허가를 얻었다면, 성년후견인은 반의사불벌죄에서 명문의 규정이 없더라도 의사무능력자인 피해자를 대리하여 피고인 또는 피의자에 대하여 처벌을 희망하지 않는다는 의사를 결정하거나 처벌을 희망하는 의사표시를 철회하는 행위를 할 수 있다.
㉢ 성폭력범죄 피해자의 변호사는 형사절차에서 피해자 등의 대리가 허용될 수 있는 모든 소송행위에 대한 포괄적인 대리권을 가지므로 피해자의 변호사는 피해자를 대리하여 피고인에 대한 처벌을 희망하는 의사표시를 철회하거나 처벌을 희망하지 않는다는 의사표시를 할 수 있다.
㉣ 상해죄로 기소되어 제1심에서 무죄가 선고된 후 항소심에 이르러 비로소 폭행죄로 공소장변경이 이루어진 경우, 항소심에서 피해자가 처벌을 희망하지 않는다는 의사를 표시하였다면 법원은 공소기각판결을 선고하여야 한다.
㉤ 유효한 고소에 기초한 친고죄의 공소제기 후 제1심판결 선고 전에 유효한 고소취소가 있으면 법원은 공소기각판결을 선고하여야 한다.
```
- ① ㉠(○), ㉡(×), ㉢(×), ㉣(×), ㉤(×)
- ② ㉠(×), ㉡(○), ㉢(○), ㉣(×), ㉤(○)
- ③ ㉠(○), ㉡(×), ㉢(○), ㉣(×), ㉤(○)
- ④ ㉠(×), ㉡(○), ㉢(×), ㉣(○), ㉤(○)
- ⑤ ㉠(○), ㉡(×), ㉢(○), ㉣(○), ㉤(×)
정답 ③
㉠(O) 법원은 검사가 공소를 제기한 범죄사실을 심판하는 것이지 고소권자가 고소한 내용을 심판하는 것이 아니므로, 고소권자가 비친고죄로 고소한 사건이더라도 검사가 사건을 친고죄로 구성하여 공소를 제기하였다면 공소장 변경절차를 거쳐 공소사실이 비친고죄로 변경되지 아니하는 한, 법원으로서는 친고죄에서 소송조건이 되는 고소가 유효하게 존재하는지를 직권으로 조사·심리하여야 한다. (대법원 2015. 11. 17. 2013도7987)
㉡(X) 반의사불벌죄에서 성년후견인은 명문의 규정이 없는 한 의사무능력자인 피해자를 대리하여 피고인 또는 피의자에 대하여 처벌을 희망하지 않는다는 의사를 결정하거나 처벌을 희망하는 의사표시를 철회하는 행위를 할 수 없다. 이는 성년후견인의 법정대리권 범위에 통상적인 소송행위가 포함되어 있거나 성년후견개시심판에서 정하는 바에 따라 성년후견인이 소송행위를 할 때 가정법원의 허가를 얻었더라도 마찬가지이다. (대법원 2023. 7. 17. 2021도11126 전원합의체)
㉢(O) 피해자의 변호사는 형사절차에서 피해자 등의 대리가 허용될 수 있는 모든 소송행위에 대한 포괄적인 대리권을 가진다(제5항). 따라서 피해자의 변호사는 피해자를 대리하여 피고인에 대한 처벌을 희망하는 의사표시를 철회하거나 처벌을 희망하지 않는 의사표시를 할 수 있다. (대법원 2019. 12. 13. 2019도10678)
㉣(X) 형사소송법 제232조 제1항, 제3항의 취지는 국가형벌권의 행사가 피해자의 의사에 의하여 좌우되는 현상을 장기간 방치할 것이 아니라 제1심판결선고 이전까지로 제한하자는데 그 목적이 있다 할 것이므로 비록 항소심에 이르러 비로소 반의사불벌죄가 아닌 죄에서 반의사불벌죄로 공소장변경이 있었다 하여 항소심인 제2심을 제1심으로 볼 수는 없다. 따라서 항소심에서의 처벌불원 의사표시는 효력이 없어 공소기각판결을 할 수 없다. (대법원 1988. 3. 8. 85도2518)
㉤(O) “고소는 제1심 판결선고 전까지 취소할 수 있다.”(형사소송법 제232조 제1항) 그리고 “고소가 있어야 공소를 제기할 수 있는 사건에서 고소가 취소되었을 때” 판결로써 공소기각의 선고를 하여야 한다. (형사소송법 제327조 제5호)
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22.수사의 적법·위법성 판단에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
- ① 수사기관이 범죄를 수사하면서 불특정 다수의 출입이 가능한 장소에 통상적인 방법으로 출입하여 아무런 물리력이나 강제력을 행사하지 않고 통상적인 방법으로 위법행위를 확인하는 것은 특별한 사정이 없는 한 임의수사의 한 방법으로서 허용된다.
- ② 임의제출물을 압수한 경우 압수물이 실제로 임의제출된 것인지에 관하여 다툼이 있을 때에는 검사가 그 임의성의 의문점을 없애는 증명을 해야 한다.
- ③ 검사 또는 사법경찰관은 ｢형사소송법｣ 제217조 제1항 또는 제216조 제1항 제2호에 따라 압수한 물건을 계속 압수할 필요가 있는 경우 지체 없이 압수·수색영장을 청구하여야 하고, 이 경우 압수·수색영장의 청구는 압수한 때부터 48시간 이내에 하여야 한다.
- ④ 사법경찰관이 현행범인을 체포하는 경우에는 반드시 피의사실의 요지, 체포의 이유와 변호인을 선임할 수 있음을 말하고 변명할 기회를 주어야 하며, 이와 같은 고지는 원칙적으로 체포를 위한 실력행사에 들어가기 전에 미리 하여야 하는데, 이는 긴급체포의 경우에도 마찬가지이다.
- ⑤ 수사기관과 직접 관련이 있는 유인자가 피유인자와의 개인적 친밀관계를 이용하여 피유인자의 동정심에 호소하거나, 금전적·심리적 압박이나 위협 등을 가하거나, 거절하기 힘든 유혹을 하거나, 범행방법을 구체적으로 제시하고 범행에 사용될 금전까지 제공하는 등으로 과도하게 개입함으로써 피유인자로 하여금 범의를 일으키게 하는 것은 위법한 함정수사에 해당하여 허용되지 않는다.
정답 ③
①(O) 수사기관이 범죄를 수사하면서 불특정 다수의 출입이 가능한 장소에 통상적인 방법으로 출입하여 아무런 물리력이나 강제력을 행사하지 않고 통상적인 방법으로 위법행위를 확인하는 것은 특별한 사정이 없는 한 임의수사의 한 방법으로서 허용되므로 영장 없이 이루어졌다고 하여 위법하다고 할 수 없다. (대법원 2023. 7. 13. 2021도10763)
②(O) 임의제출물을 압수한 경우 압수물이 형사소송법 제218조에 따라 실제로 임의제출된 것인지에 관하여 다툼이 있을 때에는 임의제출의 임의성을 의심할 만한 합리적이고 구체적인 사실을 피고인이 증명할 것이 아니라 검사가 그 임의성의 의문점을 없애는 증명을 해야 한다. (대법원 2024. 3. 12. 2020도9431)
③(X) “검사 또는 사법경찰관은 제1항 또는 제216조제1항제2호에 따라 압수한 물건을 계속 압수할 필요가 있는 경우에는 지체 없이 압수수색영장을 청구하여야 한다. 이 경우 압수수색영장의 청구는 체포한 때부터 48시간 이내에 하여야 한다.” (형사소송법 제217조 제2항) 기산점은 압수한 때가 아니라 체포한 때이다.
④(O) 검사 또는 사법경찰관이 형사소송법 제200조의3의 규정에 의하여 피의자를 긴급체포하는 경우에는 반드시 피의사실의 요지, 체포의 이유와 변호인을 선임할 수 있음을 말하고, 변명할 기회를 주어야 한다. 이와 같은 고지는 긴급체포를 위한 실력행사에 들어가기 이전에 미리 하여야 하는 것이 원칙이나, 달아나는 피의자를 쫓아가 붙들거나 폭력으로 대항하는 피의자를 실력으로 제압하는 경우에는 붙들거나 제압하는 과정에서 하거나, 그것이 여의치 않은 경우에는 일단 붙들거나 제압한 후에 지체없이 하여야 한다. (대법원 2008. 7. 24. 2008도2794) 현행범인 체포의 경우에도 같다(형사소송법 제213조의2, 제200조의5).
⑤(O) 수사기관과 직접 관련이 있는 유인자가 피유인자와의 개인적인 친밀관계를 이용하여 피유인자의 동정심이나 감정에 호소하거나, 금전적·심리적 압박이나 위협 등을 가하거나, 거절하기 힘든 유혹을 하거나, 또는 범행방법을 구체적으로 제시하고 범행에 사용될 금전까지 제공하는 등으로 과도하게 개입함으로써 피유인자로 하여금 범의를 일으키게 하는 것은 위법한 함정수사에 해당하여 허용되지 않는다. (대법원 2008. 7. 24. 2008도2794)
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23.압수·수색절차와 증거능력에 관한 설명 중 옳은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
- ① 피해자가 피의자의 소유·관리에 속하는 정보저장매체를 임의제출한 경우, 제출한 피해자가 전자정보에 대한 압수·수색 절차에 참여하고 상세목록을 교부받았다면 절차적 권리에 관한 실질적 내용이 보장된 것이므로 그 압수·수색 절차는 적법하고, 이를 통해 취득한 전자정보는 증거능력이 인정된다.
- ② 피의자가 유치장에 입감되어 있는 상태에서 사법경찰관이 사무실에서 사전 영장에 따라 적법하게 압수한 휴대전화를 탐색하다가 영장에 기재된 혐의사실과 관련된 전자정보를 발견하고 이를 복제하여 출력한 다음 수사기록에 편철한 경우, 영장에 의하여 전자정보를 취득하였다고 하더라도 피의자에게 참여권이 보장되지 아니하여 위법한 압수·수색에 해당한다.
- ③ 검사가 아동인 피해자의 진술내용에 대하여 대검찰청 과학수사부 소속 진술분석관에게 분석을 의뢰하여 진술분석관이 피해자를 면담하고 그 내용을 녹화한 영상녹화물은, 수사과정 외에서 작성된 것이라고 볼 수 없으므로 ｢형사소송법｣ 제313조 제1항에 따라 증거능력을 인정할 수 없으나, 수사기관이 작성한 피고인이 아닌 자의 진술을 기재한 조서로 볼 수 있으므로 ｢형사소송법｣ 제312조에 의하여 증거능력을 인정할 수 있다.
- ④ 압수·수색영장의 ‘압수할 물건’에 클라우드에 저장된 전자정보가 기재되어 있지 않더라도, 적법하게 압수한 휴대전화에 클라우드계정이 로그인되어 있었다면 클라우드에 저장된 전자정보를 내려받아 압수하는 것은 적법하다.
- ⑤ 정보저장매체에 대한 압수·수색 과정에서 범위를 정하여 출력·복제하는 방법이 불가능한 예외적인 사정이 인정되어 전자정보가 담긴 저장매체를 수사기관 사무실 등으로 옮겨 복제·탐색·출력하는 경우, 피압수자나 변호인에게 참여 기회를 보장하여야 하는데, 다만 당사자가 아닌 변호인의 참여권은 독립된 권리는 아니므로 피압수자가 집행에 참여하지 않는다는 의사를 명시한 경우 변호인에게 그 집행의 일시와 장소를 따로 통지할 필요는 없다.
정답 ②
①(X) 피해자 등 제3자가 피의자의 소유·관리에 속하는 정보저장매체를 영장에 의하지 않고 임의제출한 경우에는 실질적 피압수자인 피의자가 수사기관으로 하여금 그 전자정보 전부를 무제한 탐색하는 데 동의한 것으로 보기 어려울 뿐만 아니라 피의자 스스로 임의제출한 경우 피의자의 참여권 등이 보장되어야 하는 것과 견주어 보더라도 특별한 사정이 없는 한 형사소송법 제219조, 제121조, 제129조에 따라 피의자에게 참여권을 보장하고 압수한 전자정보 목록을 교부하는 등 피의자의 절차적 권리를 보장하기 위한 적절한 조치가 이루어져야 한다. (대법원 2021. 11. 18. 2016도348 전원합의체)
②(O) 압수의 대상이 되는 전자정보와 그렇지 않은 전자정보가 혼재된 정보저장매체나 그 복제본을 압수·수색한 수사기관이 정보저장매체 등을 수사기관 사무실 등으로 옮겨 이를 탐색·복제·출력하는 경우, 그와 같은 일련의 과정에서 형사소송법 제219조, 제121조에서 규정하는 피압수·수색 당사자나 변호인에게 참여의 기회를 보장하고 압수된 전자정보의 파일 명세가 특정된 압수목록을 작성·교부하여야 하며 범죄혐의사실과 무관한 전자정보의 임의적인 복제 등을 막기 위한 적절한 조치를 취하는 등 영장주의 원칙과 적법절차를 준수하여야 한다. 만약 그러한 조치가 취해지지 않았다면 … 압수·수색이 적법하다고 평가할 수 없고, 비록 수사기관이 정보저장매체 또는 복제본에서 범죄혐의사실과 관련된 전자정보만을 복제·출력하였다 하더라도 달리 볼 것은 아니다. (대법원 2022. 7. 28. 2022도2960)
③(X) 진술분석관의 소속 및 지위, 진술분석관이 피해자와 면담을 하고 영상녹화물을 제작한 경위와 목적, … 면담 장소 등에 비추어 영상녹화물은 수사과정 외에서 작성된 것이라고 볼 수 없으므로 형사소송법 제313조 제1항에 따라 증거능력을 인정할 수 없고, 나아가 수사기관이 작성한 피의자신문조서나 피고인이 아닌 자의 진술을 기재한 조서가 아니고, 피고인 또는 피고인이 아닌 자가 작성한 진술서도 아니므로 형사소송법 제312조에 의하여 증거능력을 인정할 수도 없다. (대법원 2024. 3. 28. 2023도15133)
④(X) 수사기관이 압수·수색영장에 적힌 ‘수색할 장소’에 있는 컴퓨터 등 정보처리장치에 저장된 전자정보 외에 원격지 서버에 저장된 전자정보를 압수·수색하기 위해서는 압수·수색영장에 적힌 ‘압수할 물건’에 별도로 원격지 서버 저장 전자정보가 특정되어 있어야 한다. 압수·수색영장에 적힌 ‘압수할 물건’에 컴퓨터 등 정보처리장치 저장 전자정보만 기재되어 있다면 컴퓨터 등 정보처리장치를 이용하여 원격지 서버 저장 전자정보를 압수할 수는 없다. (대법원 2022. 6. 30. 2022도1452)
⑤(X) 형사소송법 제219조, 제121조가 규정한 변호인의 참여권은 피압수자의 보호를 위하여 변호인에게 주어진 고유권이다. 따라서 설령 피압수자가 수사기관에 압수·수색영장의 집행에 참여하지 않는다는 의사를 명시하였다고 하더라도, 특별한 사정이 없는 한 그 변호인에게는 형사소송법 제219조, 제122조에 따라 미리 집행의 일시와 장소를 통지하는 등으로 압수·수색영장의 집행에 참여할 기회를 별도로 보장하여야 한다. (대법원 2020. 11. 26. 2020도10729)
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24.공소시효에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
- ① 공범 중 1인에 대해 약식명령이 확정된 후 그에 대한 정식재판청구권회복결정이 있었다고 하더라도 그 사이의 기간 동안에는 특별한 사정이 없는 한 다른 공범자에 대한 공소시효는 정지함이 없이 계속 진행한다.
- ② ｢형사소송법｣ 제253조 제3항의 ‘범인이 형사처분을 면할 목적으로 국외에 있는 경우’는 범인이 국내에서 범죄를 저지르고 형사처분을 면할 목적으로 국외로 도피한 경우에 한정되고, 범인이 국외에서 범죄를 저지르고 형사처분을 면할 목적으로 국외에서 체류를 계속하는 경우는 포함되지 않는다.
- ③ 범죄 후 법률의 개정에 의하여 법정형이 가벼워진 경우에는 ｢형법｣ 제1조 제2항에 의하여 당해 범죄사실에 적용될 가벼운 법정형(신법의 법정형)이 공소시효기간의 기준이 된다.
- ④ 사기죄와 변호사법위반죄가 상상적 경합의 관계에 있는 경우, 변호사법위반죄의 공소시효가 완성되었다고 하여 사기죄의 공소시효까지 완성되는 것은 아니다.
- ⑤ 미수범의 범죄행위는 행위를 종료하지 못하였거나 결과가 발생하지 아니하여 더 이상 범죄가 진행될 수 없는 때에 종료하고, 그때부터 미수범의 공소시효가 진행한다.
정답 ②
①(O) 공범 중 1인에 대해 약식명령이 확정된 후 그에 대한 정식재판청구권회복결정이 있었다고 하더라도 그 사이의 기간 동안에는 특별한 사정이 없는 한 다른 공범자에 대한 공소시효는 정지함이 없이 계속 진행한다. (대법원 2012. 3. 29. 2011도15137)
②(X) 위 규정의 입법 취지는 범인이 우리나라의 사법권이 실질적으로 미치지 못하는 국외에 체류한 것이 도피의 수단으로 이용된 경우에 체류기간 동안은 공소시효가 진행되는 것을 저지하여 범인을 처벌할 수 있도록 하여 형벌권을 적정하게 실현하고자 하는 데 있다. 따라서 위 규정이 정한 ‘범인이 형사처분을 면할 목적으로 국외에 있는 경우’는 범인이 국내에서 범죄를 저지르고 형사처분을 면할 목적으로 국외로 도피한 경우에 한정되지 아니하고, 범인이 국외에서 범죄를 저지르고 형사처분을 면할 목적으로 국외에서 체류를 계속하는 경우도 포함된다. (대법원 2015. 6. 24. 2015도5916)
③(O) 범죄후 법률의 개정에 의하여 법정형이 가벼워진 경우에는 형법 제1조에 의하여 당해 범죄사실에 적용될 가벼운 법정형(신법의 법정형)이 공소시효기간의 기준으로 된다. (대법원 1987. 12. 22. 87도84)
④(O) 1개의 행위가 여러 개의 죄에 해당하는 경우 형법 제40조는 이를 과형상 일죄로 처벌한다는 것에 지나지 아니하고, 공소시효를 적용함에 있어서는 각 죄마다 따로 따져야 할 것인바, … 사기죄와 변호사법 위반죄는 상상적 경합의 관계에 있으므로, 변호사법 위반죄의 공소시효가 완성되었다고 하여 그 죄와 상상적 경합관계에 있는 사기죄의 공소시효까지 완성되는 것은 아니다. (대법원 2006. 12. 8. 2006도6356)
⑤(O) 공소시효는 범죄행위가 종료한 때부터 진행한다(형사소송법 제252조 제1항). 미수범은 범죄의 실행에 착수하여 행위를 종료하지 못하였거나 결과가 발생하지 아니한 때에 처벌받게 되므로(형법 제25조 제1항), 미수범의 범죄행위는 행위를 종료하지 못하였거나 결과가 발생하지 아니하여 더 이상 범죄가 진행될 수 없는 때에 종료하고, 그때부터 미수범의 공소시효가 진행한다. (대법원 2017. 7. 11. 2016도14820)
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25.변호인의 피의자 조력에 관한 설명 중 옳은 것(○)과 옳지 않은 것(×)을 올바르게 조합한 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
```
㉠ 신체구속을 당하지 아니한 피의자의 변호인도 체포·구속된 피의자의 변호인과 마찬가지로 피의자신문 참여를 신청할 수 있다.
㉡ 피의자신문에 참여한 변호인은 신문 중에 신문방법의 위법함을 이유로 이의제기를 할 수 있지만 부당함을 이유로는 이의제기를 할 수 없다.
㉢ 변호인뿐만 아니라 변호인이 되려는 의사를 표시한 자가 객관적으로 변호인이 될 가능성이 있다고 인정된다면 신체구속을 당한 피의자와 접견하지 못하도록 제한하여서는 아니 된다.
㉣ 피의자가 변호인의 참여를 원한다는 의사를 명백하게 표시하였음에도 수사기관이 정당한 사유 없이 변호인을 참여하게 하지 아니한 채 피의자를 신문하여 작성한 피의자신문조서는 증거로 할 수 없다.
㉤ 변호인의 피의자신문 참여에 관한 사법경찰관의 처분에 대하여는 준항고로 불복할 수 있으나, 검사의 처분에 대하여는 즉시항고로 불복하여야 한다.
```
- ① ㉠(○), ㉡(×), ㉢(○), ㉣(○), ㉤(×)
- ② ㉠(○), ㉡(×), ㉢(○), ㉣(○), ㉤(○)
- ③ ㉠(○), ㉡(○), ㉢(×), ㉣(×), ㉤(○)
- ④ ㉠(×), ㉡(×), ㉢(○), ㉣(○), ㉤(×)
- ⑤ ㉠(×), ㉡(○), ㉢(×), ㉣(○), ㉤(○)
정답 ①
㉠(O) “검사 또는 사법경찰관은 피의자 또는 그 변호인ㆍ법정대리인ㆍ배우자ㆍ직계친족ㆍ형제자매의 신청에 따라 변호인을 피의자와 접견하게 하거나 정당한 사유가 없는 한 피의자에 대한 신문에 참여하게 하여야 한다.” (형사소송법 제243조의2 제1항) 이 조항은 신체구속 여부를 구별하지 않으므로 불구속 피의자의 변호인도 피의자신문 참여를 신청할 수 있다.
㉡(X) “신문에 참여한 변호인은 신문 후 의견을 진술할 수 있다. 다만, 신문 중이라도 부당한 신문방법에 대하여 이의를 제기할 수 있고, 검사 또는 사법경찰관의 승인을 받아 의견을 진술할 수 있다.” (형사소송법 제243조의2 제3항)
㉢(O) 형사소송법 제34조는 “변호인 또는 변호인이 되려는 자는 신체구속을 당한 피고인 또는 피의자와 접견하고 서류 또는 물건을 수수할 수 있으며 의사로 하여금 진료하게 할 수 있다.”라고 규정하고 있으므로, 변호인이 되려는 의사를 표시한 자가 객관적으로 변호인이 될 가능성이 있다고 인정되는데도, 형사소송법 제34조에서 정한 ‘변호인 또는 변호인이 되려는 자’가 아니라고 보아 신체구속을 당한 피고인 또는 피의자와 접견하지 못하도록 제한하여서는 아니 된다. (대법원 2017. 3. 9. 2013도16162)
㉣(O) 피의자가 변호인의 참여를 원한다는 의사를 명백하게 표시하였음에도 수사기관이 정당한 사유 없이 변호인을 참여하게 하지 아니한 채 피의자를 신문하여 작성한 피의자신문조서는 형사소송법 제312조에 정한 ‘적법한 절차와 방식’에 위반된 증거일 뿐만 아니라, 형사소송법 제308조의2에서 정한 ‘적법한 절차에 따르지 아니하고 수집한 증거’에 해당하므로 이를 증거로 할 수 없다. (대법원 2013. 3. 28. 2010도3359)
㉤(X) “검사 또는 사법경찰관의 구금, 압수 또는 압수물의 환부에 관한 처분과 제243조의2에 따른 변호인의 참여 등에 관한 처분에 대하여 불복이 있으면 그 직무집행지의 관할법원 또는 검사의 소속검찰청에 대응한 법원에 그 처분의 취소 또는 변경을 청구할 수 있다.” (형사소송법 제417조) 검사의 처분에 대하여도 준항고로 불복한다.
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26.재심에 관한 설명 중 옳은 것을 모두 고른 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
```
㉠ ｢형사소송법｣ 제420조 제5호에서 정한 무죄 등을 인정할 ‘증거가 새로 발견된 때’란 재심대상이 되는 확정판결의 소송절차에서 발견되지 못하였거나 또는 발견되었다 하더라도 제출할 수 없었던 증거를 새로 발견하였거나 비로소 제출할 수 있게 된 때를 말한다.
㉡ ｢형사소송법｣은 재심청구 제기기간에 제한을 두고 있지 않으므로, 법률상의 방식을 위반한 재심청구라는 이유로 기각결정이 있더라도 청구인이 이를 보정한다면 다시 동일한 이유로 재심청구를 할 수 있다.
㉢ 재심청구를 받은 법원은 필요하다고 인정한 때에는 ｢형사소송법｣ 제431조에 의하여 직권으로 재심청구의 이유에 대한 사실조사를 할 수 있고, 소송당사자는 법원에 대하여 그러한 사실조사를 신청할 권리를 갖는다.
㉣ 재심청구인은 ｢형사소송법｣ 제429조 제1항에 따라 재심청구를 취하할 수 있으므로, 재심법원이 재심판결을 선고한 이후에도 재심청구의 취하가 허용된다.
```
- ① ㉠, ㉡
- ② ㉠, ㉣
- ③ ㉡, ㉢
- ④ ㉡, ㉣
- ⑤ ㉢, ㉣
정답 ①
㉠(O) 형사소송법 제420조 제5호에 정한 무죄 등을 인정할 ‘증거가 새로 발견된 때’란 재심대상이 되는 확정판결의 소송절차에서 발견되지 못하였거나 또는 발견되었다 하더라도 제출할 수 없었던 증거를 새로 발견하였거나 비로소 제출할 수 있게 된 때를 말한다. (대법원 2009. 7. 16.자 2005모472 전원합의체 결정)
㉡(O) “재심의 청구가 법률상의 방식에 위반하거나 청구권의 소멸 후인 것이 명백한 때에는 결정으로 기각하여야 한다.”(형사소송법 제433조) 재청구 금지는 “재심의 청구가 이유없다고 인정한 때”의 기각결정에만 규정되어 있으므로(형사소송법 제434조 제2항), 방식 위반을 이유로 한 기각결정 뒤에는 이를 보정하여 다시 재심을 청구할 수 있다.
㉢(X) 재심의 청구를 받은 법원은 필요하다고 인정한 때에는 형사소송법 제431조에 의하여 직권으로 재심청구의 이유에 대한 사실조사를 할 수 있으나, 소송당사자에게 사실조사신청권이 있는 것이 아니다. 그러므로 당사자가 재심청구의 이유에 관한 사실조사신청을 한 경우에도 이는 단지 법원의 직권발동을 촉구하는 의미밖에 없는 것이므로, 법원은 이 신청에 대하여는 재판을 할 필요가 없다. (대법원 2021. 3. 12. 2019모3554)
㉣(X) 재심청구인은 형사소송법 제429조 제1항에 따라 재심청구를 취하할 수 있으나, 재심법원이 재심판결을 선고한 이후에는 재심청구의 취하가 허용되지 않는다. (대법원 2024. 4. 12. 2023도13707)
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27.공소장변경에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
- ① ｢형법｣ 제34조 제1항의 간접정범은 정범과 동일한 형 또는 그보다 감경된 형으로 처벌되는 점 등에 비추어 볼 때, 정범으로 기소된 피고인에게 법원이 공소장변경 없이 직권으로 위 간접정범 규정을 적용하였더라도 피고인의 방어권 행사에 실질적인 불이익을 초래하였다고 할 수 없다.
- ② 항소심에서 공소장변경에 의하여 단독판사의 관할사건이 합의부 관할사건으로 된 경우에 항소심은 결정으로 사건을 관할권이 있는 고등법원에 이송하여야 한다.
- ③ 법원이 검사에게 공소장변경을 요구할 것인지 여부는 재량에 속하는 것이므로, 법원이 검사에게 공소장의 변경을 요구하지 아니하였다고 하여 위법하다고 할 수 없다.
- ④ 친고죄로 기소된 후에 피해자의 고소가 취소되더라도 제1심이나 항소심에서 당초에 기소된 공소사실과 동일성이 인정되는 범위 내에서 비친고죄인 다른 공소사실로 공소장을 변경할 수 있으며 이러한 경우 변경된 공소사실에 대하여 심리·판단하여야 하는데, 이는 반의사불벌죄에서 피해자의 처벌을 희망하지 아니하는 의사표시가 있는 경우에도 마찬가지로 보아야 한다.
- ⑤ 피고인은 준강간죄의 장애미수로 기소되었으나 공판과정에서 ‘준강간의 고의가 없었고, 피해자가 항거불능 상태에 있지도 않았다’는 취지로 다투었고, 이에 따라 피고인이 준강간의 고의로 실행에 착수하였는지 여부, 피해자가 당시 실제 항거불능 상태에 있었는지 여부에 관하여 충분한 심리가 이루어졌더라도 준강간죄의 불능미수로 공소장이 변경되지 않았다면, 법원은 준강간죄의 불능미수 범죄사실을 직권으로 인정할 수 없다.
정답 ⑤
①(O) 간접정범은 정범과 동일한 형 또는 그보다 감경된 형으로 처벌되는 점 등에 비추어 볼 때, 공소장 변경 없이 직권으로 간접정범 규정을 적용하였더라도 피고인의 방어권 행사에 실질적인 불이익을 초래하였다고 할 수는 없다. (대법원 2017. 3. 16. 2016도21075)
②(O) 항소심에서 공소장변경에 의하여 단독판사의 관할사건이 합의부 관할사건으로 된 경우에도 법원은 사건을 관할권이 있는 법원에 이송하여야 하고, 항소심에서 변경된 위 합의부 관할사건에 대한 관할권이 있는 법원은 고등법원이라고 봄이 상당하다. (대법원 1997. 12. 12. 97도2463)
③(O) 법원이 검사에게 공소장의 변경을 요구할 것인지의 여부는 법원의 재량에 속하는 것이므로 법원이 검사에게 공소장의 변경을 요구하지 아니하였다고 하여 위법하다고 볼 수 없다. (대법원 1999. 12. 24. 99도3003)
④(O) 친고죄로 기소된 후에 피해자의 고소가 취소되더라도 제1심이나 항소심에서 당초에 기소된 공소사실과 동일성이 인정되는 범위 내에서 다른 공소사실로 공소장을 변경할 수 있으며 이러한 경우 변경된 공소사실에 대하여 심리·판단하여야 하는데, 이는 반의사불벌죄에서 피해자의 ‘처벌을 희망하지 아니하는 의사표시’ 또는 ‘처벌을 희망하는 의사표시의 철회’가 있는 경우에도 마찬가지로 보아야 한다. (대법원 2011. 5. 13. 2011도2233)
⑤(X) 법원은 공소사실의 동일성이 인정되는 범위 내에서 심리의 경과에 비추어 피고인의 방어권 행사에 실질적인 불이익을 초래할 염려가 없다고 인정되는 때에는, 공소장이 변경되지 않았더라도 직권으로 공소장에 기재된 공소사실과 다른 범죄사실을 인정할 수 있고, 이와 같은 경우 … 현저히 정의와 형평에 반하는 것으로 인정되는 경우라면 법원으로서는 직권으로 그 범죄사실을 인정하여야 한다. (대법원 2024. 4. 12. 2021도9043) 준강간 장애미수 공소사실에 관하여 고의와 항거불능 여부가 충분히 심리되었다면 원심으로서는 준강간의 불능미수 범죄사실을 직권으로 인정하였어야 한다(같은 판결).
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28.이에 관한 설명 중 옳은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
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사법경찰관 P는 제보에 따라 甲이 운영하는 성매매업소를 단속하였는데, 영업시간에 손님으로 가장하여 성매매가 가능한지 여부를 문의하였고, 그 과정에서 甲과 나눈 대화를 녹음하였다. P는 甲의 안내에 따라 내실로 들어갔고, 여종업원이 위 내실에 들어와 P의 바지를 벗기고 침대 위로 올라오려고 하자 단속 사실을 밝히고 자신에 대한 성매매알선을 피의사실로 하여 甲을 현행범인으로 체포하였다. P는 甲을 현행범인으로 체포하면서 위 업소 내부를 수색하여 발견한 비닐포장된 콘돔 7개를 업소시설과 함께 사진 촬영하였다. 한편, P는 현행범인 체포 과정에서 甲으로부터 위 업소에서 사용하던 장부를 임의제출받았는데, 이는 업소에 고용된 여성들이 성매매를 업으로 하면서 영업에 참고하기 위하여 성매매 상대방의 아이디와 전화번호 및 성매매방법 등을 그때그때 메모지에 적어두었던 것을 정리한 것이었고, P는 이를 甲에 대한 성매매알선 사건의 증거로 제출하였다.
```
- ① 甲이 P가 자신과의 대화를 녹음한다는 사실을 인식하지 못하였다면, 이는 공개되지 아니한 타인 간의 대화를 녹음한 경우에 해당하고 영장 없이 이루어졌기 때문에 위법하다.
- ② 불특정 다수가 출입할 수 있는 위 업소에 영업시간 중 손님처럼 가장하여 들어간 경우에도 P는 처음부터 범죄수사를 목적으로 위 업소에 들어간 것이므로, 증거보전을 위한 경우라도 사전에 영장을 발부받아 녹음 또는 압수·수색절차를 진행하였거나 사후에 이에 대한 영장을 발부받았어야 한다.
- ③ 콘돔 등의 증거물에 대한 점유를 취득하는 압수 등 강제처분이 있었던 것은 아니지만, 위 업소를 수색하고 발견된 콘돔을 촬영한 것도 영장이 없는 한 위법하기 때문에 위 사진은 위법수집증거로서 증거능력이 없다.
- ④ 현행범인 체포현장에서 피의자가 임의로 제출하는 물건은 ｢형사소송법｣ 제218조에 따라 압수할 수는 없고, ｢형사소송법｣ 제217조 제2항에 의하여 사후 영장을 발부받아야 하므로, 현행범인 체포를 당한 甲이 임의제출한 위 장부는 그에 대한 사후 영장을 발부받지 아니하는 한 증거능력이 없다.
- ⑤ 위 장부는 ｢형사소송법｣ 제315조 제2호의 영업상 필요로 작성한 통상문서로서 당연히 증거능력 있는 문서에 해당한다.
정답 ⑤
①(X) 수사기관이 적법한 절차와 방법에 따라 범죄를 수사하면서 현재 그 범행이 행하여지고 있거나 행하여진 직후이고, 증거보전의 필요성 및 긴급성이 있으며, 일반적으로 허용되는 상당한 방법으로 범행현장에서 현행범인 등 관련자들과 수사기관의 대화를 녹음한 경우라면, 위 녹음이 영장 없이 이루어졌다 하여 위법하다고 단정할 수 없다. 이는 설령 그 녹음이 행하여지고 있는 사실을 현장에 있던 대화상대방, 즉 현행범인 등 관련자들이 인식하지 못하고 있었더라도, 통신비밀보호법 제3조 제1항이 금지하는 공개되지 아니한 타인 간의 대화를 녹음한 경우에 해당하지 않는 이상 마찬가지이다. 대화 당사자인 P가 甲과의 대화를 녹음한 것은 타인 간의 대화 녹음이 아니다. (대법원 2024. 5. 30. 2020도9370)
②(X) 수사기관이 범죄를 수사하면서 불특정 다수의 출입이 가능한 장소에 통상적인 방법으로 출입하여 아무런 물리력이나 강제력을 행사하지 않고 통상적인 방법으로 위법행위를 확인하는 것은 특별한 사정이 없는 한 임의수사의 한 방법으로서 허용되므로 영장 없이 이루어졌다고 하여 위법하다고 할 수 없다. (대법원 2023. 7. 13. 2021도10763)
③(X) 검사 또는 사법경찰관은 현행범인을 체포하는 경우에 필요한 때에는 영장 없이 체포현장에서 압수·수색·검증을 할 수 있다(형사소송법 제216조 제1항 제2호). 단속 경찰관이 성매매알선 혐의로 현행범인을 체포하면서 그 체포현장인 업소를 수색하여 혐의사실과 관련하여 사진촬영을 한 것은 영장에 의하지 아니한 강제처분을 할 수 있는 경우에 해당하므로 위법하지 않다. (대법원 2024. 5. 30. 2020도9370)
④(X) 형사소송법 제218조에 의하면 검사 또는 사법경찰관은 피의자 등이 유류한 물건이나 소유자·소지자 또는 보관자가 임의로 제출한 물건은 영장 없이 압수할 수 있으므로, 현행범 체포 현장이나 범죄 장소에서도 소지자 등이 임의로 제출하는 물건은 위 조항에 의하여 영장 없이 압수할 수 있고, 이 경우에는 검사나 사법경찰관이 사후에 영장을 받을 필요가 없다. (대법원 2016. 2. 18. 2015도13726)
⑤(O) 성매매업소에 고용된 여성들이 성매매를 업으로 하면서 영업에 참고하기 위하여 성매매 상대방의 아이디와 전화번호 및 성매매방법 등을 메모지에 적어두었다가 직접 메모리카드에 입력하거나 업주가 고용한 다른 여직원이 그 내용을 입력한 사안에서, 위 메모리카드의 내용은 형사소송법 제315조 제2호의 ‘영업상 필요로 작성한 통상문서’로서 당연히 증거능력 있는 문서에 해당한다. (대법원 2007. 7. 26. 2007도3219)
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29.증거동의에 관한 설명 중 옳은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
- ① 검사가 신청한 증거들에 관한 변호인의 증거동의에 대하여 피고인이 즉시 이의하지 아니하면 그 증거들의 증거능력이 인정되고, 그 이후 피고인이 증거조사 완료 전에 변호인의 위 동의를 취소하거나 철회한다고 하더라도 일단 부여된 증거능력은 그대로 유지된다.
- ② 제1심에서 무죄판결이 선고되어 검사가 항소한 후, 수사기관이 항소심 공판기일에 증인으로 신청하여 신문할 수 있는 사람을 특별한 사정 없이 미리 수사기관에 소환하여 작성한 진술조서는 증거능력이 없고, 피고인이 증거로 할 수 있음에 동의한 경우에도 마찬가지이다.
- ③ 검사가 제출한 증거 중 고발장에 대하여 피고인 및 변호인이 부동의 의견을 밝히고, 같은 고발장이 첨부된 검찰주사보 작성의 수사보고에 대하여는 증거동의를 하여 증거조사가 이루어진 경우, 수사보고에 대한 증거동의의 효력은 첨부된 고발장에도 당연히 미치므로 위 고발장을 유죄의 증거로 삼을 수 있다.
- ④ 피고인이 출석한 공판기일에서 증거로 함에 부동의한다는 의견이 진술된 경우, 그 후 피고인이 출석하지 아니한 공판기일에 변호인만이 출석하여 종전 의견을 번복하여 증거로 함에 동의하였다 하더라도 변호인의 증거동의는 특별한 사정이 없는 한 효력이 없다.
- ⑤ 약식명령에 불복하여 정식재판을 청구한 피고인이 정식재판절차의 제1심에서 2회 연속 불출정하여 증거동의가 간주된 후 증거조사를 완료한 경우, 피고인이 항소심에 출석하여 공소사실을 부인하면서 간주된 증거동의를 철회 또는 취소한다는 의사표시를 하면 증거능력이 상실된다.
정답 ④
①(X) 변호인의 동의에 대하여 피고인이 즉시 이의하지 아니하는 경우에는 변호인의 동의로 증거능력이 인정되고 증거조사 완료 전까지 앞서의 동의가 취소 또는 철회하지 아니한 이상 일단 부여된 증거능력은 그대로 존속한다. 형사소송법 제318조에 규정된 증거동의의 의사표시는 증거조사가 완료되기 전까지 취소 또는 철회할 수 있다. (대법원 1999. 8. 20. 99도2029)
②(X) 제1심에서 피고인에 대하여 무죄판결이 선고되어 검사가 항소한 후, 수사기관이 항소심 공판기일에 증인으로 신청하여 신문할 수 있는 사람을 특별한 사정 없이 미리 수사기관에 소환하여 작성한 진술조서는 피고인이 증거로 할 수 있음에 동의하지 않는 한 증거능력이 없다. (대법원 2019. 11. 28. 2013도6825)
③(X) 수사보고에 기재된 내용은 수사기관이 첨부한 자료를 통하여 얻은 인식·판단·추론이거나 자료의 단순한 요약에 불과하여 원 자료로부터 독립하여 공소사실에 대한 증명력을 가질 수 없고, … 위 고발장은 군사법원법에 따른 적법한 증거신청·증거결정·증거조사 절차를 거쳤다고 볼 수 없거나 공소사실을 뒷받침하는 증명력을 가진 증거가 아니므로 이를 유죄의 증거로 삼을 수 없다고 한 사례. (대법원 2011. 7. 14. 2011도3809)
④(O) 형사소송법 제318조에 규정된 증거동의의 주체는 소송 주체인 검사와 피고인이고, 변호인은 피고인을 대리하여 증거동의에 관한 의견을 낼 수 있을 뿐이므로 피고인의 명시한 의사에 반하여 증거로 함에 동의할 수는 없다. 따라서 피고인이 출석한 공판기일에서 증거로 함에 부동의한다는 의견이 진술된 경우에는 그 후 피고인이 출석하지 아니한 공판기일에 변호인만이 출석하여 종전 의견을 번복하여 증거로 함에 동의하였다 하더라도 이는 특별한 사정이 없는 한 효력이 없다고 보아야 한다. (대법원 2013. 3. 28. 2013도3)
⑤(X) 약식명령에 불복하여 정식재판을 청구한 피고인이 정식재판절차의 제1심에서 2회 불출정하여 형사소송법 제318조 제2항에 따른 증거동의가 간주된 후 증거조사를 완료한 이상, … 비록 피고인이 항소심에 출석하여 공소사실을 부인하면서 간주된 증거동의를 철회 또는 취소한다는 의사표시를 하더라도 그로 인하여 적법하게 부여된 증거능력이 상실되는 것이 아니다. (대법원 2010. 7. 15. 2007도5776)
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30.종국재판에 관한 설명 중 옳지 않은 것을 모두 고른 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
```
㉠ 유죄판결의 판결이유에는 범죄사실, 증거의 요지와 법령의 적용을 명시하여야 하므로, 유죄판결을 선고하면서 판결이유에 이 중 어느 하나를 전부 누락한 경우에는 ｢형사소송법｣ 제383조 제1호에 정한 판결에 영향을 미친 법률위반으로 파기사유가 된다.
㉡ ｢헌법재판소법｣ 제47조 제3항 본문에 따라 형벌에 관한 법률조항에 대하여 위헌결정이 선고된 경우 그 조항은 소급하여 효력을 상실하므로, 법원은 당해 조항이 적용되어 공소가 제기된 피고사건에 대하여 ｢형사소송법｣ 제325조 전단에 따라 무죄를 선고하여야 한다.
㉢ ｢가정폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법｣에 따른 보호처분의 결정이 확정되고 그 결정을 이행하거나 집행에 따름으로써 그 보호처분이 취소되지 않은 사건과 동일한 사건에 대하여 다시 공소제기가 된 경우 ｢형사소송법｣ 제327조 제8호에 의하여 공소기각판결을 선고하여야 한다.
㉣ ｢소년법｣ 제53조에 의하면 같은 법 제32조의 보호처분의 심리가 결정된 사건은 다시 공소를 제기하거나 소년부에 송치할 수 없다고 하여 확정판결에 준하는 효력을 인정하고 있으므로, 제32조의 보호처분을 받은 사건은 그 보호처분이 취소되는 등 특별한 사정이 없다면, 이와 동일한 사건에 관하여 다시 공소제기가 된 경우 ｢형사소송법｣ 제326조 제1호에 의하여 면소판결을 선고하여야 한다.
㉤ 재심대상판결 확정 후에 형 선고의 효력을 상실케 하는 특별사면이 있었던 경우 재심개시결정이 확정되어 재심심판절차를 진행하는 법원은 그 심급에 따라 다시 심판하여 특별사면을 이유로 면소판결을 선고하여야 한다.
```
- ① ㉠, ㉢
- ② ㉡, ㉢
- ③ ㉣, ㉤
- ④ ㉠, ㉡, ㉤
- ⑤ ㉠, ㉢, ㉣
정답 ③
㉠(O) 유죄판결의 판결이유에는 범죄사실, 증거의 요지와 법령의 적용을 명시하여야 하므로(형사소송법 제323조 제1항), 유죄판결을 선고하면서 판결이유에 이 중 어느 하나를 전부 누락한 경우에는 형사소송법 제383조 제1호에 정한 판결에 영향을 미친 법률위반으로서 파기사유가 된다. (대법원 2017. 4. 7. 2017도744)
㉡(O) 헌법재판소의 위헌결정으로 인하여 형벌에 관한 법률 또는 법률조항이 소급하여 그 효력을 상실한 경우에는 당해 법조를 적용하여 기소한 피고 사건은 범죄로 되지 아니하는 때에 해당하므로, 결국 이 부분 공소사실은 무죄라 할 것이다. (대법원 1999. 12. 24. 99도3003)
㉢(O) 가정폭력처벌법에 따른 보호처분의 결정이 확정된 경우에는 원칙적으로 가정폭력행위자에 대하여 같은 범죄사실로 다시 공소를 제기할 수 없으나(가정폭력처벌법 제16조), 보호처분은 확정판결이 아니고 따라서 기판력도 없으므로, 보호처분을 받은 사건과 동일한 사건에 대하여 다시 공소제기가 되었다면 이에 대해서는 면소판결을 할 것이 아니라 공소제기의 절차가 법률의 규정에 위배하여 무효인 때에 해당한 경우이므로 형사소송법 제327조 제2호(현행 제8호)의 규정에 의하여 공소기각의 판결을 하여야 한다. (대법원 2017. 8. 23. 2016도5423)
㉣(X) 소년법 제32조의 보호처분을 받은 사건과 동일(상습죄 등 포괄일죄 포함)한 사건에 관하여 다시 공소제기가 되었다면, 이는 공소제기 절차가 법률의 규정에 위배하여 무효인 때에 해당한 경우이므로 형사소송법 제327조 제2호(현행 제8호)의 규정에 의하여 공소기각의 판결을 하여야 한다. (대법원 1996. 2. 23. 96도47)
㉤(X) 재심대상판결 확정 후에 형 선고의 효력을 상실케 하는 특별사면이 있었다고 하더라도, 재심개시결정이 확정되어 재심심판절차를 진행하는 법원은 그 심급에 따라 다시 심판하여 실체에 관한 유·무죄 등의 판단을 해야지, 특별사면이 있음을 들어 면소판결을 하여서는 아니 된다. (대법원 2015. 5. 21. 2011도1932 전원합의체)
※ 2026. 8. 4. 개정 형사소송법(2026. 10. 2. 시행)에 맞춰 조문 인용을 정비함.
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31.이에 관한 설명 중 옳은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
```
甲은 A의 비트코인을 법률상 원인 없이 자신의 계좌로 이체받은 후 이를 자신의 다른 계좌로 이체하여 소비하였다. 이를 인지한 검사는 적법하게 수사를 개시하면서 甲의 휴대전화에 대하여 압수·수색영장을 청구하였다.
```
- ① 비트코인은 블록체인 등 암호화된 분산원장에 의하여 부여된 경제적인 가치가 디지털로 표상된 정보로서 재산상 이익에 해당한다.
- ② A가 착오로 甲의 계좌에 비트코인을 이체한 경우, 비트코인은 현금과 같이 취급되므로 甲은 신의칙상 A에 대한 보관자의 지위에 있게 되어 이를 사용·처분한 경우 횡령죄가 성립한다.
- ③ 알 수 없는 경위로 甲의 계좌에 A의 비트코인이 이체된 경우, 甲은 신임관계에 기초하여 A의 사무를 맡아 처리하는 자에 해당하므로 甲이 임의로 비트코인을 사용·처분한 경우 배임죄가 성립한다.
- ④ 검사가 범죄를 인지하였음에도 불구하고 범죄인지서를 작성하지 않은 상태에서 피의자신문을 한 경우 원칙적으로 위법한 수사에 해당하며, 그 수사과정에서 작성된 피의자신문조서는 증거능력이 없다.
- ⑤ 지방법원 판사가 휴대전화에 대한 압수·수색영장청구를 기각한 경우, 검사는 준항고로 불복할 수 없지만, 항고의 방법으로는 불복할 수 있다.
정답 ①
①(O) 가상자산은 국가에 의해 통제받지 않고 블록체인 등 암호화된 분산원장에 의하여 부여된 경제적인 가치가 디지털로 표상된 정보로서 재산상 이익에 해당한다. (대법원 2021. 12. 16. 2020도9789)
②(X) 가상자산은 … 법정화폐와 동일하게 취급되고 있지 않고 그 거래에 위험이 수반되므로, 형법을 적용하면서 법정화폐와 동일하게 보호해야 하는 것은 아니다. 원인불명으로 재산상 이익인 가상자산을 이체받은 자가 가상자산을 사용·처분한 경우 이를 형사처벌하는 명문의 규정이 없는 현재의 상황에서 착오송금 시 횡령죄 성립을 긍정한 판례를 유추하여 신의칙을 근거로 피고인을 배임죄로 처벌하는 것은 죄형법정주의에 반한다. (대법원 2021. 12. 16. 2020도9789) 비트코인은 재물이 아닌 재산상 이익이므로 횡령죄의 객체도 될 수 없다.
③(X) 가상자산 권리자의 착오나 가상자산 운영 시스템의 오류 등으로 법률상 원인관계 없이 다른 사람의 가상자산 전자지갑에 가상자산이 이체된 경우, 가상자산을 이체받은 자는 가상자산의 권리자 등에 대한 부당이득반환의무를 부담하게 될 수 있다. 그러나 이는 당사자 사이의 민사상 채무에 지나지 않고 이러한 사정만으로 가상자산을 이체받은 사람이 신임관계에 기초하여 가상자산을 보존하거나 관리하는 지위에 있다고 볼 수 없다. (대법원 2021. 12. 16. 2020도9789)
④(X) 검사가 그와 같은 절차를 거치기 전에 범죄의 혐의가 있다고 보아 수사를 개시하는 행위를 한 때에는 이 때에 범죄를 인지한 것으로 보아야 하고, … 이러한 인지절차를 밟기 전에 수사를 하였다고 하더라도, 그 수사가 장차 인지의 가능성이 전혀 없는 상태하에서 행해졌다는 등의 특별한 사정이 없는 한, 인지절차가 이루어지기 전에 수사를 하였다는 이유만으로 그 수사가 위법하다고 볼 수는 없고, 따라서 그 수사과정에서 작성된 피의자신문조서나 진술조서 등의 증거능력도 이를 부인할 수 없다. (대법원 2001. 10. 26. 2000도2968)
⑤(X) 수사기관의 청구에 의하여 압수영장 등을 발부하는 독립된 재판기관인 지방법원 판사가 … 한 압수영장발부의 재판에 대하여는 위 조항에서 정한 준항고로 불복할 수 없고, 나아가 같은 법 제402조, 제403조에서 규정하는 항고는 법원이 한 결정을 그 대상으로 하는 것이므로 법원의 결정이 아닌 지방법원 판사가 한 압수영장발부의 재판에 대하여 그와 같은 항고의 방법으로도 불복할 수 없다. (대법원 1997. 9. 29. 97모66) 영장청구를 기각한 재판도 항고나 준항고의 대상이 되지 않는다(대법원 2006. 12. 18. 2006모646).
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32.이 사례에 관한 설명 중 옳은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
```
성인 남성 甲은 여성 A(2009. 1. 1.생)와 교제를 하던 중 2024. 6. 6.경 합의하에 성관계를 하고 A의 동의를 받아 휴대전화 카메라로 A의 나체를 촬영하였다. 당일 A는 甲과 헤어지면서 나체 사진을 모두 삭제하라고 말했으나 甲은 삭제하지 아니한 채 2024. 7. 7.경 자신의 SNS 공개 계정에 위 나체 사진을 게시하였다. A와 그녀의 법정대리인 B는 甲을 고소하였고, 경찰관 P는 甲을 조사하면서 甲의 휴대전화를 임의제출 받았는데 별도의 압수조서는 작성하지 아니하고 피의자신문조서에 압수경위, 압수의 취지를 기재하였다. 이후 P는 A와 신뢰관계에 있는 자인 B의 동석하에 A의 피해진술을 영상녹화 하였다.
```
- ① 甲이 A를 간음한 행위는 ｢형법｣ 제305조의 미성년자의제강간죄에 의해 처벌하기 어렵다.
- ② 甲이 SNS 공개 계정에 A의 나체 사진을 게시한 행위는 ｢아동･청소년의 성보호에 관한 법률｣ 제11조 제3항(성착취물 배포)의 죄가 성립하나, 만약 A가 1999. 1. 1.생이었다면 A가 나체 촬영에 동의하였으므로 ｢성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법｣ 제14조 제2항(카메라등이용촬영물 반포)의 죄는 성립될 수 없다.
- ③ 甲이 A의 나체를 촬영한 행위는 ｢아동･청소년의 성보호에 관한 법률｣ 제11조 제1항(성착취물 제작)에 의해 처벌 가능하고, 위 죄의 법정형은 무기 또는 5년 이상의 징역에 해당하므로 A가 성년에 달한 날부터 15년의 경과로 공소시효가 완성된다.
- ④ 압수조서는 압수절차의 경위를 기록하도록 함으로써 사후적으로 압수절차의 적법성을 심사･통제하기 위한 것이므로, 경찰관 P가 피의자신문조서에 압수의 취지 등을 기재하였을 뿐 압수조서를 작성하지 아니한 행위는 위법하다.
- ⑤ 甲이 아동･청소년의성보호에관한법률위반(성착취물제작등)죄 등으로 기소되어 재판절차가 진행되는 상황에서 甲이 A의 진술이 담긴 영상녹화물에 대한 증거 부동의 의견을 밝힌 경우, 담당 재판부는 B의 진술에 의하여 그 성립의 진정함을 인정하는 방식으로 A의 진술이 담긴 영상녹화물을 증거로 할 수 없고, A를 증인으로 소환하여 진술을 듣고 甲에게 반대신문권을 행사할 기회를 부여할 필요가 있는지 등에 관해 심리함이 상당하다.
정답 ⑤
①(X) “13세 이상 16세 미만의 사람에 대하여 간음 또는 추행을 한 19세 이상의 자는 제297조, 제297조의2, 제298조, 제301조 또는 제301조의2의 예에 의한다.” (형법 제305조 제2항) 2024. 6. 6. 당시 A는 만 15세이고 甲은 성인이므로 합의가 있었더라도 형법 제305조 제2항의 미성년자의제강간죄로 처벌된다.
②(X) “제1항에 따른 촬영물 또는 복제물을 반포ㆍ판매ㆍ임대ㆍ제공 또는 공공연하게 전시ㆍ상영(이하 “반포등”이라 한다)한 자 또는 제1항의 촬영이 촬영 당시에는 촬영대상자의 의사에 반하지 아니한 경우(자신의 신체를 직접 촬영한 경우를 포함한다)에도 사후에 그 촬영물 또는 복제물을 촬영대상자의 의사에 반하여 반포등을 한 자는 7년 이하의 징역 또는 5천만원 이하의 벌금에 처한다.” (성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제14조 제2항)
③(X) 아동·청소년성착취물을 제작한 자는 무기 또는 5년 이상의 징역에 처한다(아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제11조 제1항). 그런데 “다음 각 호의 죄를 범한 경우에는 제1항과 제2항에도 불구하고 「형사소송법」 제249조부터 제253조까지 … 에 규정된 공소시효를 적용하지 아니한다. … 2. 제10조제1항 및 제11조제1항의 죄” (아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제20조 제4항 제2호) 따라서 성착취물 제작죄는 공소시효가 적용되지 않는다.
④(X) 사법경찰관이 임의제출된 증거물을 압수한 경우 압수경위 등을 구체적으로 기재한 압수조서를 작성하도록 하고 있다. 이는 사법경찰관으로 하여금 압수절차의 경위를 기록하도록 함으로써 사후적으로 압수절차의 적법성을 심사·통제하기 위한 것이다. 구 범죄수사규칙 제119조 제3항에 따라 피의자신문조서 등에 압수의 취지를 기재하여 압수조서를 갈음할 수 있도록 하더라도, 압수절차의 적법성 심사·통제 기능에 차이가 없다. (대법원 2023. 6. 1. 2020도2550)
⑤(O) 헌법재판소는 2021. 12. 23. 성폭력처벌법 제30조 제6항 중 19세 미만 성폭력범죄 피해자의 진술을 촬영한 영상물의 증거능력을 규정한 부분에 대해 과잉금지 원칙 위반 등을 이유로 위헌결정을 하였는데, … 청소년성보호법 제26조 제6항 중 위헌 법률 조항과 동일한 내용을 규정한 부분은 위헌결정의 심판대상이 되지 않았지만 위헌 법률 조항에 대한 위헌결정 이유와 마찬가지로 과잉금지 원칙에 위반될 수 있으므로, 청소년성보호법 제26조 제6항의 위헌 여부 또는 그 적용에 따른 위헌적 결과를 피하기 위하여 甲을 증인으로 소환하여 진술을 듣고 피고인에게 반대신문권을 행사할 기회를 부여할 필요가 있는지 여부 등에 관하여 심리·판단하였어야 한다. (대법원 2022. 4. 14. 2021도14530)
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33.이에 관한 설명 중 옳은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
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甲은 자신의 승용차를 운행하던 중 차선변경을 하다가 전방주시의무를 게을리한 업무상과실로 A와 B가 타고 있는 승용차를 충격하였고 피해자 A에게는 뇌손상 등의 중상해를, 피해자 B에게는 전치 2주의 상해를 입게 하였다. 乙은 혈중알코올농도 0.15%의 술에 취한 상태로 자신의 화물차를 운행하다가 전방주시의무를 게을리한 업무상과실로 편의점 앞에 세워져 있던 피해자 C 소유의 자전거를 충격하여 수리비 30만 원 상당이 들도록 손괴하였다. 검사는 甲을 교통사고처리특례법위반(치상)죄로, 乙을 도로교통법위반(음주운전)죄와 과실재물손괴로 인한 도로교통법위반죄로 각 공소제기하였다.
```
- ① 하나의 교통사고로 인한 것이므로 甲에게는 더 중한 피해자 A에 대한 교통사고처리특례법위반(치상)죄만 성립하고 피해자 B에 대한 교통사고처리특례법위반(치상)죄는 이에 흡수된다.
- ② 甲의 승용차가 종합보험에 가입되어 있다면, 피해자 A가 甲에 대한 처벌을 원하더라도 법원은 甲에게 ｢형사소송법｣ 제327조 제2호에 따라 공소기각판결을 선고하여야 한다.
- ③ 甲이 진로변경을 금지하는 안전표지인 백색실선을 침범하여 차선을 변경하다가 사고를 일으켰다면, ｢도로교통법｣은 통행금지와 진로변경금지를 구분하여 규율하고 있기 때문에, 甲의 승용차가 종합보험에 가입되어 있지 않았더라도 공소제기 후 피해자 B가 처벌을 원하지 아니한다는 의사를 표시한 경우 법원은 ｢형사소송법｣ 제327조 제2호에 의하여 공소기각판결을 선고하여야 한다.
- ④ 乙이 경찰관의 음주측정 요구를 거부하여 음주측정거부죄로 입건된 후, 혹시 채혈을 하면 음주수치가 나오지 않을지도 모른다는 생각에 채혈을 요구하였고, 그 감정결과 혈중알코올농도가 0.15%로 판명된 것이라면, 도로교통법위반(음주운전)죄와 도로교통법위반(음주측정거부)죄는 별개로 성립하여 실체적 경합관계에 있다.
- ⑤ 乙의 교통사고와 관련하여, 乙의 음주운전이 인정된다면 乙의 화물차가 종합보험에 가입되어 있어도 乙의 과실재물손괴로 인한 도로교통법위반죄에 대하여 유죄판결이 선고되어야 한다.
정답 ④
①(X) 1개의 운전행위로 한 번의 교통사고를 내어 여러 명의 피해자를 사상한 경우 각 피해자별로 「교통사고처리 특례법」위반죄가 성립하되, 이는 하나의 행위로 인한 것으로서 상상적 경합의 관계에 있다(대법원 1972. 10. 31. 72도2001). 따라서 중한 피해자 A에 대한 죄에 B에 대한 죄가 흡수되는 것이 아니다.
②(X) 보험 또는 공제에 가입된 경우에는 제3조제2항 본문에 규정된 죄를 범한 차의 운전자에 대하여 공소를 제기할 수 없다. 다만, … 2. 피해자가 신체의 상해로 인하여 생명에 대한 위험이 발생하거나 불구(不具)가 되거나 불치(不治) 또는 난치(難治)의 질병이 생긴 경우에는 그러하지 아니하다. (교통사고처리 특례법 제4조 제1항 제2호) 뇌손상 등 중상해를 입은 A에 대하여는 종합보험에 가입되어 있어도 공소를 제기할 수 있다.
③(X) 진로변경을 금지하는 안전표지인 백색실선은 교통사고처리 특례법 제3조 제2항 단서 제1호에서 정하고 있는 ‘통행금지를 내용으로 하는 안전표지’에 해당하지 않으므로, 이를 침범하여 교통사고를 일으킨 운전자에 대하여는 교통사고처리법 제3조 제2항 본문의 반의사불벌죄 규정 및 제4조 제1항의 종합보험 가입특례 규정이 적용된다고 보아야 한다. (대법원 2024. 6. 20. 2022도12175 전원합의체) 따라서 반의사불벌죄로서 공소제기 후 처벌불원 의사표시가 있으면 형사소송법 제327조 제6호에 의하여 공소기각판결을 선고하여야 한다(제2호가 아님).
④(O) 주취운전은 이미 이루어진 도로교통안전침해만을 문제삼는 것인 반면 음주측정거부는 기왕의 도로교통안전침해는 물론 향후의 도로교통안전 확보와 위험 예방을 함께 문제삼는 것이고, 나아가 주취운전은 도로교통법시행령이 정한 기준 이상으로 술에 '취한' 자가 행위의 주체인 반면, 음주측정거부는 술에 취한 상태에서 자동차 등을 운전하였다고 인정할 만한 상당한 이유가 있는 자가 행위의 주체인 것이어서, … 결국 주취운전과 음주측정거부의 각 도로교통법위반죄는 실체적 경합관계에 있는 것으로 보아야 한다. (대법원 2004. 11. 12. 2004도5257)
⑤(X) “차의 교통으로 제1항의 죄 중 업무상과실치상죄 또는 중과실치상죄와 「도로교통법」 제151조의 죄를 범한 운전자에 대하여는 피해자의 명시적인 의사에 반하여 공소를 제기할 수 없다. 다만, 차의 운전자가 제1항의 죄 중 업무상과실치상죄 또는 중과실치상죄를 범하고도 … 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위로 인하여 같은 죄를 범한 경우에는 그러하지 아니하다.”(교통사고처리 특례법 제3조 제2항) 음주운전(단서 제8호) 등 처벌특례 배제사유는 치상죄에만 적용되고 도로교통법 제151조의 재물손괴죄에는 적용되지 않으므로, 종합보험에 가입된 이상 과실재물손괴 부분은 공소를 제기할 수 없어(같은 법 제4조 제1항) 형사소송법 제327조 제2호에 의하여 공소기각판결을 선고하여야 한다.
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34.이에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
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甲은 A로부터 그 소유의 노트북컴퓨터를 위탁받아 보관하였고, B로부터 그 소유의 태블릿 PC를 위탁받아 보관하던 중 이러한 위탁 사실을 알고 있는 乙에게 일괄 매각하여 도박 자금을 마련하였다. 甲은 위 매각 대금 전액을 같은 날 도박으로 탕진하였다. 검사는 甲을 횡령죄 및 도박죄로 기소하였다.
```
- ① 甲에게는 피해자 A, B에 대한 각 횡령죄가 성립하고, 두 개의 횡령죄는 상상적 경합의 관계에 있다.
- ② 만약 乙이 甲에게 위 매각행위를 교사하였다면, 乙에게는 횡령교사죄와 장물취득죄의 경합범이 성립한다.
- ③ 만약 甲이 위 매각행위로 횡령한 물건에 피해자 C로부터 위탁받아 보관 중이던 태블릿 PC도 포함된 사실이 추가로 드러나자 검사가 이를 공소사실에 추가하는 공소장변경신청을 한 경우, 특별한 사정이 없는 한 법원은 이를 허가하여야 한다.
- ④ 법원이 공소장변경허가신청서 부본을 甲에게 송달하였음에도 공판조서에 법원이 그 허가 여부를 결정한 절차가 기재되지 않은 경우, 공소장변경허가신청을 간과하여 그 허가 여부를 결정하지 않은 것으로 당연히 추정되는 것은 아니고 공판조서에 기재되지 않은 소송절차의 존재가 공판조서에 기재된 다른 내용이나 공판조서 이외의 자료로 증명될 수 있으나, 이는 엄격한 증명의 대상이 된다.
- ⑤ 횡령 및 도박의 점에 대하여 전부 무죄를 선고한 제1심판결에 관하여 검사의 항소로 계속된 항소심에서 횡령죄 및 도박죄 모두 유죄를 인정하여 하나의 형을 선고하였는데, 甲의 상고로 계속된 상고심에서 원심판결 중 횡령죄 부분을 파기하는 경우에 이와 경합범 관계에 있어 하나의 형이 선고된 도박죄 부분도 함께 파기의 대상이 된다.
정답 ④
①(O) 여러 개의 위탁관계에 의하여 보관하던 여러 개의 재물을 1개의 행위에 의하여 횡령한 경우 위탁관계별로 수개의 횡령죄가 성립하고, 그 사이에는 상상적 경합의 관계가 있는 것으로 보아야 한다. (대법원 2013. 10. 31. 2013도10020)
②(O) 횡령 교사를 한 후 그 횡령한 물건을 취득한 때에는 횡령교사죄와 장물취득죄의 경합범이 성립된다. (대법원 1969. 6. 24. 69도692)
③(O) 형사소송법 제298조 제1항의 규정에 의하면, ‘검사는 법원의 허가를 얻어 공소장에 기재한 공소사실 또는 적용법조의 추가·철회 또는 변경을 할 수 있고’, ‘법원은 공소사실의 동일성을 해하지 아니하는 한도에서 이를 허가하여야 한다.’고 되어 있으므로, 위 규정의 취지는 검사의 공소장변경신청이 공소사실의 동일성을 해하지 아니하는 한 법원은 이를 허가하여야 한다는 뜻으로 해석하여야 한다. (대법원 2023. 6. 15. 2023도3038) 같은 판결은 상상적 경합관계에 있는 수죄 가운데 당초 공소를 제기하지 아니한 공소사실을 추가하는 공소장변경을 허가하여 심리·판단했어야 한다고 보았다.
④(X) 어떤 소송절차가 진행된 내용이 공판조서에 기재되지 않았다고 하여 당연히 그 소송절차가 당해 공판기일에 행하여지지 않은 것으로 추정되는 것은 아니고 공판조서에 기재되지 않은 소송절차의 존재가 공판조서에 기재된 다른 내용이나 공판조서 이외의 자료로 증명될 수 있고, 이는 소송법적 사실이므로 자유로운 증명의 대상이 된다. (대법원 2023. 6. 15. 2023도3038)
⑤(O) 원심판결 중 업무상횡령 부분은 파기되어야 한다. 그런데 이 부분은 유죄로 인정한 나머지 부분과 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있어 하나의 형이 선고되었으므로, 결국 원심판결 전부가 파기의 대상이 된다. (대법원 2023. 6. 15. 2023도3038)
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35.이에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
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甲은 백화점에서 A의 지갑을 절취하기 위해 A와 부딪치며 양복 상의 주머니에 손을 넣는 순간 발각되어 도주하다가 곧바로 뒤쫓아 온 보안요원 X에게 붙잡혔다. 甲은 X로부터 그 경위를 확인받던 중 체포된 상태를 벗어나기 위해 X의 얼굴을 주먹으로 수차례 때려 전치 4주의 상해를 입히고 도주하였다. 사건이 발생한 지 1시간이 지난 후 X의 신고를 받고 출동한 사법경찰관 P가 인근 버스 정류장에 서있던 甲에게 임의동행을 요청하자, 甲은 영장의 제시를 요구하면서 동행을 거부하였다. 그럼에도 P가 甲을 순찰차에 강제로 태워 파출소로 연행하려 하자 甲은 이를 벗어날 목적으로 P의 복부를 발로 차 전치 2주의 상해를 입혔다.
```
- ① 甲이 일단 X에게 체포되었으나 아직 신병 확보가 확실하지 않은 단계에서 체포 상태를 면하기 위해 X의 얼굴을 주먹으로 수차례 때려 상해를 가한 것이므로, 甲은 강도상해죄의 죄책을 진다.
- ② 만약 甲이 X에게 항거가 곤란할 정도의 폭행을 가하였으나 상해에는 이르지 않았다면, 甲은 준강도미수죄의 죄책을 진다.
- ③ P의 甲에 대한 체포는 적법한 현행범인의 체포라고 볼 수 없다.
- ④ 甲이 체포를 면하려고 반항하는 과정에서 P에게 상해를 가한 것은 정당방위에 해당하여 위법성이 조각된다.
- ⑤ 甲이 제1회 공판기일에서 공소사실에 대하여 검사가 신문을 할 때 공소사실이 모두 사실과 다름없다고 진술한 경우, 이후 변호인이 신문을 할 때에는 범의나 공소사실을 부인하더라도 그 공소사실은 간이공판절차에 의하여 심판할 수 있다.
정답 ⑤
①(O) 절도범인이 일단 체포되었으나 아직 신병확보가 확실하지 않은 단계에서 체포 상태를 면하기 위해 폭행하여 상해를 가한 경우, 그 행위는 절도의 기회에 체포를 면탈할 목적으로 폭행하여 상해를 가한 것으로서 강도상해죄에 해당한다고 한 사례. (대법원 2001. 10. 23. 2001도4142)
②(O) 준강도죄의 입법 취지, 강도죄와의 균형 등을 종합적으로 고려해 보면, 준강도죄의 기수 여부는 절도행위의 기수 여부를 기준으로 하여 판단하여야 한다. (대법원 2004. 11. 18. 2004도5074 전원합의체) 甲의 절도는 주머니에 손을 넣는 순간 발각되어 미수에 그쳤으므로 준강도미수죄가 된다.
③(O) 형사소송법 제211조가 현행범인으로 규정한 “범죄의 실행의 즉후인 자”라고 함은, 범죄의 실행행위를 종료한 직후의 범인이라는 것이 체포하는 자의 입장에서 볼 때 명백한 경우를 일컫는 것으로서, “범죄의 실행행위를 종료한 직후”라고 함은, 범죄행위를 실행하여 끝마친 순간 또는 이에 아주 접착된 시간적 단계를 의미하는 것으로 해석되므로, 시간적으로나 장소적으로 보아 체포를 당하는 자가 방금 범죄를 실행한 범인이라는 점에 관한 죄증이 명백히 존재하는 것으로 인정되는 경우에만 현행범인으로 볼 수 있는 것이다. (대법원 1991. 9. 24. 91도1314) 범행 1시간 후 버스 정류장에서 동행을 거부하는 甲을 강제로 연행한 것은 적법한 현행범인 체포가 아니다.
④(O) 경찰관이 현행범인 체포 요건을 갖추지 못하였는데도 실력으로 현행범인을 체포하려고 하였다면 적법한 공무집행이라고 할 수 없고, 현행범인 체포행위가 적법한 공무집행을 벗어나 불법인 것으로 볼 수밖에 없다면, 현행범이 체포를 면하려고 반항하는 과정에서 경찰관에게 상해를 가한 것은 불법체포로 인한 신체에 대한 현재의 부당한 침해에서 벗어나기 위한 행위로서 정당방위에 해당하여 위법성이 조각된다. (대법원 2011. 5. 26. 2011도3682)
⑤(X) 피고인이 공소사실에 대하여 검사가 신문을 할 때에는 공소사실을 모두 사실과 다름 없다고 진술하였으나 변호인이 신문을 할 때에는 범의나 공소사실을 부인하였다면 그 공소사실은 간이공판절차에 의하여 심판할 대상이 아니고, 따라서 피고인의 법정에서의 진술을 제외한 나머지 증거들은 간이공판절차가 아닌 일반절차에 의한 적법한 증거조사를 거쳐 그에 관한 증거능력이 부여되지 아니하는 한 그 공소사실에 대한 유죄의 증거로 삼을 수 없다. (대법원 1998. 2. 27. 97도3421)
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36.다음 사례에 관한 설명 중 옳은 것(○)과 옳지 않은 것(×)을 올바르게 조합한 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
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(가) 甲과 乙은 사기도박을 공모하고, 甲은 2024. 1. 1.경 모텔방에서 서로 안면이 없던 A, B, C를 유인하여 함께 속칭 ‘섯다’ 도박을 하였는데, 甲은 사기도박을 숨기기 위해 얼마간 정상적인 도박을 하다가 乙이 가져온 형광물질로 특수표시를 한 화투로 바꾼 다음 乙이 모니터 화면을 보고 알려주는 A, B, C의 화투패를 듣고 도박을 하여 그들로부터 총 500만 원의 도금을 교부받았다.
(나) 丙은 2024. 1. 2.경 모텔방에서 A, B, C와 함께 속칭 ‘섯다’ 도박을 하다가 “돈을 주지 않으면 도박죄로 신고하고 끝까지 처벌받게 하겠다.”라며 도박을 수단으로 A, B, C를 협박하여 그들로부터 500만 원을 송금받았다.

㉠ (가)에서 사기도박을 숨기기 위해 얼마간 정상적인 도박을 한 부분도 사기죄의 실행행위에 포함된다.
㉡ (가)에서 1개의 기망행위가 있었으므로 포괄하여 A, B, C에 대한 하나의 사기죄가 성립한다.
㉢ (나)에서 丙은 공갈죄만 성립한다.
㉣ (나)의 丙이 동일 습벽에 의한 상습도박죄로 2023. 12. 29. 벌금 500만 원의 약식명령을 발령받아 丙에게 2024. 1. 15. 위 약식명령이 송달되고 2024. 1. 23. 확정된 경우, 위 확정된 약식명령의 기판력이 (나)의 도박 범행에 미친다.
㉤ (가)에서 도박의 습벽이 있는 丁이 甲과 乙의 사기도박 범행을 방조한 때에는 상습도박방조의 죄에 해당한다.
```
- ① ㉠(○), ㉡(×), ㉢(×), ㉣(×), ㉤(×)
- ② ㉠(○), ㉡(×), ㉢(○), ㉣(○), ㉤(○)
- ③ ㉠(○), ㉡(×), ㉢(×), ㉣(×), ㉤(○)
- ④ ㉠(○), ㉡(○), ㉢(○), ㉣(○), ㉤(○)
- ⑤ ㉠(×), ㉡(○), ㉢(○), ㉣(○), ㉤(×)
정답 ①
㉠(O) 피고인 등이 사기도박에 필요한 준비를 갖추고 그러한 의도로 피해자들에게 도박에 참가하도록 권유한 때 또는 늦어도 그 정을 알지 못하는 피해자들이 도박에 참가한 때에는 이미 사기죄의 실행에 착수하였다고 할 것이므로, 피고인 등이 그 후에 사기도박을 숨기기 위하여 얼마간 정상적인 도박을 하였더라도 이는 사기죄의 실행행위에 포함되는 것이어서 피고인에 대하여는 피해자들에 대한 사기죄만이 성립하고 도박죄는 따로 성립하지 아니한다. (대법원 2011. 1. 13. 2010도9330)
㉡(X) 피고인 등이 피해자들을 유인하여 사기도박으로 도금을 편취한 행위는 사회관념상 1개의 행위로 평가하는 것이 타당하므로, 피해자들에 대한 각 사기죄는 상상적 경합의 관계에 있다고 보아야 한다. (대법원 2011. 1. 13. 2010도9330) 포괄하여 하나의 사기죄가 되는 것이 아니다.
㉢(X) 공갈죄와 도박죄는 그 구성요건과 보호법익을 달리하고 있고, 공갈죄의 성립에 일반적·전형적으로 도박행위를 수반하는 것은 아니며, 도박행위가 공갈죄에 비하여 별도로 고려되지 않을 만큼 경미한 것이라고 할 수도 없으므로, 도박행위가 공갈죄의 수단이 되었다 하여 그 도박행위가 공갈죄에 흡수되어 별도의 범죄를 구성하지 않는다고 할 수 없다. (대법원 2014. 3. 13. 2014도212)
㉣(X) 포괄일죄의 관계에 있는 범행의 일부에 대하여 약식명령이 확정된 경우에는 약식명령의 발령시를 기준으로 하여 그 이전에 이루어진 범행에 대하여 면소의 판결을 선고하여야 한다(대법원 2013. 6. 13. 2013도4737 취지). 약식명령은 2023. 12. 29. 발령되었고 (나)의 도박은 그 후인 2024. 1. 2. 범행이므로 기판력이 미치지 않는다.
㉤(X) 도박이란 2인 이상의 자가 상호간에 재물을 도(賭)하여 우연한 승패에 의하여 그 재물의 득실을 결정하는 것이므로, 이른바 사기도박과 같이 도박당사자의 일방이 사기의 수단으로써 승패의 수를 지배하는 경우에는 도박에서의 우연성이 결여되어 사기죄만 성립하고 도박죄는 성립하지 아니한다. (대법원 2011. 1. 13. 2010도9330) 정범인 甲·乙에게 도박죄가 성립하지 않으므로 丁도 상습도박방조죄가 될 수 없다.
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37.이에 관한 설명 중 옳은 것은? (위 아파트의 시가는 변동이 없다고 가정할 것, 다툼이 있는 경우 판례에 의함)
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甲은 급하게 돈이 필요하여 그가 소유한 시가 7억 원의 아파트를 丁에게 6억 원에 매도하기로 하고 丁으로부터 계약금과 중도금 합계 1억 5,000만 원을 지급받았다. 그 소식을 들은 乙은 甲에게 “아파트를 너무 싸게 판 것 같은데, 내 친구 丙이 시세에 따라 매수한다고 하니 丙에게 매도를 하라.”고 제안하고 수차례 설득한 끝에 甲은 丙에게 위 아파트를 매도하고 소유권이전등기를 마쳐 주었다.
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- ① 부동산의 소유권이전등기를 해 줄 의무를 지는 매도인이 다른 사람에게 이전등기를 마쳐 준 경우 매도인이 그 부동산의 소유권에 관한 등기를 회복하여 매수인에게 이전등기해 줄 수 있는 특별한 사정이 없어야 비로소 매수인에 대한 소유권이전등기의무가 이행불능의 상태에 있게 되므로, 그러한 사정이 없는 한 甲이 丙에게 이전등기를 마쳐 준 것만으로 배임죄의 기수에 이르지는 아니한다.
- ② 만약 甲과 丁 사이의 위 매매계약이 체결되기 전에 위 아파트에 대하여 근저당권자 A의 근저당권설정등기(채권최고액 1억 7,000만 원, 피담보채권액 1억 5,000만 원) 및 채권자 B의 부동산가압류등기(청구금액 5,000만 원, 피보전채권액 3,000만 원)가 설정되어 있었다면, ｢특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률｣ 제3조 제1항은 적용되지 않는다.
- ③ 乙은 丁에 대한 관계에서 타인의 사무를 처리하는 자의 지위에 있지 아니하므로 甲의 범행에 적극 가담하였다고 하더라도 배임죄의 공동정범의 죄책을 지지 아니한다.
- ④ 만약 丙이 甲과 丁 사이의 위 매매계약 사실을 모른 채 위 아파트를 매수하였다면, 사법경찰관 작성의 丙에 대한 진술조서는 甲이 내용을 부인하면 증거능력이 없다.
- ⑤ 만약 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)죄로 기소되어 유죄판결이 선고되자 甲이 항소하였다면, 항소법원은 甲에게 변호인이 없는 경우 국선변호인을 선정하고 甲과 그 국선변호인에게 소송기록접수통지를 하여야 하는데, 그 이후 甲이 사선변호인을 선임함에 따라 항소법원이 국선변호인의 선정을 취소하더라도 사선변호인에게 다시 소송기록접수통지를 할 필요가 없고, 이때 항소이유서 제출기간은 국선변호인 또는 甲이 소송기록접수통지를 받은 날부터 계산하여야 한다.
정답 ⑤
①(X) 위임받은 타인의 사무가 부동산소유권 이전등기의무인 경우에는 임무위배행위로 인하여 매수인이 가지는 소유권이전등기청구권이 이행불능되거나 이행불능에 빠질 위험성이 있으면 배임죄는 성립한다. (대법원 2011. 6. 30. 2011도1651) 같은 판결은 등기명의를 회복하여 이전해 주는 것이 불가능하지는 않더라도 이행불능에 빠질 위험성이 발생하였다면 배임죄가 성립한다고 보았다. 부동산의 매도인이 매수인 앞으로의 소유권이전등기에 협력할 의무가 있음에도 불구하고 같은 부동산을 위 매수인 이외의 자에게 2중으로 매도하여 그 소유권이전등기를 마친 경우에는 1차 매수인에 대한 소유권이전등기의무는 이행불능이 되고 이로써 1차 매수인에게 그 부동산의 소유권을 취득할 수 없는 손해가 발생하는 것이므로 부동산의 2중매매에 있어서 배임죄의 기수시기는 2차 매수인 앞으로 소유권이전등기를 마친 때라고 할 것이다. (대법원 1984. 11. 27. 83도1946)
②(X) 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항의 적용을 전제로 하여 이중매매 대상이 된 부동산 가액을 산정하는 경우, … 부동산에 근저당권설정등기가 경료되어 있거나 압류 또는 가압류 등이 이루어진 때에는 특별한 사정이 없는 한 아무런 부담이 없는 상태의 부동산 시가 상당액에서 근저당권의 채권최고액 범위 내에서 피담보채권액, 압류에 걸린 집행채권액, 가압류에 걸린 청구금액 범위 내에서 피보전채권액 등을 뺀 실제 교환가치를 부동산 가액으로 보아야 한다. (대법원 2011. 6. 30. 2011도1651) 이 사안의 이득액은 7억 원 - 1억 5,000만 원 - 3,000만 원 = 5억 2,000만 원으로 5억 원 이상이므로 특정경제범죄법 제3조 제1항이 적용된다.
③(X) 업무상배임죄의 실행으로 인하여 이익을 얻게 되는 수익자 또는 그와 밀접한 관련이 있는 제3자를 배임의 실행행위자와 공동정범으로 인정하기 위해서는 실행행위자의 행위가 피해자인 본인에 대한 배임행위에 해당한다는 것을 알면서도 소극적으로 그 배임행위에 편승하여 이익을 취득한 것만으로는 부족하고, 실행행위자의 배임행위를 교사하거나 또는 배임행위의 전 과정에 관여하는 등으로 배임행위에 적극 가담할 것을 필요로 한다. (대법원 1999. 7. 23. 99도1911) 신분 없는 乙도 적극 가담하면 형법 제33조에 따라 배임죄의 공범이 될 수 있다.
④(X) “검사 또는 사법경찰관이 피고인이 아닌 자의 진술을 기재한 조서는 적법한 절차와 방식에 따라 작성된 것으로서 그 조서가 검사 또는 사법경찰관 앞에서 진술한 내용과 동일하게 기재되어 있음이 원진술자의 공판준비 또는 공판기일에서의 진술이나 영상녹화물 또는 그 밖의 객관적인 방법에 의하여 증명되고, 피고인 또는 변호인이 공판준비 또는 공판기일에 그 기재 내용에 관하여 원진술자를 신문할 수 있었던 때에는 증거로 할 수 있다.”(형사소송법 제312조 제4항) 공범 아닌 참고인 丙의 진술조서는 피고인의 내용 인정 여부와 관계없이 제312조 제4항의 요건을 갖추면 증거로 할 수 있다.
⑤(O) 형사소송법은 항소법원이 항소인인 피고인에게 소송기록접수통지를 하기 전에 변호인의 선임이 있는 때에는 변호인에게도 소송기록접수통지를 하도록 정하고 있으므로(제361조의2 제2항), 피고인에게 소송기록접수통지를 한 다음에 변호인이 선임된 경우에는 변호인에게 다시 같은 통지를 할 필요가 없다. 이는 필요적 변호사건에서 항소법원이 국선변호인을 선정하고 피고인과 그 변호인에게 소송기록접수통지를 한 다음 피고인이 사선변호인을 선임함에 따라 항소법원이 국선변호인의 선정을 취소한 경우에도 마찬가지이다. 이러한 경우 항소이유서 제출기간은 국선변호인 또는 피고인이 소송기록접수통지를 받은 날부터 계산하여야 한다. (대법원 2018. 11. 22. 2015도10651 전원합의체 결정)
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38.이에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
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甲은 친구 乙과 丙에게 연락해 “은행에서 돈을 출금해 나오는 사람의 가방을 날치기 하자.”고 제안했다. 이에 乙과 丙은 은행 문밖에서 범행대상을 물색하고, 甲은 날치기를 끝낸 乙과 丙을 태우고 도망치기 위해 은행 앞 차도에 승용차를 세워 두고 대기하기로 했다. 며칠 후 A가 은행에서 현금 1천만 원을 출금하여 가방에 담아 나오는 것을 본 乙과 丙은 A의 뒤를 따라가기 시작했다. 甲은 차를 몰고 그 뒤를 따라가던 중 갑자기 처벌이 두려워져 핸들을 꺾어 혼자 말없이 도주해 버렸다. A가 좁은 골목길로 들어서자 乙은 입구에서 망을 보았고, 丙은 A가 손에 든 가방을 그대로 낚아채어 달아났다. 검사는 甲, 乙, 丙을 위 범죄혐의로 기소하였고, 법원은 이들을 병합심리하고 있다.
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- ① 甲은 혼자 도주하였을 뿐 乙과 丙에게 이탈의 의사표시를 한 바 없고, 乙과 丙은 그대로 범죄행위로 나아갔으므로, 甲이 공모관계에서 이탈하였다고 보기 어렵다.
- ② 만약 乙이 실행행위 전에 甲과 丙에게 이탈의 의사표시를 명확히 밝히고 혼자 도주하였다면, 그 이후 벌어진 날치기에 관하여 공동정범으로서 죄책을 지지 않는다.
- ③ 甲은 현장에서 날치기 실행행위를 직접 분담하지 않았지만, 乙과 丙의 행위를 자기의사의 수단으로 하여 범행을 하였다고 평가할 수 있으므로, 특수절도죄의 공동정범에 해당한다.
- ④ 소송절차가 분리된 공범인 공동피고인 乙이 丙에 대한 재판의 증인으로 출석해 증언거부권을 고지받았음에도 불구하고 증언거부권을 행사하지 아니한 채 자신을 방어하기 위해 허위진술을 하였더라도 위증죄로 처벌받지 않는다.
- ⑤ 乙을 제외한 나머지 공범이 범행을 일체 부인하고 있고 다른 증거가 없다면, 乙의 자백만으로는 乙에 대하여 유죄를 선고할 수 없다.
정답 ④
①(O) 공모공동정범에 있어서 공모자 중의 1인이 다른 공모자가 실행행위에 이르기 전에 그 공모관계에서 이탈한 때에는 그 이후의 다른 공모자의 행위에 관하여는 공동정범으로서의 책임은 지지 않는다 할 것이나, 공모관계에서의 이탈은 공모자가 공모에 의하여 담당한 기능적 행위지배를 해소하는 것이 필요하므로 공모자가 공모에 주도적으로 참여하여 다른 공모자의 실행에 영향을 미친 때에는 범행을 저지하기 위하여 적극적으로 노력하는 등 실행에 미친 영향력을 제거하지 아니하는 한 … 공모관계에서 이탈하였다고 할 수 없다. (대법원 2010. 9. 9. 2010도6924) 범행을 제안한 甲이 말없이 도주한 것만으로는 이탈로 볼 수 없다.
②(O) 공모공동정범에 있어서 공모자 중의 1인이 다른 공모자가 실행행위에 이르기 전에 그 공모관계에서 이탈한 때에는 그 이후의 다른 공모자의 행위에 관하여는 공동정범으로서의 책임은 지지 않는다. (대법원 2010. 9. 9. 2010도6924) 주도적 공모자가 아닌 乙이 실행 착수 전 이탈의 의사를 명확히 표시하였다면 이후의 날치기에 대하여 공동정범의 죄책을 지지 않는다.
③(O) 3인 이상의 범인이 합동절도의 범행을 공모한 후 적어도 2인 이상의 범인이 범행 현장에서 시간적, 장소적으로 협동관계를 이루어 절도의 실행행위를 분담하여 절도 범행을 한 경우에는 공동정범의 일반 이론에 비추어 그 공모에는 참여하였으나 현장에서 절도의 실행행위를 직접 분담하지 아니한 다른 범인에 대하여도 그가 현장에서 절도 범행을 실행한 위 2인 이상의 범인의 행위를 자기 의사의 수단으로 하여 합동절도의 범행을 하였다고 평가할 수 있는 정범성의 표지를 갖추고 있다고 보여지는 한 그 다른 범인에 대하여 합동절도의 공동정범의 성립을 부정할 이유가 없다. (대법원 1998. 5. 21. 98도321 전원합의체)
④(X) 공범인 공동피고인은 당해 소송절차에서는 피고인의 지위에 있으므로 다른 공동피고인에 대한 공소사실에 관하여 증인이 될 수 없으나, 소송절차가 분리되어 피고인의 지위에서 벗어나게 되면 다른 공동피고인에 대한 공소사실에 관하여 증인이 될 수 있다. (대법원 2008. 6. 26. 2008도3300) 또한 자기에게 형사상 불리한 진술을 강요당하지 아니할 권리가 결코 적극적으로 허위의 진술을 할 권리를 보장하는 취지는 아니다(대법원 2008. 10. 23. 2005도10101). 따라서 증언거부권을 고지받고도 이를 행사하지 않은 채 허위진술을 하였다면 위증죄가 성립한다(대법원 2012. 12. 13. 2010도10028 참조).
⑤(O) “피고인의 자백이 그 피고인에게 불이익한 유일의 증거인 때에는 이를 유죄의 증거로 하지 못한다.”(형사소송법 제310조) 다른 공범들이 부인하고 달리 보강증거가 없다면 乙의 자백만으로 乙을 유죄로 인정할 수 없다.
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39.이에 관한 설명 중 옳은 것을 모두 고른 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
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甲과 乙은 서로 공모하지 않은 채 甲이 먼저 상해의 고의로 A의 머리를 수회 때렸고, 이로부터 약 1시간 후 乙은 쓰러져 있는 A에게 다가가 상해의 고의로 A의 머리를 수회 때렸다. A는 위 폭행으로 머리에 전치 4주의 상해를 입었으나, 그 상해가 甲과 乙 중 누구의 폭행으로 인하여 발생한 것인지 판명되지 않았다(ⓐ범죄사실). 甲과 乙은 각각 상해죄로 기소되어 제1심에서 유죄판결을 선고받자 항소하였다. 항소심법원은 적법하게 공판의 심리를 종결하고 판결선고기일을 고지하였는데, 그 직후 A는 머리에 입은 상해가 악화되어 병원에서 사망하였다.

㉠ ⓐ범죄사실과 관련하여 甲과 乙에게는 ｢형법｣ 제263조의 동시범 특례가 적용되어 각 상해미수죄의 공동정범의 예에 의하여 처벌된다.
㉡ ⓐ범죄사실과 관련하여 甲과 乙에게는 ｢형법｣ 제263조의 동시범 특례가 적용되므로, 만일 甲의 A에 대한 상해 사실이 증명되지 않더라도 乙의 A에 대한 상해 사실이 증명되는 한 甲은 상해죄의 죄책을 면할 수 없다.
㉢ A의 사망 후 검사가 甲과 乙에 대한 공소사실을 각각 상해치사죄로 변경하는 내용의 공소장변경신청을 하면서 그와 함께 변론재개신청을 하더라도, 항소심법원이 종결한 심리를 재개하여 공소장변경을 허가할 의무는 없다.
㉣ A가 사망한 후 A의 유족이 항소심법원에 “甲과 乙 때문에 A가 사망하였으니 이들을 엄벌에 처해 달라.”는 내용의 의견서에 A의 사망진단서를 첨부하여 양형자료로 제출한 경우, 항소심법원은 변론을 재개하여 피고인들에게 위 자료에 관하여 의견진술 기회를 주는 등의 양형심리절차를 거치지 않고서는 A의 사망 사실을 피고인들에 대한 형벌가중적 양형조건으로 삼을 수 없다.
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- ① ㉠, ㉡
- ② ㉠, ㉢
- ③ ㉡, ㉢
- ④ ㉡, ㉣
- ⑤ ㉢, ㉣
정답 ⑤
㉠(X) “독립행위가 경합하여 상해의 결과를 발생하게 한 경우에 있어서 원인된 행위가 판명되지 아니한 때에는 공동정범의 예에 의한다.”(형법 제263조) 상해의 결과가 발생하였으므로 甲과 乙은 각 상해죄(기수)의 공동정범의 예에 의하여 처벌된다. 상해미수죄가 아니다.
㉡(X) 상해죄에 있어서의 동시범은 두사람 이상이 가해행위를 하여 상해의 결과를 가져올 경우에 그 상해가 어느 사람의 가해행위로 인한 것인지가 분명치 않다면 가해자 모두를 공동정범으로 본다는 것이므로 가해행위를 한 것 자체가 분명치 않은 사람에 대하여는 동시범으로 다스릴 수 없다. (대법원 1984. 5. 15. 84도488)
㉢(O) 법원이 공판의 심리를 종결하기 전에 한 공소장의 변경에 대하여는 공소사실의 동일성을 해하지 않는 한도에서 허가하여야 할 것이나, 적법하게 공판의 심리를 종결하고 판결선고 기일까지 고지한 후에 이르러서 한 검사의 공소장변경에 대하여는 그것이 변론재개신청과 함께 된 것이라 하더라도 법원이 종결한 공판의 심리를 재개하여 공소장변경을 허가할 의무는 없다. (대법원 2003. 12. 26. 2001도6484)
㉣(O) 사실심 변론종결 후 검사나 피해자 등에 의해 피고인에게 불리한 새로운 양형조건에 관한 자료가 법원에 제출된 경우, 사실심법원은 변론을 재개하여 그 양형자료에 대하여 피고인에게 의견을 진술할 기회를 주는 등 필요한 양형심리절차를 거쳐야 하고, 이러한 절차 없이 변론종결 후 제출된 피해자의 사망진단서를 근거로 이를 가중적 양형조건으로 삼은 것은 양형심리절차에 관한 법리를 오해한 것이다(대법원 2021. 9. 30. 2021도5777 취지).
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40.다음 사안에 관한 설명 중 옳은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
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甲은 2018. 8. 6. 상해죄로 징역 9월을 선고받아 2019. 1. 10. 그 형의 집행을 종료하였다(㉮ 전과). 또한 甲은 2022. 4. 4. 절도죄로 징역 1년에 집행유예 2년을 선고받아 2022. 4. 12. 위 판결이 확정되었다(㉯ 전과).
甲은 (ㄱ) 2021. 12. 1. A의 휴대전화 1대를 절취하였고, (ㄴ) 2022. 4. 18. B의 지갑 1개를 절취하였고, (ㄷ) 2022. 5. 10. C의 신용카드 1매를 절취하였다.
(ㄱ), (ㄴ), (ㄷ) 범행에 관하여 검사는 2024. 1. 5. 甲을 ｢형법｣ 제332조, 제329조에 의하여 상습절도죄로 기소하였다.
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- ① 상습절도 범행에 관하여 법정형 중 징역형을 선택한 경우, 포괄일죄의 일부 범행이 ㉮ 전과의 누범기간 내에 있더라도 나머지 범행이 누범기간 경과 후에 이루어졌기 때문에 상습절도 범행 전부가 누범에 해당하지 않는다.
- ② ㉯ 전과로 확정판결을 받은 범행과 (ㄱ) 범행이 모두 甲의 습벽에서 이루어졌음이 인정되는 경우, 양자는 상습절도죄의 포괄일죄의 관계에 있으므로 (ㄱ) 부분에 대하여 기판력 저촉을 이유로 면소판결이 선고되어야 한다.
- ③ ㉯ 전과의 집행유예기간 중에 범한 (ㄷ) 범행에 대하여 법원이 2024. 5. 1. 형을 선고하는 경우, ㉯ 전과의 집행유예가 실효 또는 취소됨이 없이 그 유예기간이 경과하였더라도 ㉯ 전과는 집행유예의 결격사유가 된다.
- ④ 검사가 공판절차 진행 중 범죄사실의 증명이 어렵자 (ㄴ) 부분의 공소사실을 철회한 경우, 그 범죄사실에 대한 다른 중요한 증거를 발견한 것이 아니더라도 점유이탈물횡령죄로 다시 공소를 제기할 수 있다.
- ⑤ 甲이 (ㄷ) 범행으로 절취한 신용카드로 백화점에서 노트북컴퓨터 1대를 구입한 경우, 사기죄와 신용카드부정사용죄가 성립하고 두 죄는 상상적 경합의 관계에 있다.
정답 ④
①(X) 포괄일죄의 일부 범행이 누범기간 내에 이루어진 이상 나머지 범행이 누범기간 경과 후에 이루어졌더라도 그 범행 전부가 누범에 해당한다(대법원 2012. 3. 29. 2011도14135 판시사항). (ㄱ) 범행은 ㉮ 전과의 집행종료일(2019. 1. 10.)부터 3년 내에 범한 것이므로 상습절도 범행 전부가 누범이 된다.
②(X) 상습범으로서 포괄적 일죄의 관계에 있는 여러 개의 범죄사실 중 일부에 대하여 유죄판결이 확정된 경우에, 그 확정판결의 사실심판결 선고 전에 저질러진 나머지 범죄에 대하여 새로이 공소가 제기되었다면 그 새로운 공소는 확정판결이 있었던 사건과 동일한 사건에 대하여 다시 제기된 데 해당하므로 이에 대하여는 판결로써 면소의 선고를 하여야 하는 것인바(형사소송법 제326조 제1호), 다만 이러한 법리가 적용되기 위해서는 전의 확정판결에서 당해 피고인이 상습범으로 기소되어 처단되었을 것을 필요로 하는 것이고, 상습범 아닌 기본 구성요건의 범죄로 처단되는 데 그친 경우에는, 가사 뒤에 기소된 사건에서 비로소 드러났거나 새로 저질러진 범죄사실과 전의 판결에서 이미 유죄로 확정된 범죄사실 등을 종합하여 비로소 그 모두가 상습범으로서의 포괄적 일죄에 해당하는 것으로 판단된다 하더라도 뒤늦게 앞서의 확정판결을 상습범의 일부에 대한 확정판결이라고 보아 그 기판력이 그 사실심판결 선고 전의 나머지 범죄에 미친다고 보아서는 아니 된다. (대법원 2004. 9. 16. 2001도3206 전원합의체) ㉯ 전과는 단순절도죄로 처단된 것이므로 (ㄱ) 부분에 기판력이 미치지 않는다.
③(X) 집행유예의 결격사유를 정하는 형법 제62조 제1항 단서 소정의 요건에 해당하는 경우란, 이미 집행유예가 실효 또는 취소된 경우와 그 선고 시점에 미처 유예기간이 경과하지 아니하여 형 선고의 효력이 실효되지 아니한 채로 남아 있는 경우로 국한되고, 집행유예가 실효 또는 취소됨이 없이 유예기간을 경과한 때에는 위 단서 소정의 요건에 해당하지 않으므로, 집행유예기간 중에 범한 범죄라고 할지라도 집행유예가 실효 또는 취소됨이 없이 그 유예기간이 경과한 경우에는 이에 대해 다시 집행유예의 선고가 가능하다. (대법원 2007. 7. 27. 2007도768) ㉯ 전과의 유예기간(2022. 4. 12.부터 2년)은 2024. 5. 1. 선고 당시 이미 경과하였다. ※ 원래 지문(포괄일죄 일부가 ㉮ 전과의 결격기간 안에 있는 경우 집행유예 가부)은 직접 판시한 판례가 확인되지 않아 판례 지문으로 교체함.
④(O) 공소사실의 동일성이 인정되지 아니하고 실체적 경합관계에 있는 수개의 공소사실의 전부 또는 일부를 철회하는 공소취소의 경우 그에 따라 공소기각의 결정이 확정된 때에는 그 범죄사실에 대하여는 형사소송법 제329조의 규정에 의하여 다른 중요한 증거가 발견되지 않는 한 재기소가 허용되지 아니하지만, 이와 달리 포괄일죄로 기소된 공소사실 중 일부에 대하여 형사소송법 제298조 소정의 공소장변경의 방식으로 이루어지는 공소사실의 일부 철회의 경우에는 그러한 제한이 적용되지 아니한다. (대법원 2004. 9. 23. 2004도3203)
⑤(X) 신용카드를 부정사용한 결과가 사기죄의 구성요건에 해당하고 그 각 사기죄가 실체적 경합관계에 해당한다고 하여도 신용카드부정사용죄와 사기죄는 그 보호법익이나 행위의 태양이 전혀 달라 실체적 경합관계에 있다. (대법원 1996. 7. 12. 96도1181)
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