정답표
문항별 해설
1.다음 중 죄형법정주의에 대한 설명으로 가장 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
- ① 법률의 시행령이 형사처벌에 관한 사항을 규정하면서 법률의 명시적인 위임 범위를 벗어나 처벌의 대상을 확장하는 것은 죄형법정주의의 원칙에 어긋나는 것으로, 그러한 시행령은 위임입법의 한계를 벗어난 것으로서 무효이다.
- ② 죄를 지어 외국에서 형의 전부 또는 일부가 집행된 사람에 대해서는 그 집행된 형의 전부 또는 일부를 선고하는 형에 산입한다.
- ③ 「동물보호법 시행규칙」제36조 제2호에 규정한 ‘소비자’는 반려동물을 구매하여 가정에서 반려 목적으로 기르는 사람을 의미하며, 여기서의 ‘소비자’에 반려동물을 구매하여 다른 사람에게 판매하는 영업을 하는 자도 포함된다고 보는 것은 유추해석에 해당되지 않는다.
- ④ 국가형벌권의 자의적인 행사로부터 개인의 자유와 권리를 보호하기 위하여 원칙적으로 법률로 범죄와 형벌을 정하여야 한다.
정답 ③
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →①(O) 법률의 시행령은 모법인 법률의 위임 없이 법률이 규정한 개인의 권리·의무에 관한 내용을 변경·보충하거나 법률에서 규정하지 아니한 새로운 내용을 규정할 수 없고, 특히 법률의 시행령이 형사처벌에 관한 사항을 규정하면서 법률의 명시적인 위임 범위를 벗어나 처벌의 대상을 확장하는 것은 죄형법정주의의 원칙에도 어긋나는 것이므로, 그러한 시행령은 위임입법의 한계를 벗어난 것으로서 무효이다. (대법원 2017. 2. 16. 2015도16014 전원합의체)
②(O) ‘죄를 지어 외국에서 형의 전부 또는 일부가 집행된 사람에 대해서는 그 집행된 형의 전부 또는 일부를 선고하는 형에 산입한다.’ (형법 제7조)
③(X) 시행규칙 제36조 제2호에 규정한 ‘소비자’는 반려동물을 구매하여 가정에서 반려 목적으로 기르는 사람을 의미한다. 여기서의 ‘소비자’에 동물판매업자 등 반려동물을 구매하여 다른 사람에게 판매하는 영업을 하는 자도 포함된다고 보는 것은 ‘소비자’의 의미를 피고인에게 불리한 방향으로 지나치게 확장해석하거나 유추해석하는 것으로서 죄형법정주의에 어긋나므로 허용되지 아니한다. (대법원 2016. 11. 24. 2015도18765)
④(O) 죄형법정주의는 국가형벌권의 자의적인 행사로부터 개인의 자유와 권리를 보호하기 위하여 범죄와 형벌을 법률로 정할 것을 요구한다. (대법원 2013. 11. 28. 2012도4230)
2.다음 중 위험범에 대한 설명으로 가장 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
- ① 구체적 위험범에서의 위험은 고의의 인식대상이다.
- ② 「형법」상 구체적 위험범은 고의범뿐만 아니라 과실범의 형태로도 존재한다.
- ③ 중손괴죄, 중유기죄, 중상해죄는 구성요건의 충족을 위해 구체적 위험의 발생을 요구하는 범죄이다.
- ④ 추상적 위험범에서 위험은 객관적 구성요건요소이며, 위험이 발생했을 때 비로소 객관적 구성요건이 충족된다.
정답 ④
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →①(O) 구체적 위험범은 법익침해의 구체적 위험의 발생이 구성요건요소로 규정되어 있으므로, 그 위험은 고의의 인식대상이 된다.
②(O) 과실범 중에도 공공의 위험 발생을 요건으로 하는 구체적 위험범이 있다. ‘과실로 자기 소유인 제166조의 물건 또는 제167조에 기재한 물건을 불태워 공공의 위험을 발생하게 한 자도 제1항의 형에 처한다.’ (형법 제170조 제2항)
③(O) 중상해죄(‘사람의 신체를 상해하여 생명에 대한 위험을 발생하게 한 자’, 형법 제258조 제1항), 중유기죄(‘제1항의 죄를 지어 사람의 생명에 위험을 발생하게 한 경우’, 형법 제271조 제3항), 중손괴죄(‘전2조의 죄를 범하여 사람의 생명 또는 신체에 대하여 위험을 발생하게 한 때’, 형법 제368조 제1항)는 모두 구체적 위험의 발생을 구성요건으로 하는 구체적 위험범이다.
④(X) 추상적 위험범에서 위험은 입법의 동기에 불과하고 구성요건요소가 아니므로, 구성요건에 해당하는 행위가 있으면 위험의 발생 여부를 따로 확인하지 않고 구성요건이 충족된다.
3.다음 중 목적범에 해당하는 것은 모두 몇 개인가?
㉠ 모해위증죄 ㉡ 소요죄 ㉢ 도박개장죄 ㉣ 준점유강취죄 ㉤ 범죄단체조직죄 ㉥ 허위진단서작성죄 ㉦ 공정증서원본부실기재죄 ㉧ 자격모용에 의한 유가증권 작성죄
- ① 3개
- ② 4개
- ③ 5개
- ④ 6개
정답 ③
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →㉠(O) 모해위증죄는 ‘모해할 목적’을 요하는 목적범이다. ‘형사사건 또는 징계사건에 관하여 피고인, 피의자 또는 징계혐의자를 모해할 목적으로 전항의 죄를 범한 때에는 10년 이하의 징역에 처한다.’ (형법 제152조 제2항)
㉡(X) 소요죄는 ‘다중이 집합하여 폭행, 협박 또는 손괴의 행위를 한 자는 1년 이상 10년 이하의 징역이나 금고 또는 1천500만원 이하의 벌금에 처한다.’(형법 제115조)라고 규정할 뿐 목적을 요구하지 않으므로 목적범이 아니다.
㉢(O) 도박개장죄(현행 도박장소 등 개설죄)는 ‘영리의 목적’을 요하는 목적범이다. ‘영리의 목적으로 도박을 하는 장소나 공간을 개설한 사람은 5년 이하의 징역 또는 3천만원 이하의 벌금에 처한다.’ (형법 제247조)
㉣(O) 준점유강취죄는 ‘탈환에 항거하거나 체포를 면탈하거나 범죄의 흔적을 인멸할 목적’을 요하는 목적범이다. ‘타인의 점유에 속하는 자기의 물건을 취거(取去)하는 과정에서 그 물건의 탈환에 항거하거나 체포를 면탈하거나 범죄의 흔적을 인멸할 목적으로 폭행 또는 협박한 때에도 제1항의 형에 처한다.’ (형법 제325조 제2항)
㉤(O) 범죄단체조직죄는 일정한 범죄를 ‘목적으로 하는’ 단체 등을 조직하는 범죄로서 목적범이다. ‘사형, 무기 또는 장기 4년 이상의 징역에 해당하는 범죄를 목적으로 하는 단체 또는 집단을 조직하거나 이에 가입 또는 그 구성원으로 활동한 사람은 그 목적한 죄에 정한 형으로 처벌한다.’ (형법 제114조)
㉥(X) 허위진단서작성죄(형법 제233조)는 의사 등이 진단서 등을 허위로 작성하면 성립하고 행사할 목적 등 별도의 목적을 요구하지 않으므로 목적범이 아니다.
㉦(X) ‘공무원에 대하여 허위신고를 하여 공정증서원본 또는 이와 동일한 전자기록등 특수매체기록에 부실의 사실을 기재 또는 기록하게 한 자는 5년 이하의 징역 또는 1천만원 이하의 벌금에 처한다.’(형법 제228조 제1항)라고 규정할 뿐 목적을 요구하지 않으므로 목적범이 아니다.
㉧(O) 자격모용에 의한 유가증권작성죄는 ‘행사할 목적’을 요하는 목적범이다. ‘행사할 목적으로 타인의 자격을 모용하여 유가증권을 작성하거나 유가증권의 권리 또는 의무에 관한 사항을 기재한 자는 10년 이하의 징역에 처한다.’ (형법 제215조)
4.다음 중 계속범에 대한 설명으로 가장 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
- ① 일반교통방해죄는 계속범이 아니므로 교통방해를 유발한 다른 참가자들과 함께 교통방해의 위법상태를 지속시켰다고 하더라도 일반교통방해죄로 처벌할 수는 없다.
- ② 체포죄는 계속범으로서 체포의 행위에 확실히 사람의 신체의 자유를 구속한다고 인정할 수 있을 정도의 시간적 계속이 있어야 한다.
- ③ 구 「폭력행위 등 처벌에 관한 법률」 제4조 소정의 단체 등의 조직죄는 같은 법에 규정된 범죄를 목적으로 하는 단체 또는 집단을 구성함으로써 즉시 성립하고 그와 동시에 완성되는 즉시범에 해당한다.
- ④ 범인도피죄는 범인도피행위가 계속되는 동안 범죄행위가 계속되므로, 타인의 범인도피행위 도중에 그 범행을 인식하면서 그와 공동의 범의를 가지고 범인도피행위를 계속한 경우에는 범인도피죄의 공동정범이 성립한다.
정답 ①
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →①(X) 일반교통방해죄는 이른바 추상적 위험범으로서 교통이 불가능하거나 또는 현저히 곤란한 상태가 발생하면 바로 기수가 되고 교통방해의 결과가 현실적으로 발생하여야 하는 것은 아니다. 또한 일반교통방해죄에서 교통방해 행위는 계속범의 성질을 가지는 것이어서 교통방해의 상태가 계속되는 한 위법상태는 계속 존재한다. 따라서 교통방해를 유발한 집회에 참가한 경우 참가 당시 이미 다른 참가자들에 의해 교통의 흐름이 차단된 상태였더라도 교통방해를 유발한 다른 참가자들과 암묵적·순차적으로 공모하여 교통방해의 위법상태를 지속시켰다고 평가할 수 있다면 일반교통방해죄가 성립한다. (대법원 2018. 5. 11. 2017도9146)
②(O) 체포죄는 계속범으로서 체포의 행위에 확실히 사람의 신체의 자유를 구속한다고 인정할 수 있을 정도의 시간적 계속이 있어야 기수에 이르고, 신체의 자유에 대한 구속이 그와 같은 정도에 이르지 못하고 일시적인 것으로 그친 경우에는 체포죄의 미수범이 성립할 뿐이다. (대법원 2020. 3. 27. 2016도18713)
③(O) 폭력행위등처벌에관한법률 제4조 소정의 단체 등의 조직죄는 같은 법에 규정된 범죄를 목적으로 한 단체 또는 집단을 구성하거나 가입함으로써 즉시 성립하고 그와 동시에 완성되는 즉시범이라 할 것이므로, 피고인이 범죄단체인 연주파에 가입한 이후 별개의 범죄단체에 가입하였다는 이유로 추가 기소가 되었다고하여 이를 이중처벌이라고 할 수는 없다. (대법원 1997. 10. 10. 97도1829)
④(O) 범인도피죄는 범인을 도피하게 함으로써 기수에 이르지만 범인도피행위가 계속되는 동안에는 범죄행위도 계속되고 행위가 끝날 때 비로소 범죄행위가 종료되고, 공범자의 범인도피행위의 도중에 그 범행을 인식하면서 그와 공동의 범의를 가지고 기왕의 범인도피상태를 이용하여 스스로 범인도피행위를 계속한 자에 대하여는 범인도피죄의 공동정범이 성립한다. (대법원 1995. 9. 5. 95도577)
5.다음 중 고의에 대한 설명으로 가장 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
- ① 죄의 성립요소인 사실을 인식하지 못한 행위는 벌하지 아니한다. 단, 법률에 특별한 규정이 있는 경우에는 예외로 한다.
- ② 심야시간에 20대 후반의 남자가 인터넷 채팅을 통하여 만난 가출 청소년들과 함께 찜질방에 입장하면서 위 청소년들의 오빠로 행세하자 그를 위 청소년들의 보호자로 오인하여 청소년들을 입장시킨 경우, 종업원에게는 그에 관한 미필적 인식이 있다고 볼 수 없다.
- ③ “사고장소에서 무엇인가 딱딱한 물체를 충돌한 느낌을 받았다.”는 피고인의 제1심 법정에서의 신빙성이 있는 진술에 비추어 볼 때, 피고인에게는 미필적으로나마 사고의 발생사실을 알고 도주할 의사가 있었다고 할 수 있다.
- ④ 어부인 피고인들이 어로저지선을 넘어 어업을 하면서 납치되어 가도 좋다고 생각하고 어로저지선을 넘어 어로작업을 한 것이 아니더라도, 북괴집단의 구성원들과 회합이 있을 것이라는 미필적 고의가 인정된다.
정답 ④
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →①(O) ‘죄의 성립요소인 사실을 인식하지 못한 행위는 벌하지 아니한다. 다만, 법률에 특별한 규정이 있는 경우에는 예외로 한다.’ (형법 제13조)
②(O) 심야시간에 20대 후반의 남자가 인터넷 채팅을 통하여 만난 가출 청소년들과 함께 찜질방에 입장하면서 위 청소년들의 오빠로 행세하자 그를 위 청소년들의 보호자로 오인하여 위 청소년들을 입장시킨 사안에서, 위 남자가 공중위생관리법 시행규칙 제7조 [별표 4] 제2호 (라)목 (10)에서 말하는 청소년이 동행하여 심야시간대의 찜질방에 출입할 수 있는 보호자에 해당하지 않으나, 종업원에게 그에 관한 미필적 인식이 없다고 본 사례. (대법원 2009. 3. 26. 2008도12065)
③(O) 사고운전자가 사고 직후 차에서 내려 직접 확인하였더라면 쉽게 사고사실을 확인할 수 있었는데도 그러한 조치를 취하지 아니한 채 별일 아닌 것으로 알고 그대로 사고현장을 이탈하였다면 사고운전자에게는 미필적으로라도 사고의 발생사실을 알고 도주할 의사가 있었다고 볼 것이다. (대법원 2000. 3. 28. 99도5023)
④(X) 어부인 피고인들이 어로저지선을 넘어 어업을 하였다고 하더라도 북괴경비정이 출현하는 경우 납치되어 가더라도 좋다고 생각하면서 어로저지선을 넘어서 어로작업을 한 것이 아니라면 북괴집단의 구성원들과 회합이 있을 것이라는 미필적 고의가 있었다고 단정할 수 없다. (대법원 1975. 1. 28. 73도2207)
6.법률의 착오에 대한 다음 설명 중 옳고 그름의 표시(O,X)가 가장 옳게 된 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
㉠ 위법성의 인식에 필요한 노력의 정도는 일반인의 입장에서 판단되어야 하며, 구체적인 행위정황과 행위자 개인의 의사능력, 행위자가 속한 사회집단 등에 따라 다르게 평가되어서는 아니 된다. ㉡ 甲이 변리사로부터 받은 乙의 상표권을 침해하지 않는다는 취지의 회답과 감정결과 통보 등을 근거로 자신의 행위가 상표권을 침해하는 것이 아니라고 믿은 데에는 정당한 이유가 인정되지 않는다. ㉢ 「형법」제16조가 ‘자기의 행위가 법령에 의하여 죄가 되지 아니하는 것으로 오인한 행위는 그 오인에 정당한 이유가 있는 때에 한하여 벌하지 아니한다.’라고 규정하고 있는 것은 단순한 법률의 부지를 말하는 것이 아니다. ㉣ 부동산중개업자가 중개수수료 산정에 관한 지자체의 조례를 잘못 해석하여 법에서 허용하는 금액을 초과한 중개수수료를 수수한 경우, 자신의 행위가 법령에 저촉되지 않는 것으로 오인함에 정당한 사유가 있는 경우에 해당한다.
- ① ㉠ (X) ㉡ (X) ㉢ (O) ㉣ (X)
- ② ㉠ (X) ㉡ (O) ㉢ (O) ㉣ (X)
- ③ ㉠ (O) ㉡ (X) ㉢ (X) ㉣ (O)
- ④ ㉠ (X) ㉡ (O) ㉢ (O) ㉣ (O)
정답 ②
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →㉠(X) 형법 제16조에서 자기가 행한 행위가 법령에 의하여 죄가 되지 아니한 것으로 오인한 행위는 그 오인에 정당한 이유가 있는 때에 한하여 벌하지 아니한다고 규정하고 있는 것은 일반적으로 범죄가 되는 경우이지만 자기의 특수한 경우에는 법령에 의하여 허용된 행위로서 죄가 되지 아니한다고 그릇 인식하고 그와 같이 그릇 인식함에 정당한 이유가 있는 경우에는 벌하지 아니한다는 취지이고, 이러한 정당한 이유가 있는지 여부는 행위자에게 자기 행위의 위법의 가능성에 대해 심사숙고하거나 조회할 수 있는 계기가 있어 자신의 지적능력을 다하여 이를 회피하기 위한 진지한 노력을 다하였더라면 스스로의 행위에 대하여 위법성을 인식할 수 있는 가능성이 있었음에도 이를 다하지 못한 결과 자기 행위의 위법성을 인식하지 못한 것인지 여부에 따라 판단하여야 할 것이고, 이러한 위법성의 인식에 필요한 노력의 정도는 구체적인 행위정황과 행위자 개인의 인식능력 그리고 행위자가 속한 사회집단에 따라 달리 평가되어야 한다. (대법원 2006. 3. 24. 2005도3717)
㉡(O) 피고인들이 변리사로부터 그들의 행위가 고소인의 상표권을 침해하지 않는다는 취지의 회답과 감정결과를 통보받았고, 피고인들의 행위에 대하여 3회에 걸쳐서 검사의 무혐의처분이 내려졌다가 최종적으로 고소인의 재항고를 받아들인 대검찰청의 재기수사명령에 따라 이 사건 공소가 제기되었으며, 피고인들로서는 이 사건과 유사한 대법원의 판례들을 잘못 이해함으로써 자신들의 행위는 죄가 되지 않는다고 확신을 하였고, 특허청도 피고인들의 상표출원을 받아들여서 이를 등록하여 주기까지 하였다는 등 피고인들이 주장하는 사유들만으로는 위와 같은 기준에서 볼 때 피고인 1이 자신의 행위가 고소인의 상표권을 침해하는 것이 아니라고 믿은 데에 정당한 이유가 있다고 볼 수 없다. (대법원 1998. 10. 13. 97도3337)
㉢(O) 형법 제16조가 "자기의 행위가 법령에 의하여 죄가 되지 아니하는 것으로 오인한 행위는 그 오인에 정당한 이유가 있는 때에 한하여 벌하지 아니한다."고 규정하고 있는 것은, 일반적으로 범죄가 되는 경우이지만 자기의 특수한 경우에는 법령에 의하여 허용된 행위로서 죄가 되지 아니한다고 그릇 인식하고 그와 같이 그릇 인식함에 정당한 이유가 있는 경우에는 벌하지 아니한다는 취지이다. (대법원 1998. 10. 13. 97도3337) 즉, 제16조는 단순한 법률의 부지를 말하는 것이 아니다.
㉣(X) 부동산중개업자가 아파트 분양권의 매매를 중개하면서 중개수수료 산정에 관한 지방자치단체의 조례를 잘못 해석하여 법에서 허용하는 금액을 초과한 중개수수료를 수수한 경우가 법률의 착오에 해당하지 않는다고 한 사례. (대법원 2005. 5. 27. 2004도62)
7.다음 중 피해자의 승낙에 대한 설명으로 가장 옳은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
- ① 피해자의 승낙은 형사불법의 귀속에 관하여 피해자에게 처분권을 부여해 주는 규정으로서, 형법 이론적으로 피해자 고려, 형법의 보충성 실현 등의 의미를 갖는다.
- ② 피해자의 승낙은 법익침해 이전에 표시되어야 하지만, 사후승낙도 상당한 이유가 있을 경우에는 위법성을 조각한다.
- ③ 20세 남자인 甲이 이웃집 12세 소녀 乙의 간청에 따라 간음하였다면, 이는 피해자 乙의 승낙에 의한 행위로서 위법성이 조각된다.
- ④ 「형법」 제24조는 ‘처분할 수 있는 자의 승낙에 의하여 그 법익을 훼손한 행위는 법률에 특별한 규정이 있는 경우에 한하여 형을 면제한다.’라고 규정하고 있다.
정답 ①
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →①(O) 피해자의 승낙은 법익주체가 스스로 법익을 포기하는 경우 형법적 보호의 필요가 없다는 데 근거하는 것으로, 형사불법의 귀속에 관하여 피해자에게 처분권을 부여하는 의미를 가지며 피해자 고려·형법의 보충성 실현 등의 의미를 갖는다.
②(X) 피해자의 승낙은 법익침해 행위 이전 또는 행위 시에 표시되어 행위 시까지 존속하여야 하고, 사후승낙은 위법성을 조각하지 않는다.
③(X) ‘13세 미만의 사람에 대하여 간음 또는 추행을 한 자는 제297조, 제297조의2, 제298조, 제301조 또는 제301조의2의 예에 의한다.’(형법 제305조 제1항) 13세 미만자의 승낙은 승낙으로서의 효력이 없으므로 위법성이 조각되지 않는다.
④(X) ‘처분할 수 있는 자의 승낙에 의하여 그 법익을 훼손한 행위는 법률에 특별한 규정이 없는 한 벌하지 아니한다.’ (형법 제24조)
8.다음 사례에서 甲의 죄책에 대한 설명으로 가장 옳은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
乙은 지인들과 함께 등산하다가 야생동물에게 쫓겨 급히 도망치며 달리던 중 마침 甲의 전원주택을 발견하고 그 집으로 뛰어 들어가 몸을 숨겨 위기를 모면하였다. 이때 집주인 甲은 乙을 도둑으로 오인하여, 그를 쫓아내려는 의도로 “도둑이야!”라고 외쳤다. 乙은 甲에게 자초지종을 설명하려 다가가자 甲은 乙이 자신을 공격하려는 것으로 오인하여 乙의 가슴을 힘껏 밀어 넘어뜨렸다.
- ① 위 사례는 오상방위에 해당하며, 판례에 따르면 오인에 정당한 이유가 있는 경우 책임이 조각된다.
- ② 위 사례는 허용구성요건의 착오에 해당하며, 법효과 제한적 책임설에 따르면 甲에게 폭행의 구성요건적 고의가 인정되나 책임고의가 부정되어 폭행죄가 성립하지 않는다.
- ③ 위 사례는 우연방위에 해당하며, 甲에게는 주관적 정당화 요소가 결여되어 있으므로 불능미수유추설에 따르면 폭행죄가 성립되지 않으며 미수범으로 처벌된다.
- ④ 위 사례는 법률의 착오 중 포섭의 착오에 해당하며, 판례에 따르면 오인에 정당한 이유가 있는 경우 책임이 조각된다.
정답 ②
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →①(X) 위 사례는 위법성조각사유의 전제사실을 오인한 오상방위에 해당하는데, 판례는 이러한 경우 그 오인에 정당한 이유가 있으면 책임이 아니라 위법성이 조각된다고 본다. 위와 같은 당번병의 관사이탈 행위는 중대장의 직접적인 허가를 받지 아니하였다 하더라도 당번병으로서의 그 임무범위내에 속하는 일로 오인하고 한 행위로서 그 오인에 정당한 이유가 있어 위법성이 없다고 볼 것이다. (대법원 1986. 10. 28. 86도1406)
②(O) 위 사례는 위법성조각사유의 객관적 전제사실이 존재하지 않음에도 존재한다고 오인한 허용구성요건의 착오(오상방위)이다. 법효과제한적 책임설에 따르면 구성요건적 고의는 인정되지만 책임고의가 조각되어 고의범은 성립하지 않고, 과실범 처벌규정이 있는 경우에만 과실범의 형으로 처벌되는데, 과실폭행은 처벌규정이 없으므로 甲에게 폭행죄가 성립하지 않는다.
③(X) 우연방위는 객관적으로 정당방위 상황이 존재하나 행위자에게 방위의사가 없는 경우를 말한다. 위 사례는 乙의 공격이라는 객관적 정당방위 상황이 없는데도 甲이 이를 있다고 오인한 경우이므로 우연방위가 아니라 오상방위(허용구성요건의 착오)에 해당한다.
④(X) 포섭의 착오는 행위자가 금지규범을 알면서도 자기 행위가 그 규범에 해당하지 않는다고 잘못 해석하는 법률의 착오이다. 위 사례는 공격이 있다는 사실(위법성조각사유의 전제사실)을 잘못 인식한 경우이므로 포섭의 착오가 아니라 허용구성요건의 착오이다.
9.다음 중 실행의 착수시기에 대한 설명으로 가장 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
- ① 금품을 절취하기 위하여 고속버스 선반위에 놓여진 손가방의 한쪽걸쇠만 열었다 하더라도 절도범행의 실행에 착수하였다고 볼 수 있다.
- ② 「범죄수익은닉의 규제 및 처벌 등에 관한 법률」상 범죄수익 등의 은닉에 관한 죄의 경우, 강도 범행을 통해 강취할 돈을 송금받기 위해 계좌를 개설하였더라도 실행에 착수한 것으로 볼 수 없다.
- ③ 2인 이상이 합동하여 주간에 피해자의 아파트 출입문 잠금장치를 손괴하다가 발각되어 도주한 경우,「형법」제331조 제2항 특수절도죄의 실행의 착수가 인정된다.
- ④ 실행의 착수가 있기 전인 예비·음모의 행위를 처벌하는 경우에 있어서는 중지범의 관념은 이를 인정할 수 없다.
정답 ③
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →①(O) 금품을 절취하기 위하여 고속버스 선반 위에 놓여진 손가방의 한쪽 걸쇠만 열었다 하여도 절도범행의 실행에 착수하였다 할 것이다. (대법원 1983. 10. 25. 83도2432)
②(O) 범죄수익은닉의 규제 및 처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제3호에서 정한 범죄수익 등의 은닉에 관한 죄의 미수범으로 처벌하려면 그 실행에 착수한 것으로 인정되어야 하고, 위와 같은 은닉행위의 실행에 착수하는 것은 범죄수익 등이 생겼을 때 비로소 가능하므로, 아직 범죄수익 등이 생기지 않은 상태에서는 범죄수익 등의 은닉에 관한 죄의 실행에 착수하였다고 인정하기 어렵다. 은행강도 범행으로 강취할 돈을 송금받을 계좌를 개설한 것만으로는 범죄수익 등의 은닉에 관한 죄의 실행에 착수한 것으로 볼 수 없다고 한 사례. (대법원 2007. 1. 11. 2006도5288)
③(X) 2인 이상이 합동하여 야간이 아닌 주간에 절도의 목적으로 타인의 주거에 침입하였다 하여도 아직 절취할 물건의 물색행위를 시작하기 전이라면 특수절도죄의 실행에는 착수한 것으로 볼 수 없는 것이어서 그 미수죄가 성립하지 않는다. (대법원 2009. 12. 24. 2009도9667)
④(O) 중지범은 범죄의 실행에 착수한 후 자의로 그 행위를 중지한 때를 말하는 것이고 실행의 착수가 있기 전인 예비음모의 행위를 처벌하는 경우에 있어서 중지범의 관념은 이를 인정할 수 없다. (대법원 1999. 4. 9. 99도424)
10.다음 중 미수범에 대한 설명으로 가장 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
- ① 다른 공범 또는 정범의 행위를 중단시키기 위하거나 결과 발생을 저지하기 위한 진지한 노력이 있었을 경우에는, 비록 결과가 발생하였더라도 그 공범에게는 예외적으로 중지미수가 성립될 수 있다.
- ② 불능미수는 행위자가 실제로 존재하지 않는 사실을 존재한다고 오인하였다는 측면에서, 존재하는 사실을 인식하지 못한 사실의 착오와는 구별된다.
- ③ 「형법」상 특수체포죄, 존속협박죄, 인질치사죄의 경우 미수범을 처벌한다.
- ④ 불능범의 판단 기준으로서 위험성 판단은 피고인이 행위 당시에 인식한 사정을 놓고 이것이 객관적으로 일반인의 판단으로 보아 결과 발생의 가능성이 있느냐를 따져야 한다.
정답 ①
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →①(X) 중지미수는 결과가 발생하지 않은 경우에만 성립하므로, 공범이 다른 공범 또는 정범의 행위를 중단시키거나 결과 발생을 저지하기 위하여 진지한 노력을 하였더라도 결과가 발생한 이상 중지미수는 성립할 여지가 없다. 판례도 ‘다른 공범의 범행을 중지하게 하지 아니한 이상 자기만의 범의를 철회, 포기하여도 중지미수로는 인정될 수 없는 것’이라고 한다. (대법원 2005. 2. 25. 2004도8259)
②(O) 불능미수는 행위자가 실제로 존재하지 않는 사실을 존재한다고 오인하였다는 측면에서 존재하는 사실을 인식하지 못한 사실의 착오와 다르다. (대법원 2019. 3. 28. 2018도16002 전원합의체)
③(O) 특수체포죄(형법 제278조)는 ‘전4조의 미수범은 처벌한다.’(형법 제280조), 존속협박죄(형법 제283조 제2항)는 ‘전3조의 미수범은 처벌한다.’(형법 제286조), 인질치사죄(형법 제324조의4)는 ‘제324조 내지 제324조의4의 미수범은 처벌한다.’(형법 제324조의5)에 따라 각각 미수범 처벌규정이 있다.
④(O) 불능범의 판단 기준으로서 위험성 판단은 피고인이 행위 당시에 인식한 사정을 놓고 이것이 객관적으로 일반인의 판단으로 보아 결과 발생의 가능성이 있느냐를 따져야 한다. (대법원 2005. 12. 8. 2005도8105)
11.다음 사례에서 甲의 죄책에 대한 설명으로 옳은 것을 모두 고른 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
甲은 상속을 빨리 받기 위하여 乙을 찾아가 자신의 아버지인 丁의 살해를 교사하였으나, 乙은 이를 거부하였다. 이때 乙과 함께 있던 친구가 甲에게 살인청부업자 丙의 연락처를 알려주자 甲은 丙을 찾아가 丁을 살해하라고 교사하였고, 丙은 사례금으로 3억을 받고 이를 승낙한 후 자취를 감추었다. ㉠ 甲의 丙에 대한 행위는 존속살해예비죄로 처벌된다. ㉡ 甲의 乙에 대한 행위는 효과 없는 교사(「형법」제31조 제2항)에 해당한다. ㉢ 甲의 丙에 대한 행위는 실패한 교사(「형법」제31조 제3항)에 해당한다. ㉣ 甲의 乙에 대한 행위는 존속살해예비죄로 처벌할 수 없다.
- ① ㉠
- ② ㉡, ㉢
- ③ ㉠, ㉣
- ④ ㉠, ㉡, ㉢, ㉣
정답 ①
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →㉠(O) 丙은 교사를 승낙하였으나 실행의 착수에 이르지 않았으므로 효과 없는 교사에 해당한다. ‘교사를 받은 자가 범죄의 실행을 승낙하고 실행의 착수에 이르지 아니한 때에는 교사자와 피교사자를 음모 또는 예비에 준하여 처벌한다.’(형법 제31조 제2항) 따라서 甲은 존속살해예비죄로 처벌된다.
㉡(X) 乙은 교사를 거부하였으므로 甲의 乙에 대한 행위는 효과 없는 교사가 아니라 실패한 교사에 해당한다. ‘교사를 받은 자가 범죄의 실행을 승낙하지 아니한 때에도 교사자에 대하여는 전항과 같다.’(형법 제31조 제3항)
㉢(X) 丙은 교사를 승낙하였으나 실행에 착수하지 않았으므로 甲의 丙에 대한 행위는 실패한 교사가 아니라 효과 없는 교사에 해당한다. ‘교사를 받은 자가 범죄의 실행을 승낙하고 실행의 착수에 이르지 아니한 때에는 교사자와 피교사자를 음모 또는 예비에 준하여 처벌한다.’(형법 제31조 제2항)
㉣(X) 실패한 교사의 경우에도 교사자는 음모 또는 예비에 준하여 처벌되므로 甲의 乙에 대한 행위는 존속살해예비죄로 처벌할 수 있다. ‘교사를 받은 자가 범죄의 실행을 승낙하지 아니한 때에도 교사자에 대하여는 전항과 같다.’(형법 제31조 제3항)
12.다음 중 불가벌적 사후행위에 대한 설명으로 가장 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
- ① 미등기건물의 관리를 위임받아 보관하고 있는 자가 피해자의 승낙 없이 건물을 자신의 명의로 보존등기를 한 때 이미 횡령죄는 완성되고, 이후 근저당권설정등기를 한 행위는 불가벌적 사후행위에 해당한다.
- ② 열차승차권을 절취한 자가 환불을 받을 때 있어 기망행위가 수반된다면, 절도죄 외에 따로 사기죄가 성립한다.
- ③ 업무상 과실로 장물을 보관하고 있던 甲이 이를 제3자 乙에게 처분한 행위는 불가벌적 사후행위에 해당하여 별도로 횡령죄를 구성하지 않는다.
- ④ 장물인 자기앞수표를 취득한 후 이를 현금 대신 교부한 행위는 장물취득에 대한 가벌적 평가에 당연히 포함되는 불가벌적 사후행위에 해당하여 별도로 횡령죄를 구성하지 않는다.
정답 ②
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →①(O) 미등기건물의 관리를 위임받아 보관하고 있는 자가 임의로 건물에 대하여 자신의 명의로 보존등기를 하거나 동시에 근저당권설정등기를 마치는 것은 객관적으로 불법영득의 의사를 외부에 발현시키는 행위로서 횡령죄에 해당하고, 피해자의 승낙 없이 건물을 자신의 명의로 보존등기를 한 때 이미 횡령죄는 완성되었다 할 것이므로, 횡령행위의 완성 후 근저당권설정등기를 한 행위는 피해자에 대한 새로운 법익의 침해를 수반하지 않는 불가벌적 사후행위로서 별도의 횡령죄를 구성하지 않는다. (대법원 1993. 3. 9. 92도2999)
②(X) 열차승차권은 그 자체에 권리가 화체되어 있는 무기명증권이므로 이를 곧 사용하여 승차하거나 권면가액으로 양도할 수 있고 매입금액의 환불을 받을 수 있는 것으로서 열차승차권을 절취한 자가 환불을 받음에 있어 비록 기망행위가 수반한다 하더라도 절도죄 외에 따로히 사기죄가 성립하지 아니한다. (대법원 1975. 8. 29. 75도1996)
③(O) 피고인이 업무상 과실로 장물을 보관하고 있다가 처분한 행위는 업무상과실장물보관죄의 가벌적 평가에 포함되고 별도로 횡령죄를 구성하지 않는다고 한 원심의 판단을 수긍한 사례. (대법원 2004. 4. 9. 2003도8219)
④(O) 금융기관 발행의 자기앞수표는 그 액면금을 즉시 지급받을 수 있는 점에서 현금에 대신하는 기능을 가지고 있어서 장물인 자기앞수표를 취득한 후 이를 현금 대신 교부한 행위는 장물취득에 대한 가벌적 평가에 당연히 포함되는 불가벌적 사후행위로서 별도의 범죄를 구성하지 아니한다. (대법원 1993. 11. 23. 93도213)
13.다음 중 죄수에 대한 설명으로 옳은 것은 모두 몇 개인가? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
㉠ 계속적으로 무면허운전을 할 의사를 가지고 여러 날에 걸쳐 수차례 무면허운전행위를 반복하였다면, 무면허운전으로 인한 도로교통법위반의 포괄일죄가 성립한다. ㉡「공직선거법」제106조 제1항 소정의 호별방문죄에 있어서 각 집의 방문이 ‘연속적’인 것으로 인정되기 위해서는, 반드시 집을 중단 없이 방문하여야 하거나 동일한 일시 및 기회에 각 집을 방문해야 하는 것은 아니므로 甲, 乙, 丙의 집을 각 4개월, 6개월 기간을 두고 방문한 행위는 포괄일죄의 관계에 있다. ㉢ 범죄의 상습성이란 범죄자의 어떤 버릇이나 경향을 의미하는 것으로서, 행위자의 특성을 이루는 성질이 아닌 행위의 본질을 이루는 성질을 의미한다. ㉣ 시험을 관리하는 공무원이 돈을 받고 시험문제를 알려준 경우, 공무상비밀누설죄와 수뢰후부정처사죄가 성립하고 양 죄는 상상적 경합관계에 있다. ㉤ 특수폭행죄, 아편흡식죄, 부당이득죄의 경우 상습범을 그 죄의 2분의 1까지 가중 처벌한다.
- ① 5개
- ② 4개
- ③ 3개
- ④ 2개
정답 ④
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →㉠(X) 무면허운전으로 인한 도로교통법위반죄에 있어서는 어느 날에 운전을 시작하여 다음날까지 동일한 기회에 일련의 과정에서 계속 운전을 한 경우 등 특별한 경우를 제외하고는 사회통념상 운전한 날을 기준으로 운전한 날마다 1개의 운전행위가 있다고 보는 것이 상당하므로 운전한 날마다 무면허운전으로 인한 도로교통법위반의 1죄가 성립한다고 보아야 할 것이고, 비록 계속적으로 무면허운전을 할 의사를 가지고 여러 날에 걸쳐 무면허운전행위를 반복하였다 하더라도 이를 포괄하여 일죄로 볼 수는 없다. (대법원 2002. 7. 23. 2001도6281)
㉡(X) 공직선거법 제106조 제1항 소정의 호별방문죄에 있어서 각 집의 방문이 ‘연속적’인 것으로 인정되기 위해서는 반드시 집집을 중단 없이 방문하여야 하거나 동일한 일시 및 기회에 각 집을 방문하여야 하는 것은 아니지만, 각 방문행위 사이에는 어느 정도의 시간적 근접성이 있어야 할 것이고, 이러한 시간적 근접성이 없다면 ‘연속적’인 것으로 인정될 수는 없다. (대법원 2007. 3. 15. 2006도9042)
㉢(X) 범죄에 있어서의 상습이란 범죄자의 어떤 버릇, 범죄의 경향을 의미하는 것으로서 행위의 본질을 이루는 성질이 아니고, 행위자의 특성을 이루는 성질을 의미하는 것이므로, 구 폭력행위 등 처벌에 관한 법률(2006. 3. 24. 법률 제7891호로 개정되기 전의 것) 제2조 제1항에서 정한 상습성의 유무는 피고인의 연령·성격·직업·환경·전과사실, 범행의 동기·수단·방법 및 장소, 전에 범한 범죄와의 시간적 간격, 그 범행의 내용과 유사성 등 여러 사정을 종합하여 판단하여야 한다. (대법원 2006. 5. 11. 2004도6176)
㉣(O) 공무원이 직무에 관하여 뇌물을 받고 직무상 비밀을 누설한 경우 공무상비밀누설죄와 수뢰후부정처사죄가 성립하고 양 죄는 상상적 경합관계에 있다. 판례도 ‘피고인이 그 직무상 지득한 구술시험 문제 중에서 소론 사항을 "병"에게 알린 것은 공무상 비밀의 누설인 동시에 형법 제131조 제1항의 부정한 행위를 한 때에 해당한다.’라고 한다. (대법원 1970. 6. 30. 70도562)
㉤(O) 특수폭행죄는 ‘상습으로 제257조, 제258조, 제258조의2, 제260조 또는 제261조의 죄를 범한 때에는 그 죄에 정한 형의 2분의 1까지 가중한다.’(형법 제264조), 아편흡식죄는 ‘상습으로 전5조의 죄를 범한 때에는 각조에 정한 형의 2분의 1까지 가중한다.’(형법 제203조), 부당이득죄는 ‘상습으로 제347조 내지 전조의 죄를 범한 자는 그 죄에 정한 형의 2분의 1까지 가중한다.’(형법 제351조)에 따라 각각 상습범 가중규정이 있다.
14.다음 중 형의 종류와 경중에 대한 설명으로 가장 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
- ① 징역은 금고보다 무거운 형이지만, 유기금고의 장기가 유기징역의 장기를 초과하는 때에는 금고를 중한 것으로 한다.
- ② 유기징역 또는 유기금고의 판결을 받은 자는 그 형의 집행이 종료하거나 면제될 때까지 공무원이 되는 자격이 정지된다. 다만 다른 법률에 특별한 규정이 있는 경우에는 그 법률에 따른다.
- ③ 징역형의 집행유예와 벌금형이 병과된 신청인에 대하여 징역형의 집행유예의 효력을 상실케 하는 내용의 특별사면이 있다면, 그 벌금형의 선고의 효력을 상실케 한다.
- ④ 벌금은 5만원 이상으로 하며, 판결확정일로부터 30일 이내에 납입하여야 한다.
정답 ③
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →①(O) ‘형의 경중은 제41조 각 호의 순서에 따른다. 다만, 무기금고와 유기징역은 무기금고를 무거운 것으로 하고 유기금고의 장기가 유기징역의 장기를 초과하는 때에는 유기금고를 무거운 것으로 한다.’ (형법 제50조 제1항)
②(O) ‘유기징역 또는 유기금고의 판결을 받은 자는 그 형의 집행이 종료하거나 면제될 때까지 전항 제1호 내지 제3호에 기재된 자격이 정지된다. 다만, 다른 법률에 특별한 규정이 있는 경우에는 그 법률에 따른다.’ (형법 제43조 제2항)
③(X) 형법 제41조,사면법 제5조 제1항 제2호,제7조 등의 규정의 내용 및 취지에 비추어 보면, 여러 개의 형이 병과된 사람에 대하여 그 병과형 중 일부의 집행을 면제하거나 그에 대한 형의 선고의 효력을 상실케 하는 특별사면이 있은 경우, 그 특별사면의 효력이 병과된 나머지 형에까지 미치는 것은 아니므로 징역형의 집행유예와 벌금형이 병과된 신청인에 대하여 징역형의 집행유예의 효력을 상실케 하는 내용의 특별사면이 그 벌금형의 선고의 효력까지 상실케 하는 것은 아니다. (대법원 1997. 10. 13. 96모33)
④(O) ‘벌금은 5만원 이상으로 한다. 다만, 감경하는 경우에는 5만원 미만으로 할 수 있다.’(형법 제45조), ‘벌금과 과료는 판결확정일로부터 30일내에 납입하여야 한다.’(형법 제69조 제1항)
15.다음 중 결과적 가중범에 대한 설명으로 가장 옳은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
- ① 「형법」제144조 제2항 특수공무집행방해치상죄는 그 결과에 대한 예견가능성이 있었음에도 불구하고 예견하지 못한 경우뿐만 아니라, 고의가 있는 경우까지도 포함하는 진정결과적 가중범이다.
- ② 「형법」 제15조 제2항 결과적 가중범은 기본범죄와 중한 결과 사이의 인과관계에 대해서만 규정하고 있을 뿐, 예견가능성을 명시적으로 요구하고 있지는 않다.
- ③ 부진정결과적 가중범에 있어서 중한 결과에 대한 고의범의 법정형이 결과적 가중범의 법정형보다 중한 경우에는 양자가 상상적 경합의 관계에 있다.
- ④ 부진정결과적 가중범은 중한 결과를 야기하는 기본범죄가 고의범인 경우뿐만 아니라 과실범인 경우에도 인정되는 개념이다.
정답 ③
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →①(X) 특수공무집행방해치상죄는 원래 결과적가중범이기는 하지만, 이는 중한 결과에 대하여 예견가능성이 있었음에 불구하고 예견하지 못한 경우에 벌하는 진정결과적가중범이 아니라 그 결과에 대한 예견가능성이 있었음에도 불구하고 예견하지 못한 경우뿐만 아니라 고의가 있는 경우까지도 포함하는 부진정결과적가중범이다. (대법원 1995. 1. 20. 94도2842)
②(X) ‘결과 때문에 형이 무거워지는 죄의 경우에 그 결과의 발생을 예견할 수 없었을 때에는 무거운 죄로 벌하지 아니한다.’(형법 제15조 제2항) 즉 형법은 결과적 가중범의 성립에 중한 결과에 대한 예견가능성을 명시적으로 요구하고 있다.
③(O) 기본범죄를 통하여 고의로 중한 결과를 발생하게 한 경우에 가중 처벌하는 부진정결과적가중범에서, 고의로 중한 결과를 발생하게 한 행위가 별도의 구성요건에 해당하고 그 고의범에 대하여 결과적가중범에 정한 형보다 더 무겁게 처벌하는 규정이 있는 경우에는 그 고의범과 결과적가중범이 상상적 경합관계에 있지만, 위와 같이 고의범에 대하여 더 무겁게 처벌하는 규정이 없는 경우에는 결과적가중범이 고의범에 대하여 특별관계에 있으므로 결과적가중범만 성립하고 이와 법조경합의 관계에 있는 고의범에 대하여는 별도로 죄를 구성하지 않는다. (대법원 2008. 11. 27. 2008도7311)
④(X) 부진정결과적 가중범은 고의의 기본범죄에 의하여 중한 결과를 과실뿐만 아니라 고의로 발생시킨 경우에도 성립하는 결과적 가중범을 말한다. 결과적 가중범의 기본범죄는 고의범이어야 하므로, 기본범죄가 과실범인 경우에는 결과적 가중범이 인정되지 않는다.
16.다음 중 몰수와 추징에 대한 설명으로 가장 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
- ① 주형을 선고유예하는 경우에 몰수의 선고유예도 가능하다.
- ② 피고인이 정보통신망법 위반(음란물유포)죄와 도박개장방조죄의 대가로 취득한 비트코인은 비록 특정되어 있더라도, 재산적 가치가 인정되지 않는 무형재산이므로 몰수할 수 없다.
- ③ 「형법」제48조 제1항의 ‘범인’에는 공범자도 포함되므로, 범인 자신의 소유물은 물론 필요적 공범관계에 있는 자의 소유물도 그 공범자의 소추 여부를 불문하고 몰수할 수 있다.
- ④ 범인이 직접 또는 간접적으로 점유하던 밀수출 대상 물품을 압수한 경우에는 그 물품이 제3자의 소유에 속하더라도 「관세법」상 밀수출범죄의 필요적 몰수 대상이 된다.
정답 ②
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →①(O) 몰수·추징은 부가형이므로 주형의 선고를 유예하는 경우 이에 부가할 몰수·추징의 선고도 유예할 수 있다. 몰수에 갈음하는 추징은 부가형적 성질을 띠고 있어 그 주형에 대하여 선고를 유예하는 경우에는 그 부가할 추징에 대하여도 선고를 유예할 수 있으나, 그 주형에 대하여 선고를 유예하지 아니하면서 이에 부가할 추징에 대하여서만 선고를 유예할 수는 없다. (대법원 1979. 4. 10. 78도3098)
②(X) 비트코인은 재산적 가치가 인정되는 무형재산으로서 몰수할 수 있다. 범죄수익은닉규제법에 정한 중대범죄에 해당하는 범죄행위에 의하여 취득한 것으로 재산적 가치가 인정되는 무형재산도 몰수할 수 있다. (대법원 2018. 5. 30. 2018도3619)
③(O) 형법 제48조 제1항의 “범인” 속에는 “공범자”도 포함되므로 범인 자신의 소유물은 물론 공범자의 소유물도 그 공범자의 소추 여부를 불문하고 몰수할 수 있다고 할 것이다. (대법원 1984. 5. 29. 83도2680)
④(O) 관세법 제269조 제3항 제2호는 ‘수출의 신고를 하였으나 해당 수출물품과 다른 물품으로 신고하여 수출한 자 등은 3년 이하의 징역 등에 처한다’고 규정하고 있고, 제282조 제2항은 ‘제269조 제3항 등의 경우에는 범인이 소유하거나 점유하는 그 물품을 몰수한다’고 규정하고 있다. 따라서 범인이 직접 또는 간접으로 점유하던 밀수출 대상 물품을 압수한 경우에는 그 물품이 제3자의 소유에 속하더라도 필요적 몰수의 대상이 된다. (대법원 2017. 9. 29. 2017모236)
17.다음 중 누범에 대한 설명으로 가장 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
- ① 금고 이상의 형을 받고 그 형의 집행유예기간 중에 금고 이상에 해당하는 죄를 범하였다면 누범으로 처벌할 수 있다.
- ② 금고 이상의 형을 받아 그 집행을 종료하거나 면제를 받은 후 3년 내에 금고 이상에 해당하는 죄를 범한 자는 누범으로 처벌한다.
- ③ 「형법」제35조 제1항에 규정된 ‘금고 이상에 해당하는 죄’라 함은 유기금고형이나 유기징역형으로 처단할 경우에 해당하는 죄를 의미하는 것으로서, 법정형 중 벌금형을 선택한 경우에는 누범가중을 할 수 없다.
- ④ 판결 후 누범인 것이 발각된 때에는 그 선고한 형을 통산하여 다시 형을 정할 수 있다. 단, 선고한 형의 집행을 종료하거나 그 집행이 면제된 후에는 예외로 한다.
정답 ①
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →①(X) 금고이상의 형을 받고 그 형의 집행유예기간 중에 금고 이상에 해당하는 죄를 범하였다 하더라도 이는 누범가중의 요건을 충족시킨 것이라 할 수 없다. (대법원 1983. 8. 23. 83도1600)
②(O) ‘금고(禁錮) 이상의 형을 선고받아 그 집행이 종료되거나 면제된 후 3년 내에 금고 이상에 해당하는 죄를 지은 사람은 누범(累犯)으로 처벌한다.’ (형법 제35조 제1항)
③(O) 형법 제35조 제1항에 규정된 " 금고 이상에 해당하는 죄" 라 함은 유기금고형이나 유기징역형으로 처단할 경우에 해당하는 죄를 의미하는 것으로서 법정형 중 벌금형을 선택한 경우에는 누범가중을 할 수 없다. (대법원 1982. 9. 14. 82도1702)
④(O) ‘판결선고후 누범인 것이 발각된 때에는 그 선고한 형을 통산하여 다시 형을 정할 수 있다. 단, 선고한 형의 집행을 종료하거나 그 집행이 면제된 후에는 예외로 한다.’ (형법 제36조)
18.다음 중 기대가능성에 대한 설명으로 가장 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
- ① 직장의 상사가 범법행위를 하는데 가담한 부하에게 직무상 지휘·복종관계에 있다하여 범법행위에 가담하지 않을 기대가능성이 없다고 할 수 없다.
- ② 피고인이 주종관계에 있는 공동피고인의 지시를 거절할 수가 없어 뇌물을 공여하였더라도, 그와 같은 사정만으로 피고인에게 뇌물공여 이외의 반대행위를 기대할 수 없는 경우라고 볼 수는 없다.
- ③ 영업정지처분에 대한 집행정지 결정이 잠정적으로 받아들여졌다는 사정만으로는 피고인에게 적법행위의 기대가능성이 없다고 볼 수는 없다.
- ④ 통일원 장관의 접촉 승인 없이 북한 주민과 접촉한 행위는 적법행위에 대한 기대가능성이 없는 경우에 해당한다.
정답 ④
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →①(O) 직장의 상사가 범법행위를 하는데 가담한 부하에게 직무상 지휘·복종관계에 있다 하여 범법행위에 가담하지 않을 기대가능성이 없다고 할 수 없다. (대법원 1999. 7. 23. 99도1911)
②(O) 피고인이 비서라는 특수신분때문에 주종관계에 있는 공동피고인들의 지시를 거절할 수 없어 뇌물을 공여한 것이었다 하더라도 그와 같은 사정만으로는 피고인에게 뇌물공여 이외의 반대행위를 기대할 수 없는 경우였다고 볼 수 없다. (대법원 1983. 3. 8. 82도2873)
③(O) 영업정지처분에 대한 집행정지 결정은 피고인이 제기한 영업정지처분 취소사건의 본안판결 선고시까지 그 처분의 효력을 정지한 것으로서 행정청의 처분의 위법성을 확정적으로 선언하지도 않았으므로, 위 집행정지 신청이 잠정적으로 받아들여졌다는 사정만으로는, 구 음반·비디오물 및 게임물에 관한 법률(2006. 4. 28. 법률 제7943호로 폐지) 위반으로 기소된 피고인에게 적법행위의 기대가능성이 없다고 볼 수는 없다. (대법원 2010. 11. 11. 2007도8645)
④(X) 통일원장관의 접촉 승인 없이 북한 주민과 접촉한 행위가 정당행위 혹은 적법행위에 대한 기대가능성이 없는 경우에 해당하지 아니한다고 한 사례. (대법원 2003. 12. 26. 2001도6484)
19.다음 중 공범에 대한 설명으로 가장 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
- ① 회사의 고문이었던 피고인이 대표이사로부터 회사의 금원으로 사건을 무마하겠다는 보고를 받고도 아무런 말도 없이 창밖만 쳐다보았는데, 대표이사는 피고인이 동의한 것으로 알고 회사 돈을 제3자에게 준 경우 업무상횡령죄의 공동정범이 성립하지 아니한다.
- ② 공동실행의 의사가 어느 일방에게만 있는 편면적 공동정범의 경우에는 의사의 상호이해가 없으므로 공동정범이 될 수 없고 동시범 또는 종범의 성립이 문제될 뿐이다.
- ③ 독립행위가 경합하여 상해의 결과를 발생하게 한 경우에 있어서 원인된 행위가 판명되지 아니한 때에는 공동정범의 예에 의한다.
- ④ 합동범이 성립하기 위해서는 객관적 요건으로서의 공모와 주관적 요건으로서의 실행행위의 분담이 있어야 하고 그 실행행위에 있어서는 시간적으로나 공간적으로 협동관계에 있어야 한다.
정답 ④
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →①(O) 대표이사의 보고를 받고 아무 말 없이 창밖만 쳐다본 것만으로는 공동가공의 의사를 인정할 수 없으므로 업무상횡령죄의 공동정범이 성립하지 않는다. 공동정범이 성립하기 위한 주관적 요건으로서 공동가공의 의사는 타인의 범행을 인식하면서도 이를 제지하지 아니하고 용인하는 것만으로 부족하고, 공동의 의사로 특정한 범죄행위를 하기 위하여 일체가 되어 서로 다른 사람의 행위를 이용하여 자기의 의사를 옮기는 것을 내용으로 하는 것이어야 한다. (대법원 1999. 9. 17. 99도2889)
②(O) 공동정범은 행위자 상호간에 범죄행위를 공동으로 한다는 공동가공의 의사를 가지고 범죄를 공동실행하는 경우에 성립하는 것으로서, 여기에서의 공동가공의 의사는 공동행위자 상호간에 있어야 하며 행위자 일방의 가공의사만으로는 공동정범관계가 성립할 수 없다. (대법원 1985. 5. 14. 84도2118)
③(O) ‘독립행위가 경합하여 상해의 결과를 발생하게 한 경우에 있어서 원인된 행위가 판명되지 아니한 때에는 공동정범의 예에 의한다.’ (형법 제263조)
④(X) 형법 제331조 제2항 후단의 2인 이상이 합동하여 타인의 재물을 절취한 경우의 특수절도죄가 성립하기 위하여는 주관적 요건으로서의 공모와 객관적 요건으로서의 실행행위의 분담이 있어야 하고 그 실행행위에 있어서는 시간적으로나 장소적으로 협동관계에 있음을 요한다. (대법원 1996. 3. 22. 96도313) 같은 취지로 합동범이 성립하기 위하여는 주관적 요건으로서의 공모와 객관적 요건으로서의 실행행위의 분담이 있어야 하나, 그 공모는 법률상 어떠한 정형을 요구하는 것이 아니어서 공범자 상호간에 직접 또는 간접으로 범죄의 공동가공의사가 암묵리에 서로 상통하면 되고, 사전에 반드시 어떠한 모의과정이 있어야 하는 것도 아니어서 범의 내용에 대하여 포괄적 또는 개별적인 의사연락이나 인식이 있었다면 공모관계가 성립하며, 그 실행행위는 시간적으로나 장소적으로 협동관계에 있다고 볼 수 있는 사정이 있으면 되는 것이다. (대법원 2012. 6. 28. 2012도2631; 대법원 2001. 12. 11. 2001도5458 참조)
20.다음 중 「형법」의 시간적 적용범위에 대한 설명으로 가장 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
- ① 범죄 후 법률의 변경에 의하여 그 행위가 범죄를 구성하지 아니하거나 형이 구법보다 경한 때에는 신법에 의한다.
- ② 법 개정 전후를 통하여 형의 경중에 차이가 없는 경우에는 행위시법을 적용하여야 한다.
- ③ 행위시와 재판시 사이에 수차례의 법령개폐로 인하여 형의 변경이 있는 때에는 그 전부를 비교하여 가장 형이 가벼운 법을 적용해야 한다.
- ④ 범죄 후 법률의 개정에 의하여 법정형이 가벼워진 경우라도 공소시효의 특성상 범죄시에 적용되었던 구법의 법정형이 공소시효기간의 기준이 된다.
정답 ④
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →①(O) ‘범죄 후 법률이 변경되어 그 행위가 범죄를 구성하지 아니하게 되거나 형이 구법(舊法)보다 가벼워진 경우에는 신법(新法)에 따른다.’ (형법 제1조 제2항)
②(O) ‘범죄의 성립과 처벌은 행위 시의 법률에 따른다.’(형법 제1조 제1항) 신법은 범죄 후 법률이 변경되어 범죄를 구성하지 아니하게 되거나 형이 가벼워진 경우에만 예외적으로 적용되므로(형법 제1조 제2항), 형의 경중에 차이가 없으면 원칙대로 행위시법을 적용한다.
③(O) 범죄행위 시와 재판 시 사이에 여러 차례 법령이 개정되어 형의 변경이 있는 경우에는 이 점에 관한 당사자의 주장이 없더라도 형법 제1조 제2항에 의하여 직권으로 그 전부의 법령을 비교하여 그 중 가장 형이 가벼운 법령을 적용하여야 한다. (대법원 2012. 9. 13. 2012도7760)
④(X) 범죄후 법률의 개정에 의하여 법정형이 가벼워진 경우에는 형법 제1조에 의하여 당해 범죄사실에 적용될 가벼운 법정형(신법의 법정형)이 공소시효기간의 기준으로 된다. (대법원 1987. 12. 22. 87도84)
21.다음 중 살인죄에 대한 설명으로 옳은 것은 모두 몇 개인가? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
㉠ 피고인이 피해자를 살해하기 위하여 사람들을 고용하면서 그들에게 대금지급을 약속한 행위만으로는 살인죄의 실현을 위한 준비행위에 이르렀다고 볼 수 없으므로 살인예비죄의 성립을 인정할 수 없다. ㉡ 남녀가 사실상 동거한 관계에 있고 그 사이에 영아가 분만되었다 하여도 그 남자와 영아 사이에 법률상의 직계존비속 관계가 있다고 할 수 없다. ㉢ 사람을 살해한 후에 그 사체를 다른 장소로 옮겨 유기하였다면 살인죄 외에 사체유기죄가 성립하고, 이와 같은 사체유기를 불가벌적 사후행위로 볼 수는 없다. ㉣ 조산원이 분만이 개시된 후 분만 중인 태아를 질식사에 이르게 한 경우에는 업무상 과실치사죄가 성립한다.
- ① 1개
- ② 2개
- ③ 3개
- ④ 4개
정답 ③
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →㉠(X) 甲이 乙을 살해하기 위하여 丙, 丁 등을 고용하면서 그들에게 대가의 지급을 약속한 경우, 甲에게는 살인죄를 범할 목적 및 살인의 준비에 관한 고의뿐만 아니라 살인죄의 실현을 위한 준비행위를 하였음을 인정할 수 있다는 이유로 살인예비죄의 성립을 인정한 사례. (대법원 2009. 10. 29. 2009도7150)
㉡(O) 남녀가 사실상 동거한 관계가 있고 그 사이에 영아가 분만되었다 하여도 그 남자와 영아와의 사이에 법률상 직계존속, 비속의 관계가 있다 할 수 없으므로 원심이 본건을 보통 살인죄로 처단하였음에 위법이 없다. (대법원 1970. 3. 10. 69도2285) ※ 법 개정에 따라 지문을 현행 기준으로 정비함. (영아살해죄를 규정한 형법 제251조가 2023. 8. 8. 삭제되어, 원래 지문의 ‘영아살해죄의 주체인 직계존속’ 부분을 현행법에 맞게 정비함)
㉢(O) 사람을 살해한 자가 그 사체를 다른 장소로 옮겨 유기하였을 때에는 별도로 사체유기죄가 성립하고, 이와 같은 사체유기를 불가벌적 사후행위로 볼 수는 없다. (대법원 1997. 7. 25. 97도1142)
㉣(O) 사람의 생명과 신체의 안전을 보호법익으로 하고 있는 형법상의 해석으로서는 사람의 시기는 규칙적인 진통을 동반하면서 태아가 태반으로부터 이탈하기 시작한 때 다시 말하여 분만이 개시된 때(소위 진통설 또는 분만개시설)라고 봄이 타당하며 이는형법 제251조(영아살해)에서 분만 중의 태아도 살인죄의 객체가 된다고 규정하고 있는 점을 미루어 보아도 그 근거를 찾을 수 있는 바이니 조산원이 분만 중인 태아를 질식사에 이르게 한 경우에는 업무상 과실치사죄가 성립한다. (대법원 1982. 10. 12. 81도2621) ※ 판결요지에 언급된 형법 제251조(영아살해)는 2023. 8. 8. 삭제되었으나, 사람의 시기를 분만개시 시점으로 보는 판례 법리는 그대로 유지된다.
22.다음 중 명예에 관한 죄에 대한 설명으로 가장 옳은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
- ① 모욕죄와 사자명예훼손죄는 반의사불벌죄이다.
- ② 지방의회 선거를 앞두고 현역 시의회의원이 후보자가 되려는 자에 대해서 특별한 친분 관계도 없는 한 사람 한 사람에게 비방의 말을 한 경우라면 공연성이 없다.
- ③ 명예훼손죄에 있어서 공연성은 불특정 또는 다수인이 인식할 수 있는 상태를 의미한다.
- ④ “아무것도 아닌 똥꼬다리 같은 놈이 들어와서 잘 운영되어 가는 어촌계를 파괴하려는데 주민들은 이에 동조 현혹되지 말라”고 말한 것은 명예훼손에 해당한다.
정답 ③
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →①(X) ‘제308조와 제311조의 죄는 고소가 있어야 공소를 제기할 수 있다.’(형법 제312조 제1항) 즉 사자명예훼손죄(제308조)와 모욕죄(제311조)는 반의사불벌죄가 아니라 친고죄이다.
②(X) 피고인의 말을 들은 사람은 한 사람씩에 불과하였으나 그들은 피고인과 특별한 친분관계가 있는 자가 아니며, 그 범행의 내용도 지방의회 의원선거를 앞둔 시점에 현역 시의회 의원이면서 다시 그 후보자가 되고자 하는 자를 비방한 것이어서 피고인이 적시한 사실이 전파될 가능성이 많을 뿐만 아니라, 결과적으로 그 사실이 피해자에게 전파되어 피해자가 고소를 제기하기에 이른 사정 등을 참작하여 볼 때, 피고인의 판시 범행은 행위 당시에 이미 공연성을 갖추었다고 본 사례. (대법원 1996. 7. 12. 96도1007)
③(O) 명예훼손죄에서 ‘공연성’은 불특정 또는 다수인이 인식할 수 있는 상태를 의미하므로 비록 개별적으로 한 사람에 대하여 사실을 유포하더라도 이로부터 불특정 또는 다수인에게 전파될 가능성이 있다면 공연성의 요건을 충족하지만, 이와 달리 전파될 가능성이 없다면 특정한 한 사람에 대한 사실의 유포는 공연성이 없다. (대법원 2011. 9. 8. 2010도7497)
④(X) "아무것도 아닌 똥꼬다리 같은 놈"이라는 구절은 모욕적인 언사일 뿐 구체적인 사실의 적시라고 할 수 없고 "잘 운영되어 가는 어촌계를 파괴하려 한다"는 구절도 구체적인 사실의 적시라고 할 수 없으므로 명예훼손죄에 있어서의 사실의 적시에 해당한다고 볼 수 없다. (대법원 1989. 3. 14. 88도1397)
23.다음 중 주거침입의 죄에 대한 설명으로 가장 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
- ① 사인이 현행범을 추격하는 가운데 임의로 타인의 집에 들어가는 경우에도 주거침입죄가 성립하게 된다.
- ② 퇴거불응죄는 실행행위의 소극적 성격으로 인해 주거침입죄에 비해 법정형이 경하게 규정되어 있다.
- ③ 선박건조자재운반용으로 도크에 고정되어 82m높이에 설치되어 있으며 약 10평정도 되는 방실 등이 있고 평소 그 운전을 위해 한두 명의 직원이 근무하며 인가자 이외의 출입이 금지되는 ‘골리앗크레인’은 건조물침입죄의 객체에 해당한다.
- ④ 사용자의 직장폐쇄가 정당한 쟁의행위로 인정되지 아니하는 때에는 다른 특별한 사정이 없는 한 근로자가 평소 출입이 허용되는 사업장 안에 들어가는 행위는 주거침입죄를 구성하지 아니한다.
정답 ②
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →①(O) 사인도 현행범인을 체포할 수는 있으나(형사소송법 제212조), 현행범인을 추격한다는 이유로 영장 없이 타인의 주거에 들어갈 권한까지 인정되는 것은 아니므로(영장 없는 타인 주거 수색은 형사소송법 제216조 제1항 제1호에 따라 검사 또는 사법경찰관에게만 허용) 주거침입죄가 성립한다.
②(X) ‘사람의 주거, 관리하는 건조물, 선박이나 항공기 또는 점유하는 방실에 침입한 자는 3년 이하의 징역 또는 500만원 이하의 벌금에 처한다.’(형법 제319조 제1항), ‘전항의 장소에서 퇴거요구를 받고 응하지 아니한 자도 전항의 형과 같다.’(형법 제319조 제2항) 즉 퇴거불응죄의 법정형은 주거침입죄와 같다.
③(O) 선박건조자재운반용으로 도크에 고정되어 82m 높이에 설치되어 있으며 약 10평 정도되는 방실 등이 있고 평소 그 운전을 위해 1, 2명의 직원이 근무하며 인가자 이외의 출입이 금지되는 "골리앗크레인"에 출입통제를 위해 출입문이 잠긴 채 간수인이 없었다 하여도 피고인 등 70명 정도의 근로자가 함께 위 "골리앗크레인"에 들어가서 농성을 하였다면, 피고인 등이 다중의 위력을 보여 간수하는 건조물에 침입한 것이라고 본 사례. (대법원 1991. 6. 11. 91도753)
④(O) 사용자의 직장폐쇄가 정당한 쟁의행위로 인정되지 아니하는 때에는 다른 특별한 사정이 없는 한 근로자가 평소 출입이 허용되는 사업장 안에 들어가는 행위가 주거침입죄를 구성하지 아니한다. (대법원 2002. 9. 24. 2002도2243)
24.다음 중 위증죄에 대한 설명으로 가장 옳은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
- ① 형사소송절차에서 증언거부사유가 있음에도 증인이 증언거부권을 고지받지 못함으로 인하여 증언거부권을 행사하는데 사실상 장애가 초래되었다 하더라도 위증죄는 성립한다.
- ② 위증죄는 추상적 위험범이므로 위증하는 순간 바로 위증죄의 기수가 된다.
- ③ 위증죄는 법률에 의하여 선서한 증인 본인만이 행위주체가 되는 진정신분범이다.
- ④ 제3자가 심문절차로 진행되는 소송비용확정신청사건에서 증인으로 출석하여 선서를 하고 진술함에 있어서 허위의 공술을 하였다면 위증죄가 성립한다.
정답 ③
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →①(X) 헌법 제12조 제2항에 정한 불이익 진술의 강요금지 원칙을 구체화한 자기부죄거부특권에 관한 것이거나 기타 증언거부사유가 있음에도 증인이 증언거부권을 고지받지 못함으로 인하여 그 증언거부권을 행사하는 데 사실상 장애가 초래되었다고 볼 수 있는 경우에는 위증죄의 성립을 부정하여야 할 것이다. (대법원 2010. 1. 21. 2008도942 전원합의체)
②(X) 위증죄는 추상적 위험범이지만, 증언은 전부를 일체로 관찰하므로 기수시기는 허위진술을 한 순간이 아니라 증인신문절차가 종료한 때이다. 증인의 증언은 그 전부를 일체로 관찰 판단하는 것이므로 선서한 증인이 일단 기억에 반하는 허위의 진술을 하였더라도 그 신문이 끝나기 전에 그 진술을 철회 시정한 경우 위증이 되지 아니한다. (대법원 1993. 12. 7. 93도2510)
③(O) ‘법률에 의하여 선서한 증인이 허위의 진술을 한 때에는 5년 이하의 징역 또는 1천만원 이하의 벌금에 처한다.’(형법 제152조 제1항) 위증죄는 법률에 의하여 선서한 증인만이 주체가 되는 진정신분범이다. 형법 제152조 제1항에서 정한 ‘법률에 의하여 선서한 증인’이라 함은 ‘법률에 근거하여 법률이 정한 절차에 따라 유효한 선서를 한 증인’이라는 의미이고, 그 증인신문은 법률이 정한 절차 조항을 준수하여 적법하게 이루어진 경우여야 한다고 볼 것이다. (대법원 2010. 1. 21. 2008도942 전원합의체)
④(X) 제3자가 심문절차로 진행되는 소송비용확정신청사건에서 증인으로 출석하여 선서를 하고 진술함에 있어서 허위의 공술을 하였다고 하더라도 그 선서는 법률상 근거가 없어 무효라고 할 것이므로 위증죄는 성립하지 않는다. (대법원 1995. 4. 11. 95도186)
25.다음 중 위계에 의한 업무방해가 인정되는 경우를 모두 고른 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
㉠ 고속도로 통행요금징수 기계화시스템의 성능에 대한 한국도로공사의 현장평가시에 각종 소형화물차 16대의 타이어 공기압을 낮추어 접지면을 증가시킨 후 톨게이트를 통과시킨 행위 ㉡ 정당 국회의원 비례대표 후보자 추천을 위한 당내 경선과정에서 피고인들이 선거권자들로부터 인증번호를 전달받은 뒤 그들 명의로 특정 후보자에게 전자투표를 하는 행위 ㉢ 대학교 시간강사 임용과 관련하여 허위의 학력이 기재된 이력서만을 제출한 경우, 임용심사 업무 담당자가 불충분한 심사로 인하여 허위 학력이 기재된 이력서를 믿은 경우 ㉣ 방송국 프로듀서 등 피고인들이 특정 프로그램 방송보도를 통하여 미국산 쇠고기는 광우병 위험성이 매우 높은 위험한 식품이고 우리나라 사람들이 유전적으로 광우병에 몹시 취약하다는 취지의 보도를 한 경우
- ① ㉠, ㉡
- ② ㉠, ㉢
- ③ ㉡, ㉣
- ④ ㉠, ㉣
정답 ①
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →㉠(O) 판례는 한국도로공사가 고속도로 통행요금징수 기계화시스템 성능을 현장평가하는 사안에서 ‘인위적으로 각종 소형화물차 16대의 타이어 공기압을 낮추어 접지면을 증가시킨 후 위 설비가 설치되어 있는 동서울톨게이트 하행선 우측 2번 라인을 통과하도록 하였다면, 이와 같은 피고인들의 행위는 위계를 사용하여 한국도로공사의 현장시험업무에 지장을 줄 위험을 발생케 한 것으로서, 이에 의하여 실지로 업무방해의 결과가 발생하였는지 여부에 상관없이 업무방해죄를 구성함에 충분하므로’라고 하여 위계에 의한 업무방해죄를 인정하였다. (대법원 1994. 6. 14. 93도288)
㉡(O) 甲 정당의 제19대 국회의원 비례대표 후보자 추천을 위한 당내 경선과정에서 피고인들이 선거권자들로부터 인증번호만을 전달받은 뒤 그들 명의로 특정 후보자에게 전자투표를 함으로써 위계로써 甲 정당의 경선관리 업무를 방해하였다는 내용으로 기소된 사안에서, 국회의원 비례대표 후보자 명단을 확정하기 위한 당내 경선은 정당의 대표자나 대의원을 선출하는 절차와 달리 국회의원 당선으로 연결될 수 있는 중요한 절차로서 직접투표의 원칙이 그러한 경선절차의 민주성을 확보하기 위한 최소한의 기준이 된다고 할 수 있는 점 등 제반 사정을 종합할 때, 당내 경선에도 직접·평등·비밀투표 등 일반적인 선거원칙이 그대로 적용되고 대리투표는 허용되지 않는다는 이유로 피고인들에게 유죄를 인정한 사례. (대법원 2013. 11. 28. 2013도5117)
㉢(X) 대학교 시간강사 임용과 관련하여 허위의 학력이 기재된 이력서만을 제출한 사안에서, 임용심사업무 담당자가 불충분한 심사로 인하여 허위 학력이 기재된 이력서를 믿은 것이므로 위계에 의한 업무방해죄를 구성하지 않는다고 한 사례. (대법원 2009. 1. 30. 2008도6950)
㉣(X) 방송국 프로듀서 등 피고인들이 특정 프로그램 방송보도를 통하여 미국산 쇠고기는 광우병 위험성이 매우 높은 위험한 식품이고 우리나라 사람들이 유전적으로 광우병에 몹시 취약하다는 취지의 허위사실을 유포하여 미국산 쇠고기 수입·판매업자들의 업무를 방해하였다는 내용으로 기소된 사안에서, 방송보도의 전체적인 취지와 내용이 미국산 쇠고기의 식품 안전성 문제 및 쇠고기 수입 협상의 문제점을 지적하고 협상체결과 관련한 정부 태도를 비판한 것이라는 전제에서, 피고인들에게 업무방해의 고의가 있었다고 볼 수 없고 달리 이를 인정할 증거가 없다고 본 원심판단을 수긍한 사례. (대법원 2011. 9. 2. 2010도17237)
26.다음 설명 중 가장 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
- ① 판례는 피고인이 엘리베이터 안에서 피해자를 칼로 위협하는 등의 방법으로 꼼짝하지 못하도록 하여 자신의 실력적인 지배하에 둔 다음 자위행위 모습을 보여준 행위가 강제추행죄의 추행에 해당한다고 한다.
- ② 판례는 피고인이 알고 지내던 여성인 피해자 甲이 자신의 머리채를 잡아 폭행을 가하자 보복의 의미에서 甲의 입술, 귀 등을 입으로 깨무는 등의 행위를 한 사안에서, 피고인의 행위가 강제추행죄의 추행에 해당하지 않는다고 하였다.
- ③ 판례는 혼인 외 성관계 사실을 폭로하겠다는 등의 내용으로 유부녀인 피해자를 협박하여 간음 또는 추행한 사안에서 강간죄 및 강제추행죄가 성립한다고 한다.
- ④ 피고인이 밤에 술을 마시고 배회하던 중 버스에서 내려 혼자 걸어가는 피해자 성인 여성을 발견하고 마스크를 착용한 채 뒤따라가다가 인적이 없고 외진 곳에서 가까이 접근하여 껴안으려 하였으나, 피해자가 뒤돌아보면서 소리치자 그 상태로 몇 초 동안 쳐다보다가 다시 오던 길로 되돌아갔다면 강제추행미수가 성립한다.
정답 ②
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →①(O) 피고인이 엘리베이터라는 폐쇄된 공간에서 피해자들을 칼로 위협하는 등으로 꼼짝하지 못하도록 자신의 실력적인 지배하에 둔 다음 피해자들에게 성적 수치심과 혐오감을 일으키는 자신의 자위행위 모습을 보여 주고 피해자들로 하여금 이를 외면하거나 피할 수 없게 한 행위는 강제추행죄의 추행에 해당한다. (대법원 2010. 2. 25. 2009도13716)
②(X) 피고인이, 알고 지내던 여성인 피해자 甲이 자신의 머리채를 잡아 폭행을 가하자 보복의 의미에서 甲의 입술, 귀, 유두, 가슴 등을 입으로 깨무는 등의 행위를 한 사안에서, 객관적으로 여성인 피해자의 입술, 귀, 유두, 가슴을 입으로 깨무는 행위는 일반적이고 평균적인 사람으로 하여금 성적 수치심이나 혐오감을 일으키게 하고 선량한 성적 도덕관념에 반하는 행위로서, 甲의 성적 자유를 침해하였다고 보는 것이 타당하다는 이유로, 피고인의 행위가 강제추행죄의 ‘추행’에 해당한다고 한 사례. (대법원 2013. 9. 26. 2013도5856)
③(O) 가해자가 폭행을 수반함이 없이 오직 협박만을 수단으로 피해자를 간음 또는 추행한 경우에도 그 협박의 정도가 피해자의 항거를 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 할 정도의 것(강간죄)이거나 또는 피해자의 항거를 곤란하게 할 정도의 것(강제추행죄)이면 강간죄 또는 강제추행죄가 성립하고, 협박과 간음 또는 추행 사이에 시간적 간격이 있더라도 협박에 의하여 간음 또는 추행이 이루어진 것으로 인정될 수 있다면 달리 볼 것은 아니다. (대법원 2007. 1. 25. 2006도5979)
④(O) 추행의 고의로 상대방의 의사에 반하는 유형력의 행사, 즉 폭행행위를 하여 실행행위에 착수하였으나 추행의 결과에 이르지 못한 때에는 강제추행미수죄가 성립하며, 이러한 법리는 폭행행위 자체가 추행행위라고 인정되는 이른바 ‘기습추행’의 경우에도 마찬가지로 적용된다. (대법원 2015. 9. 10. 2015도6980)
27.다음 중 절도죄에 대한 설명으로 가장 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
- ① 직원 甲이 회사 컴퓨터에 저장되어 있는 신제품시스템의 설계도면을 자신의 USB 저장장치에 저장하여 가지고 나온 경우 설계도면에 대한 절도죄가 성립한다.
- ② 甲이 乙 소유의 토지에 권원 없이 식재한 감나무에서 감을 수확한 경우 감에 대한 절도죄를 구성한다.
- ③ 임차인 甲이 임대계약 종료 후 식당건물에서 퇴거하면서 종전부터 사용하던 냉장고의 전원을 켜둔 채 그대로 두었다가 약 1개월 후 철거해 가는 바람에 그 기간 동안 전기가 소비되게 한 경우 전기에 대한 절도죄가 성립하지 않는다.
- ④ 甲이 내리막길에 주차된 자동차를 절취할 목적으로 조수석 문을 열고 시동을 걸려고 차안의 기기를 만지다가 핸드브레이크를 풀게 되어 시동이 걸리지 않은 상태에서 약 10미터 전진하다가 가로수를 들이받은 경우 자동차에 대한 절도죄의 기수범이 성립하지 않는다.
정답 ①
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →①(X) 절도죄의 객체는 관리가능한 동력을 포함한 '재물'에 한한다 할 것이고, 또 절도죄가 성립하기 위해서는 그 재물의 소유자 기타 점유자의 점유 내지 이용가능성을 배제하고 이를 자신의 점유하에 배타적으로 이전하는 행위가 있어야만 할 것인바, 컴퓨터에 저장되어 있는 '정보' 그 자체는 유체물이라고 볼 수도 없고, 물질성을 가진 동력도 아니므로 재물이 될 수 없다 할 것이며, 또 이를 복사하거나 출력하였다 할지라도 그 정보 자체가 감소하거나 피해자의 점유 및 이용가능성을 감소시키는 것이 아니므로 그 복사나 출력 행위를 가지고 절도죄를 구성한다고 볼 수도 없다. (대법원 2002. 7. 12. 2002도745)
②(O) 타인의 토지상에 권원 없이 식재한 수목의 소유권은 토지소유자에게 귀속하고 권원에 의하여 식재한 경우에는 그 소유권이 식재한 자에게 있으므로, 권원 없이 식재한 감나무에서 감을 수확한 것은 절도죄에 해당한다. (대법원 1998. 4. 24. 97도3425)
③(O) 임차인이 임대계약 종료 후 식당건물에서 퇴거하면서 종전부터 사용하던 냉장고의 전원을 켜 둔 채 그대로 두었다가 약 1개월 후 철거해 가는 바람에 그 기간 동안 전기가 소비된 사안에서, 임차인이 퇴거 후에도 냉장고에 관한 점유·관리를 그대로 보유하고 있었다고 보아야 하므로, 냉장고를 통하여 전기를 계속 사용하였다고 하더라도 이는 당초부터 자기의 점유·관리하에 있던 전기를 사용한 것일 뿐 타인의 점유·관리하에 있던 전기가 아니어서 절도죄가 성립하지 않는다고 한 사례. (대법원 2008. 7. 10. 2008도3252)
④(O) 자동차를 절취할 생각으로 자동차의 조수석문을 열고 들어가 시동을 걸려고시도하는 등 차 안의 기기를 이것저것 만지다가 핸드브레이크를 풀게 되었는데 그 장소가 내리막길인 관계로 시동이 걸리지 않은 상태에서 약 10미터 전진하다가 가로수를 들이받는 바람에 멈추게 되었다면 절도의 기수에 해당한다고 볼 수 없을 뿐 아니라도로교통법 제2조 제19호 소정의 자동차의 운전에 해당하지 아니한다. (대법원 1994. 9. 9. 94도1522)
28.다음 중 횡령죄에 대한 설명으로 가장 옳은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
- ① 부동산을 공동으로 상속한 자들 중 1인이 상속 부동산을 혼자 점유하던 중 다른 공동상속인의 상속 지분을 임의로 처분한 경우, 횡령죄의 죄책을 부담한다.
- ② 동업자 사이에 손익분배 정산이 되지 않은 상태에서 동업자 중 1인이 동업재산을 보관하던 중 임의로 횡령하였다면 횡령금액 중 자신의 지분비율을 제외한 금액에 대하여만 횡령죄의 죄책을 부담한다.
- ③ 주권(株券)은 유가증권으로서 재물에 해당하지 않으므로 횡령죄의 객체가 될 수 없지만, 자본의 구성단위 또는 주주권을 의미하는 주식은 재물에 해당하므로 횡령죄의 객체가 될 수 있다.
- ④ 조합 또는 내적 조합과 달리 익명조합의 경우에는 익명조합원이 영업을 위하여 출자한 금전 기타의 재산은 상대편인 영업자의 재산이 되므로 영업자는 타인의 재물을 보관하는 자의 지위에 있지 않고, 따라서 영업자가 영업이익금을 임의로 소비하였더라도 횡령죄가 성립하지 아니한다.
정답 ④
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →①(X) 부동산에 관한 횡령죄에 있어서 타인의 재물을 보관하는 자의 지위는 동산의 경우와는 달리 부동산에 대한 점유의 여부가 아니라 부동산을 제3자에게 유효하게 처분할 수 있는 권능의 유무에 따라 결정하여야 하므로, 부동산을 공동으로 상속한 자들 중 1인이 부동산을 혼자 점유하던 중 다른 공동상속인의 상속지분을 임의로 처분하여도 그에게는 그 처분권능이 없어 횡령죄가 성립하지 아니한다. (대법원 2000. 4. 11. 2000도565)
②(X) 동업자 사이에 손익분배 정산이 되지 아니하였다면 동업자 한 사람이 임의로 동업자들의 합유에 속하는 동업재산을 처분할 권한이 없는 것이므로, 동업자 한 사람이 동업재산을 보관 중 임의로 횡령하였다면 지분비율에 관계없이 횡령한 금액 전부에 대하여 횡령죄의 죄책을 부담한다. (대법원 2011. 6. 10. 2010도17684)
③(X) 상법상 주식은 자본구성의 단위 또는 주주의 지위(株主權)를 의미하고, 주주권을 표창하는 유가증권인 주권(株券)과는 구분이 되는바, 주권(株券)은 유가증권으로서 재물에 해당되므로 횡령죄의 객체가 될 수 있으나, 자본의 구성단위 또는 주주권을 의미하는 주식은 재물이 아니므로 횡령죄의 객체가 될 수 없다. (대법원 2005. 2. 18. 2002도2822)
④(O) 조합 또는 내적 조합과 달리 익명조합의 경우에는 익명조합원이 영업을 위하여 출자한 금전 기타의 재산은 상대편인 영업자의 재산이 되므로 영업자는 타인의 재물을 보관하는 자의 지위에 있지 않고, 따라서 영업자가 영업이익금 등을 임의로 소비하였더라도 횡령죄가 성립할 수는 없다. (대법원 2011. 11. 24. 2010도5014)
29.다음 중 장물의 죄에 대한 설명으로 가장 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
- ① 전화가입권의 실체는 가입권자가 전화관서로부터 전화역무를 제공받을 하나의 채권적 권리이며, 이는 하나의 재산상 이익은 될지언정 위에 말한 장물의 범주에 속하지 아니한다.
- ② 장물인 정을 모르고 장물을 보관하였다가 후에 장물임을 알게 된 경우, 그 정을 알고서도 이를 계속하여 보관하더라도 점유할 권한이 있는 때에는 장물보관죄가 성립하지 않는다.
- ③ 대표이사 甲이 회사 자금으로 乙에게 주식매각 대금조로 금원을 지급한 경우, 그 금원은 단순히 횡령 행위에 제공된 물건으로 장물에 해당하지 않는다.
- ④ 장물취득죄에 있어서 장물의 인식은 확정적 인식임을 요하지 않으며, 장물일지도 모른다는 의심을 가지는 정도의 미필적 인식으로서도 충분하다.
정답 ③
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →①(O) 장물죄의 객체는 재물에 한하고 재산상의 이익은 장물이 될 수 없다. 전화가입권은 하나의 채권적 권리로서 재산상의 이익은 될지언정 재물이 아니라 하여 장물죄로 처단할 수 없다고 판단한 것은 정당하다. (대법원 1971. 2. 23. 70도2589)
②(O) 판례는 ‘장물인 정을 모르고 장물을 보관하였다가 그 후에 장물인 정을 알게 된 경우 그 정을 알고서도 이를 계속하여 보관하는 행위는 장물죄를 구성하는 것이나 이 경우에도 점유할 권한이 있는 때에는 이를 계속하여 보관하더라도 장물보관죄가 성립한다고 할 수 없다’라고 한다. (대법원 2006. 10. 13. 2004도6084)
③(X) 甲이 회사 자금으로 乙에게 주식매각 대금조로 금원을 지급한 경우, 그 금원은 단순히 횡령행위에 제공된 물건이 아니라 횡령행위에 의하여 영득된 장물에 해당한다고 할 것이고, 나아가 설령 甲이 乙에게 금원을 교부한 행위 자체가 횡령행위라고 하더라도 이러한 경우 甲의 업무상횡령죄가 기수에 달하는 것과 동시에 그 금원은 장물이 된다고 한 사례. (대법원 2004. 12. 9. 2004도5904)
④(O) 판례는 ‘장물죄에 있어서 장물의 인식은 확정적 인식임을 요하지 않으며 장물일지도 모른다는 의심을 가지는 정도의 미필적 인식으로서도 충분하고’라고 한다. (대법원 2006. 10. 13. 2004도6084)
30.다음 중 사기죄에 대한 설명으로 가장 옳지 않은 것은? (다툼이 있으면 판례에 의함)
- ① 중고 자동차 매매에 있어서 매도인의 할부금융회사 또는 보증보험에 대한 할부금 채무가 매수인에게 당연히 승계되는 것은 아니므로, 그 할부금 채무의 존재를 매수인에게 고지하지 아니한 것은 부작위에 의한 기망에 해당하지 아니한다.
- ② 금융기관 직원이 전산단말기를 이용하여 다른 공범들이 지정한 특정계좌에 돈이 입금된 것처럼 허위의 정보를 입력하는 방법으로 위 계좌로 입금되도록 한 경우, 그 후 입금이 취소되어 현실적으로 인출되지 못하였다고 하더라도 이미 성립한 컴퓨터등사용사기죄에 어떤 영향이 있다고 할 수는 없다.
- ③ 사기죄에 있어서 재물의 교부가 있었다고 하기 위하여는 반드시 재물의 현실의 인도가 필요한 것이므로, 재물이 범인의 사실상의 지배 아래에 들어가 그의 자유로운 처분이 가능한 상태에 놓인 경우라도 재물의 현실의 인도가 없다면 재물의 교부가 있었다고 할 수 없다.
- ④ 부동산등기부상 소유자로 등기된 적이 있는 자가 자기 이후에 소유권이전등기를 경료한 등기명의인들을 상대로 허위의 사실을 주장하면서 그들 명의의 소유권이전등기의 말소를 구하는 소송을 제기한 경우, 말소등기청구 소송의 제기는 사기의 실행에 착수한 것이라고 보아야 한다.
정답 ③
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →①(O) 중고 자동차 매매에 있어서 매도인의 할부금융회사 또는 보증보험에 대한 할부금 채무가 매수인에게 당연히 승계되는 것이 아니라는 이유로 그 할부금 채무의 존재를 매수인에게 고지하지 아니한 것이 부작위에 의한 기망에 해당하지 아니한다고 본 원심판결을 수긍한 사례. (대법원 1998. 4. 14. 98도231)
②(O) 금융기관 직원이 전산단말기를 이용하여 다른 공범들이 지정한 특정계좌에 돈이 입금된 것처럼 허위의 정보를 입력하는 방법으로 위 계좌로 입금되도록 한 경우, 이러한 입금절차를 완료함으로써 장차 그 계좌에서 이를 인출하여 갈 수 있는 재산상 이익을 취득하였으므로 형법 제347조의2에서 정하는 컴퓨터 등 사용사기죄는 기수에 이르렀고, 그 후 그러한 입금이 취소되어 현실적으로 인출되지 못하였다고 하더라도 이미 성립한 컴퓨터 등 사용사기죄에 어떤 영향이 있다고 할 수는 없다. (대법원 2006. 9. 14. 2006도4127)
③(X) 사기죄에 있어서 '재물의 교부'란 범인의 기망에 따라 피해자가 착오로 재물에 대한 사실상의 지배를 범인에게 이전하는 것을 의미하는데, 재물의 교부가 있었다고 하기 위하여 반드시 재물의 현실의 인도가 필요한 것은 아니고 재물이 범인의 사실상의 지배 아래에 들어가 그의 자유로운 처분이 가능한 상태에 놓인 경우에도 재물의 교부가 있었다고 보아야 한다. (대법원 2003. 5. 16. 2001도1825)
④(O) 이른바 소송사기는 법원을 기망하여 자기에게 유리한 재판을 얻고 이에 기하여 상대방으로부터 재물의 교부를 받거나 재산상 이익을 취득하는 것을 말하는 것인바, 부동산등기부상 소유자로 등기된 적이 있는 자가 자기 이후에 소유권이전등기를 경료한 등기명의인들을 상대로 허위의 사실을 주장하면서 그들 명의의 소유권이전등기의 말소를 구하는 소송을 제기한 경우 그 소송에서 승소한다면 등기명의인들의 등기가 말소됨으로써 그 소송을 제기한 자의 등기명의가 회복되는 것이므로 이는 법원을 기망하여 재물이나 재산상 이익을 편취한 것이라고 할 것이고 따라서 등기명의인들 전부 또는 일부를 상대로 하는 그와 같은 말소등기청구 소송의 제기는 사기의 실행에 착수한 것이라고 보아야 한다. (대법원 2003. 7. 22. 2003도1951)
31.다음 중 권리행사를 방해하는 죄에 대한 설명으로 가장 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
- ① 권리행사방해죄에 있어서의 타인의 점유에는 절도범인의 점유도 포함된다.
- ② 무효인 부동산경매절차에서 목적부동산을 매수하여 점유하고 있는 사람은 권리행사방해죄에서 타인의 물건을 점유하고 있는 자이다.
- ③ 피고인이 피해자에게 담보로 제공한 차량이 그 자동차등록원부에 타인명의로 등록되어 있는 경우, 그 차량은 피고인의 소유가 아니므로 피해자의 승낙 없이 미리 소지하고 있던 위 차량의 보조키를 이용하여 이를 운전하여 간 행위가 권리행사방해죄를 구성하지 않는다.
- ④ 렌트카회사의 공동대표이사 중 1인이 회사나 피고인 명의로 신규등록을 하지 않은 회사보유차량을 자신의 개인적인 채무담보 명목으로 피해자에게 넘겨주었는데 다른 공동대표이사가 위 차량을 몰래 회수하도록 한 경우, 권리행사방해죄를 구성하지 않는다.
정답 ①
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →①(X) 권리행사방해죄에서의 보호대상인 타인의 점유는 반드시 점유할 권원에 기한 점유만을 의미하는 것은 아니고, 일단 적법한 권원에 기하여 점유를 개시하였으나 사후에 점유 권원을 상실한 경우의 점유, 점유 권원의 존부가 외관상 명백하지 아니하여 법정절차를 통하여 권원의 존부가 밝혀질 때까지의 점유, 권원에 기하여 점유를 개시한 것은 아니나 동시이행항변권 등으로 대항할 수 있는 점유 등과 같이 법정절차를 통한 분쟁 해결시까지 잠정적으로 보호할 가치 있는 점유는 모두 포함된다고 볼 것이고, 다만 절도범인의 점유와 같이 점유할 권리 없는 자의 점유임이 외관상 명백한 경우는 포함되지 아니한다. (대법원 2006. 3. 23. 2005도4455)
②(O) 형법 제323조의 권리행사방해죄에 있어서의 타인의 점유라 함은 권원으로 인한 점유 즉 정당한 원인에 기하여 그 물건을 점유하는 권리있는 점유를 의미하는 것으로서 본권을 갖지 아니한 절도범인의 점유는 여기에 해당하지 아니하나, 반드시 본권에 의한 점유만에 한하지 아니하고 동시이행항변권 등에 기한 점유와 같은 적법한 점유도 여기에 해당한다고 할 것이고, 한편, 쌍무계약이 무효로 되어 각 당사자가 서로 취득한 것을 반환하여야 할 경우, 어느 일방의 당사자에게만 먼저 그 반환의무의 이행이 강제된다면 공평과 신의칙에 위배되는 결과가 되므로 각 당사자의 반환의무는 동시이행 관계에 있다고 보아 민법 제536조를 준용함이 옳다고 해석되고, 이러한 법리는 경매절차가 무효로 된 경우에도 마찬가지라고 할 것이므로, 무효인 경매절차에서 경매목적물을 경락받아 이를 점유하고 있는 낙찰자의 점유는 적법한 점유로서 그 점유자는 권리행사방해죄에 있어서의 타인의 물건을 점유하고 있는 자라고 할 것이다. (대법원 2003. 11. 28. 2003도4257)
③(O) 피고인이 피해자에게 담보로 제공한 차량이 그 자동차등록원부에 타인 명의로 등록되어 있는 이상 그 차량은 피고인의 소유는 아니라는 이유로, 피고인이 피해자의 승낙 없이 미리 소지하고 있던 위 차량의 보조키를 이용하여 이를 운전하여 간 행위가 권리행사방해죄를 구성하지 않는다고 한 사례. (대법원 2005. 11. 10. 2005도6604)
④(O) 판례는 피해자의 점유가 권리행사방해죄의 보호대상인 점유에는 해당한다고 보면서도, ‘자동차소유권의 득실변경은 등록을 하여야 그 효력이 생기고(자동차관리법 제6조), 권리행사방해죄의 객체는 자기의 소유물에 한한다. … 이 사건 승용차는 이 사건 공소사실 기재 범행 당시 공소외 1 주식회사 혹은 피고인의 소유물이라고 할 수 없어 이를 전제로 하는 권리행사방해죄는 성립되지 아니한다.’라고 하였다. (대법원 2006. 3. 23. 2005도4455)
32.다음 중 공정증서원본 등 부실기재죄에 대한 설명으로 옳은 것은 모두 몇 개인가? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
㉠ 사업자등록증은 공정증서원본 등 부실기재죄의 대상인 등록증에 해당하지 않는다. ㉡ 자동차운전면허증 재교부신청서의 사진란에 본인의 사진이 아닌 다른 사람의 사진을 붙여 제출함으로써 담당 공무원으로 하여금 자동차운전면허대장에 부실의 사실을 기재하게 한 경우, 공정증서원본 등 부실기재죄가 성립한다. ㉢ 종중 소유의 토지를 자신의 개인 소유로 신고하여 토지대장에 올린 경우, 공정증서원본 등 부실기재죄가 성립하지 않는다. ㉣ 협의상 이혼의 의사표시가 기망에 의하여 이루어져 호적에 그 협의상 이혼사실이 기재되었다면 공정증서원본부실기재죄가 성립한다. ㉤ 주민등록증을 위조하여 자신의 신분을 허위로 대고 그 정을 모르는 공무원으로부터 사업자등록증을 발부받은 경우 공정증서원본부실기재죄가 성립한다.
- ① 1개
- ② 2개
- ③ 3개
- ④ 4개
정답 ②
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →㉠(O) 사업자등록증은 단순한 사업사실의 등록을 증명하는 증서에 불과하고 그에 의하여 사업을 할 수 있는 자격이나 요건을 갖추었음을 인정하는 것은 아니라고 할 것이어서 형법 제228조 제1항에 정한 '등록증'에 해당하지 않는다고 한 원심의 판단을 수긍한 사례. (대법원 2005. 7. 15. 2003도6934)
㉡(X) 도로교통법 시행령 제94조와 같은 법 시행규칙 제38조, 제77조, 제78조, 제80조, 제98조 등의 규정 취지를 종합하여 보면, 자동차운전면허대장은 운전면허 행정사무집행의 편의를 위하여 범칙자, 교통사고유발자의 인적사항·면허번호 등을 기재하거나 운전면허증의 교부 및 재교부 등에 관한 사항을 기재하는 것에 불과하며, 그에 대한 기재를 통해 당해 운전면허 취득자에게 어떠한 권리의무를 부여하거나 변동 또는 상실시키는 효력을 발생하게 하는 것으로 볼 수는 없고, 따라서 자동차운전면허대장은 사실증명에 관한 것에 불과하므로 형법 제228조 제1항에서 말하는 공정증서원본이라고 볼 수 없다. (대법원 2010. 6. 10. 2010도1125)
㉢(O) 형법 제228조에서 말하는 공정증서란 권리의무에 관한 공정증서만을 가리키는 것이고 사실증명에 관한 것은 이에 포함되지 아니하므로 권리의무에 변동을 주는 효력이 없는 토지대장은 위에서 말하는 공정증서에 해당하지 아니한다. (대법원 1988. 5. 24. 87도2696)
㉣(X) 협의상 이혼의 의사표시가 기망에 의하여 이루어진 것일지라도 그것이 취소되기까지는 유효하게 존재하는 것이므로, 협의상 이혼의사의 합치에 따라 이혼신고를 하여 호적에 그 협의상 이혼사실이 기재되었다면, 이는 공정증서원본불실기재죄에 정한 불실의 사실에 해당하지 않는다. (대법원 1997. 1. 24. 95도448)
㉤(X) 사업자등록증은 형법 제228조의 객체인 등록증에 해당하지 않으므로, 그 정을 모르는 공무원으로부터 사업자등록증을 발부받았더라도 공정증서원본 등 부실기재죄가 성립하지 않는다. 형법 제228조 제2항의 '등록증'은 공무원이 작성한 모든 등록증을 말하는 것이 아니라, 일정한 자격이나 요건을 갖춘 자에게 그 자격이나 요건에 상응한 활동을 할 수 있는 권능 등을 인정하기 위하여 공무원이 작성한 증서를 말한다. (대법원 2005. 7. 15. 2003도6934)
33.다음 중 문서에 관한 죄에 대한 설명으로 가장 옳은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
- ① 공문서인 기안문서의 작성권한자가 직접 이에 서명하지 않고 피고인에게 지시하여 자기의 서명을 흉내내어 기안문서의 결재란에 대신 서명케 한 경우라면 작성권자의 지시 또는 승낙에 의한 것으로서 공문서위조죄의 위법성이 조각된다.
- ② 국립대학교 교무처장 명의의 ‘졸업증명서 파일’을 위조한 경우, 위 파일은 형법상의 문서에 해당한다.
- ③ 원본파일의 변경까지 초래하지는 아니하였더라도 램(RAM)에 올려진 전자기록에 허구의 내용을 권한 없이 수정 입력한 경우 사전자기록변작죄의 기수에 이르렀다.
- ④ 위조된 문서의 작성명의인은 위조문서행사죄의 상대방이 될 수 없다.
정답 ③
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →①(X) 공문서의 위조라 함은 행사할 목적으로 공무원 또는 공무소의 문서를 정당한 작성권한 없는 자가 작성권한 있는 자의 명의로 작성하는 것을 말하므로, 공문서인 기안문서의 작성권한자가 직접 이에 서명하지 않고 피고인에게 지시하여 자기의 서명을 흉내내어 기안문서의 결재란에 대신 서명케 한 경우라면 피고인의 기안문서 작성행위는 작성권자의 지시 또는 승낙에 의한 것으로서 공문서위조죄의 구성요건해당성이 조각된다. (대법원 1983. 5. 24. 82도1426)
②(X) 판례는 ‘이 사건 졸업증명서 파일은 그 파일을 보기 위하여 일정한 프로그램을 실행하여 모니터 등에 이미지 영상을 나타나게 하여야 하므로, 파일 그 자체는 형법상 문서에 관한 죄에 있어서의 문서에 해당되지 않는다’라고 한 원심을 수긍하였다. (대법원 2010. 7. 15. 2010도6068)
③(O) 램에 올려진 전자기록은 원본파일과 불가분적인 것으로 원본파일의 개념적 연장선상에 있는 것이므로, 비록 원본파일의 변경까지 초래하지는 아니하였더라도 이러한 전자기록에 허구의 내용을 권한 없이 수정입력한 것은 그 자체로 그러한 사전자기록을 변작한 행위의 구성요건에 해당된다고 보아야 할 것이며 그러한 수정입력의 시점에서 사전자기록변작죄의 기수에 이르렀다고 한 사례. (대법원 2003. 10. 9. 2000도4993)
④(X) 위조문서행사죄에 있어서의 행사는 위조된 문서를 진정한 것으로 사용함으로써 문서에 대한 공공의 신용을 해칠 우려가 있는 행위를 말하므로, 행사의 상대방에는 아무런 제한이 없고 위조된 문서의 작성 명의인이라고 하여 행사의 상대방이 될 수 없는 것은 아니다. (대법원 2005. 1. 28. 2004도4663)
34.다음 중 직권남용죄에 대한 설명으로 가장 옳은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
- ① 직권남용 행위의 상대방이 일반 사인인 경우 특별한 사정이 없는 한 ‘의무 없는 일’에 해당하는지는 직권을 남용하였는지와 별도로 그에게 그러한 일을 할 법령상 의무가 있는지를 살펴 개별적으로 판단하여야 한다.
- ② 대검찰청 공안부장이 고등학교 후배인 한국조폐공사 사장에게 위 공사의 쟁의행위 및 구조조정에 관하여 전화통화를 한 경우, 직권남용죄가 성립한다.
- ③ 상급 경찰관이 직권을 남용하여 부하 경찰관들의 수사를 중단시키거나 사건을 다른 경찰관서로 이첩하게 한 경우, ‘권리행사를 방해함으로 인한 직권남용권리행사방해죄’와 ‘의무 없는 일을 하게 함으로 인한 직권남용권리행사방해죄’가 성립한다.
- ④ 직권남용권리행사방해죄의 직권남용이란 공무원이 그의 일반적 권한에 속하는 사항에 관하여 그것을 불법하게 행사하는 것이므로, 세무공무원이 세금미납자를 감금하는 것은 직권남용권리행사방해죄에 해당하지 않는다.
정답 ④
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →①(X) 직권남용 행위의 상대방이 일반 사인인 경우 특별한 사정이 없는 한 직권에 대응하여 따라야 할 의무가 없으므로 그에게 어떠한 행위를 하게 하였다면 ‘의무 없는 일을 하게 한 때’에 해당할 수 있다. 그러나 상대방이 공무원이거나 법령에 따라 일정한 공적 임무를 부여받고 있는 공공기관 등의 임직원인 경우에는 법령에 따라 임무를 수행하는 지위에 있으므로 그가 직권에 대응하여 어떠한 일을 한 것이 의무 없는 일인지 여부는 관계 법령 등의 내용에 따라 개별적으로 판단하여야 한다. (대법원 2020. 1. 30. 2018도2236 전원합의체)
②(X) 대검찰청 공안부장인 피고인이 고등학교 후배인 한국조폐공사 사장에게 위 공사의 쟁의행위 및 구조조정에 관하여 전화통화를 한 것이 직권남용죄와 업무방해죄에 해당하지 않고, 노동조합및노동관계조정법 제40조 제2항에서 정한 '간여'에는 해당한다고 한 원심의 판단을 수긍한 사례. (대법원 2005. 4. 15. 2002도3453)
③(X) 상급 경찰관이 직권을 남용하여 부하 경찰관들의 수사를 중단시키거나 사건을 다른 경찰관서로 이첩하게 한 경우, 일단 ‘부하 경찰관들의 수사권 행사를 방해한 것’에 해당함과 아울러 ‘부하 경찰관들로 하여금 수사를 중단하거나 사건을 다른 경찰관서로 이첩할 의무가 없음에도 불구하고 수사를 중단하게 하거나 사건을 이첩하게 한 것’에도 해당된다고 볼 여지가 있다. 그러나 이는 어디까지나 하나의 사실을 각기 다른 측면에서 해석한 것에 불과한 것으로서, ‘권리행사를 방해함으로 인한 직권남용권리행사방해죄’와 ‘의무 없는 일을 하게 함으로 인한 직권남용권리행사방해죄’가 별개로 성립하는 것이라고 할 수는 없다. 따라서 위 두 가지 행위 태양에 모두 해당하는 것으로 기소된 경우, ‘권리행사를 방해함으로 인한 직권남용권리행사방해죄’만 성립하고 ‘의무 없는 일을 하게 함으로 인한 직권남용권리행사방해죄’는 따로 성립하지 아니하는 것으로 봄이 상당하다. (대법원 2010. 1. 28. 2008도7312)
④(O) 직권남용이란 공무원이 일반적 직무권한에 속하는 사항에 관하여 직권의 행사에 가탁하여 위법·부당한 행위를 하는 것이므로, 일반적 직무권한에 속하지 않는 행위(예: 세무공무원이 세금미납자를 감금하는 행위)는 직권남용권리행사방해죄가 아니라 불법감금죄 등의 문제가 된다. 직권남용죄는 공무원이 그 일반적 직무권한에 속하는 사항에 관하여 직권의 행사에 가탁하여 실질적, 구체적으로 위법·부당한 행위를 한 경우에 성립하고, 그 일반적 직무권한은 반드시 법률상의 강제력을 수반하는 것임을 요하지 아니하며, 그것이 남용될 경우 직권행사의 상대방으로 하여금 법률상 의무 없는 일을 하게 하거나 정당한 권리행사를 방해하기에 충분한 것이면 된다. (대법원 2004. 5. 27. 2002도6251)
35.다음 중 공무집행방해죄에 대한 설명으로 가장 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
- ① 甲이 음주운전에 차선까지 위반하자 의경 乙은 甲에게 음주측정을 위하여 파출소까지 가자고 요구하였는데 甲이 거절하자 乙은 강제로 파출소까지 끌고 가려고 하였고, 甲은 이에 대항하는 과정에서 乙을 밀었다면 공무집행방해죄가 성립하지 아니한다.
- ② 「국민기초생활보장법」상 ‘자활근로자’로 선정되어 주민자치센터 사회복지담당 공무원의 복지도우미로 근무하던 사람을 협박하여 그 직무집행을 방해한 경우 공무집행방해죄가 성립하지 아니한다.
- ③ 공무집행방해죄에 있어 폭행의 범위는 폭행죄의 폭행보다 넓게 인정된다.
- ④ 공무를 집행하는 공무원의 수가 수인이라 할지라도 공무의 수가 1개이면 1개의 공무집행방해죄가 성립한다.
정답 ④
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →①(O) 의경이 피고인을 파출소로 끌고 가려고 한 것은 음주측정을 하기 위한 것일 뿐, 피고인을 음주운전이나 음주측정거부의 현행범으로 체포하려는 의사였는지도 의심스러울 뿐 아니라, 가사 현행범으로 체포하려 하였더라도 현행범을 체포함에 있어서는 체포 당시에 헌법 및 형사소송법에 규정된 바와 같이 피의자에 대하여 범죄사실의 요지, 체포 또는 구속의 이유와 변호인을 선임할 수 있음을 말하고 변명할 기회를 주는 등 적법절차를 준수하여야 함에도 현행범으로 체포한다는 사실조차 고지하지 아니한 채 실력으로 연행하려 하였다면 그 의경의 행위는 적법한 공무집행으로 볼 수 없다고 한 사례. (대법원 1994. 10. 25. 94도2283)
②(O) 판례는 ‘형법상 공무원이라 함은 국가 또는 지방자치단체 및 이에 준하는 공법인의 사무에 종사하는 자로서 그 노무의 내용이 단순한 기계적 육체적인 것에 한정되어 있지 않은 자를 말한다.’라고 하면서, 자활근로자로 선정되어 사회복지담당 공무원의 복지도우미로 근무하던 사람은 공무원으로서 공무를 담당하고 있었다고 볼 수 없다고 판단한 원심을 수긍하였다. (대법원 2011. 1. 27. 2010도14484)
③(O) 폭행죄의 폭행은 사람의 신체에 대한 유형력의 행사(협의의 폭행)인 반면, 공무집행방해죄의 폭행은 사람에 대한 직접·간접의 유형력 행사(광의의 폭행)로서 그 범위가 더 넓다. 공무집행방해죄에 있어서의 폭행이라 함은 공무원에 대한 직접적인 유형력의 행사뿐 아니라 간접적인 유형력의 행사도 포함하는 것이다. (대법원 1998. 5. 12. 98도662)
④(X) 동일한 공무를 집행하는 여럿의 공무원에 대하여 폭행·협박 행위를 한 경우에는 공무를 집행하는 공무원의 수에 따라 여럿의 공무집행방해죄가 성립하고, 위와 같은 폭행·협박 행위가 동일한 장소에서 동일한 기회에 이루어진 것으로서 사회관념상 1개의 행위로 평가되는 경우에는 여럿의 공무집행방해죄는 상상적 경합의 관계에 있다. (대법원 2009. 6. 25. 2009도3505)
36.다음 중 무고죄에 대한 설명으로 가장 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
- ① 신고자가 객관적 사실관계를 사실 그대로 신고한 이상 그 객관적 사실을 토대로 한 나름대로의 주관적 법률평가를 잘못하고 이를 신고하였다 하여 그 사실만을 가지고 허위사실을 신고한 것에 해당하여 무고죄가 성립한다고 할 수 없다.
- ② 변호사에 대한 징계 개시의 신청권이 있는 지방변호사회의 장은「형법」제156조 무고죄에 있어서의 공무소나 공무원에 해당한다.
- ③ 무고죄는 국가의 형사사법권 또는 징계권의 적정한 행사를 주된 보호법익으로 하는 죄이므로, 스스로 본인을 무고하는 자기무고는 무고죄의 구성요건에 해당하지 않는다.
- ④ 객관적으로 고소사실에 대한 공소시효가 완성되었더라도, 고소를 제기하면서 마치 공소시효가 완성되지 아니한 것처럼 고소한 것에 불과하다면 무고죄를 구성하지 않는다.
정답 ④
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →①(O) 피고인의 고소가 매매대금 수령 전에 등기를 넘겨받은 매수인이 대금을 지급하지 않은 채 타에 처분한 것을 탓하는 취지라면 피고인이 주관적 법률평가의 잘못으로 명의신탁이라는 표현을 썼어도 매수인의 행위는 형사범죄가 되지 않는 것이므로 이러한 내용의 허위사실의 신고는 무고죄에 해당하지 않는다고 한 사례. (대법원 1992. 10. 13. 92도1799)
②(O) 구 변호사법 제97조의2 등 관련 규정에 의하여 그 징계 개시의 신청권이 있는 지방변호사회의 장은 형법 제156조에서 정한 ‘공무소 또는 공무원’에 포함된다. (대법원 2010. 11. 25. 2010도10202)
③(O) 형법 제156조의 무고죄는 국가의 형사사법권 또는 징계권의 적정한 행사를 주된 보호법익으로 하는 죄이나, 스스로 본인을 무고하는 자기무고는 무고죄의 구성요건에 해당하지 아니하여 무고죄를 구성하지 않는다. (대법원 2008. 10. 23. 2008도4852)
④(X) 객관적으로 고소사실에 대한 공소시효가 완성되었더라도 고소를 제기하면서 마치 공소시효가 완성되지 아니한 것처럼 고소한 경우에는 국가기관의 직무를 그르칠 염려가 있으므로 무고죄를 구성한다. (대법원 1995. 12. 5. 95도1908)
37.다음 중 배임의 죄에 대한 설명으로 가장 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
- ① 금융기관이 거래처의 기존 대출금에 대한 원리금 및 연체이자에 충당하기 위하여 위 거래처가 신규대출을 받은 것처럼 서류상 정리하였더라도 금융기관이 실제로 위 거래처에게 대출금을 새로 교부한 것이 아니라면 그로 인하여 금융기관에게 어떤 새로운 손해가 발생하는 것은 아니므로 업무상배임죄가 성립된다고 볼 수 없다.
- ② 담보권자가 변제기 경과 후 담보권을 실행하기 위하여 담보목적물을 처분함에 있어 부당하게 염가로 처분한 경우 배임죄가 성립한다.
- ③ 낙찰계의 계주가 계원들에게 계불입금을 징수하지 않은 상태에서 부담하는 계금지급 의무는 배임죄에서 말하는 ‘타인의 사무’에 해당하지 않는다.
- ④ 회사의 대표이사가 회사가 속한 재벌그룹의 前 회장이 부담하여야 할 원천징수소득세의 납부를 위하여 채권확보에 필요한 조치를 취하지 아니한 채 다른 회사에 회사자금을 대여한 경우에는 업무상 배임죄가 성립한다.
정답 ②
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →①(O) 업무상배임죄는 타인의 사무를 처리하는 자가 업무상의 임무에 위배하는 행위로써 재산상의 이익을 취득하거나 제3자로 하여금 이를 취득하게 하여 본인에게 손해를 가한 때에 성립하는 범죄이므로 업무상배임죄가 성립하기 위하여는 임무위배행위로 인하여 본인에게 재산상의 손해가 발생하여야 할 것인바, 금융기관이 거래처의 기존 대출금에 대한 원리금 및 연체이자에 충당하기 위하여 위 거래처가 신규대출을 받은 것처럼 서류상 정리하였더라도 금융기관이 실제로 위 거래처에게 대출금을 새로 교부한 것이 아니라면 그로 인하여 금융기관에게 어떤 새로운 손해가 발생하는 것은 아니라고 할 것이므로 따로 업무상배임죄가 성립된다고 볼 수 없다. (대법원 2000. 6. 27. 2000도1155)
②(X) 담보권자가 변제기 경과 후에 담보권을 실행하기 위하여 담보목적물을 처분하는 행위는 담보계약에 따라 담보권자에게 주어진 권능이어서 자기의 사무처리에 속하는 것이지 타인인 채무자의 사무처리에 속하는 것이라고 할 수 없으므로, 담보권자가 담보권을 실행하기 위하여 담보목적물을 처분함에 있어 시가에 따른 적절한 처분을 하여야 할 의무는 담보계약상의 민사채무일 뿐 그와 같은 형법상의 의무가 있는 것은 아니므로 그에 위반한 경우 배임죄가 성립된다고 할 수 없다. (대법원 1997. 12. 23. 97도2430)
③(O) 계주가 계원들로부터 계불입금을 징수하지 아니하였다면 그러한 상태에서 부담하는 계금지급의무는 위와 같은 신임관계에 이르지 아니한 단순한 채권관계상의 의무에 불과하여 타인의 사무에 속하지 아니하고, 이는 계주가 계원들과의 약정을 위반하여 계불입금을 징수하지 아니한 경우라 하여 달리 볼 수 없다. (대법원 2009. 8. 20. 2009도3143)
④(O) 회사의 대표이사가 다른 법인에 자금을 대여하면서 채권회수를 위한 조치를 취하지 않는 등 신임관계를 저버리고 회사에 재산상 실해 발생의 위험을 초래하였다면 업무상배임죄가 성립한다. 어떤 법인이 법인격을 달리하는 다른 법인에 자금을 대여한 경우, 그 자금을 대여한 당해 법인 임원의 행위가 배임죄에 해당하는지를 판단할 때에는 그 임원이 사무의 내용, 성질 등 구체적 상황에 비추어 법률의 규정, 계약의 내용 혹은 신의칙상 당연히 할 것으로 기대되는 행위를 하지 않거나 당연히 하지 않아야 할 것으로 기대되는 행위를 함으로써 당해 법인과 임원 사이의 신임관계를 저버리는 행위를 하였는지 및 그러한 행위를 통해 당해 법인에 재산상 실해 발생의 위험을 초래하였는지를 기준으로 판단하여야 한다. (대법원 2010. 10. 28. 2009도1149)
38.다음 중 방화와 실화의 죄에 대한 설명으로 가장 옳은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
- ① 현주건조물방화죄는 개인의 재산권을 제1차적인 보호법익으로 하고 제2차적으로는 공공의 안전을 보호법익으로 한다.
- ② 현주건조물에서의 점화가 매개물을 떠나 스스로 독립연소의 정도에 이르면 현주건조물방화죄의 기수에 이르게 된다.
- ③ 甲이 원한관계에 있는 乙을 살해할 목적으로 현주건조물에 방화하여 사망에 이르게 한 경우에는 현주건조물방화치사죄와 살인죄의 상상적 경합이 된다.
- ④ 노상에서 전봇대 주변에 재활용품과 쓰레기 등에 불을 놓아 소훼한 경우, 그 재활용품과 쓰레기 등은 ‘무주물’로서 「형법」 제167조 제2항에서 정한 ‘자기 소유의 물건’에 준하는 것으로 볼 수 없어 「형법」 제167조 제1항의 일반물건방화죄가 성립한다.
정답 ②
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →①(X) 판례는 ‘방화죄는 공공의 안전을 제1차적인 보호법익으로 하지만 제2차적으로는 개인의 재산권을 보호하는 것이라고 볼 수 있는 점’ 등을 들어 무주물 방화에 형법 제167조 제2항을 적용한다. (대법원 2009. 10. 15. 2009도7421)
②(O) 방화죄는 화력이 매개물을 떠나 스스로 연소할 수 있는 상태에 이르렀을 때에 기수가 된다. (대법원 1970. 3. 24. 70도330)
③(X) 형법 제164조 후단이 규정하는 현주건조물방화치사상죄는 그 전단이 규정하는 죄에 대한 일종의 가중처벌 규정으로서 과실이 있는 경우뿐만 아니라, 고의가 있는 경우에도 포함된다고 볼 것이므로 사람을 살해할 목적으로 현주건조물에 방화하여 사망에 이르게 한 경우에는 현주건조물방화치사죄로 의율하여야 하고 이와 더불어 살인죄와의 상상적경합범으로 의율할 것은 아니며, 다만 존속살인죄와 현주건조물방화치사죄는 상상적경합범 관계에 있으므로, 법정형이 중한 존속살인죄로 의율함이 타당하다. (대법원 1996. 4. 26. 96도485)
④(X) 노상에서 전봇대 주변에 놓인 재활용품과 쓰레기 등에 불을 놓아 소훼한 사안에서, 그 재활용품과 쓰레기 등은 ‘무주물’로서 형법 제167조 제2항에 정한 ‘자기 소유의 물건’에 준하는 것으로 보아야 하므로, 여기에 불을 붙인 후 불상의 가연물을 집어넣어 그 화염을 키움으로써 전선을 비롯한 주변의 가연물에 손상을 입히거나 바람에 의하여 다른 곳으로 불이 옮아붙을 수 있는 공공의 위험을 발생하게 하였다면, 일반물건방화죄가 성립한다고 한 사례. (대법원 2009. 10. 15. 2009도7421)
39.다음 중 뇌물죄에 대한 설명으로 가장 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
- ① 공무원이 직접 뇌물을 받지 아니하고 증뢰자로 하여금 공무원 자신의 채권자에게 뇌물을 공여하도록 하여 공무원이 그 만큼 지출을 면하게 된 경우에는 뇌물수수죄가 아니라 제3자뇌물제공죄가 성립한다.
- ② 공무원인 수뢰자가 먼저 뇌물을 요구하여 증뢰자가 제공하는 돈을 받았다면, 그 액수가 수뢰자의 예상보다 너무 많아서 후에 이를 반환하였다고 하더라도 「형법」 제129조 제1항에서 정한 뇌물수수죄의 성립에는 영향이 없다.
- ③ 자동차를 뇌물로 공여한 경우 자동차등록원부에 뇌물수수자가 그 소유자로 등록되지 않았다고 하더라도, 자동차의 사실상 소유자로서 자동차에 대한 실질적인 사용 및 처분권한이 있다면 자동차 자체를 뇌물로 취득한 것으로 보아야 한다.
- ④ 공무원이었던 자가 그 재직 중에 청탁을 받고 직무상 부정한 행위를 한 후 퇴직하고 뇌물을 수수한 경우에는 사후수뢰죄가 성립한다.
정답 ①
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →①(X) 공무원이 직접 뇌물을 받지 아니하고, 증뢰자로 하여금 다른 사람에게 뇌물을 공여하도록 하고 그 다른 사람으로 하여금 뇌물을 받도록 한 경우라 할지라도 그 다른 사람이 공무원의 사자 또는 대리인으로서 뇌물을 받은 경우나 그 밖에 예컨대 평소 공무원이 그 다른 사람의 생활비 등을 부담하고 있었다거나 혹은 그 다른 사람에 대하여 채무를 부담하고 있었다는 등의 사정이 있어서 그 다른 사람이 뇌물을 받음으로써 공무원은 그만큼 지출을 면하게 되는 경우 등 사회통념상 그 다른 사람이 뇌물을 받은 것을 공무원이 직접 받은 것과 같이 평가할 수 있는 관계가 있는 경우에는 형법 제129조 제1항의 단순수뢰죄가 성립한다. (대법원 1998. 9. 22. 98도1234)
②(O) 뇌물을 수수한다는 것은 영득의 의사로 금품을 수수하는 것을 말하므로, 뇌물인지 모르고 이를 수수하였다가 뇌물임을 알고 즉시 반환하거나, 증뢰자가 일방적으로 뇌물을 두고 가므로 후일 기회를 보아 반환할 의사로 어쩔 수 없이 일시 보관하다가 반환하는 등 그 영득의 의사가 없었다고 인정되는 경우라면 뇌물을 수수하였다고 할 수 없겠지만, 피고인이 먼저 뇌물을 요구하여 증뢰자가 제공하는 돈을 받았다면 피고인에게는 받은 돈 전부에 대한 영득의 의사가 인정된다고 하지 않을 수 없고, 이처럼 영득의 의사로 뇌물을 수령한 이상 그 액수가 피고인이 예상한 것보다 너무 많은 액수여서 후에 이를 반환하였다고 하더라도 뇌물죄의 성립에는 영향이 없다. (대법원 2007. 3. 29. 2006도9182)
③(O) 판례는 ‘자동차를 뇌물로 공여한 경우 자동차등록원부에 뇌물수수자가 그 소유자로 등록되지 않았다고 하더라도 자동차의 사실상 소유자로서 자동차에 대한 실질적인 사용 및 처분권한이 있다면 자동차 자체를 뇌물로 취득한 것으로 보아야 할 것’이라고 한다. (대법원 2006. 5. 26. 2006도1716)
④(O) ‘공무원 또는 중재인이었던 자가 그 재직 중에 청탁을 받고 직무상 부정한 행위를 한 후 뇌물을 수수, 요구 또는 약속한 때에는 5년 이하의 징역 또는 10년 이하의 자격정지에 처한다.’(형법 제131조 제3항) 형법은 공무원이었던 자가 재직 중에 청탁을 받고 직무상 부정한 행위를 한 후 뇌물을 수수, 요구 또는 약속을 한 때에는 제131조 제3항에서 사후수뢰죄로 처벌하도록 규정하고 있으므로, 뇌물의 수수 등을 할 당시 이미 공무원의 지위를 떠난 경우에는 제129조 제1항의 수뢰죄로는 처벌할 수 없고 사후수뢰죄의 요건에 해당할 경우에 한하여 그 죄로 처벌할 수 있을 뿐이다. (대법원 2013. 11. 28. 2013도10011)
40.다음 중 체포와 감금죄에 대한 설명으로 가장 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
- ① 피해자가 만약 도피하는 경우에는 생명ㆍ신체에 심한 위해를 당할지도 모른다는 공포감에 도피하기를 단념하고 있는 상태 하에서 피고인이 그를 호텔로 데리고 가서 함께 유숙한 후 그와 함께 항공기로 국외로 나간 행위는 감금죄를 구성한다.
- ② 「정신보건법」 제23조 제2항에서 정한 자의 입원 정신질환자로부터 퇴원요청이 있었음에도 관련 법령에 정해진 절차를 밟지 않은 채 방치한 경우 감금행위에 해당한다.
- ③ 감금행위가 강간죄나 강도죄의 수단이 된 경우에는 감금죄는 강간죄나 강도죄에 흡수되지 아니하고 별죄를 구성한다.
- ④ 감금행위가 단순히 강도상해 범행의 수단이 되는데 그치지 아니하고 강도상해의 범행이 끝난 뒤에도 계속된 경우, 그 감금행위는 강도상해죄에 흡수되어 양 죄는 상상적 경합의 관계에 있다.
정답 ④
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →①(O) 피해자가 만약 도피하는 경우에는 생명 신체에 심한 해를 당할지도 모른다는 공포감에서 도피하기를 단념하고 있는 상태하에서 그를 호텔로 데리고 가서 함께 유숙한 후 그와 함께 항공기로 국외에 나간 행위는 감금죄를 구성한다. (대법원 1991. 8. 27. 91도1604)
②(O) 구 정신보건법(2015. 1. 28. 법률 제13110호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제23조 제2항은 ‘정신의료기관의 장은 자의(自意)로 입원 등을 한 환자로부터 퇴원 신청이 있는 경우에는 지체 없이 퇴원을 시켜야 한다’고 정하고 있다(2016. 5. 29. 법률 제14224호로 전부 개정된 정신건강증진 및 정신질환자 복지서비스 지원에 관한 법률 제41조 제2항은 ‘정신의료기관 등의 장은 자의입원 등을 한 사람이 퇴원 등을 신청한 경우에는 지체 없이 퇴원 등을 시켜야 한다’고 정하고 있다). 환자로부터 퇴원 요구가 있는데도 구 정신보건법에 정해진 절차를 밟지 않은 채 방치한 경우에는 위법한 감금행위가 있다. (대법원 2017. 8. 18. 2017도7134)
③(O) 감금행위가 강간죄나 강도죄의 수단이 된 경우에도 감금죄는 강간죄나 강도죄에 흡수되지 아니하고 별죄를 구성한다. (대법원 1997. 1. 21. 96도2715)
④(X) 감금행위가 단순히 강도상해 범행의 수단이 되는 데 그치지 아니하고 강도상해의 범행이 끝난 뒤에도 계속된 경우에는 1개의 행위가 감금죄와 강도상해죄에 해당하는 경우라고 볼 수 없고, 이 경우 감금죄와 강도상해죄는 형법 제37조의 경합범 관계에 있다. (대법원 2003. 1. 10. 2002도4380)