정답표
문항별 해설
1.소급금지원칙의 적용에 관한 설명 중 옳은 것을 모두 고른 것은? (다툼이 있는 경우에는 판례에 의함)
㉠ 가정폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법이 정한 사회봉사명령은 형벌 그 자체가 아니라 보안처분의 성격을 가지고 있으므로 이에 대하여는 형벌불소급의 원칙이 적용되지 아니한다. ㉡ 대법원 양형위원회가 설정한 ‘양형기준’이 발효하기 전에 공소가 제기된 범죄에 대하여 위 ‘양형기준’을 참고하여 형을 양정하더라도 피고인에게 불리한 법률을 소급하여 적용한 것으로 볼 수 없다. ㉢ 부(父)가 혼인 외의 출생자를 인지하는 경우에 그 인지의 소급효는 형법상 친족상도례에 관한 규정의 적용에는 미치지 아니한다. ㉣ 과거에 이미 행한 범죄에 대하여 공소시효를 정지시키는 법률이라고 하더라도 그 사유만으로 형벌불소급의 원칙에 언제나 위배되는 것은 아니다. ㉤ 행위 당시의 판례에 의하면 처벌대상이 되지 아니하는 것으로 해석되었던 행위를 판례의 변경에 따라 확인된 내용의 형법 조항에 근거하여 처벌하는 것은 형벌불소급의 원칙에 반하지 않는다.
- ① ㉠, ㉡, ㉢
- ② ㉠, ㉣, ㉤
- ③ ㉡, ㉢, ㉣
- ④ ㉡, ㉣, ㉤
- ⑤ ㉢, ㉣, ㉤
정답 ④
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →㉠(X) 가정폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법이 정한 보호처분 중의 하나인 사회봉사명령은 가정폭력범죄를 범한 자에 대하여 환경의 조정과 성행의 교정을 목적으로 하는 것으로서 형벌 그 자체가 아니라 보안처분의 성격을 가지는 것이 사실이다. 그러나 한편으로 이는 가정폭력범죄행위에 대하여 형사처벌 대신 부과되는 것으로서, 가정폭력범죄를 범한 자에게 의무적 노동을 부과하고 여가시간을 박탈하여 실질적으로는 신체적 자유를 제한하게 되므로, 이에 대하여는 원칙적으로 형벌불소급의 원칙에 따라 행위시법을 적용함이 상당하다. (대법원 2008. 7. 24. 자 2008어4)
㉡(O) 대법원 양형위원회의 양형기준은 법적 구속력을 가지지 아니하고, 단지 위와 같은 취지로 마련되어 그 내용의 타당성에 의하여 일반적인 설득력을 가지는 것으로 예정되어 있으므로 법관의 양형에 있어서 그 존중이 요구되는 것일 뿐이다. 대법원 양형위원회가 설정한 ‘양형기준’이 발효하기 전에 공소가 제기된 범죄에 대하여 위 ‘양형기준’을 참고하여 형을 양정한 사안에서, 피고인에게 불리한 법률을 소급하여 적용한 위법이 있다고 할 수 없다. (대법원 2009. 12. 10. 2009도11448)
㉢(X) 친족간의 범행에 관한 규정이 적용되기 위한 친족관계는 원칙적으로 범행 당시에 존재하여야 하는 것이지만, 부가 혼인 외의 출생자를 인지하는 경우에 있어서는 민법 제860조에 의하여 그 자의 출생시에 소급하여 인지의 효력이 생기는 것이며, 이와 같은 인지의 소급효는 친족상도례에 관한 규정의 적용에도 미친다고 보아야 할 것이므로, 인지가 범행 후에 이루어진 경우라고 하더라도 그 소급효에 따라 형성되는 친족관계를 기초로 하여 친족상도례의 규정이 적용된다. (대법원 1997. 1. 24. 96도1731)
㉣(O) 형벌불소급의 원칙은 "행위의 가벌성" 즉 형사소추가 "언제부터 어떠한 조건하에서" 가능한가의 문제에 관한 것이고, "얼마동안" 가능한가의 문제에 관한 것은 아니므로, 과거에 이미 행한 범죄에 대하여 공소시효를 정지시키는 법률이라 하더라도 그 사유만으로 헌법 제12조 제1항 및 제13조 제1항에 규정한 죄형법정주의의 파생원칙인 형벌불소급의 원칙에 언제나 위배되는 것으로 단정할 수는 없다. (헌법재판소 1996. 2. 16. 96헌가2)
㉤(O) 형사처벌의 근거가 되는 것은 법률이지 판례가 아니고, 형법 조항에 관한 판례의 변경은 그 법률조항의 내용을 확인하는 것에 지나지 아니하여 이로써 그 법률조항 자체가 변경된 것이라고 볼 수는 없으므로, 행위 당시의 판례에 의하면 처벌대상이 되지 아니하는 것으로 해석되었던 행위를 판례의 변경에 따라 확인된 내용의 형법 조항에 근거하여 처벌한다고 하여 그것이 헌법상 평등의 원칙과 형벌불소급의 원칙에 반한다고 할 수는 없다. (대법원 1999. 9. 17. 97도3349)
2.甲과 乙의 형사책임에 관한 설명 중 옳은 것은?
甲은 하산하다가 야생 멧돼지에게 쫓겨 급히 도망치며 달리던 중 마침 乙의 전원주택을 발견하고 그 집으로 뛰어들어가 몸을 숨겨 위기를 모면하였다. 집주인 乙은 甲을 도둑으로 오인하여, 그를 쫓아내려는 의도로 “도둑이야!”라고 외쳤다. 甲이 자초지종을 설명하려고 다가가자 乙은 자신을 공격하려는 것으로 오인하여 그의 가슴을 힘껏 밀어 넘어뜨렸다. 이 사안에서 乙이 오인한 점에 대하여는 정당한 이유가 인정된다고 볼 때,
- ① 엄격책임설에 따르면 乙의 행위는 폭행의 구성요건적 고의뿐 아니라 위법성의 인식도 부정되지는 않으므로 폭행죄가 인정된다.
- ② 제한책임설(유추적용설)에 따르면 乙은 폭행의 구성요건적 고의가 배제되어 무죄이다.
- ③ 법효과 제한적 책임설에 따르면 乙의 행위는 폭행의 구성요건적 고의가 인정되므로 폭행죄의 죄책을 진다.
- ④ 엄격고의설에 따르면 乙의 행위는 폭행의 고의가 인정되므로 폭행죄의 죄책을 진다.
- ⑤ 甲의 주거침입행위는 자구행위에 해당하여 무죄이다.
정답 ②
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →①(X) 乙은 정당방위의 객관적 전제사실이 존재한다고 오인한 경우(위법성조각사유의 전제사실에 관한 착오)이다. 엄격책임설은 이를 위법성의 착오(법률의 착오)로 보아 형법 제16조를 적용하는데, 형법 제16조는 ‘자기의 행위가 법령에 의하여 죄가 되지 아니하는 것으로 오인한 행위는 그 오인에 정당한 이유가 있는 때에 한하여 벌하지 아니한다.’고 규정하므로, 오인에 정당한 이유가 인정되는 이 사안에서는 책임이 조각되어 폭행죄가 성립하지 않는다. (형법 제16조)
②(O) 제한책임설 중 유추적용설은 위법성조각사유의 전제사실에 관한 착오가 구성요건적 착오와 구조가 유사하다는 이유로 구성요건적 착오 규정을 유추적용하여 고의를 배제하고, 과실범 처벌규정이 있는 경우에만 과실범으로 처벌한다. 폭행죄에는 과실범 처벌규정이 없으므로 乙은 무죄이다.
③(X) 법효과 제한적 책임설은 구성요건적 고의는 인정하지만 책임고의가 탈락하여 법효과에 있어서만 과실범과 같이 취급한다. 과실에 의한 폭행은 처벌규정이 없으므로 乙은 무죄이고, 폭행죄의 죄책을 지지 않는다.
④(X) 엄격고의설은 위법성의 인식을 고의의 구성요소로 보므로, 위법성조각사유의 전제사실을 오인하여 자기 행위의 위법성을 인식하지 못한 乙에게는 고의가 조각되고, 과실폭행은 처벌규정이 없어 무죄이다.
⑤(X) 甲이 멧돼지에게 쫓겨 乙의 집에 들어간 것은 자기의 생명·신체에 대한 현재의 위난을 피하기 위한 행위로서 ‘자기 또는 타인의 법익에 대한 현재의 위난을 피하기 위한 행위는 상당한 이유가 있는 때에는 벌하지 아니한다.’는 긴급피난(형법 제22조 제1항)에 해당한다. 자구행위는 ‘법률에서 정한 절차에 따라서는 청구권을 보전(保全)할 수 없는 경우에 그 청구권의 실행이 불가능해지거나 현저히 곤란해지는 상황을 피하기 위하여 한 행위’(형법 제23조 제1항)로서 청구권 보전을 전제로 하므로 이 사안과는 무관하다. (형법 제22조 제1항, 제23조 제1항)
3.甲의 ⓑ행위가 ⓐ행위와 결합하여 실체법상 일죄로 평가받는 관계에 있거나, ⓐ행위에 대한 불가벌적 사후행위로 평가받는 사례를 모두 모아 놓은 것은? (다툼이 있는 경우에는 판례에 의함)
㉠ ⓐ 전과가 있던 甲은 친구 乙인 것처럼 가장하여 A회사에 취직하기 위하여 허락없이 임의로 친구 乙 명의의 이력서를 작성하였다. ⓑ 甲은 위 乙 명의의 이력서에 날인하기 위하여 허락 없이 임의로 乙 명의의 인장을 만들어 乙 이름 뒤에 날인하였다. ㉡ ⓐ 甲은 乙을 살해하였다. ⓑ 甲은 乙의 시체를 바다에 투기하였다. ㉢ ⓐ 甲은 乙의 지갑을 훔쳐 달아나던 중 이웃 주민 丙, 丁에게 추격을 당하게 되었다. 이에 甲은 체포를 면탈할 목적으로 가지고 있던 주머니칼로 丙의 팔에 전치 3주의 상해를 입혔다. ⓑ 甲은 계속하여 추격해온 丁에게 위 칼을 내밀며 “쫓아오면 칼로 찔러 죽인다.”라고 소리쳐 협박하였다. ㉣ ⓐ 甲은 A종중으로부터 A종중 소유의 토지를 명의신탁받아 보관하던 중 자신의 개인 채무 변제에 사용할 돈을 차용하기 위하여 임의로 위 토지에 근저당권을 설정하였다. ⓑ 이후 甲은 위 토지를 丙에게 매도하였다.
- ① ㉠, ㉢
- ② ㉠, ㉢, ㉣
- ③ ㉡, ㉣
- ④ ㉡, ㉢, ㉣
- ⑤ ㉢, ㉣
정답 ①
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →㉠(O) 행사의 목적으로 타인의 인장을 위조하고 그 위조한 인장을 사용하여 권리의무 또는 사실증명에 관한 타인의 사문서를 위조한 경우에는 인장위조죄는 사문서위조죄에 흡수되고 따로 인장위조죄가 성립하는 것은 아니다. (대법원 1978. 9. 26. 78도1787) 따라서 ⓑ의 인장위조는 ⓐ의 사문서위조와 결합하여 일죄(사문서위조죄)로 평가된다.
㉡(X) 사람을 살해한 다음 그 범죄의 흔적을 은폐하기 위하여 그 시체를 다른 장소로 옮겨 유기하였을 때에는 살인죄와 사체유기죄의 경합범이 성립하고 사체유기를 불가벌적 사후행위라 할 수 없다. (대법원 1984. 11. 27. 84도2263)
㉢(O) 절도범이 체포를 면탈할 목적으로 체포하려는 여러 명의 피해자에게 같은 기회에 폭행을 가하여 그 중 1인에게만 상해를 가하였다면 이러한 행위는 포괄하여 하나의 강도상해죄만 성립한다. (대법원 2001. 8. 21. 2001도3447) 따라서 丁에 대한 협박(ⓑ)은 丙에 대한 상해(ⓐ)와 포괄하여 하나의 강도상해죄로 평가된다.
㉣(X) 타인의 부동산을 보관 중인 자가 불법영득의사를 가지고 그 부동산에 근저당권설정등기를 경료함으로써 일단 횡령행위가 기수에 이르렀다 하더라도 그 후 같은 부동산에 별개의 근저당권을 설정하여 새로운 법익침해의 위험을 추가함으로써 법익침해의 위험을 증가시키거나 해당 부동산을 매각함으로써 기존의 근저당권과 관계없이 법익침해의 결과를 발생시켰다면, 이는 당초의 근저당권 실행을 위한 임의경매에 의한 매각 등 그 근저당권으로 인해 당연히 예상될 수 있는 범위를 넘어 새로운 법익침해의 위험을 추가시키거나 법익침해의 결과를 발생시킨 것이므로 특별한 사정이 없는 한 불가벌적 사후행위로 볼 수 없고, 별도로 횡령죄를 구성한다. (대법원 2013. 2. 21. 2010도10500 전원합의체) ※ 판례 변경(법 개정)에 따라 지문을 현행 기준으로 정비함.
4.기대가능성에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우에는 판례에 의함)
- ① 적법행위에 대한 기대가능성이 없으면 책임을 물을 수 없다는 것이 규범적 책임론의 입장이다.
- ② 진정한 양심에 따른 병역거부라면 병역법 제88조 제1항의 ‘정당한 사유’에 해당하는데, 여기에서 정당한 사유는 구성요건해당성을 조각하는 사유로서 책임조각사유인 기대불가능성과는 구별된다.
- ③ 자신의 강도상해 범행을 일관되게 부인하였으나 유죄판결이 확정된 자는, 별건으로 기소된 공범의 형사사건에서 자신의 범행사실을 사실대로 진술할 기대가능성이 없기 때문에 위증죄가 성립하지 않는다.
- ④ 형법 제12조(강요된 행위)는 적법행위의 기대가능성이 없으므로 책임조각이 인정되는 규정이라고 할 수 있다.
- ⑤ 적법행위의 기대가능성 유무는 행위 당시의 구체적 상황하에 행위자 대신에 사회적 평균인을 두고 이 평균인의 관점에서 판단하여야 한다.
정답 ③
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →①(O) 규범적 책임론은 책임의 본질을 행위자에 대한 비난가능성으로 보고, 행위 당시의 사정에 비추어 적법행위를 기대할 수 없었다면 비난할 수 없으므로 책임을 물을 수 없다고 본다.
②(O) 병역법 제88조 제1항에 따르면 정당한 사유가 있는 경우에는 피고인을 벌할 수 없는데, 여기에서 정당한 사유는 구성요건해당성을 조각하는 사유이다. 이는 형법상 위법성조각사유인 정당행위나 책임조각사유인 기대불가능성과는 구별된다. … 따라서 진정한 양심에 따른 병역거부라면, 이는 병역법 제88조 제1항의 ‘정당한 사유’에 해당한다. (대법원 2018. 11. 1. 2016도10912 전원합의체) ※ 판례 변경(법 개정)에 따라 지문을 현행 기준으로 정비함.
③(X) 이미 유죄의 확정판결을 받은 피고인은 공범의 형사사건에서 그 범행에 대한 증언을 거부할 수 없을 뿐만 아니라 나아가 사실대로 증언하여야 하고, 설사 피고인이 자신의 형사사건에서 시종일관 그 범행을 부인하였다 하더라도 이러한 사정은 위증죄에 관한 양형참작사유로 볼 수 있음은 별론으로 하고 이를 이유로 피고인에게 사실대로 진술할 것을 기대할 가능성이 없다고 볼 수는 없다. (대법원 2008. 10. 23. 2005도10101)
④(O) 형법 제12조는 ‘저항할 수 없는 폭력이나 자기 또는 친족의 생명, 신체에 대한 위해를 방어할 방법이 없는 협박에 의하여 강요된 행위는 벌하지 아니한다.’고 규정하는데, 이는 적법행위에 대한 기대가능성이 없어 책임이 조각되는 경우를 규정한 것이다. (형법 제12조)
⑤(O) 피고인에게 적법행위를 기대할 가능성이 있는지 여부를 판단하기 위하여는 행위 당시의 구체적인 상황하에 행위자 대신에 사회적 평균인을 두고 이 평균인의 관점에서 그 기대가능성 유무를 판단하여야 한다. (대법원 2008. 10. 23. 2005도10101)
5.죄수관계에 관한 설명 중 옳은 것을 모두 고른 것은? (다툼이 있는 경우에는 판례에 의함)
㉠ 위조통화를 행사하여 상대방으로부터 재물을 편취한 경우, 위조통화행사죄와 사기죄는 실체적 경합관계에 있다. ㉡ 차의 운전자가 음주의 영향으로 정상적인 운전이 곤란한 상태에서의 운전 중 교통사고로 사람에게 상해를 입게 하여 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(위험운전치사상)죄와 도로교통법위반(음주운전)죄가 성립한 경우, 양 죄는 실체적 경합관계에 있다. ㉢ 타인의 사무를 처리하는 자가 본인을 기망하여 재물을 교부받은 경우, 사기죄만 성립한다. ㉣ 국립병원 의사가 허위의 진단서를 작성한 경우, 허위진단서작성죄와 허위공문서작성죄의 상상적 경합에 해당한다. ㉤ 공무원이 직무집행을 빙자하여 타인의 재물을 갈취한 경우, 공갈죄만 성립한다.
- ① ㉠, ㉡, ㉤
- ② ㉠, ㉢, ㉤
- ③ ㉡, ㉢, ㉣
- ④ ㉡, ㉣, ㉤
- ⑤ ㉢, ㉣, ㉤
정답 ①
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →㉠(O) 통화위조죄에 관한 규정은 공공의 거래상의 신용 및 안전을 보호하는 공공적인 법익을 보호함을 목적으로 하고 있고, 사기죄는 개인의 재산법익에 대한 죄이어서 양죄는 그 보호법익을 달리하고 있으므로 위조통화를 행사하여 재물을 불법영득한 때에는 위조통화행사죄와 사기죄의 양죄가 성립된다. (대법원 1979. 7. 10. 79도840)
㉡(O) 음주로 인한 특정범죄가중처벌 등에 관한 법률 위반(위험운전치사상)죄와 도로교통법 위반(음주운전)죄는 입법 취지와 보호법익 및 적용영역을 달리하는 별개의 범죄이므로, 양 죄가 모두 성립하는 경우 두 죄는 실체적 경합관계에 있다. (대법원 2008. 11. 13. 2008도7143)
㉢(X) 사기죄와 업무상배임죄는 그 구성요건을 달리하는 별개의 범죄이고 형법상으로도 각각 별개의 장(章)에 규정되어 있어, 1개의 행위에 관하여 사기죄와 업무상배임죄의 각 구성요건이 모두 구비된 때에는 양 죄를 법조경합 관계로 볼 것이 아니라 상상적 경합관계로 봄이 상당하다 할 것이고, 나아가 업무상배임죄가 아닌 단순배임죄라고 하여 양 죄의 관계를 달리 보아야 할 이유도 없다. (대법원 2002. 7. 18. 2002도669 전원합의체)
㉣(X) 형법 제233조 소정의 허위진단서작성죄의 대상은 공무원이 아닌 의사가 사문서로서 진단서를 작성한 경우에 한정되고, 공무원인 의사가 공무소의 명의로 허위진단서를 작성한 경우에는 허위공문서작성죄만이 성립하고 허위진단서작성죄는 별도로 성립하지 않는다. (대법원 2004. 4. 9. 2003도7762)
㉤(O) 공무원이 직무집행의 의사 없이 또는 직무처리와 대가적 관계없이 타인을 공갈하여 재물을 교부하게 한 경우에는 공갈죄만이 성립하고, 이러한 경우 재물의 교부자가 공무원의 해악의 고지로 인하여 외포의 결과 금품을 제공한 것이라면 그는 공갈죄의 피해자가 될 것이고 뇌물공여죄는 성립될 수 없다. (대법원 1994. 12. 22. 94도2528)
6.실행의 착수시기 또는 기수시기에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우에는 판례에 의함)
- ① 위장결혼의 당사자 및 브로커와 공모한 피고인이 허위로 결혼사진을 찍고 혼인신고에 필요한 서류를 준비하여 위장결혼의 당사자에게 건네준 것만으로는 공전자기록등불실기재죄의 실행에 착수한 것으로 볼 수 없다.
- ② 부동산의 매도인이 제1차 매수인에게서 중도금을 수령한 후, 다시 제2차 매수인에게서 계약금만을 지급받더라도 배임죄의 실행의 착수는 인정된다.
- ③ 피고인이 방화의 의사로 뿌린 휘발유가 인화성이 강한 상태로 피고인의 처와 자녀가 있는 주택 주변과 피해자의 몸에 적지 않게 살포되어 있는 사정을 알면서도 라이터를 켜 불꽃을 일으킴으로써 피해자의 몸에 불이 붙은 경우, 비록 외부적 사정으로 불이 방화 목적물인 주택 자체에 옮겨 붙지는 아니하였다 하더라도 현존건조물방화죄의 실행의 착수가 인정된다.
- ④ 피해자의 해외도피를 방지하기 위하여 피해자를 협박하고 이에 피해자가 겁을 먹고 있는 상태를 이용하여 피해자 소유의 여권을 교부하게 함으로써 피해자가 그의 여권을 강제회수당하였다면 강요죄의 기수가 성립한다.
- ⑤ 위조사문서행사죄는 상대방이 위조된 문서의 내용을 실제로 인식할 필요 없이 상대방으로 하여금 위조된 문서를 인식할 수 있는 상태에 둠으로써 기수가 된다.
정답 ②
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →①(O) 공전자기록등불실기재죄에 있어서의 실행의 착수 시기는 공무원에 대하여 허위의 신고를 하는 때라고 보아야 할 것인바, 피고인이 위장결혼의 당사자 및 중국 측 브로커와의 공모 하에 허위로 결혼사진을 찍고, 혼인신고에 필요한 서류를 준비하여 위장결혼의 당사자에게 건네준 것만으로는 아직 공전자기록등불실기재죄에 있어서 실행에 착수한 것으로 보기 어렵다. (대법원 2009. 9. 24. 2009도4998)
②(X) 부동산의 이중양도에 있어서 매도인이 제2차 매수인으로부터 계약금만을 지급받고 중도금을 수령한 바 없다면 배임죄의 실행의 착수가 있었다고 볼 수 없다. (대법원 2003. 3. 25. 2002도7134)
③(O) 피고인이 방화의 의사로 뿌린 휘발유가 인화성이 강한 상태로 주택주변과 피해자의 몸에 적지 않게 살포되어 있는 사정을 알면서도 라이터를 켜 불꽃을 일으킴으로써 피해자의 몸에 불이 붙은 경우, 비록 외부적 사정에 의하여 불이 방화 목적물인 주택 자체에 옮겨 붙지는 아니하였다 하더라도 현존건조물방화죄의 실행의 착수가 있었다고 봄이 상당하다. (대법원 2002. 3. 26. 2001도6641)
④(O) 형법 제324조 소정의 폭력에 의한 권리행사방해죄는 폭행 또는 협박에 의하여 권리행사가 현실적으로 방해되어야 할 것인바, 피해자의 해외도피를 방지하기 위하여 피해자를 협박하고 이에 피해자가 겁을 먹고 있는 상태를 이용하여 동인 소유의 여권을 교부하게 하여 피해자가 그의 여권을 강제 회수당하였다면 피해자가 해외여행을 할 권리는 사실상 침해되었다고 볼 것이므로 권리행사방해죄의 기수로 보아야 한다. (대법원 1993. 7. 27. 93도901) 판결 당시 형법 제324조의 죄명(폭력에 의한 권리행사방해죄)은 1995년 개정으로 현행 강요죄가 되었다.
⑤(O) 위조사문서의 행사는 상대방으로 하여금 위조된 문서를 인식할 수 있는 상태에 둠으로써 기수가 되고 상대방이 실제로 그 내용을 인식하여야 하는 것은 아니므로, 위조된 문서를 우송한 경우에는 그 문서가 상대방에게 도달한 때에 기수가 되고 상대방이 실제로 그 문서를 보아야 하는 것은 아니다. (대법원 2005. 1. 28. 2004도4663)
7.공동정범에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우에는 판례에 의함)
- ① 甲이 주도하여 乙, 丙과 절도를 하기로 공모한 후, 甲과 乙이 실행행위에 이르기 전에 망을 보기로 한 丙이 공모관계에서 이탈한 경우, 그 이후의 甲과 乙의 절취행위에 대하여 丙은 공동정범으로서의 책임을 지지 아니하고 그 이탈의 표시는 명시적일 필요는 없다.
- ② 甲이 A회사의 직원으로서 경쟁업체에 유출하기 위해 회사의 영업비밀을 무단으로 반출함으로써 업무상배임죄의 기수에 이르렀다면, 그 이후 乙이 甲과 접촉하여 그 영업비밀을 취득하더라도 乙에 대해서 업무상배임죄의 공동정범은 성립하지 않는다.
- ③ 甲과 乙이 공동하여 강도하기로 공모하고 함께 협박에 사용할 등산용 칼을 구입하였으나 실행의 착수에 이르지 못한 경우, 강도예비죄의 공동정범이 된다.
- ④ 甲이 A녀를 강간하고 있을 때, 乙 스스로 甲의 강간행위에 가담할 의사로 甲이 모르는 사이에 망을 보아준 경우, 乙은 강간죄의 공동정범이 된다.
- ⑤ 甲과 乙이 칼을 들고 강도하기로 공모한 경우, 乙이 피해자의 거소에 들어가 피해자를 향하여 칼을 휘둘러 상해를 가하였다면 대문 밖에서 망을 본 甲은 상해의 결과에 대하여도 공동정범으로서의 책임을 면할 수 없다.
정답 ④
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →①(O) 공모공동정범에 있어서 그 공모자중의 1인이 다른 공모자가 실행행위에 이르기 전에 그 공모관계에서 이탈한 때에는 그 이후의 다른 공모자의 행위에 관하여 공동정범으로서의 책임은 지지 않는다고 할 것이고 그 이탈의 표시는 반드시 명시적임을 요하지 않는다. (대법원 1986. 1. 21. 85도2371)
②(O) 회사직원이 영업비밀을 경쟁업체에 유출하거나 스스로의 이익을 위하여 이용할 목적으로 무단으로 반출한 때 업무상배임죄의 기수에 이르렀다고 할 것이고, 그 이후에 위 직원과 접촉하여 영업비밀을 취득하려고 한 자는 업무상배임죄의 공동정범이 될 수 없다. (대법원 2003. 10. 30. 2003도4382)
③(O) 형법 제343조는 ‘강도할 목적으로 예비 또는 음모한 자는 7년 이하의 징역에 처한다.’고 규정하므로, 강도를 공모하고 함께 흉기를 구입하는 등 공동으로 예비행위를 하였으나 실행의 착수에 이르지 못한 경우 강도예비죄의 공동정범이 된다. (형법 제30조, 제343조)
④(X) 공동정범은 행위자 상호간에 범죄행위를 공동으로 한다는 공동가공의 의사를 가지고 범죄를 공동실행하는 경우에 성립하는 것으로서, 여기에서의 공동가공의 의사는 공동행위자 상호간에 있어야 하며 행위자 일방의 가공의사만으로는 공동정범관계가 성립할 수 없다. (대법원 1985. 5. 14. 84도2118) 甲이 모르는 사이에 망을 보아준 乙은 이른바 편면적 공동정범으로서 강간죄의 공동정범이 되지 않고, 방조범이 성립할 수 있을 뿐이다.
⑤(O) 강도합동범 중 1인이 피고인과 공모한대로 과도를 들고 강도를 하기 위하여 피해자의 거소를 들어가 피해자를 향하여 칼을 휘두른 이상 이미 강도의 실행행위에 착수한 것임이 명백하고, 그가 피해자들을 과도로 찔러 상해를 가하였다면 대문 밖에서 망을 본 공범인 피고인이 구체적으로 상해를 가할 것까지 공모하지 않았다 하더라도 피고인은 상해의 결과에 대하여도 공범으로서의 책임을 면할 수 없다. (대법원 1998. 4. 14. 98도356)
8.재산죄의 성립에 관한 설명 중 옳은 것을 모두 고른 것은? (다툼이 있는 경우에는 판례에 의함)
㉠ 채권자가 양도담보로 제공된 부동산을 변제기 후에 담보권의 실행차원에서 처분한 경우, 그 목적물을 부당하게 염가로 처분하거나 청산금의 잔액을 채무자에게 지급해주지 않으면 배임죄가 성립한다. ㉡ 자기소유의 동산에 대해 매수인과 매매계약을 체결한 매도인이 중도금까지 지급받은 상태에서 그 목적물을 제3자에 대한 자기의 채무변제에 갈음하여 그 제3자에게 양도해 버린 경우에는 기존 매수인에 대한 배임죄가 성립한다. ㉢ 명의신탁 약정에 따라 수탁자가 부동산 매매계약의 매수인으로 나서서 그 정을 모르는 매도인과 매매계약을 체결하고 그 목적물을 자기 명의로 등기한 후 임의로 처분한 경우에는 횡령죄가 성립한다. ㉣ 양도담보로 제공된 동산을 채권자가 채무자와의 합의를 통해 점유보관하고 있다가 변제기가 도래하기 전에 그 목적물을 임의로 제3자에게 처분하면 횡령죄가 성립한다.
- ① ㉠, ㉡
- ② ㉠, ㉢
- ③ ㉡, ㉢, ㉣
- ④ ㉡, ㉣
- ⑤ ㉣
정답 ⑤
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →㉠(X) 담보권자가 변제기 경과 후에 담보권을 실행하기 위하여 담보목적물을 처분하는 행위는 담보계약에 따라 담보권자에게 주어진 권능이어서 자기의 사무처리에 속하는 것이지 타인인 채무자의 사무처리에 속하는 것이라고 할 수 없으므로, 담보권자가 담보권을 실행하기 위하여 담보목적물을 처분함에 있어 시가에 따른 적절한 처분을 하여야 할 의무는 담보계약상의 민사채무일 뿐 그와 같은 형법상의 의무가 있는 것은 아니므로 그에 위반한 경우 배임죄가 성립된다고 할 수 없다. (대법원 1997. 12. 23. 97도2430)
㉡(X) 매매의 목적물이 동산일 경우, 매도인은 매수인에게 계약에 정한 바에 따라 그 목적물인 동산을 인도함으로써 계약의 이행을 완료하게 되고 그때 매수인은 매매목적물에 대한 권리를 취득하게 되는 것이므로, 매도인에게 자기의 사무인 동산인도채무 외에 별도로 매수인의 재산의 보호 내지 관리 행위에 협력할 의무가 있다고 할 수 없다. 동산매매계약에서의 매도인은 매수인에 대하여 그의 사무를 처리하는 지위에 있지 아니하므로, 매도인이 목적물을 매수인에게 인도하지 아니하고 이를 타에 처분하였다 하더라도 형법상 배임죄가 성립하는 것은 아니다. (대법원 2011. 1. 20. 2008도10479 전원합의체)
㉢(X) 신탁자와 수탁자가 명의신탁 약정을 맺고, 이에 따라 수탁자가 당사자가 되어 명의신탁 약정이 있다는 사실을 알지 못하는 소유자와 사이에서 부동산에 관한 매매계약을 체결한 후 그 매매계약에 기하여 당해 부동산의 소유권이전등기를 수탁자 명의로 경료한 경우에는, 그 소유권이전등기에 의한 당해 부동산에 관한 물권변동은 유효하고, 한편 신탁자와 수탁자 사이의 명의신탁 약정은 무효이므로, 결국 수탁자는 전소유자인 매도인뿐만 아니라 신탁자에 대한 관계에서도 유효하게 당해 부동산의 소유권을 취득한 것으로 보아야 할 것이고, 따라서 그 수탁자는 타인의 재물을 보관하는 자라고 볼 수 없다. (대법원 2000. 3. 24. 98도4347)
㉣(O) 채무자가 채무이행의 담보를 위하여 동산에 관한 양도담보계약을 체결하고 점유개정의 방법으로 여전히 그 동산을 점유하는 경우 그 계약이 채무의 담보를 위하여 양도의 형식을 취하였을 뿐이고 실질은 채무의 담보와 담보권실행의 청산절차를 주된 내용으로 하는 것이라면 별단의 사정이 없는 한 그 동산의 소유권은 여전히 채무자에게 남아 있고, 채권자는 단지 양도담보물권을 취득하는 데 지나지 않으므로 그 동산을 다른 사유에 의하여 보관하게 된 채권자는 타인 소유의 물건을 보관하는 자로서 횡령죄의 주체가 될 수 있다. (대법원 1989. 4. 11. 88도906)
9.방조범에 관한 설명으로 옳은 것(○)과 옳지 않은 것(×)을 올바르게 조합한 것은? (다툼이 있는 경우에는 판례에 의함)
㉠ 정범이 실행에 착수하기 전에 방조한 경우에는 그 이후 정범이 실행에 착수하였더라도 방조범이 성립할 수 없다. ㉡ 간호조무사의 무면허 진료행위가 있은 후에 이를 의사가 진료부에 기재하는 행위는 범죄종료 후의 사후행위에 불과하므로 무면허 의료행위의 방조에 해당하지 않는다. ㉢ 방조범에 있어서 정범의 고의는 정범에 의하여 실현되는 범죄의 구체적 내용을 인식할 것을 요하는 것은 아니고 미필적 인식 또는 예견으로 족하다. ㉣ 방조범은 정범이 누구인지를 확실히 알아야 한다.
- ① ㉠(○), ㉡(○), ㉢(×), ㉣(○)
- ② ㉠(○), ㉡(×), ㉢(○), ㉣(×)
- ③ ㉠(×), ㉡(○), ㉢(×), ㉣(○)
- ④ ㉠(×), ㉡(×), ㉢(○), ㉣(×)
- ⑤ ㉠(×), ㉡(×), ㉢(○), ㉣(○)
정답 ④
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →㉠(X) 종범은 정범의 실행행위 중에 이를 방조하는 경우뿐만 아니라, 실행 착수 전에 장래의 실행행위를 예상하고 이를 용이하게 하는 행위를 하여 방조한 경우에도 정범이 실행행위를 한 경우에 성립한다. (대법원 1996. 9. 6. 95도2551)
㉡(X) 진료부는 환자의 계속적인 진료에 참고로 공하여지는 진료상황부이므로 간호보조원의 무면허 진료행위가 있은 후에 이를 의사가 진료부에다 기재하는 행위는 정범의 실행행위종료 후의 단순한 사후행위에 불과하다고 볼 수 없고 무면허 의료행위의 방조에 해당한다. (대법원 1982. 4. 27. 82도122)
㉢(O) 방조범은 정범의 실행을 방조한다는 이른바 방조의 고의와 정범의 행위가 구성요건에 해당하는 행위인 점에 대한 정범의 고의가 있어야 하나, … 방조범에 있어서 정범의 고의는 정범에 의하여 실현되는 범죄의 구체적 내용을 인식할 것을 요하는 것은 아니고 미필적 인식 또는 예견으로 족하다. (대법원 2005. 4. 29. 2003도6056)
㉣(X) 저작권법이 보호하는 복제권의 침해를 방조하는 행위란 정범의 복제권 침해를 용이하게 해주는 직접·간접의 모든 행위로서, … 정범에 의하여 실행되는 복제권 침해행위에 대한 미필적 고의가 있는 것으로 충분하고 정범의 복제권 침해행위가 실행되는 일시, 장소, 객체 등을 구체적으로 인식할 필요가 없으며, 나아가 정범이 누구인지 확정적으로 인식할 필요도 없다. (대법원 2007. 12. 14. 2005도872)
10.부작위범에 관한 설명 중 옳은 것은? (다툼이 있는 경우에는 판례에 의함)
- ① 신의성실의 원칙이나 사회상규 혹은 조리상 작위의무가 기대되는 경우에는 법적인 작위의무가 인정되지 않는다.
- ② 법적인 작위의무를 지고 있는 자가 결과발생을 쉽게 방지할 수 있었음에도 불구하고 이를 방관한 채 그 의무를 이행하지 아니한 경우에, 그 부작위가 작위에 의한 법익침해와 동등한 형법적 가치가 있는 것이어서 그 범죄의 실행행위로 평가될 만한 것이라면, 부작위범으로 처벌할 수 있다.
- ③ 부작위에 의한 방조범은 성립하지 않는다.
- ④ 행위자가 자신의 신체적 활동이나 물리적·화학적 작용을 통하여 적극적으로 타인의 법익상황을 악화시킴으로써 결국 그 타인의 법익을 침해하기에 이르렀더라도 작위에 의하여 악화된 법익상황을 다시 돌이키지 아니한 이상 부작위범이 성립하는 것이 원칙이다.
- ⑤ 진정부작위범의 경우 다수의 부작위범에게 부여된 작위의무가 각각 다르더라도 각각의 작위의무에 위반되는 행위를 공동으로 하였다면 부작위범의 공동정범이 성립할 수 있다.
정답 ②
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →①(X) 작위의무는 법적인 의무이어야 하므로 단순한 도덕상 또는 종교상의 의무는 포함되지 않으나 작위의무가 법적인 의무인 한 성문법이건 불문법이건 상관이 없고 또 공법이건 사법이건 불문하므로, 법령, 법률행위, 선행행위로 인한 경우는 물론이고 기타 신의성실의 원칙이나 사회상규 혹은 조리상 작위의무가 기대되는 경우에도 법적인 작위의무는 있다. (대법원 1996. 9. 6. 95도2551)
②(O) 형법상 부작위범이 인정되기 위해서는 형법이 금지하고 있는 법익침해의 결과 발생을 방지할 법적인 작위의무를 지고 있는 자가 그 의무를 이행함으로써 결과 발생을 쉽게 방지할 수 있었음에도 불구하고 그 결과의 발생을 용인하고 이를 방관한 채 그 의무를 이행하지 아니한 경우에, 그 부작위가 작위에 의한 법익침해와 동등한 형법적 가치가 있는 것이어서 그 범죄의 실행행위로 평가될 만한 것이라면, 작위에 의한 실행행위와 동일하게 부작위범으로 처벌할 수 있다. (대법원 1996. 9. 6. 95도2551)
③(X) 형법상 방조는 작위에 의하여 정범의 실행을 용이하게 하는 경우는 물론, 직무상의 의무가 있는 자가 정범의 범죄행위를 인식하면서도 그것을 방지하여야 할 제반 조치를 취하지 아니하는 부작위로 인하여 정범의 실행행위를 용이하게 하는 경우에도 성립된다. (대법원 1996. 9. 6. 95도2551)
④(X) 어떠한 범죄가 적극적 작위에 의하여 이루어질 수 있음은 물론 결과의 발생을 방지하지 아니하는 소극적 부작위에 의하여도 실현될 수 있는 경우에, 행위자가 자신의 신체적 활동이나 물리적·화학적 작용을 통하여 적극적으로 타인의 법익 상황을 악화시킴으로써 결국 그 타인의 법익을 침해하기에 이르렀다면, 이는 작위에 의한 범죄로 봄이 원칙이고, 작위에 의하여 악화된 법익 상황을 다시 되돌이키지 아니한 점에 주목하여 이를 부작위범으로 볼 것은 아니다. (대법원 2004. 6. 24. 2002도995)
⑤(X) 부작위범 사이의 공동정범은 다수의 부작위범에게 공통된 의무가 부여되어 있고 그 의무를 공통으로 이행할 수 있을 때에만 성립한다. (대법원 2008. 3. 27. 2008도89)
11.甲의 죄책에 관한 판례의 입장 중 옳지 않은 것은?
- ① 甲이 乙의 명의를 모용하여 발급받은 신용카드로 현금자동지급기에서 현금대출을 받는 행위는 절도죄에 해당한다.
- ② 금융기관 직원인 甲이 전산단말기를 이용하여 다른 공범들이 지정한 계좌에 허위의 정보를 입력하는 방법으로 입금되도록 한 경우, 그후 입금이 취소되어 인출하지 못하였다고 하더라도 컴퓨터등사용사기죄가 성립한다.
- ③ 甲이 예금주인 현금카드 소유자 乙을 협박하여 그 카드를 갈취한 다음 乙의 승낙에 의하여 현금카드를 사용할 권한을 부여받아 현금자동지급기에서 현금을 인출한 행위는 포괄하여 하나의 공갈죄를 구성한다.
- ④ 甲이 허위양도한 부동산의 시가액보다 그 부동산에 의하여 담보된 채무액이 더 많은 경우, 허위양도로 인하여 채권자를 해할 위험이 없으므로 강제집행면탈죄가 성립하지 않는다.
- ⑤ 甲이 단순히 보수를 받고 본범인 乙을 위하여 장물을 일시 사용하거나 사용할 목적으로 장물을 건네받은 것만으로는 장물을 취득한 것으로 볼 수 없다.
정답 ④
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →①(O) 피고인이 타인의 명의를 모용하여 발급받은 신용카드를 사용하여 현금자동지급기에서 현금대출을 받는 행위는 카드회사에 의하여 미리 포괄적으로 허용된 행위가 아니라, 현금자동지급기의 관리자의 의사에 반하여 그의 지배를 배제한 채 그 현금을 자기의 지배하에 옮겨 놓는 행위로서 절도죄에 해당한다고 봄이 상당하다. (대법원 2002. 7. 12. 2002도2134)
②(O) 금융기관 직원이 전산단말기를 이용하여 다른 공범들이 지정한 특정계좌에 돈이 입금된 것처럼 허위의 정보를 입력하는 방법으로 위 계좌로 입금되도록 한 경우, 이러한 입금절차를 완료함으로써 장차 그 계좌에서 이를 인출하여 갈 수 있는 재산상 이익을 취득하였으므로 형법 제347조의2에서 정하는 컴퓨터 등 사용사기죄는 기수에 이르렀고, 그 후 그러한 입금이 취소되어 현실적으로 인출되지 못하였다고 하더라도 이미 성립한 컴퓨터 등 사용사기죄에 어떤 영향이 있다고 할 수는 없다. (대법원 2006. 9. 14. 2006도4127)
③(O) 예금주인 현금카드 소유자를 협박하여 그 카드를 갈취한 다음 피해자의 승낙에 의하여 현금카드를 사용할 권한을 부여받아 이를 이용하여 현금자동지급기에서 현금을 인출한 행위는 모두 피해자의 예금을 갈취하고자 하는 피고인의 단일하고 계속된 범의 아래에서 이루어진 일련의 행위로서 포괄하여 하나의 공갈죄를 구성하므로, 현금자동지급기에서 피해자의 예금을 인출한 행위를 현금카드 갈취행위와 분리하여 따로 절도죄로 처단할 수는 없다. (대법원 2007. 5. 10. 2007도1375)
④(X) 강제집행면탈죄는 이른바 위태범으로서 강제집행을 당할 구체적인 위험이 있는 상태에서 재산을 은닉, 손괴, 허위양도 또는 허위의 채무를 부담하면 바로 성립하는 것이고, 반드시 채권자를 해하는 결과가 야기되거나 이로 인하여 행위자가 어떤 이득을 취하여야 범죄가 성립하는 것은 아니며, 허위양도한 부동산의 시가액보다 그 부동산에 의하여 담보된 채무액이 더 많다고 하여 그 허위양도로 인하여 채권자를 해할 위험이 없다고 할 수 없다. (대법원 1999. 2. 12. 98도2474)
⑤(O) 장물취득죄에서 '취득'이라고 함은 점유를 이전받음으로써 그 장물에 대하여 사실상의 처분권을 획득하는 것을 의미하는 것이므로, 단순히 보수를 받고 본범을 위하여 장물을 일시 사용하거나 그와 같이 사용할 목적으로 장물을 건네받은 것만으로는 장물을 취득한 것으로 볼 수 없다. (대법원 2003. 5. 13. 2003도1366)
12.뇌물죄에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우에는 판례에 의함)
- ① 자기앞수표를 뇌물로 받아 모두 소비한 후 액면 상당의 현금을 증뢰자에게 반환한 경우에도 수뢰자로부터 그 가액을 추징하여야 한다.
- ② 공무원이 투기적 사업에 참여할 기회를 뇌물로 제공받아 실제 참여하였으나 경제 사정의 변동 등으로 인하여 당초의 예상과는 달리 그 사업 참여로 인한 아무런 이득을 얻지 못한 경우에도 뇌물수수죄가 성립한다.
- ③ 공무원이 직접 뇌물을 받지 아니하고 증뢰자로 하여금 공무원 자신의 채권자에게 뇌물을 공여하도록 하여 공무원이 그만큼 지출을 면하게 되는 경우에는 뇌물수수죄가 아니라 제3자뇌물제공죄가 성립한다.
- ④ 증뢰물전달죄는 증뢰자나 수뢰자가 아닌 제3자가 증뢰자로부터 수뢰할 사람에게 전달될 금품이라는 정을 알면서 그 금품을 받으면 성립하고, 그 금품을 전달하였는지 여부는 증뢰물전달죄의 성립에 영향이 없다.
- ⑤ 뇌물공여죄가 성립되기 위해서는 반드시 상대방 측에서 뇌물수수죄가 성립되어야 할 필요는 없다.
정답 ③
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →①(O) 수뢰자가 자기앞수표를 뇌물로 받아 이를 소비한 후 자기앞수표 상당액을 증뢰자에게 반환하였다 하더라도 뇌물 그 자체를 반환한 것은 아니므로 이를 몰수할 수 없고 수뢰자로부터 그 가액을 추징하여야 할 것이다. (대법원 1999. 1. 29. 98도3584)
②(O) 공무원이 뇌물로 투기적 사업에 참여할 기회를 제공받은 경우, 뇌물수수죄의 기수 시기는 투기적 사업에 참여하는 행위가 종료된 때로 보아야 하며, 그 행위가 종료된 후 경제사정의 변동 등으로 인하여 당초의 예상과는 달리 그 사업 참여로 인한 아무런 이득을 얻지 못한 경우라도 뇌물수수죄의 성립에는 아무런 영향이 없다. (대법원 2002. 5. 10. 2000도2251)
③(X) 공무원이 직접 뇌물을 받지 아니하고 증뢰자로 하여금 다른 사람에게 뇌물을 공여하도록 한 경우, 그 다른 사람이 공무원의 사자 또는 대리인으로서 뇌물을 받은 경우나 그 밖에 예컨대, 평소 공무원이 그 다른 사람의 생활비 등을 부담하고 있었다거나 혹은 그 다른 사람에 대하여 채무를 부담하고 있었다는 등의 사정이 있어서 그 다른 사람이 뇌물을 받음으로써 공무원은 그만큼 지출을 면하게 되는 경우 등 사회통념상 그 다른 사람이 뇌물을 받은 것을 공무원이 직접 받은 것과 같이 평가할 수 있는 관계가 있는 경우에는 형법 제130조의 제3자 뇌물제공죄가 아니라, 형법 제129조 제1항의 뇌물수수죄가 성립한다. (대법원 2004. 3. 26. 2003도8077)
④(O) 형법 제133조 제2항은 증뢰자가 뇌물에 공할 목적으로 금품을 제3자에게 교부하거나 또는 그 정을 알면서 교부받는 증뢰물전달행위를 독립한 구성요건으로 하여 이를 같은 조 제1항의 뇌물공여죄와 같은 형으로 처벌하는 규정으로서, 제3자의 증뢰물전달죄는 제3자가 증뢰자로부터 교부받은 금품을 수뢰할 사람에게 전달하였는지 여부에 관계 없이 제3자가 그 정을 알면서 금품을 교부받음으로써 성립하는 것이다. (대법원 1997. 9. 5. 97도1572)
⑤(O) 뇌물공여죄가 성립되기 위하여서는 뇌물을 공여하는 행위와 상대방측에서 금전적으로 가치가 있는 그 물품 등을 받아들이는 행위(부작위 포함)가 필요할 뿐이지 반드시 상대방측에서 뇌물수수죄가 성립되어야만 한다는 것을 뜻하는 것은 아니다. (대법원 1987. 12. 22. 87도1699)
13.횡령죄에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우에는 판례에 의함)
- ① 제3자에 대한 뇌물공여의 목적으로 전달하여 달라고 교부받은 돈을 전달하지 않고 임의로 소비하였다고 하더라도 횡령죄가 성립하지 않는다.
- ② 위탁판매에서 판매대금에 대한 특약이나 특별한 사정이 없는 한 수탁자가 판매대금을 임의로 사용한 경우는 횡령죄가 성립한다.
- ③ 피해물건의 보관을 의뢰한 위탁자와 그 소유자가 다른 경우, 친족상도례의 특례는 횡령범인이 위탁자뿐만 아니라 소유자와의 사이에도 친족관계가 있는 경우에만 적용된다.
- ④ 타인으로부터 용도가 엄격히 제한된 자금을 위탁받아 집행하는 경우라도 결과적으로 자금을 위탁한 본인을 위하는 면이 있다면 제한된 용도 이외의 목적으로 사용하더라도 횡령죄가 성립하지 않는다.
- ⑤ 동업재산은 동업자의 합유에 속하는 것이므로 동업자 중 한 사람이 지분을 임의로 처분하거나 또는 동업재산의 처분으로 얻은 대금을 보관 중 임의로 소비하였다면 횡령죄가 성립한다.
정답 ④
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →①(O) 갑이 을로부터 제3자에 대한 뇌물공여 또는 배임증재의 목적으로 전달하여 달라고 교부받은 금전은 불법원인급여물에 해당하여 그 소유권은 갑에게 귀속되는 것으로서 갑이 위 금전을 제3자에게 전달하지 않고 임의로 소비하였다고 하더라도 횡령죄가 성립하지 않는다. (대법원 1999. 6. 11. 99도275)
②(O) 위탁판매에 있어서는 위탁품의 소유권은 위임자에게 속하고 그 판매대금은 다른 특약이나 특별한 사정이 없는 한 이를 수령함과 동시에 위탁자에 귀속한다 할 것이므로 위탁매매인이 이를 사용, 소비한 때에는 횡령죄가 성립한다. (대법원 1982. 2. 23. 81도2619)
③(O) 횡령범인이 위탁자가 소유자를 위해 보관하고 있는 물건을 위탁자로부터 보관받아 이를 횡령한 경우에 형법 제361조에 의하여 준용되는 제328조 제2항의 친족간의 범행에 관한 조문은 범인과 피해물건의 소유자 및 위탁자 쌍방 사이에 같은 조문에 정한 친족관계가 있는 경우에만 적용되고, 단지 횡령범인과 피해물건의 소유자간에만 친족관계가 있거나 횡령범인과 피해물건의 위탁자간에만 친족관계가 있는 경우에는 적용되지 않는다. (대법원 2008. 7. 24. 2008도3438) 현행 형법 제328조는 2025. 12. 31. 개정으로 제2항이 삭제되고 제1항에서 ‘제323조의 죄를 지은 사람이 피해자의 친족인 경우에는 고소가 있어야 공소를 제기할 수 있다.’고 규정한다.
④(X) 타인으로부터 용도가 엄격히 제한된 자금을 위탁받아 집행하면서 그 제한된 용도 이외의 목적으로 자금을 사용하는 것은, 그 사용이 개인적인 목적에서 비롯된 경우는 물론 결과적으로 자금을 위탁한 본인을 위하는 면이 있더라도, 그 사용행위 자체로서 불법영득의 의사를 실현한 것이 되어 횡령죄가 성립한다. (대법원 2002. 8. 23. 2002도366)
⑤(O) 동업재산은 동업자의 합유에 속하므로, 동업관계가 존속하는 한 동업자는 동업재산에 대한 지분을 임의로 처분할 권한이 없고, 동업자 한 사람이 지분을 임의로 처분하거나 또는 동업재산의 처분으로 얻은 대금을 보관 중 임의로 소비하였다면 횡령죄의 죄책을 면할 수 없다. (대법원 2011. 6. 10. 2010도17684)
14.사기죄에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우에는 판례에 의함)
- ① 변호사가 대법관에게 로비자금으로 사용한다고 기망하여 의뢰인에게서 금원을 교부받은 경우 사기죄가 성립할 수 있다.
- ② 사기 범행의 피해자로부터 현금을 예금계좌로 송금받은 경우 사기죄의 객체는 재산상 이익이 아니라 재물이다.
- ③ 임대차 계약을 체결하면서 임대인이 임차인에게 임대목적물에 대한 경매가 진행 중인 사실을 알리지 않으면 사기죄가 성립할 수 있다.
- ④ 피기망자와 피해자가 일치하지 않아도 사기죄가 성립할 수 있다.
- ⑤ 상대방으로부터 소송비용 명목으로 일정한 금액을 이미 송금받았음에도 불구하고 그 상대방을 피고로 하여 소송비용 상당액의 지급을 구하는 손해배상금 청구의 소를 제기하였다가 판사의 권유에 따라 소를 취하한 경우라도 사기죄의 미수범으로 처벌된다.
정답 ⑤
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →①(O) 민법 제746조의 불법원인급여에 해당하여 급여자가 수익자에 대한 반환청구권을 행사할 수 없다고 하더라도, 수익자가 기망을 통하여 급여자로 하여금 불법원인급여에 해당하는 재물을 제공하도록 하였다면 사기죄가 성립한다. (대법원 2006. 11. 23. 2006도6795) 따라서 로비자금 명목으로 교부받은 금원이 불법원인급여에 해당하더라도 기망에 의한 이상 사기죄가 성립할 수 있다.
②(O) 사기죄의 객체는 타인이 점유하는 ‘타인의’ 재물 또는 재산상의 이익이므로, 피해자와의 관계에서 살펴보아 그것이 피해자 소유의 재물인지 아니면 피해자가 보유하는 재산상의 이익인지에 따라 ‘재물’이 객체인지 아니면 ‘재산상의 이익’이 객체인지 구별하여야 하는 것으로서, 피해자가 본범의 기망행위에 속아 현금을 피고인 명의의 은행 예금계좌로 송금하였다면, 이는 재물에 해당하는 현금을 교부하는 방법이 예금계좌로 송금하는 형식으로 이루어진 것에 불과하여, 피해자의 은행에 대한 예금채권은 당초 발생하지 않는다. (대법원 2010. 12. 9. 2010도6256)
③(O) 부작위에 의한 기망은 법률상 고지의무 있는 자가 일정한 사실에 관하여 상대방이 착오에 빠져 있음을 알면서도 이를 고지하지 아니함을 말하는 것으로서, 일반거래의 경험칙상 상대방이 그 사실을 알았더라면 당해 법률행위를 하지 않았을 것이 명백한 경우에는 신의칙에 비추어 그 사실을 고지할 법률상 의무가 인정되는 것이다. 임대인이 임대차계약을 체결하면서 임차인에게 임대목적물이 경매진행중인 사실을 알리지 아니한 경우, 임차인이 등기부를 확인 또는 열람하는 것이 가능하더라도 사기죄가 성립한다. (대법원 1998. 12. 8. 98도3263)
④(O) 사기죄가 성립되려면 피기망자가 착오에 빠져 어떠한 재산상의 처분행위를 하도록 유발하여 재산적 이득을 얻을 것을 요하고, 피기망자와 재산상의 피해자가 같은 사람이 아닌 경우에는 피기망자가 피해자를 위하여 그 재산을 처분할 수 있는 권능을 갖거나 그 지위에 있어야 한다. (대법원 1994. 10. 11. 94도1575)
⑤(X) 민사소송법상 소송비용의 청구는 소송비용액 확정절차에 의하도록 규정하고 있으므로, 위 절차에 의하지 아니하고 손해배상금 청구의 소 등으로 소송비용의 지급을 구하는 것은 소의 이익이 없는 부적법한 소로서 허용될 수 없다고 할 것이다. 따라서 소송비용을 편취할 의사로 소송비용의 지급을 구하는 손해배상청구의 소를 제기하였다고 하더라도 이는 객관적으로 소송비용의 청구방법에 관한 법률적 지식을 가진 일반인의 판단으로 보아 결과 발생의 가능성이 없어 위험성이 인정되지 않는다고 할 것이다. (대법원 2005. 12. 8. 2005도8105) 즉 소송사기죄의 불능미수에도 해당하지 않아 범죄로 되지 아니한다.
15.주거침입죄에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우에는 판례에 의함)
- ① 주거침입죄에서 주거란 단순히 가옥 자체만을 말하는 것이 아니라 그 정원 등 위요지를 포함한다.
- ② 다세대주택·연립주택·아파트 등 공동주택의 내부에 있는 엘리베이터, 공용 계단과 복도는 특별한 사정이 없는 한 주거침입죄의 객체인 ‘사람의 주거’에 해당한다.
- ③ 외부인이 공동거주자의 일부가 부재중에 주거 내에 현재하는 거주자의 현실적인 승낙을 받아 통상적인 출입방법에 따라 공동주거에 들어간 경우라면, 그것이 부재중인 다른 거주자의 추정적 의사에 반하는 경우에도 주거침입죄가 성립하지 않는다.
- ④ 임대차 기간이 종료된 후에는 임차인이 계속 점유하고 있는 건물에 그 소유자가 무단으로 들어가더라도 주거침입죄가 성립하지 않는다.
- ⑤ 피고인이 피해자가 사용중인 공중화장실의 용변칸에 노크하여 남편으로 오인한 피해자가 용변칸 문을 열자 강간할 의도로 용변칸에 들어간 것이라면, 피해자가 명시적 또는 묵시적으로 이를 승낙하였다고 볼 수 없어 주거침입에 해당한다.
정답 ④
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →①(O) 주거침입죄는 사실상의 주거의 평온을 보호법익으로 하는 것으로 거주자가 누리는 사실상의 주거의 평온을 해할 수 있는 정도에 이르렀다면 범죄구성요건을 충족하는 것이라고 보아야 하고, 주거침입죄에 있어서 주거라 함은 단순히 가옥 자체만을 말하는 것이 아니라 그 위요지를 포함한다. (대법원 2001. 4. 24. 2001도1092)
②(O) 다가구용 단독주택이나 다세대주택·연립주택·아파트 등 공동주택의 내부에 있는 엘리베이터, 공용 계단과 복도는 특별한 사정이 없는 한 주거침입죄의 객체인 ‘사람의 주거’에 해당하고, 위 장소에 거주자의 명시적, 묵시적 의사에 반하여 침입하는 행위는 주거침입죄를 구성한다. (대법원 2009. 9. 10. 2009도4335)
③(O) 외부인이 공동거주자의 일부가 부재중에 주거 내에 현재하는 거주자의 현실적인 승낙을 받아 통상적인 출입방법에 따라 공동주거에 들어간 경우라면 그것이 부재중인 다른 거주자의 추정적 의사에 반하는 경우에도 주거침입죄가 성립하지 않는다고 보아야 한다. (대법원 2021. 9. 9. 2020도12630 전원합의체) ※ 판례 변경(법 개정)에 따라 지문을 현행 기준으로 정비함.
④(X) 주거침입죄는 사실상의 주거의 평온을 보호법익으로 하는 것이므로 그 주거자 또는 간수자가 건조물 등에 거주 또는 간수할 권리를 가지고 있는가의 여부는 범죄의 성립을 좌우하는 것이 아니며, 점유할 권리없는 자의 점유라고 하더라도 그 주거의 평온은 보호되어야 할 것이므로, 권리자가 그 권리를 실행함에 있어 법에 정하여진 절차에 의하지 아니하고 그 건조물 등에 침입한 경우에는 주거침입죄가 성립한다. (대법원 1987. 11. 10. 87도1760)
⑤(O) 타인의 주거에 거주자의 의사에 반하여 들어가는 경우는 주거침입죄가 성립하며 이 때 거주자의 의사라 함은 명시적인 경우뿐만 아니라 묵시적인 경우도 포함되고 주변사정에 따라서는 거주자의 반대의사가 추정될 수도 있다. 피고인이 피해자가 사용중인 공중화장실의 용변칸에 노크하여 남편으로 오인한 피해자가 용변칸 문을 열자 강간할 의도로 용변칸에 들어간 것이라면 피해자가 명시적 또는 묵시적으로 이를 승낙하였다고 볼 수 없어 주거침입죄에 해당한다. (대법원 2003. 5. 30. 2003도1256)
16.문서죄에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우에는 판례에 의함)
- ① 전자복사기를 사용하여 원본을 기계적 방법으로 복사한 사본도 문서에 해당한다.
- ② 행사할 목적으로 권한없이 타인 명의의 휴대전화 신규 가입신청서를 작성한 후 이를 스캔한 이미지 파일을 제3자에게 이메일로 전송하여 컴퓨터 화면상으로 보게 한 경우, 사문서위조죄 및 위조사문서행사죄가 성립한다.
- ③ 문서위조죄가 성립하기 위해서는 공문서와 달리 사문서는 작성명의인이 실재하여야 한다.
- ④ 담뱃갑의 표면에 담배 제조회사와 담배의 종류를 구별·확인할 수 있는 특유의 도안이 표시되어 있는 경우, 담뱃갑은 문서 등 위조의 대상인 도화에 해당한다.
- ⑤ 타인명의의 문서를 위조한 뒤 사후승낙을 받았다고 하더라도 위조에 해당한다.
정답 ③
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →①(O) 형법 제237조의2는 ‘이 장의 죄에 있어서 전자복사기, 모사전송기 기타 이와 유사한 기기를 사용하여 복사한 문서 또는 도화의 사본도 문서 또는 도화로 본다.’고 규정한다. (형법 제237조의2)
②(O) 위조된 문서 그 자체를 직접 상대방에게 제시하거나 이를 기계적인 방법으로 복사하여 그 복사본을 제시하는 경우는 물론, 이를 모사전송의 방법으로 제시하거나 컴퓨터에 연결된 스캐너(scanner)로 읽어 들여 이미지화한 다음 이를 전송하여 컴퓨터 화면상에서 보게 하는 경우도 행사에 해당하여 위조문서행사죄가 성립한다. 휴대전화 신규 가입신청서를 위조한 후 이를 스캔한 이미지 파일을 제3자에게 이메일로 전송한 사안에서, 이미지 파일 자체는 문서에 관한 죄의 ‘문서’에 해당하지 않으나, 이를 전송하여 컴퓨터 화면상으로 보게 한 행위는 이미 위조한 가입신청서를 행사한 것에 해당하므로 위조사문서행사죄가 성립한다. (대법원 2008. 10. 23. 2008도5200)
③(X) 문서위조죄는 문서의 진정에 대한 공공의 신용을 그 보호법익으로 하는 것이므로 행사할 목적으로 작성된 문서가 일반인으로 하여금 당해 명의인의 권한 내에서 작성된 문서라고 믿게 할 수 있는 정도의 형식과 외관을 갖추고 있으면 문서위조죄가 성립하는 것이고, 위와 같은 요건을 구비한 이상 그 명의인이 실재하지 않는 허무인이거나 또는 문서의 작성일자 전에 이미 사망하였다고 하더라도 그러한 문서 역시 공공의 신용을 해할 위험성이 있으므로 문서위조죄가 성립한다고 봄이 상당하며, 이는 공문서뿐만 아니라 사문서의 경우에도 마찬가지라고 보아야 한다. (대법원 2005. 2. 24. 2002도18 전원합의체)
④(O) 담뱃갑의 표면에 그 담배의 제조회사와 담배의 종류를 구별·확인할 수 있는 특유의 도안이 표시되어 있는 경우에는 일반적으로 그 담뱃갑의 도안을 기초로 특정 제조회사가 제조한 특정한 종류의 담배인지 여부를 판단하게 된다는 점에 비추어서도 그 담뱃갑은 적어도 그 담뱃갑 안에 들어 있는 담배가 특정 제조회사가 제조한 특정한 종류의 담배라는 사실을 증명하는 기능을 하고 있으므로, 그러한 담뱃갑은 문서 등 위조의 대상인 도화에 해당한다. (대법원 2010. 7. 29. 2010도2705)
⑤(O) 사문서위조나 공정증서원본 불실기재가 성립한 후, 사후에 피해자의 동의 또는 추인 등의 사정으로 문서에 기재된 대로 효과의 승인을 받거나, 등기가 실체적 권리관계에 부합하게 되었다 하더라도, 이미 성립한 범죄에는 아무런 영향이 없다. (대법원 1999. 5. 14. 99도202)
17.乙에게 인정되는 범죄와 동일한 범죄의 공동정범, 교사범 또는 방조범의 성립을 甲에게도 인정할 수 있는 경우를 모두 고른 것은? (다툼이 있는 경우에는 판례에 의함)
㉠ 부인 甲이 그의 아들 乙과 더불어 남편을 살해한 경우 ㉡ A회사 경리과장 乙의 배임행위를 A회사 직원이 아닌 친구 甲이 함께한 경우 ㉢ 甲이 乙을 사주하여 법정에서 위증하게 한 경우 ㉣ 공무원이 아닌 甲이 공무원인 남편 乙과 함께 뇌물을 수수한 경우
- ① ㉠
- ② ㉠, ㉡
- ③ ㉠, ㉡, ㉢
- ④ ㉠, ㉡, ㉢, ㉣
- ⑤ ㉡, ㉢, ㉣
정답 ④
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →㉠(O) 형법 제33조는 ‘신분이 있어야 성립되는 범죄에 신분 없는 사람이 가담한 경우에는 그 신분 없는 사람에게도 제30조부터 제32조까지의 규정을 적용한다. 다만, 신분 때문에 형의 경중이 달라지는 경우에 신분이 없는 사람은 무거운 형으로 벌하지 아니한다.’고 규정한다. 판례는 부진정신분범에서도 비신분자에게 제33조 본문에 따라 신분범의 공범이 성립하고 단서에 따라 처단형만 달라진다고 보므로(대법원 1999. 4. 27. 99도883 참조), 아들 乙에게 존속살해죄(형법 제250조 제2항)가 성립하면 신분 없는 甲도 존속살해죄의 공동정범이 되고, 다만 보통살인죄(형법 제250조 제1항)의 형으로 처벌된다. (형법 제33조, 제250조) 실자와 더불어 남편을 살해한 처는 존속살해죄의 공동정범이다. (대법원 1961. 8. 2. 4294형상284)
㉡(O) 업무상배임죄는 업무상 타인의 사무를 처리하는 지위에 있는 사람이 그 임무에 위배하는 행위로써 재산상의 이익을 취득하거나 제3자로 하여금 이를 취득하게 하여 본인에게 손해를 가한 때에 성립하는 것으로서, 이는 타인의 사무를 처리하는 지위라는 점에서 보면 신분관계로 인하여 성립될 범죄이고, 업무상 타인의 사무를 처리하는 지위라는 점에서 보면 단순배임죄에 대한 가중규정으로서 신분관계로 인하여 형의 경중이 있는 경우라고 할 것이므로, 그와 같은 신분관계가 없는 자가 그러한 신분관계가 있는 자와 공모하여 업무상배임죄를 저질렀다면 그러한 신분관계가 없는 자에 대하여는 형법 제33조 단서에 의하여 단순배임죄에 정한 형으로 처단하여야 할 것이다. (대법원 1999. 4. 27. 99도883)
㉢(O) 형법 제31조 제1항은 ‘타인을 교사하여 죄를 범하게 한 자는 죄를 실행한 자와 동일한 형으로 처벌한다.’고 규정하므로, 乙을 사주하여 법정에서 위증하게 한 甲에게는 乙의 위증죄(형법 제152조 제1항)와 동일한 범죄의 교사범(위증교사죄)이 성립한다. (형법 제31조 제1항, 제152조 제1항)
㉣(O) 신분관계가 없는 사람이 신분관계로 인하여 성립될 범죄에 가공한 경우에는 신분관계가 있는 사람과 공범이 성립한다(형법 제33조 본문 참조). … 따라서 공무원이 아닌 사람(이하 ‘비공무원’이라 한다)이 공무원과 공동가공의 의사와 이를 기초로 한 기능적 행위지배를 통하여 공무원의 직무에 관하여 뇌물을 수수하는 범죄를 실행하였다면 공무원이 직접 뇌물을 받은 것과 동일하게 평가할 수 있으므로 공무원과 비공무원에게 형법 제129조 제1항에서 정한 뇌물수수죄의 공동정범이 성립한다. (대법원 2019. 8. 29. 2018도13792 전원합의체)
18.다음 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우에는 판례에 의함)
- ① 고의에 의한 방위행위가 위법성이 조각되기 위해서는 정당방위상황뿐 아니라 행위자에게 방위의사도 인정되어야 한다.
- ② 피해자의 승낙에 의한 행위가 위법성이 조각되기 위해서는 그 승낙이 유효해야 할 뿐 아니라 그 승낙에 기한 행위가 사회상규에 위배되지 아니한 경우이어야 한다.
- ③ 추정적 승낙이란 피해자의 현실적인 승낙이 없었다고 하더라도 행위 당시의 모든 객관적 사정에 비추어 볼 때 만일 피해자가 행위의 내용을 알았더라면 당연히 승낙하였을 것으로 예견되는 경우를 말한다.
- ④ 정당방위의 성립요건으로서의 방어행위는 순수한 수비적 방어뿐만 아니라 적극적 반격을 포함하는 반격방어의 형태도 포함된다.
- ⑤ 자구행위가 그 정도를 초과하더라도 야간 기타 불안스러운 상태하에서 공포·경악·흥분·당황으로 인한 경우에는 벌하지 아니한다.
정답 ⑤
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →①(O) 형법 제21조 제1항은 ‘현재의 부당한 침해로부터 자기 또는 타인의 법익(法益)을 방위하기 위하여 한 행위는 상당한 이유가 있는 경우에는 벌하지 아니한다.’고 규정하므로, 객관적인 정당방위상황 외에 주관적 정당화요소로서 방위의사가 있어야 위법성이 조각된다. (형법 제21조 제1항)
②(O) 형법 제24조의 규정에 의하여 위법성이 조각되는 피해자의 승낙은 개인적 법익을 훼손하는 경우에 법률상 이를 처분할 수 있는 사람의 승낙이어야 할 뿐만 아니라 그 승낙이 윤리적·도덕적으로 사회상규에 반하는 것이 아니어야 한다. (대법원 2008. 12. 11. 2008도9606)
③(O) 추정적 승낙이란 피해자의 현실적인 승낙이 없었다고 하더라도 행위 당시의 모든 객관적 사정에 비추어 볼 때 만일 피해자가 행위의 내용을 알았더라면 당연히 승낙하였을 것으로 예견되는 경우를 말한다. (대법원 2006. 3. 24. 2005도8081)
④(O) 정당방위가 성립하려면 침해행위에 의하여 침해되는 법익의 종류, 정도, 침해의 방법, 침해행위의 완급과 방위행위에 의하여 침해될 법익의 종류, 정도 등 일체의 구체적 사정들을 참작하여 방위행위가 사회적으로 상당한 것이어야 하고, 정당방위의 성립요건으로서의 방어행위에는 순수한 수비적 방어뿐 아니라 적극적 반격을 포함하는 반격방어의 형태도 포함되나, 그 방어행위는 자기 또는 타인의 법익침해를 방위하기 위한 행위로서 상당한 이유가 있어야 한다. (대법원 1992. 12. 22. 92도2540)
⑤(X) 형법 제23조 제2항은 ‘제1항의 행위가 그 정도를 초과한 경우에는 정황에 따라 그 형을 감경하거나 면제할 수 있다.’고만 규정할 뿐이고, ‘야간이나 그 밖의 불안한 상태에서 공포를 느끼거나 경악하거나 흥분하거나 당황하였기 때문에 그 행위를 하였을 때에는 벌하지 아니한다.’는 제21조 제3항은 과잉방위에 관한 규정으로서 과잉피난에만 준용되고(제22조 제3항) 과잉자구행위에는 준용되지 않는다. (형법 제21조 제3항, 제22조 제3항, 제23조 제2항)
19.다음의 사실관계에 관한 설명 중 옳은 것은? (다툼이 있는 경우에는 판례에 의함)
사법경찰관 甲은 2010. 12. 8. 16:40경 위증교사 혐의가 있는 변호사 丙의 사무장인 乙에게 참고인 조사를 위하여 사법경찰관 사무실로 출석하여 달라고 요구하였고, 같은 날 17:30경 자진출석한 乙에 대하여 참고인으로 조사하지 않고 바로 위증교사 혐의로 피의자신문조서를 작성하기 시작하였다. 이에 乙은 인적사항만을 진술한 후 丙에게 전화하여 ‘데리고 나가달라’고 요청하였다. 더 이상의 신문이 이루어지지 못하는 사이 丙이 사법경찰관 사무실로 찾아와서 乙에게 나가라고 지시하였다. 乙이 일어서서 사법경찰관 사무실을 나서려 하자 사법경찰관 甲은 乙에게 ‘지금부터 긴급체포한다’고 하면서 피의사실의 요지나 체포이유 등을 전혀 고지하지 않은 채 乙을 긴급체포하였고, 같은 달 11일 구속영장을 발부받을 때까지 乙을 유치하면서 같은 달 9일과 10일에 각 피의자신문조서를 작성하였다. 乙은 위증교사 혐의로 기소되었으며 긴급체포되어 구속영장이 발부될 때까지 작성된 乙에 대한 피의자신문조서들이 乙에 대한 유죄의 증거로 제출되었다.
- ① 乙에 대한 긴급체포가 요건을 갖추었는지 여부는 사후에 밝혀진 사정을 기초로 판단하여야 한다.
- ② 甲은 사법경찰관으로서 乙을 긴급체포하였으므로 긴급체포서를 작성할 필요가 없다.
- ③ 수사기관에 자진출석한 참고인에 대한 긴급체포는 언제나 위법하므로 乙에 대한 긴급체포도 위법하다.
- ④ 甲이 乙을 사법경찰관 사무실에서 긴급체포하는 경우에는 피의사실의 요지, 체포이유 등을 고지할 필요가 없다.
- ⑤ 乙에 대한 긴급체포에 의한 유치 중에 작성된 乙에 대한 甲 작성의 피의자신문조서는 위법하게 수집된 증거로서 특별한 사정이 없는 한 유죄의 증거로 할 수 없다.
정답 ⑤
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →①(X) 긴급체포는 영장주의원칙에 대한 예외인 만큼 형사소송법 제200조의3 제1항의 요건을 모두 갖춘 경우에 한하여 예외적으로 허용되어야 하고, 요건을 갖추지 못한 긴급체포는 법적 근거에 의하지 아니한 영장 없는 체포로서 위법한 체포에 해당하는 것이고, 여기서 긴급체포의 요건을 갖추었는지 여부는 사후에 밝혀진 사정을 기초로 판단하는 것이 아니라 체포 당시의 상황을 기초로 판단하여야 한다. (대법원 2006. 9. 8. 2006도148)
②(X) 형사소송법 제200조의3 제3항은 ‘사법경찰관은 제1항에 따라 피의자를 체포한 경우에는 즉시 긴급체포서를 작성하여야 한다.’고 규정하므로, 긴급체포서를 작성하여야 한다. (형사소송법 제200조의3 제3항) (※ 원 사안은 검사의 긴급체포였으나 현행 제200조의3 제1항이 긴급체포 주체를 사법경찰관으로 한정하므로 사례의 주체를 사법경찰관으로 바꾸었다. 판례 법리는 그대로 적용된다.)
③(X) 긴급체포는 형사소송법 제200조의3 제1항의 요건을 모두 갖춘 경우에 한하여 예외적으로 허용되고, 긴급체포 당시의 상황으로 보아서도 그 요건의 충족 여부에 관한 검사나 사법경찰관의 판단이 경험칙에 비추어 현저히 합리성을 잃은 경우에는 그 체포는 위법한 체포라 할 것이다. 검사나 사법경찰관이 수사기관에 자진출석한 사람을 긴급체포의 요건을 갖추지 못하였음에도 실력으로 체포하려고 하였다면 적법한 공무집행이라고 할 수 없다. (대법원 2006. 9. 8. 2006도148) 즉 자진출석한 사람에 대한 긴급체포가 언제나 위법한 것이 아니라 요건을 갖추지 못한 경우에 위법하다.
④(X) 형사소송법 제200조의5는 ‘사법경찰관은 피의자를 체포하는 경우에는 피의사실의 요지, 체포의 이유와 변호인을 선임할 수 있음을 말하고 변명할 기회를 주어야 한다.’고 규정하므로, 사법경찰관 사무실에서 긴급체포하는 경우에도 고지하여야 한다. (형사소송법 제200조의5)
⑤(O) 긴급체포 당시의 상황으로 보아서도 그 요건의 충족 여부에 관한 검사나 사법경찰관의 판단이 경험칙에 비추어 현저히 합리성을 잃은 경우에는 그 체포는 위법한 체포라 할 것이고, 이러한 위법은 영장주의에 위배되는 중대한 것이니 그 체포에 의한 유치 중에 작성된 피의자신문조서는 위법하게 수집된 증거로서 특별한 사정이 없는 한 이를 유죄의 증거로 할 수 없다. (대법원 2002. 6. 11. 2000도5701)
※ 2026. 8. 4. 개정 형사소송법(2026. 10. 2. 시행)에 맞춰 조문 인용을 정비함.
20.필요적 변호사건에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우에는 판례에 의함)
- ① 판결만을 선고할 경우에는 필요적 변호사건이라도 변호인없이 개정할 수 있다.
- ② 필요적 변호사건에서 제1심의 공판절차가 변호인없이 이루어진 경우 항소심은 위법한 제1심판결을 파기하고 항소심에서의 심리결과에 기하여 다시 판결하여야 한다.
- ③ 피고인이 미성년자 또는 70세 이상인 경우에는 필요적 변호사건에 해당된다.
- ④ 필요적 변호사건에서 변호인 출석 없이 실체적 심리가 이루어진 경우 그 심리절차는 무효이지만, 그 이외의 절차에서 적법하게 이루어진 소송행위까지 모두 무효라고 볼 수는 없다.
- ⑤ 구속영장이 청구되어 심문을 하는 피의자에게 변호인이 없는 경우 지방법원판사는 직권으로 변호인을 선정하여야 하고, 영장의 청구가 기각되더라도 선정의 효력은 제1심까지 지속된다.
정답 ⑤
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →①(O) 형사소송법 제282조는 ‘제33조제1항 각 호의 어느 하나에 해당하는 사건 및 같은 조 제2항ㆍ제3항의 규정에 따라 변호인이 선정된 사건에 관하여는 변호인 없이 개정하지 못한다. 단, 판결만을 선고할 경우에는 예외로 한다.’고 규정한다. (형사소송법 제282조)
②(O) 형사소송법 제282조에 규정된 필요적 변호사건에 해당하는 사건에서 제1심의 공판절차가 변호인 없이 이루어진 경우, 그와 같은 위법한 공판절차에서 이루어진 소송행위는 무효이므로, 이러한 경우에는 항소심으로서는 변호인이 있는 상태에서 소송행위를 새로이 한 후 위법한 제1심판결을 파기하고, 항소심에서의 진술 및 증거조사 등 심리결과에 기하여 다시 판결하여야 한다. (대법원 1995. 4. 25. 94도2347)
③(O) 형사소송법 제33조 제1항은 피고인이 미성년자인 때(제2호), 피고인이 70세 이상인 때(제3호) 변호인이 없으면 법원이 직권으로 변호인을 선정하도록 하고, 제282조는 제33조 제1항 각 호의 어느 하나에 해당하는 사건은 변호인 없이 개정하지 못하도록 규정하므로 필요적 변호사건에 해당한다. (형사소송법 제33조 제1항, 제282조)
④(O) 필요적 변호사건의 공판절차가 사선 변호인과 국선 변호인이 모두 불출석한 채 개정되어 국선 변호인 선정 취소 결정이 고지된 후 변호인 없이 피해자에 대한 증인신문 등 심리가 이루어진 경우, 그와 같은 위법한 공판절차에서 이루어진 피해자에 대한 증인신문 등 일체의 소송행위는 모두 무효라고 할 것이고, 다만 필요적 변호사건에서 변호인이 없거나 출석하지 아니한 채 공판절차가 진행되었기 때문에 그 공판절차가 위법한 것이라 하더라도 그 절차에서의 소송행위 외에 다른 절차에서 적법하게 이루어진 소송행위까지 모두 무효로 된다고 볼 수는 없다. (대법원 1999. 4. 23. 99도915)
⑤(X) 형사소송법 제201조의2 제8항은 ‘심문할 피의자에게 변호인이 없는 때에는 지방법원판사는 직권으로 변호인을 선정하여야 한다. 이 경우 변호인의 선정은 피의자에 대한 구속영장 청구가 기각되어 효력이 소멸한 경우를 제외하고는 제1심까지 효력이 있다.’고 규정하므로, 영장청구가 기각되면 선정의 효력은 소멸한다. (형사소송법 제201조의2 제8항)
21.다음 설명에 대하여 옳은 것(○)과 옳지 않은 것(×)을 올바르게 조합한 것은? (다툼이 있는 경우에는 판례에 의함)
㉠ 재정신청에 대하여 법원의 공소제기 결정이 있게 되면 공소제기가 의제되므로 이는 불고불리의 원칙의 예외라고 할 수 있다. ㉡ 행위자에게 유죄의 재판을 하지 아니하면서 몰수를 선고하기 위하여서는 몰수의 요건이 공소가 제기된 공소사실과 관련되어 있어야 하고, 공소가 제기되지 아니한 별개의 범죄사실을 인정하여 몰수만을 선고하는 것은 허용되지 아니한다. ㉢ 피고인이 정식재판을 청구한 사건에 대하여는 약식명령의 형보다 중한 종류의 형을 선고하지 못한다. ㉣ 공범 중 1인으로 기소된 자가 범죄의 증명이 없다는 이유로 무죄의 판결을 선고받아 그 판결이 확정되었더라도, 무죄로 확정된 그 피고사건에서 공범으로 지적된 진범인에 대하여 공소시효정지의 효력이 생긴다. ㉤ 검사가 공소제기 후에 그 피고사건에 관하여 수소법원이 아닌 지방법원판사에게 청구하여 발부받은 영장에 의하여 압수·수색을 하여 수집된 증거는 원칙적으로 유죄의 증거로 삼을 수 없다.
- ① ㉠(×), ㉡(○), ㉢(○), ㉣(×), ㉤(×)
- ② ㉠(×), ㉡(○), ㉢(○), ㉣(○), ㉤(○)
- ③ ㉠(○), ㉡(×), ㉢(×), ㉣(○), ㉤(×)
- ④ ㉠(×), ㉡(○), ㉢(○), ㉣(×), ㉤(○)
- ⑤ ㉠(○), ㉡(×), ㉢(×), ㉣(×), ㉤(○)
정답 ④
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →㉠(X) 제2항제2호의 결정에 따른 재정결정서를 송부받은 관할 지방공소청장 또는 지청장은 지체 없이 담당 검사를 지정하고 지정받은 검사는 공소를 제기하여야 한다. (형사소송법 제262조 제6항) → 법원의 공소제기 결정이 있더라도 공소제기가 의제되는 것이 아니라 지정받은 검사가 공소를 제기하므로, 불고불리의 원칙의 예외라고 할 수 없다.
㉡(O) 형법 제49조 단서는 행위자에게 유죄의 재판을 하지 아니할 때에도 몰수의 요건이 있는 때에는 몰수만을 선고할 수 있다고 규정하고 있으므로 몰수뿐만 아니라 몰수에 갈음하는 추징도 위 규정에 근거하여 선고할 수 있다. 그러나 우리 법제상 공소제기 없이 별도로 몰수나 추징만을 선고할 수 있는 제도가 마련되어 있지 아니하므로, 위 규정에 근거하여 몰수나 추징을 선고하려면 몰수나 추징의 요건이 공소가 제기된 공소사실과 관련되어야 한다. 공소사실이 인정되지 않는 경우에 이와 별개의 공소가 제기되지 아니한 범죄사실을 법원이 인정하여 그에 관하여 몰수나 추징을 선고하는 것은 불고불리의 원칙에 위배되어 불가능하다. (대법원 2008. 11. 13. 2006도4885)
㉢(O) 피고인이 정식재판을 청구한 사건에 대하여는 약식명령의 형보다 중한 종류의 형을 선고하지 못한다. (형사소송법 제457조의2 제1항) ※ 법 개정에 따라 지문을 현행 기준으로 정비함. (출제 당시에는 ‘약식명령의 형보다 중한 형’을 선고하지 못하는 불이익변경금지였으나, 현행법은 형종 상향만 금지하고 중한 형을 선고하는 경우 판결서에 양형의 이유를 적도록 한다(같은 조 제2항).)
㉣(X) 위 형사소송법 제253조 제2항 소정의 재판이라 함은 종국재판이면 그 종류를 묻지 않는다고 할 것이나, 공범의 1인으로 기소된 자가 구성요건에 해당하는 위법행위를 공동으로 하였다고 인정되기는 하나 책임조각을 이유로 무죄로 되는 경우와는 달리 범죄의 증명이 없다는 이유로 공범 중 1인이 무죄의 확정판결을 선고받은 경우에는 그를 공범이라고 할 수 없어 그에 대하여 제기된 공소로써는 진범에 대한 공소시효정지의 효력이 없다. (대법원 1999. 3. 9. 98도4621)
㉤(O) 일단 공소가 제기된 후에는 피고사건에 관하여 검사로서는 형사소송법 제215조에 의하여 압수·수색을 할 수 없다고 보아야 하며, 그럼에도 검사가 공소제기 후 형사소송법 제215조에 따라 수소법원 이외의 지방법원 판사에게 청구하여 발부받은 영장에 의하여 압수·수색을 하였다면, 그와 같이 수집된 증거는 기본적 인권 보장을 위해 마련된 적법한 절차에 따르지 않은 것으로서 원칙적으로 유죄의 증거로 삼을 수 없다. (대법원 2011. 4. 28. 2009도10412) ※ 제215조 제1항(검사의 직접 청구)은 2026. 8. 4. 개정으로 삭제되었고, 현행 제215조는 사법경찰관의 신청과 검사의 청구에 의한 제2항만 남아 있다.
※ 2026. 8. 4. 개정 형사소송법(2026. 10. 2. 시행)에 맞춰 조문 인용을 정비함.
22.디지털 정보 저장매체를 압수하여 증거로 사용함에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우에는 판례에 의함)
- ① 컴퓨터디스크에 기억된 문자정보를 증거로 제출하는 경우에는 이를 읽을 수 있도록 출력하여 인증한 등본으로 낼 수 있다.
- ② 컴퓨터디스크에 기억된 문자정보를 증거로 하는 경우에 상대방이 요구한 때에는 컴퓨터디스크에 입력한 사람과 입력한 일시, 출력한 사람과 출력한 일시를 밝혀야 한다.
- ③ 디지털 저장매체로부터 출력한 문건을 증거로 사용하기 위해서는 정보저장매체 원본에 저장된 내용과 출력한 문건의 동일성이 인정되어야 하고, 이를 위해서는 디지털 저장매체원본이 압수시부터 문건 출력시까지 변경되지 않았음이 담보되어야 한다.
- ④ 복제한 정보저장매체로부터 출력한 문건을 증거로 사용하기 위해서는 정보저장매체 원본과 복제한 매체 사이에 자료의 동일성도 인정되어야 할 뿐만 아니라, 이를 확인하는 과정에서 이용한 컴퓨터의 기계적 정확성, 프로그램의 신뢰성, 입력·처리·출력의 각 단계에서 조작자의 전문적인 기술능력과 정확성이 담보되어야 한다.
- ⑤ 디지털 저장매체로부터 출력한 문건을 진술증거로 사용하는 경우, 그 기재 내용의 진실성에 관하여는 전문법칙이 적용되므로, 문서의 압수·수색의 주체가 검사인가 사법경찰관인가에 따라 증거능력의 인정요건이 달라지게 된다.
정답 ⑤
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →①(O) 컴퓨터용디스크 그 밖에 이와 비슷한 정보저장매체(다음부터 이 조문 안에서 이 모두를 “컴퓨터디스크 등”이라 한다)에 기억된 문자정보를 증거자료로 하는 경우에는 읽을 수 있도록 출력하여 인증한 등본을 낼 수 있다. (형사소송규칙 제134조의7 제1항)
②(O) 컴퓨터디스크 등에 기억된 문자정보를 증거로 하는 경우에 증거조사를 신청한 당사자는 법원이 명하거나 상대방이 요구한 때에는 컴퓨터디스크 등에 입력한 사람과 입력한 일시, 출력한 사람과 출력한 일시를 밝혀야 한다. (형사소송규칙 제134조의7 제2항)
③(O) 압수물인 디지털 저장매체로부터 출력한 문건을 증거로 사용하기 위해서는 디지털 저장매체 원본에 저장된 내용과 출력한 문건의 동일성이 인정되어야 하고, 이를 위해서는 디지털 저장매체 원본이 압수시부터 문건 출력시까지 변경되지 않았음이 담보되어야 한다. (대법원 2007. 12. 13. 2007도7257)
④(O) 특히 디지털 저장매체 원본을 대신하여 저장매체에 저장된 자료를 ‘하드카피’ 또는 ‘이미징’한 매체로부터 출력한 문건의 경우에는 디지털 저장매체 원본과 ‘하드카피’ 또는 ‘이미징’한 매체 사이에 자료의 동일성도 인정되어야 할 뿐만 아니라, 이를 확인하는 과정에서 이용한 컴퓨터의 기계적 정확성, 프로그램의 신뢰성, 입력·처리·출력의 각 단계에서 조작자의 전문적인 기술능력과 정확성이 담보되어야 한다. (대법원 2007. 12. 13. 2007도7257)
⑤(X) 압수된 디지털 저장매체로부터 출력한 문건을 진술증거로 사용하는 경우, 그 기재 내용의 진실성에 관하여는 전문법칙이 적용되므로 형사소송법 제313조 제1항에 따라 그 작성자 또는 진술자의 진술에 의하여 그 성립의 진정함이 증명된 때에 한하여 이를 증거로 사용할 수 있다. (대법원 2007. 12. 13. 2007도7257) → 수사기관이 작성한 조서가 아니므로 압수·수색의 주체가 검사인지 사법경찰관인지에 따라 인정요건이 달라지지 않는다.
23.다음 에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우에는 판례에 의함)
ⓐ 甲은 피해자 乙(만 17세)을 강간하였다. ⓑ 乙은 丙(乙의 母)에게 강간피해사실을 알렸다. ⓒ 丙은 丁(성폭력상담소장)에게 乙의 강간피해사실을 말하고, 丁의 조언에 따라 甲을 강간죄로 고소하였다. ⓓ 戊(乙의 父)는 丙에게 이 사실을 전해 듣고 甲을 찾아가 따지자 甲은 강간사실을 인정하고 사죄하였다. ⓔ 검사는 乙에 대한 진술조서, 丙에 대해서는 乙로부터 사건에 관해 들었다는 취지의 진술조서, 戊에 대해서는 甲이 강간사실을 시인하였다는 취지의 진술조서를 작성하였다. ⓕ 검사는 甲을 소환하여 조사하였으나 甲은 혐의를 부인하였고, 甲은 기소된 후 공판정에서도 공소사실을 부인하였다. ⓖ 검사는 乙과 戊를 증인으로 신청했지만, 乙은 정상적인 진술이 전혀 불가능한 정도의 심각한 정신병으로 출석할 수 없었고, 戊는 甲에 대한 공소제기 전에 사망하였음이 확인되었다. ⓗ 검사는 丙과 丁을 증인으로 신청하였고, 乙, 丙, 戊에 대한 각 검사작성 진술조서를 증거로 제출하였으며, 丙은 공판정에서 자신에 대한 진술조서의 진정성립을 인정하였다(조서작성 방식과 절차는 적법하였고, 증인신문절차에서의 반대신문의 기회는 보장되었음).
- ① 丙이 ‘乙이 甲으로부터 강간당했다’는 취지의 증언을 한 경우, 乙이 丙에게 한 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태에서 행하여졌다면 丙의 위 증언은 증거능력이 있다.
- ② 丁이 ‘乙이 甲으로부터 강간당했다’는 취지의 증언을 한 경우, 乙이 丙에게 한, 丙이 丁에게 한 각 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태에서 행하여졌다면 丁의 위 증언은 증거능력이 있다.
- ③ 乙에 대한 검사 작성의 진술조서는 乙의 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태에서 행하여졌다면 증거능력이 있다.
- ④ 丙에 대한 검사 작성의 진술조서 중 ‘乙이 甲으로부터 강간당했다’는 취지의 부분은 乙이 丙에게 한 진술 및 丙의 검찰 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태에서 행하여졌다면 증거능력이 있다.
- ⑤ 戊에 대한 검사 작성의 진술조서 중 ‘甲이 乙에 대한 강간범행을 시인하였다’는 부분은 甲이 戊에게 한 진술 및 戊의 검찰 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태에서 행하여졌다면 증거능력이 있다.
정답 ②
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →①(O) 피고인 아닌 자의 공판준비 또는 공판기일에서의 진술이 피고인 아닌 타인의 진술을 그 내용으로 하는 것인 때에는 원진술자가 사망, 질병, 외국거주, 소재불명 그 밖에 이에 준하는 사유로 인하여 진술할 수 없고, 그 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여졌음이 증명된 때에 한하여 이를 증거로 할 수 있다. (형사소송법 제316조 제2항) → 원진술자 乙은 심각한 정신병으로 진술할 수 없으므로, 특신상태가 인정되면 丙의 전문진술은 증거능력이 있다.
②(X) 형사소송법은 전문진술에 대하여 제316조에서 실질상 단순한 전문의 형태를 취하는 경우에 한하여 예외적으로 그 증거능력을 인정하는 규정을 두고 있을 뿐, 재전문진술이나 재전문진술을 기재한 조서에 대하여는 달리 그 증거능력을 인정하는 규정을 두고 있지 아니하고 있으므로, 피고인이 증거로 하는 데 동의하지 아니하는 한 형사소송법 제310조의2의 규정에 의하여 이를 증거로 할 수 없다. (대법원 2000. 3. 10. 2000도159) → 丁의 증언은 乙→丙→丁으로 전해진 재전문진술이다.
③(O) 제312조 또는 제313조의 경우에 공판준비 또는 공판기일에 진술을 요하는 자가 사망ㆍ질병ㆍ외국거주ㆍ소재불명 그 밖에 이에 준하는 사유로 인하여 진술할 수 없는 때에는 그 조서 및 그 밖의 서류를 증거로 할 수 있다. 다만, 그 진술 또는 작성이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여졌음이 증명된 때에 한한다. (형사소송법 제314조)
④(O) 전문진술이 기재된 조서는 형사소송법 제312조 또는 제314조의 규정에 의하여 각 그 증거능력이 인정될 수 있는 경우에 해당하여야 함은 물론 나아가 형사소송법 제316조 제2항의 규정에 따른 위와 같은 요건을 갖추어야 예외적으로 증거능력이 있다. (대법원 2000. 3. 10. 2000도159) → 丙이 공판정에서 진술조서의 진정성립을 인정하고 반대신문 기회도 보장되었으며(제312조 제4항), 원진술자 乙은 진술할 수 없으므로 두 진술의 특신상태가 인정되면 증거능력이 있다.
⑤(O) 피고인이 아닌 자의 공판준비 또는 공판기일에서의 진술이 피고인의 진술을 그 내용으로 하는 것인 때에는 그 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여졌음이 증명된 때에 한하여 이를 증거로 할 수 있다. (형사소송법 제316조 제1항) → 戊에 대한 진술조서는 피고인 甲의 진술을 내용으로 하는 전문진술을 기재한 조서로서, 원진술자 戊가 사망하였으므로 제314조의 요건(특신상태)과 제316조 제1항의 요건(甲 진술의 특신상태)을 갖추면 증거능력이 있다.
※ 현행 제312조 제4항은 사법경찰관이 작성한 조서만 규정함. 다만 시행(2026. 10. 2.) 전에 검사가 종전 규정에 따라 작성한 조서는 종전 규정에 따라 증거로 할 수 있다(부칙 제12조 제3항).
※ 2026. 8. 4. 개정 형사소송법(2026. 10. 2. 시행)에 맞춰 조문 인용을 정비함.
24.형사소송법상의 체포 또는 구속제도에 관한 설명 중 옳지 않은 것은?
- ① 법원이 구속 피고인에 대하여 집행유예의 판결을 선고하는 경우 구속영장의 효력이 소멸하므로 판결의 확정 전이라도 피고인을 석방하여야 한다.
- ② 법원은 체포와 구속의 적부심사에서 체포 또는 구속된 피의자에게 변호인이 없는 때에는 국선변호인을 선정하여야 하고, 심문 없이 기각결정을 하는 경우에도 국선변호인을 선정하여야 한다.
- ③ 피고인에 대한 구속기간에는 공소제기전의 체포기간도 산입한다.
- ④ 긴급체포되었지만 구속영장을 청구하지 아니하여 석방된 자는 영장없이는 동일한 범죄사실에 관하여 다시 체포하지 못한다.
- ⑤ 피의자가 죄를 범하였다고 의심할 만한 상당한 이유가 있고 정당한 이유없이 출석요구에 응하지 아니하거나 아니할 우려가 있는 때라고 하더라도 명백히 체포의 필요가 인정되지 아니하는 경우에는 지방법원판사는 체포영장의 청구를 기각하여야 한다.
정답 ③
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →①(O) 무죄, 면소, 형의 면제, 형의 선고유예, 형의 집행유예, 공소기각 또는 벌금이나 과료를 과하는 판결이 선고된 때에는 구속영장은 효력을 잃는다. (형사소송법 제331조)
②(O) 체포되거나 구속된 피의자에게 변호인이 없는 때에는 제33조를 준용한다. (형사소송법 제214조의2 제10항) 법 제214조의2에 따라 체포 또는 구속의 적부심사가 청구된 피의자에게 변호인이 없는 때에는 법원 또는 지방법원 판사는 지체 없이 국선변호인을 선정하고, 피의자와 변호인에게 그 뜻을 고지하여야 한다. (형사소송규칙 제16조 제1항) → 적부심사가 청구되면 심문 여부와 관계없이 국선변호인을 선정하여야 한다.
③(X) 제22조, 제298조제4항, 제306조제1항 및 제2항의 규정에 의하여 공판절차가 정지된 기간 및 공소제기전의 체포ㆍ구인ㆍ구금 기간은 제1항 및 제2항의 기간에 산입하지 아니한다. (형사소송법 제92조 제3항)
④(O) 제2항의 규정에 의하여 석방된 자는 영장없이는 동일한 범죄사실에 관하여 체포하지 못한다. (형사소송법 제200조의4 제3항)
⑤(O) 제1항의 청구를 받은 지방법원판사는 상당하다고 인정할 때에는 체포영장을 발부한다. 다만, 명백히 체포의 필요가 인정되지 아니하는 경우에는 그러하지 아니하다. (형사소송법 제200조의2 제2항) 체포영장의 청구를 받은 판사는 체포의 사유가 있다고 인정되는 경우에도 피의자의 연령과 경력, 가족관계나 교우관계, 범죄의 경중 및 태양 기타 제반 사정에 비추어 피의자가 도망할 염려가 없고 증거를 인멸할 염려가 없는 등 명백히 체포의 필요가 없다고 인정되는 때에는 체포영장의 청구를 기각하여야 한다. (형사소송규칙 제96조의2)
25.국민참여재판에 관한 설명 중 옳지 않은 것은?
- ① 법원은 국민참여재판 대상사건에 대하여 반드시 피고인에게 국민참여재판을 원하는지 여부를 확인하여야 한다.
- ② 배심원은 만 20세 이상의 대한민국 국민 중에서 국민의 형사재판 참여에 관한 법률로 정하는 바에 따라 선정된다.
- ③ 국민참여재판을 진행하던 중 공소사실의 변경으로 대상사건에 해당하지 않게 된 경우에는 국민참여재판으로 진행할 수 없다.
- ④ 법원은 공범관계에 있는 피고인들 중 일부가 국민참여재판을 원하지 않아 국민참여재판을 진행하는 데 어려움이 있다고 판단한 경우 국민참여재판을 하지 않는 결정을 할 수 있다.
- ⑤ 법원은 피고인의 질병으로 공판절차가 장기간 정지되어 국민참여재판을 계속 진행하는 것이 부적절하다고 인정하는 경우 사건을 지방법원 본원 합의부가 국민참여재판에 의하지 않고 심판하게 할 수 있다.
정답 ③
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →①(O) 법원은 대상사건의 피고인에 대하여 국민참여재판을 원하는지 여부에 관한 의사를 서면 등의 방법으로 반드시 확인하여야 한다. (국민의 형사재판 참여에 관한 법률 제8조 제1항)
②(O) 배심원은 만 20세 이상의 대한민국 국민 중에서 이 법으로 정하는 바에 따라 선정된다. (국민의 형사재판 참여에 관한 법률 제16조)
③(X) 법원은 공소사실의 일부 철회 또는 변경으로 인하여 대상사건에 해당하지 아니하게 된 경우에도 이 법에 따른 재판을 계속 진행한다. 다만, 법원은 심리의 상황이나 그 밖의 사정을 고려하여 국민참여재판으로 진행하는 것이 적당하지 아니하다고 인정하는 때에는 결정으로 당해 사건을 지방법원 본원 합의부가 국민참여재판에 의하지 아니하고 심판하게 할 수 있다. (국민의 형사재판 참여에 관한 법률 제6조 제1항)
④(O) 법원은 공소제기 후부터 공판준비기일이 종결된 다음날까지 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우 국민참여재판을 하지 아니하기로 하는 결정을 할 수 있다. 2. 공범 관계에 있는 피고인들 중 일부가 국민참여재판을 원하지 아니하여 국민참여재판의 진행에 어려움이 있다고 인정되는 경우 (국민의 형사재판 참여에 관한 법률 제9조 제1항 제2호)
⑤(O) 법원은 피고인의 질병 등으로 공판절차가 장기간 정지되거나 피고인에 대한 구속기간의 만료, 성폭력범죄 피해자의 보호, 그 밖에 심리의 제반 사정에 비추어 국민참여재판을 계속 진행하는 것이 부적절하다고 인정하는 경우에는 직권 또는 검사ㆍ피고인ㆍ변호인이나 성폭력범죄 피해자 또는 법정대리인의 신청에 따라 결정으로 사건을 지방법원 본원 합의부가 국민참여재판에 의하지 아니하고 심판하게 할 수 있다. (국민의 형사재판 참여에 관한 법률 제11조 제1항)
26.증거동의에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우에는 판례에 의함)
- ① 약식명령에 불복하여 정식재판을 청구한 피고인이 정식재판절차에서 2회 불출정하여 법원이 피고인의 출정 없이 증거조사를 하는 경우에 증거동의가 간주된다.
- ② 제1심에서 증거동의 간주 후 증거조사를 완료한 이상, 항소심에 출석하여 그 증거동의를 철회 또는 취소한다는 의사표시를 하더라도 그 증거능력이 상실되지 않는다.
- ③ 긴급체포를 할 당시 물건을 압수하였는데 그후 압수수색영장을 발부받지 않았음에도 즉시 반환하지 않은 경우 피고인이나 변호인이 이를 증거로 함에 동의하더라도 증거능력은 인정되지 않는다.
- ④ 증거동의의 주체는 검사와 피고인이므로, 변호인의 경우 피고인의 명시적인 위임이 없는 한 피고인을 대리하여 증거로 함에 동의할 수 없다.
- ⑤ 검사와 피고인이 증거로 할 수 있음에 동의한 서류라고 하더라도 법원이 진정한 것으로 인정한 때에 증거로 할 수 있다.
정답 ④
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →①(O) 약식명령에 불복하여 정식재판을 청구한 피고인이 정식재판절차에서 2회 불출정하여 법원이 피고인의 출정 없이 증거조사를 하는 경우에 위 법 제318조 제2항에 따른 피고인의 증거동의가 간주된다. (대법원 2010. 7. 15. 2007도5776)
②(O) 약식명령에 불복하여 정식재판을 청구한 피고인이 정식재판절차의 제1심에서 2회 불출정하여 형사소송법 제318조 제2항에 따른 증거동의가 간주된 후 증거조사를 완료한 이상, 간주의 대상인 증거동의는 증거조사가 완료되기 전까지 철회 또는 취소할 수 있으나 일단 증거조사를 완료한 뒤에는 취소 또는 철회가 인정되지 아니하는 점, 증거동의 간주가 피고인의 진의와는 관계없이 이루어지는 점 등에 비추어, 비록 피고인이 항소심에 출석하여 공소사실을 부인하면서 간주된 증거동의를 철회 또는 취소한다는 의사표시를 하더라도 그로 인하여 적법하게 부여된 증거능력이 상실되는 것이 아니다. (대법원 2010. 7. 15. 2007도5776)
③(O) 형사소송법 제217조 제2항, 제3항에 위반하여 압수수색영장을 청구하여 이를 발부받지 아니하고도 즉시 반환하지 아니한 압수물은 이를 유죄 인정의 증거로 사용할 수 없는 것이고, 헌법과 형사소송법이 선언한 영장주의의 중요성에 비추어 볼 때 피고인이나 변호인이 이를 증거로 함에 동의하였다고 하더라도 달리 볼 것은 아니다. (대법원 2009. 12. 24. 2009도11401)
④(X) 변호인은 피고인의 명시한 의사에 반하지 아니하는 한 피고인을 대리하여 증거로 함에 동의할 수 있으므로 피고인이 증거로 함에 동의하지 아니한다고 명시적인 의사표시를 한 경우 이외에는 변호인은 서류나 물건에 대하여 증거로 함에 동의할 수 있고 이 경우 변호인의 동의에 대하여 피고인이 즉시 이의하지 아니하는 경우에는 변호인의 동의로 증거능력이 인정된다. (대법원 1988. 11. 8. 88도1628)
⑤(O) 검사와 피고인이 증거로 할 수 있음을 동의한 서류 또는 물건은 진정한 것으로 인정한 때에는 증거로 할 수 있다. (형사소송법 제318조 제1항)
27.다음의 설명 중 옳은 것(○)과 옳지 않은 것(×)을 올바르게 조합한 것은? (다툼이 있는 경우에는 판례에 의함)
甲과 乙은 합동하여 A의 금반지를 절취한 사실로, 丙은 甲으로부터 위 금반지가 훔친 물건임을 알면서 이를 양수한 사실로 각 기소되어 한 사건절차 내에서 공동피고인으로 재판을 받고 있다. ㉠ 공판절차 중 검사의 乙에 대한 피고인신문에서 乙이 한 “나(乙)는 甲과 함께 금반지를 훔쳤다.”라는 답변은 甲에 대한 유죄의 증거가 된다. ㉡ 공판절차 중 검사의 丙에 대한 피고인신문에서 丙이 한 “나(丙)는 甲이 A로부터 훔친 것인 줄 알면서 위 금반지를 甲으로부터 양수하였다.”라는 답변은 甲에 대한 유죄의 증거가 된다. ㉢ 증거서류의 증거능력 유무에 관한 의견진술절차에서, 丙에 대한 검사 작성의 피의자신문조서에 대하여 甲은 부동의하고 丙은 진정성립 및 임의성을 인정할 경우, 위 丙에 대한 검사 작성의 피의자신문조서는 甲에 대한 유죄의 증거가 된다. ㉣ 甲이 수사기관과는 무관하게, A로부터 훔친 위 금반지를 처분하기 위하여 자신이 丙과 전화통화한 흥정 내용을 丙 몰래 녹음한 경우, 그 녹음테이프가 형사소송법 제313조(진술서 등) 제1항의 요건을 충족한다면 丙에 대한 유죄의 증거가 된다.
- ① ㉠(○), ㉡(×), ㉢(×), ㉣(○)
- ② ㉠(○), ㉡(○), ㉢(×), ㉣(×)
- ③ ㉠(×), ㉡(○), ㉢(×), ㉣(○)
- ④ ㉠(○), ㉡(×), ㉢(○), ㉣(○)
- ⑤ ㉠(×), ㉡(○), ㉢(○), ㉣(×)
정답 ①
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →㉠(O) 형사소송법 제310조의 피고인의 자백에는 공범인 공동피고인의 진술은 포함되지 않으며, 이러한 공동피고인의 진술에 대하여는 피고인의 반대신문권이 보장되어 있어 독립한 증거능력이 있다. (대법원 1992. 7. 28. 92도917)
㉡(X) 피고인과 별개의 범죄사실로 기소되어 병합심리중인 공동피고인은 피고인의 범죄사실에 관하여는 증인의 지위에 있다 할 것이므로 선서없이 한 공동피고인의 법정진술이나 피고인이 증거로 함에 동의한 바 없는 공동피고인에 대한 피의자 신문조서는 피고인의 공소 범죄사실을 인정하는 증거로 할 수 없다. (대법원 1982. 9. 14. 82도1000) → 장물범 丙은 절도범 甲과 공범이 아니므로, 증인으로 선서하고 한 증언이 아닌 피고인신문에서의 답변은 甲에 대한 증거가 되지 않는다.
㉢(X) 공동피고인인 절도범과 그 장물범은 서로 다른 공동피고인의 범죄사실에 관하여는 증인의 지위에 있다 할 것이므로, 피고인이 증거로 함에 동의한 바 없는 공동피고인에 대한 피의자신문조서는 공동피고인의 증언에 의하여 그 성립의 진정이 인정되지 아니하는 한 피고인의 공소 범죄사실을 인정하는 증거로 할 수 없다. (대법원 2006. 1. 12. 2005도7601) → 丙이 피고인의 지위에서 진정성립을 인정한 것만으로는 부족하다.
㉣(O) 피고인과 상대방 사이의 대화 내용에 관한 녹취서가 공소사실의 증거로 제출되어 녹취서의 기재 내용과 녹음테이프의 녹음 내용이 동일한지에 대하여 법원이 검증을 실시한 경우에, 증거자료가 되는 것은 녹음테이프에 녹음된 대화 내용 자체이고, 그 중 피고인의 진술 내용은 실질적으로 형사소송법 제311조, 제312조의 규정 이외에 피고인의 진술을 기재한 서류와 다름없어, 피고인이 녹음테이프를 증거로 할 수 있음에 동의하지 않은 이상 녹음테이프에 녹음된 피고인의 진술 내용을 증거로 사용하기 위해서는 형사소송법 제313조 제1항 단서에 따라 공판준비 또는 공판기일에서 작성자인 상대방의 진술에 의하여 녹음테이프에 녹음된 피고인의 진술 내용이 피고인이 진술한 대로 녹음된 것임이 증명되고 나아가 그 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여진 것임이 인정되어야 한다. (대법원 2012. 9. 13. 2012도7461) → 대화 당사자인 甲이 한 녹음은 타인 간의 대화 녹음이 아니어서 통신비밀보호법 위반이 아니고, 제313조 제1항의 요건을 갖추면 丙에 대한 증거가 된다.
28.다음 에서 X사건과 Y사건 및 Z사건이 甲의 동일한 사기습벽의 발현에 의하여 저질러진 것이라고 할 때, 이에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우에는 판례에 의함)
ⓐ 甲은 춘천지방법원에 단순사기의 범죄사실(X사건, 범행일 2009. 6. 20.)로 기소되어 2009. 8. 11. 징역 8월 및 집행유예 2년의 형을 선고받아 같은 달 18일 판결이 확정되었다. ⓑ 甲은 다시 대전지방법원에서 A로부터 7회에 걸쳐 재물을 편취하였다는 상습사기의 범죄사실(Y사건, 범행일 2009. 1. 1.부터 2009. 6. 14.까지)로 재판을 받고 있던 중, 춘천지방검찰청 검사가 甲의 B에 대한 사기의 범죄사실(Z사건, 범행일 2010. 3. 2.)을 추가로 확인하였다.
- ① X사건에 대한 위 판결의 기판력은 Z사건에 미치지 아니한다.
- ② 대전지방법원은 Y사건에 대하여 면소판결을 선고하여야 한다.
- ③ 검사는 Y사건의 공판심리 중 공소장변경절차를 통하여 Z사건의 범죄사실을 Y사건의 공소사실에 추가할 수 있다.
- ④ Y사건의 판결이 2010. 7. 1. 선고되어 같은 달 8일 확정된 후에 검사가 Z사건에 대하여 공소를 제기하면 법원은 면소판결을 선고하여야 한다.
- ⑤ Y사건의 소송 계속 중 검사가 춘천지방법원에 Z사건을 단순사기죄로 기소하였다면 춘천지방법원은 Z사건에 대하여 공소기각의 결정을 하여야 한다.
정답 ②
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →①(O) 상습범으로서 포괄적 일죄의 관계에 있는 여러 개의 범죄사실 중 일부에 대하여 유죄판결이 확정된 경우에, 그 확정판결의 사실심판결 선고 전에 저질러진 나머지 범죄에 대하여 새로이 공소가 제기되었다면 그 새로운 공소는 확정판결이 있었던 사건과 동일한 사건에 대하여 다시 제기된 데 해당하므로 이에 대하여는 판결로써 면소의 선고를 하여야 하는 것인바(형사소송법 제326조 제1호), 다만 이러한 법리가 적용되기 위해서는 전의 확정판결에서 당해 피고인이 상습범으로 기소되어 처단되었을 것을 필요로 하는 것이고, 상습범 아닌 기본 구성요건의 범죄로 처단되는 데 그친 경우에는, 가사 뒤에 기소된 사건에서 비로소 드러났거나 새로 저질러진 범죄사실과 전의 판결에서 이미 유죄로 확정된 범죄사실 등을 종합하여 비로소 그 모두가 상습범으로서의 포괄적 일죄에 해당하는 것으로 판단된다 하더라도 뒤늦게 앞서의 확정판결을 상습범의 일부에 대한 확정판결이라고 보아 그 기판력이 그 사실심판결 선고 전의 나머지 범죄에 미친다고 보아서는 아니 된다. (대법원 2004. 9. 16. 2001도3206 전원합의체) → X사건은 단순사기로 처단되었고, Z사건은 X사건 판결 선고(2009. 8. 11.) 뒤의 범행이기도 하므로 X사건 판결의 기판력은 Z사건에 미치지 않는다.
②(X) 다만 이러한 법리가 적용되기 위해서는 전의 확정판결에서 당해 피고인이 상습범으로 기소되어 처단되었을 것을 필요로 하는 것이고, 상습범 아닌 기본 구성요건의 범죄로 처단되는 데 그친 경우에는, … 뒤늦게 앞서의 확정판결을 상습범의 일부에 대한 확정판결이라고 보아 그 기판력이 그 사실심판결 선고 전의 나머지 범죄에 미친다고 보아서는 아니 된다. (대법원 2004. 9. 16. 2001도3206 전원합의체) → X사건은 단순사기로 확정되었으므로 그 기판력이 Y사건에 미치지 않아 면소판결을 할 수 없다.
③(O) 상습성을 갖춘 자가 여러 개의 죄를 반복하여 저지른 경우에는 각 죄를 별죄로 보아 경합범으로 처단할 것이 아니라 그 모두를 포괄하여 상습범이라고 하는 하나의 죄로 처단하는 것이 상습범의 본질 또는 상습범 가중처벌규정의 입법취지에 부합한다. (대법원 2004. 9. 16. 2001도3206 전원합의체) 검사는 법원의 허가를 얻어 공소장에 기재한 공소사실 또는 적용법조의 추가, 철회 또는 변경을 할 수 있다. 이 경우에 법원은 공소사실의 동일성을 해하지 아니하는 한도에서 허가하여야 한다. (형사소송법 제298조 제1항) → Z사건은 Y사건과 포괄일죄의 관계에 있으므로 공소장변경으로 추가할 수 있다.
④(O) 상습범으로서 포괄적 일죄의 관계에 있는 여러 개의 범죄사실 중 일부에 대하여 유죄판결이 확정된 경우에, 그 확정판결의 사실심판결 선고 전에 저질러진 나머지 범죄에 대하여 새로이 공소가 제기되었다면 그 새로운 공소는 확정판결이 있었던 사건과 동일한 사건에 대하여 다시 제기된 데 해당하므로 이에 대하여는 판결로써 면소의 선고를 하여야 한다. (대법원 2004. 9. 16. 2001도3206 전원합의체) → Y사건은 상습사기로 처단되었고 Z사건(2010. 3. 2.)은 그 사실심판결 선고(2010. 7. 1.) 전의 범행이므로 면소판결을 하여야 한다.
⑤(O) 같은 사건이 사물관할이 같은 여러 개의 법원에 계속된 때에는 먼저 공소를 받은 법원이 심판한다. (형사소송법 제13조 본문) 제12조 또는 제13조의 규정에 의하여 재판할 수 없는 때에는 결정으로 공소를 기각하여야 한다. (형사소송법 제328조 제1항 제3호) → Z사건은 대전지방법원에 계속 중인 Y사건(상습사기)과 동일한 사건이므로, 뒤에 공소를 받은 춘천지방법원은 공소기각의 결정을 하여야 한다.
29.공소사실의 동일성이 인정되는 경우 공소장변경의 절차 없이도 법원이 직권으로 유죄를 인정할 수 있는 것을 모두 고른 것은? (다툼이 있는 경우에는 판례에 의함)
㉠ 배임죄로 기소된 공소사실에 대하여 횡령죄를 인정한 경우 ㉡ 피해자의 적법한 고소가 있어 강간죄로 기소된 공소사실에 대하여 폭행죄만을 인정한 경우 ㉢ 동일한 범죄사실을 가지고 포괄일죄로 기소된 공소사실에 대하여 실체적 경합관계에 있는 수죄를 인정한 경우 ㉣ 살인죄로 기소된 공소사실에 대하여 폭행치사죄를 인정한 경우 ㉤ 미성년자 약취 후 재물을 요구하였으나 취득하지는 못한 자에 대하여 ‘미성년자 약취 후 재물취득 미수’에 의한 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반죄로 기소된 공소사실에 대하여 ‘미성년자 약취 후 재물요구 기수’에 의한 같은 법 위반죄를 인정한 경우
- ① ㉠, ㉡, ㉢
- ② ㉠, ㉡, ㉤
- ③ ㉡, ㉢, ㉣
- ④ ㉡, ㉣, ㉤
- ⑤ ㉢, ㉣, ㉤
정답 ①
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →㉠(O) 횡령죄와 배임죄는 다같이 신임관계를 기본으로 하고 있는 같은 죄질의 재산범죄로서 그 형벌에 있어서도 경중의 차이가 없고 동일한 범죄사실에 대하여 단지 법률적용만을 달리하는 경우에 해당하므로 법원은 배임죄로 기소된 공소사실에 대하여 공소장변경 없이도 횡령죄를 적용하여 처벌할 수 있다. (대법원 1999. 11. 26. 99도2651)
㉡(O) 법원은 공소사실의 동일성이 인정되는 범위 내에서 공소가 제기된 범죄사실에 포함된 보다 가벼운 범죄사실이 인정되는 경우에 심리의 경과에 비추어 피고인의 방어권 행사에 실질적 불이익을 초래할 염려가 없다고 인정되는 때에는 공소장이 변경되지 않았더라도 직권으로 공소장에 기재된 공소사실과 다른 공소사실을 인정할 수 있다. … 원심이 적법한 고소가 존재하는 위 강간의 공소사실에 대하여 강간 범행이 인정되지 않고 다만 그 강간 범행의 수단인 폭행만이 인정된다는 이유로 공소장변경 절차 없이 폭행죄를 인정한 조치는 피고인의 방어권 행사에 실질적 불이익을 초래할 염려가 없다. (대법원 2010. 11. 11. 2010도10512)
㉢(O) 법원이 동일한 범죄사실을 가지고 포괄일죄로 보지 아니하고 실체적 경합관계에 있는 수죄로 인정하였다고 하더라도 이는 다만 죄수에 관한 법률적 평가를 달리한 것에 불과할 뿐이지 소추대상인 공소사실과 다른사실을 인정한 것도 아니고 또 피고인의 방어권행사에 실질적으로 불이익을 초래할 우려도 없으므로 불고불리의 원칙에 위반되는 것이 아니다. (대법원 1987. 5. 26. 87도527)
㉣(X) 공소가 제기된 살인죄의 범죄사실에 대하여는 그 증명이 없으나 폭행치사의 증명이 있는 경우에도 검사의 공소장변경 없이는 이를 폭행치사죄로 처단할 수 없으므로 폭행치사죄로 처단한 제1심 판결을 파기하고 무죄를 선고한 원심의 조처는 정당하다. (대법원 1981. 7. 28. 81도1489)
㉤(X) 미성년자 약취 후 재물을 요구하였으나 취득하지는 못한 범인을 ‘미성년자 약취 후 재물취득 미수’에 의한 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반죄로 공소제기 하였는데, 법원이 공소장변경 없이 ‘미성년자 약취 후 재물요구 기수’에 의한 같은 법 위반죄로 인정하여 미수감경을 배제하는 것은 피고인의 방어권 행사에 실질적인 불이익을 초래한다고 본 사례. (대법원 2008. 7. 10. 2008도3747)
30.진술거부권에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우에는 판례에 의함)
- ① 검사가 피의자를 신문할 때 피의자의 진술에 임의성이 인정된다면 미처 진술거부권을 고지하지는 않았더라도 그 조서는 원칙적으로 증거능력이 인정된다.
- ② 재판장은 공판준비기일에 출석한 피고인에게 진술을 거부할 수 있음을 알려주어야 한다.
- ③ 주취운전의 혐의를 받고 있는 운전자에게 호흡측정기에 의한 주취여부의 측정에 응할 것을 요구하는 것은 진술거부권을 침해한 것이 아니다.
- ④ 재판장은 피고인에 대하여 통상 인정신문 이전에 진술거부권에 대하여 1회 고지하면 되지만, 공판절차를 갱신하는 때에는 다시 고지하여야 한다.
- ⑤ 피고인 또는 피의자는 자신에게 불이익한 사실뿐만 아니라 이익되는 사실에 대하여도 진술을 거부할 수 있다.
정답 ①
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →①(X) 이러한 피의자의 진술거부권은 헌법이 보장하는 형사상 자기에 불리한 진술을 강요당하지 않는 자기부죄거부의 권리에 터잡은 것이므로 수사기관이 피의자를 신문함에 있어서 피의자에게 미리 진술거부권을 고지하지 않은 때에는 그 피의자의 진술은 위법하게 수집된 증거로서 진술의 임의성이 인정되는 경우라도 증거능력이 부인되어야 한다. (대법원 1992. 6. 23. 92도682)
②(O) 재판장은 출석한 피고인에게 진술을 거부할 수 있음을 알려주어야 한다. (형사소송법 제266조의8 제6항)
③(O) 헌법 제12조 제2항은 진술거부권을 보장하고 있으나, 여기서 “진술”이라함은 생각이나 지식, 경험사실을 정신작용의 일환인 言語를 통하여 표출하는 것을 의미하는데 반해, 도로교통법 제41조 제2항에 규정된 음주측정은 호흡측정기에 입을 대고 호흡을 불어 넣음으로써 身體의 物理的, 事實的 상태를 그대로 드러내는 행위에 불과하므로 이를 두고 “진술”이라 할 수 없고, 따라서 주취운전의 혐의자에게 호흡측정기에 의한 주취여부의 측정에 응할 것을 요구하고 이에 불응할 경우 처벌한다고 하여도 이는 형사상 불리한 “진술”을 강요하는 것에 해당한다고 할 수 없으므로 헌법 제12조 제2항의 진술거부권조항에 위배되지 아니한다. (헌법재판소 1997. 3. 27. 96헌가11)
④(O) 재판장은 법 제284조에 따른 인정신문을 하기 전에 피고인에게 진술을 하지 아니하거나 개개의 질문에 대하여 진술을 거부할 수 있고, 이익 되는 사실을 진술할 수 있음을 알려 주어야 한다. (형사소송규칙 제127조) 재판장은 제127조의 규정에 따라 피고인에게 진술거부권 등을 고지한 후 법 제284조에 따른 인정신문을 하여 피고인임에 틀림없음을 확인하여야 한다. (형사소송규칙 제144조 제1항 제1호, 공판절차의 갱신절차)
⑤(O) 피고인은 진술하지 아니하거나 개개의 질문에 대하여 진술을 거부할 수 있다. (형사소송법 제283조의2 제1항) 검사 또는 사법경찰관은 피의자를 신문하기 전에 일체의 진술을 하지 아니하거나 개개의 질문에 대하여 진술을 하지 아니할 수 있다는 것을 알려주어야 한다. (형사소송법 제244조의3 제1항 제1호) → 진술거부권은 불이익한 사실에 한정되지 않고 일체의 진술에 미친다.
31.상상적 경합범에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우에는 판례에 의함)
- ① 작위범인 허위공문서작성죄와 부작위범인 직무유기죄가 상상적 경합관계에 있는 경우, 작위범인 허위공문서작성죄로 기소하지 않고 부작위범인 직무유기죄로만 기소할 수 있다.
- ② 공소제기의 효력은 상상적 경합관계에 있는 죄의 전부에 미치고, 상상적 경합관계에 있는 죄들 중 일부의 죄에 대하여 형을 선고한 판결이 확정되면 기판력은 다른 죄에도 미친다.
- ③ 상상적 경합관계에 있는 죄들 중 일부에 대해 무죄가 선고되어 검사만 상고한 경우, 무죄부분의 유·무죄 여하에 따라 처단할 죄목과 양형이 다르므로 상고심은 유죄부분도 함께 심판대상으로 하여야 한다.
- ④ 상상적 경합관계에 있는 죄들 중 일부의 죄에 대해 공소시효가 완성되었다고 하여 그 죄와 상상적 경합관계에 있는 다른 죄의 공소시효까지 완성되는 것은 아니다.
- ⑤ 상상적 경합관계에 있는 수죄에 대하여 모두 무죄가 선고되었고, 검사가 그 전부에 대하여 상고하였으나 그중 일부에 대하여는 상고이유로 삼지 않았다고 하더라도 상고심에 전부 이심되며 상고심으로서는 그 무죄부분까지 나아가 판단하여야 한다.
정답 ⑤
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →①(O) 하나의 행위가 부작위범인 직무유기죄와 작위범인 허위공문서작성·행사죄의 구성요건을 동시에 충족하는 경우, 공소제기권자는 재량에 의하여 작위범인 허위공문서작성·행사죄로 공소를 제기하지 않고 부작위범인 직무유기죄로만 공소를 제기할 수 있다. (대법원 2008. 2. 14. 2005도4202)
②(O) 범죄사실의 일부에 대한 공소의 효력은 범죄사실 전부에 미친다. (형사소송법 제248조 제2항) 형법 제40조 소정의 상상적 경합 관계의 경우에는 그 중 1죄에 대한 확정판결의 기판력은 다른 죄에 대하여도 미치는 것이고, 여기서 1개의 행위라 함은 법적 평가를 떠나 사회 관념상 행위가 사물자연의 상태로서 1개로 평가되는 것을 의미한다. (대법원 2007. 2. 23. 2005도10233)
③(O) 원심이 두개의 죄를 경합범으로 보고 한 죄는 유죄, 다른 한죄는 무죄를 각 선고하자 검사가 무죄부분만에 대하여 불복상고 하였다고 하더라도 위 두죄가 상상적 경합관계에 있다면 유죄부분도 상고심의 심판대상이 된다. (대법원 1980. 12. 9. 80도384 전원합의체)
④(O) 1개의 행위가 여러 개의 죄에 해당하는 경우 형법 제40조는 이를 과형상 일죄로 처벌한다는 것에 지나지 아니하고, 공소시효를 적용함에 있어서는 각 죄마다 따로 따져야 할 것인바, … 변호사법 위반죄의 공소시효가 완성되었다고 하여 그 죄와 상상적 경합관계에 있는 사기죄의 공소시효까지 완성되는 것은 아니다. (대법원 2006. 12. 8. 2006도6356)
⑤(X) 환송 전 원심에서 상상적 경합 관계에 있는 수죄에 대하여 모두 무죄가 선고되었고, 이에 검사가 무죄 부분 전부에 대하여 상고하였으나 그 중 일부 무죄 부분(A)에 대하여는 이를 상고이유로 삼지 않은 경우, 비록 상고이유로 삼지 아니한 무죄 부분(A)도 상고심에 이심되지만 그 부분은 이미 당사자 간의 공격방어의 대상으로부터 벗어나 사실상 심판대상에서 이탈하게 되므로, 상고심으로서도 그 무죄 부분에까지 나아가 판단할 수 없다. (대법원 2008. 12. 11. 2008도8922)
32.이에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우에는 판례에 의함)
甲은 A를 아파트 관리기금을 횡령한 혐의로 경찰에 고소하였다. 그후 甲은 경찰로부터 기소의견으로 검찰에 사건을 송치하였다는 민원사건처리결과통지서를 받자, “A의 횡령혐의가 기소의견으로 검찰에 송치되었고, A는 민사상 위자료까지 부담하게 되어 매우 안타깝다.”라는 내용의 안내문과 민원사건처리결과통지서 사본을 아파트 55세대의 우편함에 넣어 배포하였다. 검사는 甲을 A에 대한 명예훼손죄로 기소하였지만, 甲은 자신의 행위는 A의 비리를 알려 입주민 전체의 분열과 갈등으로 인한 피해를 방지하기 위한 것으로서 오로지 공공의 이익을 위하여 진실한 사실을 적시한 것이므로 형법 제310조의 위법성조각사유에 해당한다고 주장하였다.
- ① 사실을 적시한 행위자의 주요한 목적이 공공의 이익을 위한 것이면 부수적으로 다른 목적이 있었다고 하더라도 형법 제310조의 적용을 배제할 수 없다.
- ② 형법 제310조는 적시사실이 진실한 사실일 것을 요건으로 하지만, 통지서 사본이 첨부된 위 안내문의 주요내용이 진실하다면 일부 자세한 부분이 진실과 약간 차이가 나거나 다소 과장된 표현이 있다고 하더라도 적용될 수 있다.
- ③ 만약 통지서 사본이 첨부된 위 안내문이 출판물에 해당한다면, 甲에게 공공의 이익을 위한 목적이 인정되더라도 형법 제310조의 적용대상이 될 수 없다.
- ④ 형법 제310조에 의하여 위법성이 조각되기 위해서는 그것이 진실한 사실로서 오로지 공공의 이익에 관한 때에 해당된다는 점을 행위자가 증명하여야 한다.
- ⑤ 형법 제310조의 위법성조각사유에 대한 증명은 반드시 엄격한 증명에 의하여야 하는 것은 아니다.
정답 ③
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →①(O) 행위자의 주요한 목적이나 동기가 공공의 이익을 위한 것이라면 부수적으로 다른 사익적 목적이나 동기가 내포되어 있더라도 형법 제310조의 적용을 배제할 수 없다. (대법원 1996. 10. 25. 95도1473)
②(O) 여기서 ‘진실한 사실’이란 그 내용 전체의 취지를 살펴볼 때 중요한 부분이 객관적 사실과 합치되는 사실이라는 의미로서 세부(細部)에 있어 진실과 약간 차이가 나거나 다소 과장된 표현이 있더라도 무방하다. (대법원 1998. 10. 9. 97도158)
③(X) 형법 제309조 제1항 소정의 ‘사람을 비방할 목적’이란 가해의 의사 내지 목적을 요하는 것으로서 공공의 이익을 위한 것과는 행위자의 주관적 의도의 방향에 있어 서로 상반되는 관계에 있다고 할 것이므로, 형법 제310조의 공공의 이익에 관한 때에는 처벌하지 아니한다는 규정은 사람을 비방할 목적이 있어야 하는 형법 제309조 제1항 소정의 행위에 대하여는 적용되지 아니하고 그 목적을 필요로 하지 않는 형법 제307조 제1항의 행위에 한하여 적용되는 것이고, 반면에 적시한 사실이 공공의 이익에 관한 것인 경우에는 특별한 사정이 없는 한 비방 목적은 부인된다고 봄이 상당하므로 이와 같은 경우에는 형법 제307조 제1항 소정의 명예훼손죄의 성립 여부가 문제될 수 있고 이에 대하여는 다시 형법 제310조에 의한 위법성 조각 여부가 문제로 될 수 있다. (대법원 1998. 10. 9. 97도158)
④(O) 공연히 사실을 적시하여 사람의 명예를 훼손한 행위가 형법 제310조의 규정에 따라서 위법성이 조각되어 처벌대상이 되지 않기 위하여는 그것이 진실한 사실로서 오로지 공공의 이익에 관한 때에 해당된다는 점을 행위자가 증명하여야 하는 것이다. (대법원 1996. 10. 25. 95도1473)
⑤(O) 그 증명은 유죄의 인정에 있어 요구되는 것과 같이 법관으로 하여금 의심할 여지가 없을 정도의 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 엄격한 증거에 의하여야 하는 것은 아니므로, 이때에는 전문증거에 대한 증거능력의 제한을 규정한 형사소송법 제310조의2는 적용될 여지가 없다. (대법원 1996. 10. 25. 95도1473)
33.이에 관한 설명 중 옳은 것은? (특별법 위반의 점은 논외로 하고, 다툼이 있는 경우에는 판례에 의함)
A회사 감사팀으로부터 횡령 의혹을 받고 있는 직원인 甲과 乙은 공모하여 ‘회사의 내부비리를 금융감독원 등 관계기관에 고발하겠다’는 취지의 서면을 A회사 대표이사의 처남이자 상무이사인 B에게 팩스로 송부하였다. 그후 甲은 B에게 전화를 하여 “당신도 그 비리에 연루되어 있으니 우리의 횡령행위를 문제삼지 말라.”라고 요구하면서 위 서면의 내용과 같은 말을 하였다. 이에 B는 甲과 乙을 협박죄로 고소하여 검사는 甲과 乙을 협박죄의 공동정범으로 기소하였는데, 재판 도중 B는 乙과 합의하고 乙에 대한 고소를 취소하였다.
- ① 피해자 본인이나 그 친족 이외의 ‘제3자’에 대한 법익 침해를 내용으로 하는 해악을 고지한 것이므로 甲과 乙에게 협박죄가 성립할 수 없다.
- ② 비리를 관계기관에 고발하는 것은 국민의 권리일 뿐 아니라 고발의 내용도 위법하지 않으므로 甲과 乙의 행위는 정당한 권리행사로서 협박죄가 성립할 수 없다.
- ③ B가 현실적으로 공포심을 일으키지 아니하였다고 하더라도 협박죄의 기수에 해당한다.
- ④ B가 乙과 합의하고 乙에 대한 고소를 취소하였으므로 고소불가분의 원칙상 甲을 협박죄로 처벌할 수 없다.
- ⑤ 법원은 乙의 이익을 위하여 乙에게 공소기각의 판결을 하지 아니하고 무죄를 선고할 수 있다.
정답 ③
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →①(X) 협박죄에서 협박이란 일반적으로 보아 사람으로 하여금 공포심을 일으킬 정도의 해악을 고지하는 것을 의미하며, 그 고지되는 해악의 내용, 즉 침해하겠다는 법익의 종류나 법익의 향유 주체 등에는 아무런 제한이 없다. 따라서 피해자 본인이나 그 친족뿐만 아니라 그 밖의 ‘제3자’에 대한 법익 침해를 내용으로 하는 해악을 고지하는 것이라고 하더라도 피해자 본인과 제3자가 밀접한 관계에 있어 그 해악의 내용이 피해자 본인에게 공포심을 일으킬 만한 정도의 것이라면 협박죄가 성립할 수 있다. 이 때 ‘제3자’에는 자연인뿐만 아니라 법인도 포함된다. (대법원 2010. 7. 15. 2010도1017)
②(X) 권리행사나 직무집행의 일환으로 상대방에게 일정한 해악을 고지한 경우, 그 해악의 고지가 정당한 권리행사나 직무집행으로서 사회상규에 반하지 아니하는 때에는 협박죄가 성립하지 아니하나, 외관상 권리행사나 직무집행으로 보이더라도 실질적으로 권리나 직무권한의 남용이 되어 사회상규에 반하는 때에는 협박죄가 성립한다. (대법원 2007. 9. 28. 2007도606 전원합의체) → 자신의 횡령행위를 문제삼지 말라고 요구하면서 그와 무관한 회사의 내부 비리 등을 고발하겠다는 해악을 고지한 것은 사회통념상 용인할 수 있는 정도라고 볼 수 없다(대법원 2010. 7. 15. 2010도1017 참조).
③(O) 협박죄가 성립하려면 고지된 해악의 내용이 행위자와 상대방의 성향, 고지 당시의 주변 상황, 행위자와 상대방 사이의 친숙의 정도 및 지위 등의 상호관계, 제3자에 의한 해악을 고지한 경우에는 그에 포함되거나 암시된 제3자와 행위자 사이의 관계 등 행위 전후의 여러 사정을 종합하여 볼 때에 일반적으로 사람으로 하여금 공포심을 일으키게 하기에 충분한 것이어야 하지만, 상대방이 그에 의하여 현실적으로 공포심을 일으킬 것까지 요구하는 것은 아니며, 그와 같은 정도의 해악을 고지함으로써 상대방이 그 의미를 인식한 이상, 상대방이 현실적으로 공포심을 일으켰는지 여부와 관계없이 그로써 구성요건은 충족되어 협박죄의 기수에 이르는 것으로 해석하여야 한다. (대법원 2007. 9. 28. 2007도606 전원합의체)
④(X) 형사소송법이 고소와 고소취소에 관한 규정을 하면서 제232조 제1항, 제2항에서 고소취소의 시한과 재고소의 금지를 규정하고 제3항에서는 반의사불벌죄에 제1항, 제2항의 규정을 준용하는 규정을 두면서도, 제233조에서 고소와 고소취소의 불가분에 관한 규정을 함에 있어서는 반의사불벌죄에 이를 준용하는 규정을 두지 아니한 것은 처벌을 희망하지 아니하는 의사표시나 처벌을 희망하는 의사표시의 철회에 관하여 친고죄와는 달리 공범자간에 불가분의 원칙을 적용하지 아니하고자 함에 있다고 볼 것이지, 입법의 불비로 볼 것은 아니다. (대법원 1994. 4. 26. 93도1689) → 협박죄는 반의사불벌죄이므로(형법 제283조 제3항) 乙에 대한 고소취소(처벌불원)의 효력은 甲에게 미치지 않는다.
⑤(X) 피해자의 명시한 의사에 반하여 공소를 제기할 수 없는 사건에서 처벌을 원하지 아니하는 의사표시를 하거나 처벌을 원하는 의사표시를 철회하였을 때에는 판결로써 공소기각의 선고를 하여야 한다. (형사소송법 제327조 제6호) 사건의 실체에 관한 심리가 이미 완료되어 … 달리 피고인이 같은 법 제3조 제1항의 죄를 범하였다고 인정되지 않는 경우 … 사실심법원이 피고인의 이익을 위하여 … 무죄의 실체판결을 선고하였다면, 이를 위법이라고 볼 수는 없다. (대법원 2015. 5. 14. 2012도11431) → 공소기각 사유가 있어도 무죄판결을 할 수 있는 것은 심리 결과 범죄가 인정되지 않는 경우이다. 乙의 행위는 협박죄에 해당하므로 무죄를 선고할 수 없고 공소기각의 판결을 하여야 한다.
34.이에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우에는 판례에 의함)
甲은 피해자 A(만 7세)를 도로에서 약 17미터 떨어진 야산 속의 경작하지 않는 밭으로 데리고 들어가 주먹으로 얼굴을 수차례 때리고, 가지고 있던 스카프로 A의 목을 감아 스카프의 양끝을 양손으로 나누어 잡고 A의 머리를 땅에 비비면서 약 4분 동안 2회에 걸쳐 목을 졸라 실신시킨 후 A를 버려둔 채 그곳을 떠났고, 그로 인하여 A는 사망한 채로 다음날 발견되었다. 제1심 법원에서는 위와 같은 사실관계에 비추어 甲에게 살인죄의 유죄를 인정하였다.
- ① 甲은 항소하려는 경우 항소장을 제1심 법원에 제출하여야 한다.
- ② 항소심 공판 중 위 범행에 사용된 도구가 스카프가 아니라 甲이 신고 있던 양말임이 밝혀진 경우에는 범죄성립에 영향이 있다고 볼 수 있으므로 항소심 법원은 원심판결을 파기하여야 한다.
- ③ 살인죄의 고의는 자기의 행위로 인하여 피해자가 사망할 수도 있다는 사실을 인식·예견하는 것으로 족하므로 甲에게 살인의 고의가 없었다고 할 수 없다.
- ④ 결과적으로 A의 사체발견이 현저하게 곤란을 받게 되는 사정이 있다고 하더라도 별도로 사체은닉죄는 성립하지 않는다.
- ⑤ A의 부(父)는 신청에 의하여 공판정에 증인으로 출석하여 甲의 처벌에 관한 의견까지 진술할 수 있다.
정답 ②
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →①(O) 항소를 함에는 항소장을 원심법원에 제출하여야 한다. (형사소송법 제359조)
②(X) 피고인이 범행에 사용한 도구가 스카프가 아니라 피고인이 신고 있던 양말(늘였을 때의 길이 약 70cm)임에도 원심이 이를 스카프로 잘못 인정한 위법이 있다 하더라도, 이는 공소사실의 동일성의 범위 내에 속하는 것으로서 피고인의 방어권 행사에 아무런 지장이 없고 범죄의 성립이나 양형조건에도 영향이 없는 것이므로 원심의 이러한 잘못은 원심판결을 파기하여야 할 위법에 속하지 아니한다. (대법원 1994. 12. 22. 94도2511)
③(O) 살인죄의 범의는 자기의 행위로 인하여 피해자가 사망할 수도 있다는 사실을 인식·예견하는 것으로 족하고 피해자의 사망을 희망하거나 목적으로 할 필요는 없고, 또 확정적인 고의가 아닌 미필적 고의로도 족한 것이다. (대법원 1994. 12. 22. 94도2511)
④(O) 형법 제161조의 사체은닉이라 함은 사체의 발견을 불가능 또는 심히 곤란하게 하는 것을 구성요건으로 하고 있으나 살인, 강도살인등의 목적으로 사람을 살해한 자가 그 살해의 목적을 수행함에 있어 사후 사체의 발견이 불가능 또는 심히 곤란하게 하려는 의사로 인적이 드문 장소로 피해자를 유인하거나 실신한 피해자를 끌고가서 그곳에서 살해하고 사체를 그대로 둔채 도주한 경우에는 비록 결과적으로 사체의 발견이 현저하게 곤란을 받게 되는 사정이 있다 하더라도 별도로 사체은닉죄가 성립되지 아니한다. (대법원 1986. 6. 24. 86도891)
⑤(O) 법원은 범죄로 인한 피해자 또는 그 법정대리인(피해자가 사망한 경우에는 배우자ㆍ직계친족ㆍ형제자매를 포함한다. 이하 이 조에서 “피해자등”이라 한다)의 신청이 있는 때에는 그 피해자등을 증인으로 신문하여야 한다. (형사소송법 제294조의2 제1항 본문) 법원은 제1항에 따라 피해자등을 신문하는 경우 피해의 정도 및 결과, 피고인의 처벌에 관한 의견, 그 밖에 당해 사건에 관한 의견을 진술할 기회를 주어야 한다. (같은 조 제2항)
35.이 사례에 관한 설명 중 옳은 것은? (다툼이 있는 경우에는 판례에 의함)
마약수사관 甲은 자신의 정보원으로 일했던 乙에게 “우리 정보원 A가 또 다른 정보원의 배신으로 구속되게 되었다. A의 공적(다른 마약범죄에 대한 정보를 제공하여 수사기관의 수사를 도운 공적)을 만들어 A를 빼내려 한다. 그렇게 하기 위하여는 수사에 사용할 필로폰이 필요하니 좀 구해 달라. 구입하여 오면 수사기관에서 관련자의 안전을 보장한다.”라고 하면서, 구입자금까지 교부하며 집요하게 부탁하였다. 이에 乙은 甲을 돕기로 마음먹고 丙에게 이러한 사정을 이야기하면서 필로폰의 매입을 의뢰하였고, 丙도 비로소 필로폰을 매입하여 乙에게 교부하기로 마음먹고 乙에게서 받은 대금으로 B로부터 필로폰을 매수하여 乙을 통하여 甲에게 교부하였다.
- ① 乙과 丙이 마약류관리에 관한 법률에 위반한 죄로 기소되었다면 乙과 丙에 대하여 법원은 결정으로 공소를 기각하여야 한다.
- ② 丙이 더 많은 필로폰을 가지고 있을 것으로 판단한 수사관이 이를 대상으로 하는 압수수색영장을 발부받아 丙의 집에서 이 영장을 제시하고 필로폰을 수색하던 중 컬러복사기로 제작중이던 위조지폐를 발견하고 이를 압수한 경우, 이 위조지폐는 사후에 압수수색영장을 발부받지 않았더라도 통화위조죄의 증거로 사용할 수 있다.
- ③ 乙이 체포된 후 자신은 수사기관을 도우려 한 것이므로 체포는 부당하다며 체포적부심을 청구하였다면, 이 경우 법원은 보증금납입을 조건으로 乙을 석방할 수 있다.
- ④ 丙은 구속된 후 수사기관을 도우려 한 자신을 구속하는 것은 부당하다며 구속적부심을 청구하였는데, 검찰이 법원의 석방결정을 우려하여 석방결정전 丙을 기소하였더라도 법원의 그 석방결정의 효력은 丙에게 미친다.
- ⑤ 乙과 丙은 수사기관의 사술에 의해 행위한 것에 불과하므로 범의가 인정될 수 없어 공범종속성설에 따라 甲에게 교사가 인정되지 않는다.
정답 ④
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →①(X) 본래 범의를 가지지 아니한 자에 대하여 수사기관이 사술이나 계략 등을 써서 범의를 유발케 하여 범죄인을 검거하는 함정수사는 위법함을 면할 수 없고, 이러한 함정수사에 기한 공소제기는 그 절차가 법률의 규정에 위반하여 무효인 때에 해당한다. (대법원 2005. 10. 28. 2005도1247) 공소제기의 절차가 법률의 규정을 위반하여 무효일 때에는 판결로써 공소기각의 선고를 하여야 한다. (형사소송법 제327조 제8호)
②(X) 음란물 유포의 범죄혐의를 이유로 압수·수색영장을 발부받은 사법경찰리가 피고인의 주거지를 수색하는 과정에서 대마를 발견하자, 피고인을 마약류관리에 관한 법률 위반죄의 현행범으로 체포하면서 대마를 압수하였으나, 그 다음날 피고인을 석방하였음에도 사후 압수·수색영장을 발부받지 않은 사안에서, 위 압수물과 압수조서는 형사소송법상 영장주의를 위반하여 수집한 증거로서 증거능력이 부정된다고 한 사례. (대법원 2009. 5. 14. 2008도10914) → 필로폰 영장으로 별개 범죄의 증거인 위조지폐를 압수하고 사후영장도 받지 않았다면 증거로 사용할 수 없다.
③(X) 형사소송법은 수사단계에서의 체포와 구속을 명백히 구별하고 있고 … 같은 조 제4항에 기소 전 보증금 납입을 조건으로 한 석방의 대상자가 ‘구속된 피의자’라고 명시되어 있고 … 현행법상 체포된 피의자에 대하여는 보증금 납입을 조건으로 한 석방이 허용되지 않는다. (대법원 1997. 8. 27. 97모21) 법원은 구속된 피의자(심사청구 후 공소제기된 사람을 포함한다)에 대하여 피의자의 출석을 보증할 만한 보증금의 납입을 조건으로 하여 결정으로 제4항의 석방을 명할 수 있다. (형사소송법 제214조의2 제5항 본문)
④(O) 제1항의 청구를 받은 법원은 청구서가 접수된 때부터 48시간 이내에 체포되거나 구속된 피의자를 심문하고 수사 관계 서류와 증거물을 조사하여 그 청구가 이유 없다고 인정한 경우에는 결정으로 기각하고, 이유 있다고 인정한 경우에는 결정으로 체포되거나 구속된 피의자의 석방을 명하여야 한다. 심사 청구 후 피의자에 대하여 공소제기가 있는 경우에도 또한 같다. (형사소송법 제214조의2 제4항)
⑤(X) 본래 범의를 가지지 아니한 자에 대하여 수사기관이 사술이나 계략 등을 써서 범의를 유발케 하여 범죄인을 검거하는 함정수사는 위법함을 면할 수 없고, 이러한 함정수사에 기한 공소제기는 그 절차가 법률의 규정에 위반하여 무효인 때에 해당한다. (대법원 2005. 10. 28. 2005도1247) → 함정수사는 공소제기의 효력(소송조건)의 문제일 뿐이고, 乙과 丙은 필로폰을 구하기로 ‘마음먹고’ 매수·교부하였으므로 범의가 없다고 할 수 없다. 따라서 ‘범의가 인정될 수 없다’는 전제는 틀리다.
※ 2026. 8. 4. 개정 형사소송법(2026. 10. 2. 시행)에 맞춰 조문 인용을 정비함.
36.이에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우에는 판례에 의함)
甲과 乙은 A모텔 906호실에는 몰래카메라를, 맞은편 B모텔 707호실에는 모니터를 설치하여 사기도박을 하기로 공모하고, 공모사실을 모르는 피해자들을 A모텔 906호실로 오게 하였다. 乙은 B모텔 707호실 모니터 화면에서 피해자들의 화투패를 인식하고, 甲은 피해자들과 속칭 ‘섯다’라는 도박을 정상적으로 하다가 어느 정도 시간이 지난 후에 리시버를 통해서 乙이 알려주는 피해자들의 화투패를 듣고 도박의 승패를 지배하는 방법으로 피해자들로부터 금원을 교부받았다.
- ① 甲, 乙이 사기도박에 필요한 준비를 갖추고 그러한 의도로 피해자들에게 도박에 참가하도록 권유한 때 또는 늦어도 그 정을 알지 못하는 피해자들이 도박에 참가한 때 이미 사기죄의 실행의 착수가 인정된다.
- ② 甲, 乙이 사기도박을 숨기기 위하여 얼마간 정상적인 도박을 한 부분은 피해자들에 대한 사기죄 외에 도박죄가 따로 성립한다.
- ③ 사기도박과 같이 도박당사자의 일방이 사기의 수단으로써 승패를 지배하는 경우에는 도박에서의 우연성이 결여되어 사기죄만 성립하고 도박죄는 성립하지 아니한다.
- ④ 사법경찰관이 甲, 乙을 범행현장에서 체포하면서 필요한 때에는 위 카메라, 모니터, 도박 판돈을 영장없이 압수할 수 있다.
- ⑤ 만약 피의자 甲, 乙에 대한 적법한 압수수색영장을 발부받아 甲, 乙로부터 위 카메라, 모니터를 압수하였는데 법원에서 심리한 결과 위 압수물은 도망하여 기소되지 아니한 제3의 공범 丙의 소유물인 것이 밝혀졌다고 하더라도, 법원은 피고인 甲, 乙로부터 위 카메라 및 모니터를 몰수할 수 있다.
정답 ②
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →①(O) 피고인 등이 사기도박에 필요한 준비를 갖추고 그러한 의도로 피해자들에게 도박에 참가하도록 권유한 때 또는 늦어도 그 정을 알지 못하는 피해자들이 도박에 참가한 때에는 이미 사기죄의 실행에 착수하였다고 할 것이다. (대법원 2011. 1. 13. 2010도9330)
②(X) 피고인 등이 사기도박에 필요한 준비를 갖추고 그러한 의도로 피해자들에게 도박에 참가하도록 권유한 때 또는 늦어도 그 정을 알지 못하는 피해자들이 도박에 참가한 때에는 이미 사기죄의 실행에 착수하였다고 할 것이므로, 피고인 등이 그 후에 사기도박을 숨기기 위하여 얼마간 정상적인 도박을 하였더라도 이는 사기죄의 실행행위에 포함되는 것이어서 피고인에 대하여는 피해자들에 대한 사기죄만이 성립하고 도박죄는 따로 성립하지 아니한다. (대법원 2011. 1. 13. 2010도9330)
③(O) 도박이란 2인 이상의 자가 상호간에 재물을 도(賭)하여 우연한 승패에 의하여 그 재물의 득실을 결정하는 것이므로, 이른바 사기도박과 같이 도박당사자의 일방이 사기의 수단으로써 승패의 수를 지배하는 경우에는 도박에서의 우연성이 결여되어 사기죄만 성립하고 도박죄는 성립하지 아니한다. (대법원 2011. 1. 13. 2010도9330)
④(O) 검사 또는 사법경찰관은 제200조의2ㆍ제200조의3ㆍ제201조 또는 제212조의 규정에 의하여 피의자를 체포 또는 구속하는 경우에 필요한 때에는 영장없이 다음 처분을 할 수 있다. 2. 체포현장에서의 압수, 수색, 검증 (형사소송법 제216조 제1항 제2호)
⑤(O) 형법 제48조 제1항의 ‘범인’에는 공범자도 포함되므로 피고인의 소유물은 물론 공범자의 소유물도 그 공범자의 소추 여부를 불문하고 몰수할 수 있고, 여기에서의 공범자에는 공동정범, 교사범, 방조범에 해당하는 자는 물론 필요적 공범관계에 있는 자도 포함된다. (대법원 2006. 11. 23. 2006도5586)
37.이에 관한 설명 중 옳은 것을 모두 고른 것은? (다툼이 있는 경우에는 판례에 의함)
甲은 2010. 7. 6. 23:00경 강도의 고의를 가지고 가스총을 주머니에 넣은 채 좁은 골목길이 복잡하게 얽혀 있는 동네 길목에서 ‘표적’을 기다리다가 귀가 중인 피해자에게 다가가 가스총으로 겁을 주어 현금 20만 원과 목걸이 및 반지를 빼앗았다. 일주일 후 甲은 양심의 가책을 느끼고 경찰서에 출석하여 위 범죄사실을 자수하였다. 하지만 경찰관은 甲이 범행한 장소와 피해자를 정확하게 기억하지 못하여 피해자에 대한 조사를 하지 못하였을 뿐 아니라, 목걸이와 반지도 모조품인 것을 알고 쓰레기통에 버렸다고 하고 20만 원은 이미 소비해 버린 상태인 것만 확인한 채 사건을 검찰에 송치하였다. 甲은 검찰에서도 범행을 자백하였고, 특수강도죄로 기소된 후 제1심 공판절차에서도 일관되게 자백하였다. ㉠ 만약 甲의 주도하에 甲과 乙이 사전에 범행을 모의하고 범행 당일 23:00경 범행 장소에서 만나기로 하였는데 乙이 마음을 바꾸어 약속장소에 나타나지 않아 甲이 혼자서 위 사례와 같은 범행을 한 것이라면, 乙에게도 특수강도죄의 공동정범이 성립한다. ㉡ 제1심 법원이 甲의 자백에 따라 위 사건을 간이공판절차에 의해 심판하게 되었다고 하더라도, 甲의 자백에 대한 보강증거가 없으면 甲을 유죄로 인정할 수 없다. ㉢ 만약 甲을 조사한 경찰관이 공판정에서 피고인이 피의자신문시 공소사실을 자백하는 것을 들었다고 증언한다면, 이 증언은 甲의 자백에 대한 보강증거가 될 수 있다. ㉣ 만약 甲이 동네 길목에서 기다리다가 양심의 가책을 받아 범행을 포기하였더라도 甲에게는 형법 제26조(중지범)가 적용될 수 없다.
- ① ㉠, ㉡
- ② ㉠, ㉢
- ③ ㉡, ㉢
- ④ ㉡, ㉣
- ⑤ ㉢, ㉣
정답 ④
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →㉠(X) 공모공동정범에 있어서 그 공모자중의 1인이 다른 공모자가 실행행위에 이르기 전에 그 공모관계에서 이탈한 때에는 그 이후의 다른 공모자의 행위에 관하여 공동정범으로서의 책임은 지지 않는다고 할 것이고 그 이탈의 표시는 반드시 명시적임을 요하지 않는다. (대법원 1986. 1. 21. 85도2371) → 주모자가 아닌 乙이 실행의 착수 전에 약속장소에 나타나지 않음으로써 공모관계에서 이탈하였다.
㉡(O) 피고인의 자백이 그 피고인에게 불이익한 유일의 증거인 때에는 이를 유죄의 증거로 하지 못한다. (형사소송법 제310조) 제286조의2의 결정이 있는 사건의 증거에 관하여는 제310조의2, 제312조 내지 제314조 및 제316조의 규정에 의한 증거에 대하여 제318조제1항의 동의가 있는 것으로 간주한다. (형사소송법 제318조의3 본문) → 간이공판절차의 특례는 전문법칙에 관한 것일 뿐이므로 자백보강법칙은 그대로 적용된다.
㉢(X) 피고인이 범행을 자인하는 것을 들었다는 피고인 아닌 자의 진술내용은 형사소송법 제310조의 피고인의 자백에는 포함되지 아니하나 이는 피고인의 자백의 보강증거로 될 수 없다. (대법원 2008. 2. 14. 2007도10937)
㉣(O) 중지범은 범죄의 실행에 착수한 후 자의로 그 행위를 중지한 때를 말하는 것이고 실행의 착수가 있기 전인 예비음모의 행위를 처벌하는 경우에 있어서 중지범의 관념은 이를 인정할 수 없다. (대법원 1999. 4. 9. 99도424)
38.이에 관한 설명 중 옳은 것을 모두 고른 것은? (다툼이 있는 경우에는 판례에 의함)
甲의 주도하에 甲, 乙, 丙은 절도를 공모하고 2010. 7. 8. 23:00경 乙은 A의 집에 들어가 A 소유의 다이아몬드 반지 1개를 가지고 나오고, 丙은 A의 집 문앞에서 망을 보았다는 공소사실로 기소되었다. 법원의 심리결과 공소사실은 모두 사실로 밝혀졌고, 다만 甲은 자신의 집에서 전화로 지시를 하였을 뿐 30km 떨어져 있는 A의 집에는 가지 않았음이 확인되었다. 甲의 누나로서, 결혼하여 따로 살고 있는 A는 경찰에 도난신고를 할 당시에는 범인이 누구인지를 알지 못하고 무조건 범인 모두를 처벌해 달라고 고소하였는데, 나중에 친동생 甲이 처벌되는 것을 원하지 않아 제1심 공판 중 甲에 대한 고소만을 취소하였다. ㉠ 乙에 대해서는 야간주거침입절도죄가 성립하고, 丙에 대해서는 야간주거침입절도죄의 방조범이 성립한다. ㉡ 甲에 대해서는 특수절도죄의 공동정범이 성립한다. ㉢ 만약 A가 마음을 바꾸어 고소하고자 하더라도 甲을 다시 고소하지 못한다. ㉣ 고소의 주관적 불가분원칙에 의하여 법원은 甲, 乙, 丙 모두에 대하여 공소기각의 판결을 하여야 한다. ㉤ A의 고소는 범인을 특정하지 않은 것이므로 부적법하다.
- ① ㉠, ㉣
- ② ㉠, ㉤
- ③ ㉡, ㉢
- ④ ㉡, ㉣
- ⑤ ㉢, ㉤
정답 ③
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →㉠(X) 합동범은 주관적 요건으로서 공모 외에 객관적 요건으로서 현장에서의 실행행위의 분담을 요하나 이 실행행위의 분담은 반드시 동시에 동일장소에서 실행행위를 특정하여 분담하는 것만을 뜻하는 것이 아니라 시간적으로나 장소적으로 서로 협동관계에 있다고 볼 수 있으면 충분하다. (대법원 1992. 7. 28. 92도917) → 현장에서 절취와 망보기를 분담한 乙과 丙은 2명 이상이 합동하여 절취한 특수절도죄(형법 제331조 제2항)의 정범이 된다.
㉡(O) 3인 이상의 범인이 합동절도의 범행을 공모한 후 적어도 2인 이상의 범인이 범행 현장에서 시간적, 장소적으로 협동관계를 이루어 절도의 실행행위를 분담하여 절도 범행을 한 경우에는 공동정범의 일반 이론에 비추어 그 공모에는 참여하였으나 현장에서 절도의 실행행위를 직접 분담하지 아니한 다른 범인에 대하여도 그가 현장에서 절도 범행을 실행한 위 2인 이상의 범인의 행위를 자기 의사의 수단으로 하여 합동절도의 범행을 하였다고 평가할 수 있는 정범성의 표지를 갖추고 있다고 보여지는 한 그 다른 범인에 대하여 합동절도의 공동정범의 성립을 부정할 이유가 없다고 할 것이다. (대법원 1998. 5. 21. 98도321 전원합의체)
㉢(O) 고소를 취소한 자는 다시 고소할 수 없다. (형사소송법 제232조 제2항)
㉣(X) 제323조의 죄를 지은 사람이 피해자의 친족인 경우에는 고소가 있어야 공소를 제기할 수 있다. … 피해자의 친족이 아닌 공범에 대해서는 제1항을 적용하지 아니한다. (형법 제328조 제1항, 제3항, 제344조에 의한 준용) → 친족 아닌 乙, 丙에 대한 공소는 고소를 요하지 않으므로 甲에 대한 고소취소의 효력이 미치지 않고, 친족인 甲에 대해서만 공소기각의 판결(형사소송법 제327조 제6호)을 하여야 한다.
㉤(X) 고소는 범죄의 피해자 또는 그와 일정한 관계가 있는 고소권자가 수사기관에 대하여 범죄사실을 신고하여 범인의 처벌을 구하는 의사표시이므로, 고소인은 범죄사실을 특정하여 신고하면 족하고 범인이 누구인지 나아가 범인 중 처벌을 구하는 자가 누구인지를 적시할 필요도 없다. (대법원 1996. 3. 12. 94도2423)
※ 2026. 8. 4. 개정 형사소송법(2026. 10. 2. 시행)에 맞춰 조문 인용을 정비함.
39.이에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우에는 판례에 의함)
甲과 乙은 술에 취한 A가 모텔에서 혼자 투숙하고 있는 것을 알고 물건을 훔치기로 하여 甲은 밖에서 망을 보고 乙은 객실에 들어가 A의 가방을 뒤져 금목걸이를 가지고 왔다. 수차례의 절도전과가 있던 乙은 甲에게 “만약 경찰에 잡히면 나를 丙이라고 하라.”라고 부탁하였다.
- ① 甲과 乙이 공동피고인으로서 재판을 받더라도 변론을 분리하지 않는 한 서로에 대하여 증인적격이 없다.
- ② 만약 甲이 수사기관에서 乙의 이름에 대하여 丙이라고만 진술하고 적극적으로 구체적인 허위정보나 허위자료를 제출하지 않은 경우라면, 수사기관으로 하여금 乙의 체포를 곤란 내지 불가능하게 할 정도에 이르지 않은 것이어서 범인도피죄가 성립하지 않는다.
- ③ 만약 乙이 친동생인 丁에게 乙인 것처럼 수사기관에 자수하여 피의자로 조사를 받게 한 경우라면, 비록 丁이 친족으로 처벌받지 않더라도 乙은 범인도피교사죄에 해당한다.
- ④ 甲과 乙이 공동피고인으로서 함께 재판을 받으면서 甲은 범행사실을 자백하고 있지만 乙은 부인하고 있는 경우, 甲의 자백 외에는 다른 증거가 없다면 乙에게는 유죄의 선고를 할 수 없다.
- ⑤ 만약 검사가 乙에 대하여 형이 가벼운 일반법의 법조를 적용하여 기소하였는데 그와 구성요건이 동일한 특별법의 형이 더 무겁다면, 법원은 공소장변경 없이 형이 더 무거운 특별법의 법조를 적용하여 처벌할 수 없다.
정답 ④
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →①(O) 공범인 공동피고인은 당해 소송절차에서는 피고인의 지위에 있으므로 다른 공동피고인에 대한 공소사실에 관하여 증인이 될 수 없으나, 소송절차가 분리되어 피고인의 지위에서 벗어나게 되면 다른 공동피고인에 대한 공소사실에 관하여 증인이 될 수 있다. (대법원 2008. 6. 26. 2008도3300)
②(O) 참고인이 수사기관에서 범인에 관하여 조사를 받으면서 그가 알고 있는 사실을 묵비하거나 허위로 진술하였다고 하더라도, 그것이 적극적으로 수사기관을 기만하여 착오에 빠지게 함으로써 범인의 발견 또는 체포를 곤란 내지 불가능하게 할 정도가 아닌 한 범인도피죄를 구성하지 않는다. 이러한 법리는 피의자가 수사기관에서 공범에 관하여 묵비하거나 허위로 진술한 경우에도 그대로 적용된다. (대법원 2008. 12. 24. 2007도11137)
③(O) 범인이 자신을 위하여 타인으로 하여금 허위의 자백을 하게 하여 범인도피죄를 범하게 하는 행위는 방어권의 남용으로 범인도피교사죄에 해당하는바, 이 경우 그 타인이 형법 제151조 제2항에 의하여 처벌을 받지 아니하는 친족, 호주 또는 동거 가족에 해당한다 하여 달리 볼 것은 아니다. (대법원 2006. 12. 7. 2005도3707)
④(X) 형사소송법 제310조의 피고인의 자백에는 공범인 공동피고인의 진술이 포함되지 아니하므로 공범인 공동피고인의 진술은 다른 공동피고인에 대한 범죄사실을 인정하는데 있어서 증거로 쓸 수 있고 그에 대한 보강증거의 여부는 법관의 자유심증에 맡긴다. (대법원 1985. 3. 9. 85도951)
⑤(O) 일반법과 특별법이 동일한 구성요건을 가지고 있고 그 구성요건에 해당하는 어느 범죄사실에 대하여 검사가 그 중 형이 가벼운 일반법의 법조를 적용하여 그 죄명으로 기소하였는데 그 일반법과 특별법을 적용한 때 형의 범위가 차이 나는 경우에는, 비록 그 공소사실에 변경이 없고 적용법조의 구성요건이 완전히 동일하다 하더라도, 그러한 적용법조의 변경이 피고인의 방어권 행사에 실질적인 불이익을 초래한다고 보아야 하며, 따라서 법원은 공소장변경 없이는 형이 더 무거운 특별법의 법조를 적용하여 특별법 위반의 죄로 처단할 수 없다. (대법원 2007. 12. 27. 2007도4749) ※ 법 개정에 따라 지문을 현행 기준으로 정비함. (원문은 ‘형법상 상습절도죄 → 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률상 상습절도죄’ 사안이었으나, 같은 법 제5조의4 제1항은 2016. 1. 6. 삭제되었다.)
40.이에 관한 설명 중 옳은 것은? (다툼이 있는 경우에는 판례에 의함)
甲은 ‘A퀵서비스’라는 상호로 배달·운송업을 하는 자로, 과거 乙이 운영하는 ‘B퀵서비스’의 직원으로 일하던 중 소지하게 된 B퀵서비스 명의로 된 영수증을 보관하고 있던 것을 이용하여, 2010. 2. 1.부터 2011. 2. 1.까지 자신의 A퀵서비스 배달업무를 하면서 불친절하고 배달을 지연시켜 손님의 불만이 예상되는 배달 건에 대하여는 B퀵서비스 명의로 된 영수증에 자신이 한 배달내역을 기입하여 손님들의 불만을 乙에게 떠넘기는 방법으로 영업을 하였다. 乙은 甲의 행위에 의하여 자신의 신용이 훼손되었다는 이유로 2011. 10. 1. 甲을 고소하였다. 검사는 甲을 신용훼손죄로 기소하였다가, 공판 중 동일한 사실관계에 대하여 예비적으로 업무방해죄의 공소사실 및 적용법조를 추가한다는 공소장변경신청을 하였다.
- ① 甲의 행위는 신용훼손죄에 해당한다.
- ② 만약 ‘B퀵서비스’가 국가기관인 우체국이라면 甲의 행위는 공무집행방해죄에 해당한다.
- ③ 乙이 甲의 행위를 2011. 2. 1. 알게 되었다면 乙의 고소는 6개월의 고소기간을 도과하여 부적법하다.
- ④ 甲이 공판정에서 위 사실관계를 완전히 인정하면서 다만 乙의 신용을 훼손하거나 업무를 방해할 생각은 없었다고 그 범의만을 부인하는 경우 법원은 간이공판절차에 의하여 재판할 수 없다.
- ⑤ 공소장변경이 적법하게 이루어진 경우, 법원은 신용훼손죄에 대하여 판단하지 않고 업무방해죄의 성립여부만을 판단할 수 있다.
정답 ④
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →①(X) 형법 제313조의 신용훼손죄에서 ‘신용’은 경제적 신용, 즉 사람의 지급능력 또는 지급의사에 대한 사회적 신뢰를 의미한다. … 퀵서비스의 주된 계약내용이 신속하고 친절한 배달이라 하더라도, 그와 같은 사정만으로 위 행위가 피해자의 경제적 신용, 즉 지급능력이나 지급의사에 대한 사회적 신뢰를 저해하는 행위에 해당한다고 보기는 어렵다는 이유로, 피고인에 대한 신용훼손의 주위적 공소사실을 무죄로 인정한 원심판단을 수긍한 사례. (대법원 2011. 5. 13. 2009도5549)
②(X) 형법이 업무방해죄와는 별도로 공무집행방해죄를 규정하고 있는 것은 사적 업무와 공무를 구별하여 공무에 관해서는 공무원에 대한 폭행, 협박 또는 위계의 방법으로 그 집행을 방해하는 경우에 한하여 처벌하겠다는 취지라고 보아야 한다. 따라서 공무원이 직무상 수행하는 공무를 방해하는 행위에 대해서는 업무방해죄로 의율할 수는 없다고 해석함이 상당하다. (대법원 2009. 11. 19. 2009도4166 전원합의체) → 甲은 공무원에게 폭행·협박을 하거나 공무원을 기망한 것이 아니라 손님들에게 영수증을 교부하였을 뿐이므로 공무집행방해죄에 해당하지 않는다.
③(X) 친고죄에 대하여는 범인을 알게 된 날로부터 6월을 경과하면 고소하지 못한다. (형사소송법 제230조 제1항 본문) → 신용훼손죄(형법 제313조)는 친고죄가 아니므로 고소기간의 제한이 없고, 乙의 고소는 적법하다.
④(O) 피고인이 공판정에서 공소사실에 대하여 자백한 때에는 법원은 그 공소사실에 한하여 간이공판절차에 의하여 심판할 것을 결정할 수 있다. (형사소송법 제286조의2) 피고인이 술에 만취되어 사고 사실을 몰랐다고 범의를 부인함과 동시에 그 범행 당시 심신상실 또는 심신미약의 상태에 있었다는 주장으로서 … 피고인은 적어도 공소사실을 부인하거나 심신상실의 책임조각사유를 주장하고 있는 것으로 볼 여지가 충분하므로 간이공판절차에 의하여 심판할 대상에 해당하지 아니한다고 한 사례. (대법원 2004. 7. 9. 2004도2116) → 범의를 부인하는 것은 공소사실에 대한 자백이 아니므로 간이공판절차에 의할 수 없다.
⑤(X) 공소사실이 주위적·예비적으로 기재된 경우 법원은 주위적 공소사실을 먼저 심리·판단하여야 하고, 주위적 공소사실이 유죄로 인정되지 않는 경우에 비로소 예비적 공소사실을 심리·판단할 수 있다. 따라서 주위적 공소사실인 신용훼손죄에 대하여 판단하지 않고 예비적 공소사실인 업무방해죄만 판단하는 것은 허용되지 않는다.