2015년 경찰 간부 형사법 정답·해설

문항별 해설

1. 1.죄형법정주의에 관한 아래의 판례 중 옳은 것은 모두 몇 개인가?

   ㉠ 음란표현과 저속표현의 헌법적 평가와 관련하여 ‘음란’은 언론·출판의 자유에 의한 보장을 받지 않는 반면, ‘저속’은 이러한 정도에 이르지 않는 성표현 등을 의미하는 것으로서 헌법적인 보호영역 안에 있다.
   ㉡ ‘공익’을 해할 목적으로 전기통신설비에 의하여 공연히 허위의 통신을 한 자를 형사처벌하는 전기통신기본법 제47조 제1항은 죄형법정주의의 명확성원칙에 위배되지 않는다.
   ㉢ 복사한 문서의 사본은 문서위조 및 동행사죄의 객체인 문서에 해당한다.
   ㉣ 구 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률 제65조 제1항 제3호에서 규정하는 ‘불안감’이란 구성요건요소는 명확성의 원칙에 반한다.
   ㉤ 자신의 뇌물수수 혐의에 대한 결백을 주장하기 위하여 제3자로부터 사건 관련자들이 주고받은 이메일 출력물을 교부받아 징계위원회에 제출하는 행위는 ‘정보통신망에 의하여 처리·보관 또는 전송되는 타인의 비밀’인 이메일의 내용을 ‘누설하는 행위’에 해당한다.

   • ① 1개
   • ② 2개
   • ③ 3개
   • ④ 4개

   정답 ②

   ㉠(X) 음란표현이 언론·출판의 자유의 보호영역에 해당하지 아니한다고 해석할 경우 음란표현에 대하여는 언론·출판의 자유의 제한에 대한 헌법상의 기본원칙, 예컨대 명확성의 원칙, 검열 금지의 원칙 등에 입각한 합헌성 심사를 하지 못하게 될 뿐만 아니라, … 결국 음란표현에 대한 최소한의 헌법상 보호마저도 부인하게 될 위험성이 농후하게 된다는 점을 간과할 수 없다. 이 사건 법률조항의 음란표현은 헌법 제21조가 규정하는 언론·출판의 자유의 보호영역 내에 있다고 볼 것인바, 종전에 이와 견해를 달리하여 음란표현은 헌법 제21조가 규정하는 언론·출판의 자유의 보호영역에 해당하지 아니한다는 취지로 판시한 우리 재판소의 의견(헌재 1998. 4. 30. 95헌가16)을 변경한다. (헌법재판소 2009. 5. 28. 2006헌바109)

   ㉡(X) 이 사건 법률조항은 "공익을 해할 목적"의 허위의 통신을 금지하는바, 여기서의 "공익"은 형벌조항의 구성요건으로서 구체적인 표지를 정하고 있는 것이 아니라, 헌법상 기본권 제한에 필요한 최소한의 요건 또는 헌법상 언론ㆍ출판의 자유의 한계를 그대로 법률에 옮겨 놓은 것에 불과할 정도로 그 의미가 불명확하고 추상적이다. … 결국, 이 사건 법률조항은 수범자인 국민에 대하여 일반적으로 허용되는 ‘허위의 통신’ 가운데 어떤 목적의 통신이 금지되는 것인지 고지하여 주지 못하고 있으므로 표현의 자유에서 요구하는 명확성의 요청 및 죄형법정주의의 명확성원칙에 위배하여 헌법에 위반된다. (헌법재판소 2010. 12. 28. 2008헌바157)

   ㉢(O) 사진기나 복사기 등을 사용하여 기계적인 방법에 의하여 원본을 복사한 문서, 이른바 복사문서는 사본이더라도 필기의 방법 등에 의한 단순한 사본과는 달리 복사자의 의식이 개재할 여지가 없고, 그 내용에서부터 규모, 형태에 이르기까지 원본을 실제 그대로 재현하여 보여주므로 관계자로 하여금 그와 동일한 원본이 존재하는 것으로 믿게 할 뿐만 아니라 그 내용에 있어서도 원본 그 자체를 대하는 것과 같은 감각적 인식을 가지게 하고, 나아가 오늘날 일상거래에서 복사문서가 원본에 대신하는 증명수단으로서의 기능이 증대되고 있는 실정에 비추어 볼 때 이에 대한 사회적 신용을 보호할 필요가 있으므로 복사한 문서의 사본은 문서위조 및 동행사죄의 객체인 문서에 해당한다. (대법원 1989. 9. 12. 87도506 전원합의체) 현행 형법 제237조의2도 전자복사기, 모사전송기 기타 이와 유사한 기기를 사용하여 복사한 문서 또는 도화의 사본은 이 장의 죄에 있어서는 문서 또는 도화로 본다고 규정한다.

   ㉣(X) 일반적으로 법규는 그 규정의 문언에 표현력의 한계가 있을 뿐만 아니라 그 성질상 어느 정도의 추상성을 가지는 것은 불가피하고, 구 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률 제65조 제1항 제3호에서 규정하는 “불안감”은 평가적·정서적 판단을 요하는 규범적 구성요건요소이고, “불안감”이란 개념이 사전적으로 “마음이 편하지 아니하고 조마조마한 느낌”이라고 풀이되고 있어 이를 불명확하다고 볼 수는 없으므로, 위 규정 자체가 죄형법정주의 및 여기에서 파생된 명확성의 원칙에 반한다고 볼 수 없다. (대법원 2008. 12. 24. 2008도9581)

   ㉤(O) 자신의 뇌물수수 혐의에 대한 결백을 주장하기 위하여 제3자로부터 사건 관련자들이 주고받은 이메일 출력물을 교부받아 징계위원회에 제출한 사안에서, 이메일 출력물 그 자체는 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률에서 말하는 ‘정보통신망에 의하여 처리·보관 또는 전송되는’ 타인의 비밀에 해당하지 않지만, 이를 징계위원회에 제출하는 행위는 ‘정보통신망에 의하여 처리·보관 또는 전송되는 타인의 비밀’인 이메일의 내용을 ‘누설하는 행위’에 해당한다고 본 사례. (대법원 2008. 4. 24. 2006도8644)

   이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →

2. 2.형법의 적용범위와 관련된 다음 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

   • ① 자동차운수사업법 제75조, 제56조에 의한 제재가 벌금형에서 과태료로 변경된 경우 별다른 규정이 없는 한 이는 법령의 개폐로 형이 폐지된 경우에 해당한다.
   • ② 누설된 군사기밀사항이 누설행위 이후 평문으로 저하되었거나 군사기밀이 해제된 경우는 법률의 변경으로 볼 수 없다.
   • ③ 구 형법의 같은 조항의 법정형이 “5년 이하의 징역”이었던 것이 “5년 이하의 징역 또는 1천만 원 이하의 벌금”이 되어 벌금형이 추가된 것은 형이 무겁게 변경되었음이 분명하다.
   • ④ 스스로 유효기간을 구체적인 일자나 기간으로 특정하여 효력의 상실을 예정하고 있던 법령이 그 유효기간을 경과함으로써 더 이상 효력을 갖지 않게 된 경우는 형법 제1조 제2항에서 말하는 법령의 변경에 해당한다고 볼 수 없다.

   정답 ③

   ①(O) 범행당시에는 자동차운수사업법(1981.12.31 법률 제3513호) 제75조 제3호, 제56조 제1항에 해당되어 형벌인 벌금형에 처하게끔 규정되어 있다가 원심판결 당시에는 위 같은 법률(1986.12.31 법률 제3913호, 1987.7.1 시행) 제75조 제1항 제5호, 제56조 제1항에 의하여 행정벌인 과태료에 처하여지도록 변경된 취지는 형벌로서 처벌대상으로 삼은 종전의 조치가 부당하다는 데서 나온 반성적 조치라고 보아야 할 것이므로 위 법 개정당시 그 부칙 등에 위 법 시행전의 행위에 대한 벌칙의 적용에 있어서는 종전의 규정에 의한다는 규정을 두지 아니하는 한 이는 범죄후의 법령의 개폐로 형이 폐지된 경우에 해당한다. (대법원 1988. 3. 22. 88도47) 현재 판례도 형벌법규 자체의 변경으로 범죄를 구성하지 아니하게 된 경우에는 반성적 고려 여부를 따지지 않고 원칙적으로 형법 제1조 제2항과 형사소송법 제326조 제4호를 적용한다. (대법원 2022. 12. 22. 2020도16420 전원합의체)

   ②(O) 누설한 군사기밀사항이 누설행위 이후 평문으로 저하되었거나 군사기밀이 해제되었다고 하더라도 이를 법률의 변경으로 볼 수 없으므로 재판시 법적용 여부가 문제될 여지는 없다. (대법원 2000. 1. 28. 99도4022)

   ③(X) 1995. 12. 29. 법률 제5057호로 개정되어 1996. 7. 1.부터 시행되는 형법 제231조, 제234조에 의하면 구 형법의 같은 조항의 법정형이 "5년 이하의 징역"이었던 것이 "5년 이하의 징역 또는 1천만 원 이하의 벌금"이 되어 벌금형이 추가됨으로써 원심판결 후에 형이 가볍게 변경되었음이 분명하므로, 원심판결 중 사문서위조 및 동행사죄에 관한 부분은 그대로 유지될 수 없다. (대법원 1996. 7. 26. 96도1158)

   ④(O) 법령이 개정 내지 폐지된 경우가 아니라, 스스로 유효기간을 구체적인 일자나 기간으로 특정하여 효력의 상실을 예정하고 있던 법령이 그 유효기간을 경과함으로써 더 이상 효력을 갖지 않게 된 경우도 형법 제1조 제2항과 형사소송법 제326조 제4호에서 말하는 법령의 변경에 해당한다고 볼 수 없다. (대법원 2022. 12. 22. 2020도16420 전원합의체) ※ 판례 변경에 따라 지문을 현행 기준으로 정비함.

   이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →

3. 3.양벌규정에 관한 설명으로 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

   • ① 종업원이 법인의 업무에 관하여 위반행위를 한 경우 법인도 처벌하는 양벌조항은 위반행위가 발생한 업무와 관련하여 법인이 상당한 주의 또는 관리감독 의무를 게을리한 때에 한하여 적용된다.
   • ② 종업원의 위반행위에 대하여 법인이 선임감독상의 주의의무를 다한 경우까지도 법인에게 형벌을 부과하는 것은 법치국가 원리 및 책임주의 원칙에 위반된다.
   • ③ 지방자치단체라도 국가로부터 위임받은 기관위임사무가 아니라 그 고유의 자치사무를 처리하는 경우에는 국가기관의 일부가 아니라 국가기관과는 별도로 독립한 공법인으로서 양벌규정에 의한 처벌대상이 되는 법인에 해당한다.
   • ④ 영업주의 과실을 별도로 규정하지 않은 양벌규정을 합헌적 법률해석을 통해 선임감독상의 과실 있는 영업주만을 처벌하는 규정으로 보게 되면, 영업주를 종업원과 동일한 법정형으로 처벌하는 것은 책임주의에 반하지 않는다.

   정답 ④

   ①(O) 형벌의 자기책임원칙에 비추어 볼 때 위 양벌규정은 법인이 사용인 등에 의하여 위반행위가 발생한 그 업무와 관련하여 상당한 주의 또는 관리감독 의무를 게을리한 때에 한하여 적용된다고 봄이 상당하다. (대법원 2011. 7. 14. 2009도5516)

   ②(O) '종업원' 관련 부분은 법인이 고용한 종업원 등의 범죄행위에 관하여 비난할 근거가 되는 법인의 의사결정 및 행위구조, 즉 종업원 등이 저지른 행위의 결과에 대한 법인의 독자적인 책임에 관하여 전혀 규정하지 않은 채, 단순히 법인이 고용한 종업원 등이 업무에 관하여 범죄행위를 하였다는 이유만으로 법인에 대하여 형사처벌을 과하고 있는바, 이는 다른 사람의 범죄에 대하여 그 책임 유무를 묻지 않고 형벌을 부과함으로써 법치국가의 원리 및 죄형법정주의로부터 도출되는 책임주의원칙에 반한다. (헌법재판소 2010. 7. 29. 2009헌가25)

   ③(O) 지방자치단체가 그 고유의 자치사무를 처리하는 경우에는 지방자치단체는 국가기관의 일부가 아니라 국가기관과는 별도의 독립한 공법인이므로, 지방자치단체 소속 공무원이 지방자치단체 고유의 자치사무를 수행하던 중 도로법 제81조 내지 제85조의 규정에 의한 위반행위를 한 경우에는 지방자치단체는 도로법 제86조의 양벌규정에 따라 처벌대상이 되는 법인에 해당한다. (대법원 2005. 11. 10. 2004도2657)

   ④(X) 이 사건 법률조항은 문언상 종업원의 범죄에 아무런 귀책사유가 없는 영업주에 대해서도 그 처벌가능성을 열어두고 있을 뿐만 아니라, 가사 위 법률조항을 종업원에 대한 선임감독상의 과실 있는 영업주만을 처벌하는 규정으로 보더라도, 과실밖에 없는 영업주를 고의의 본범(종업원)과 동일하게 ‘무기 또는 2년 이상의 징역형’이라는 법정형으로 처벌하는 것은 그 책임의 정도에 비해 지나치게 무거운 법정형을 규정하는 것이므로, 두 가지 점을 모두 고려하면 형벌에 관한 책임원칙에 반한다. (헌법재판소 2007. 11. 29. 2005헌가10, 재판관 4인 의견)

   이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →

4. 4.다음 중 인과관계가 인정되는 것은 모두 몇 개인가? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

   ㉠ 교사인 피고인이 피해자의 뺨을 때리는 순간, 피해자의 두개골이 비정상적으로 얇고 뇌수종 등으로 인한 평소의 허약상태에서 온 급격한 뇌압상승으로 뒤로 넘어지며 사망한 경우
   ㉡ 피고인에게 강간당한 피해자가 집에 돌아가 음독자살한 경우
   ㉢ 의사인 피고인이 피해자를 전원조치하면서 전원받는 병원 의료진에게 피해자가 고혈압 환자이고 제왕절개 수술 후 대량출혈이 있었던 사정을 설명하지 않아 피해자가 사망한 경우

   • ① 없음
   • ② 1개
   • ③ 2개
   • ④ 3개

   정답 ②

   ㉠(X) 고등학교 교사가 제자의 잘못을 징계코자 왼쪽 뺨을 때려 뒤로 넘어지면서 사망에 이르게 한 경우 위 피해자는 두께 0.5미리밖에 안되는 비정상적인 얇은 두개골이었고 또 뇌수송을 가진 심신허약자로서 좌측 뺨을 때리자 급성뇌성압 상승으로 넘어지게 된 것이라면 위 소위와 피해자의 사망 간에는 이른바 인과관계가 없는 경우에 해당한다. (대법원 1978. 11. 28. 78도1961)

   ㉡(X) 강간을 당한 피해자가 집에 돌아가 음독자살하기에 이르른 원인이 강간을 당함으로 인하여 생긴 수치심과 장래에 대한 절망감 등에 있었다 하더라도 그 자살행위가 바로 강간행위로 인하여 생긴 당연의 결과라고 볼 수는 없으므로 강간행위와 피해자의 자살행위 사이에 인과관계를 인정할 수는 없다. (대법원 1982. 11. 23. 82도1446)

   ㉢(O) 피고인이 전원(轉院)받는 병원 의료진에게 피해자가 고혈압환자이고 제왕절개수술 후 대량출혈이 있었던 사정을 설명하지 않은 사안에서, 피고인에게 전원과정에서 피해자의 상태 및 응급조치의 긴급성에 관하여 충분히 설명하지 않은 과실이 있다고 한 사례. 피고인이 제왕절개수술 후 대량출혈이 있었던 피해자를 전원(轉院) 조치하였으나 전원받는 병원 의료진의 조치가 다소 미흡하여 도착 후 약 1시간 20분이 지나 수혈이 시작된 사안에서, 피고인의 전원지체 등의 과실로 신속한 수혈 등의 조치가 지연된 이상 피해자의 사망과 피고인의 과실 사이에 인과관계가 인정된다고 한 사례. (대법원 2010. 4. 29. 2009도7070 판시사항)

   이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →

5. 5.다음 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

   • ① 규범적으로 요구 또는 기대된 일정한 동작을 하지 아니한다는 소극적 태도로서 부작위는 작위와 함께 형법상 행위의 한 유형으로서, 부작위가 작위에 의한 법익침해와 동등한 형법적 가치가 있는 것이어서 그 범죄의 실행행위로 평가될 만한 것이어야 부작위범으로 처벌된다.
   • ② 하나의 행위가 직무유기죄와 허위공문서작성 및 동행사죄의 구성요건을 동시에 충족하는 경우, 공소제기권자는 재량에 의하여 작위범인 허위공문서작성․행사죄로 공소를 제기하지 않고 부작위범인 직무유기죄로만 공소제기할 수 있다.
   • ③ 행위자가 자신의 신체적 활동이나 물리적・화학적 작용을 통하여 적극적으로 타인의 법익상황을 악화시킴으로써 결국 그 타인의 법익을 침해하기에 이르렀다면, 이는 작위에 의한 범죄로 봄이 원칙이다.
   • ④ 생존가능성이 있는 환자를 보호자의 요구로 치료중단하고 퇴원을 지시하여 사망하게 한 의사의 경우에는 행위 전체를 규범적으로 평가할 때 치료중단이라는 행위수행에 비난의 중점이 있기 때문에 부작위범으로 평가된다.

   정답 ④

   ①(O) 자연적 의미에서의 부작위는 거동성이 있는 작위와 본질적으로 구별되는 무(無)에 지나지 아니하지만, 위 규정에서 말하는 부작위는 법적 기대라는 규범적 가치판단 요소에 의하여 사회적 중요성을 가지는 사람의 행태가 되어 법적 의미에서 작위와 함께 행위의 기본 형태를 이루게 되므로, … 부작위행위자가 그러한 보호적 지위에서 법익침해를 일으키는 사태를 지배하고 있어 작위의무의 이행으로 결과발생을 쉽게 방지할 수 있어야 부작위로 인한 법익침해가 작위에 의한 법익침해와 동등한 형법적 가치가 있는 것으로서 범죄의 실행행위로 평가될 수 있다. (대법원 2015. 11. 12. 2015도6809 전원합의체)

   ②(O) 하나의 행위가 부작위범인 직무유기죄와 작위범인 허위공문서작성·행사죄의 구성요건을 동시에 충족하는 경우, 공소제기권자는 재량에 의하여 작위범인 허위공문서작성·행사죄로 공소를 제기하지 않고 부작위범인 직무유기죄로만 공소를 제기할 수 있다. (대법원 2008. 2. 14. 2005도4202)

   ③(O) 어떠한 범죄가 적극적 작위에 의하여 이루어질 수 있음은 물론 결과의 발생을 방지하지 아니하는 소극적 부작위에 의하여도 실현될 수 있는 경우에, 행위자가 자신의 신체적 활동이나 물리적·화학적 작용을 통하여 적극적으로 타인의 법익 상황을 악화시킴으로써 결국 그 타인의 법익을 침해하기에 이르렀다면, 이는 작위에 의한 범죄로 봄이 원칙이다. (대법원 2016. 5. 12. 2013도15616)

   ④(X) 보호자가 의학적 권고에도 불구하고 치료를 요하는 환자의 퇴원을 간청하여 담당 전문의와 주치의가 치료중단 및 퇴원을 허용하는 조치를 취함으로써 환자를 사망에 이르게 한 행위에 대하여 보호자, 담당 전문의 및 주치의가 부작위에 의한 살인죄의 공동정범으로 기소된 사안에서, 담당 전문의와 주치의에게 환자의 사망이라는 결과 발생에 대한 정범의 고의는 인정되나 환자의 사망이라는 결과나 그에 이르는 사태의 핵심적 경과를 계획적으로 조종하거나 저지·촉진하는 등으로 지배하고 있었다고 보기는 어려워 공동정범의 객관적 요건인 이른바 기능적 행위지배가 흠결되어 있다는 이유로 작위에 의한 살인방조죄만 성립한다고 한 사례. (대법원 2004. 6. 24. 2002도995)

   이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →

6. 6.과실범에 대한 설명으로 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

   • ① 형법 제268조의 업무상과실의 유무를 판단함에는 같은 업무와 직무에 종사하는 일반적 보통인의 주의의무 정도를 표준으로 한다.
   • ② 술을 마시고 찜질방에 들어온 피해자가 찜질방 직원 몰래 후문으로 나가 술을 더 마신 다음 후문으로 다시 들어와 발한실에서 잠을 자다가 사망한 경우 찜질방 직원 및 영업주에게 업무상과실치사죄가 성립한다.
   • ③ 간호사에게 정맥주사를 주도록 처방한 의사는 자신의 지시를 받은 간호사가 자신의 기대와는 달리 간호실습생에게 단독으로 주사하게 하리라는 사정을 예견할 수 없었고, 그 스스로 직접 주사를 하거나 또는 직접 주사하지 않더라도 현장에 입회하여 간호사의 주사행위를 직접 감독할 주의의무가 있다고 보기 어렵다.
   • ④ 의료과오사건에 있어서 의사의 과실을 인정하려면 결과발생을 예견할 수 있고 또 회피할 수 있었음에도 이를 하지 못한 점이 인정되어야 한다.

   정답 ②

   ①(O) 의료과오사건에 있어서 의사의 과실을 인정하려면 결과 발생을 예견할 수 있고 또 회피할 수 있었음에도 하지 못한 점을 인정할 수 있어야 하고, 위 과실의 유무를 판단함에는 같은 업무와 직무에 종사하는 일반적 보통인의 주의 정도를 표준으로 하여야 하며, 이때 사고 당시의 일반적인 의학의 수준과 의료환경 및 조건, 의료행위의 특수성 등을 고려하여야 한다. (대법원 2010. 4. 29. 2009도7070 판결이유)

   ②(X) 술을 마시고 찜질방에 들어온 甲이 찜질방 직원 몰래 후문으로 나가 술을 더 마신 다음 후문으로 다시 들어와 발한실(發汗室)에서 잠을 자다가 사망한 사안에서, 甲이 처음 찜질방에 들어갈 당시 술에 만취하여 목욕장의 정상적 이용이 곤란한 상태였다고 단정하기 어렵고, 찜질방 직원 및 영업주에게 손님이 몰래 후문으로 나가 술을 더 마시고 들어올 경우까지 예상하여 직원을 추가로 배치하거나 후문으로 출입하는 모든 자를 통제·관리하여야 할 업무상 주의의무가 있다고 보기 어렵다는 이유로, 위 찜질방 직원 및 영업주가 공중위생영업자로서의 업무상 주의의무를 위반하였다고 본 원심판단에 법리오해 및 심리미진의 위법이 있다고 한 사례. (대법원 2010. 2. 11. 2009도9807)

   ③(O) 간호사가 '진료의 보조'를 함에 있어서는 모든 행위 하나하나마다 항상 의사가 현장에 입회하여 일일이 지도·감독하여야 한다고 할 수는 없고, 경우에 따라서는 의사가 진료의 보조행위 현장에 입회할 필요 없이 일반적인 지도·감독을 하는 것으로 족한 경우도 있을 수 있다 할 것인데, 여기에 해당하는 보조행위인지 여부는 보조행위의 유형에 따라 일률적으로 결정할 수는 없고 구체적인 경우에 있어서 그 행위의 객관적인 특성상 위험이 따르거나 부작용 혹은 후유증이 있을 수 있는지, 당시의 환자 상태가 어떠한지, 간호사의 자질과 숙련도는 어느 정도인지 등의 여러 사정을 참작하여 개별적으로 결정하여야 한다. (대법원 2003. 8. 19. 2001도3667) 이 사안에서 대법원은 간호사가 의사의 처방에 의한 정맥주사를 간호실습생에게 단독으로 실시하게 하여 발생한 의료사고에 대한 의사의 과실을 부정하였다.

   ④(O) 의료사고에서 의사의 과실을 인정하기 위해서는 의사가 결과발생을 예견할 수 있었음에도 이를 예견하지 못하였고 결과발생을 회피할 수 있었음에도 이를 회피하지 못한 과실이 검토되어야 하고, 과실의 유무를 판단할 때에는 같은 업무와 직무에 종사하는 보통인의 주의정도를 표준으로 하여야 하며, 여기에는 사고 당시의 일반적인 의학의 수준과 의료환경 및 조건, 의료행위의 특수성 등이 고려되어야 하고, 이러한 법리는 한의사의 경우에도 마찬가지이다. (대법원 2011. 4. 14. 2010도10104)

   이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →

7. 7.다음 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

   • ① 甲은 실내 어린이 놀이터 벽에 기대어 앉아 자신의 딸(4세)이 노는 모습을 보고 있었는데, A(2세)가 다가와 딸이 가지고 놀고 있는 블록을 발로 차고 손으로 집어 들면서 쌓아놓은 블록을 무너뜨리고, 이에 딸이 울자 甲이 A에게 ‘하지 마, 그러면 안 되는 거야’라고 말하면서 몇 차례 A를 제지하자 A는 甲의 딸을 한참 쳐다보고 있다가 갑자기 딸의 눈 쪽을 향해 오른손을 뻗었고 이를 본 甲이 왼손을 내밀어 A의 행동을 제지하는 과정에서 A가 바닥에 넘어져 엉덩방아를 찧은 경우, 성인인 甲이 자신의 딸을 잡아끌지 않고 2세의 유아에게 얼굴에 대한 폭행을 통하여 그 침해를 방위하는 것은 그 수단이 상당한 범위를 벗어나 정당행위에 해당하지 않는다.
   • ② 甲이 A로부터 며칠간에 걸쳐 집요한 괴롭힘을 당해 온 데다가 A가 甲이 교수로 재직하고 있는 대학교의 강의실 출입구에서 甲의 진로를 막아서면서 甲을 물리적으로 저지하려 하자 극도로 흥분된 상태에서 그 행패에서 벗어나기 위하여 A의 팔을 뿌리쳐서 A가 상해를 입게 된 경우, 甲의 행위는 A의 부당한 행패를 저지하기 위한 본능적인 소극적 방어행위에 지나지 아니하여 사회통념상 허용될 만한 정도의 상당성이 있어 정당행위라고 봄이 상당하다.
   • ③ 甲은 수지침의 전문가로서 일반인들에게 수지침요법을 보급하고, 수지침을 통한 무료의료봉사활동을 하는 중, 乙이 스스로 수지침 한 봉지를 사 가지고 甲을 찾아와서 수지침 시술을 부탁하므로, 甲은 아무런 대가를 받지 아니하고 수지침 시술행위를 한 경우, 甲의 행위는 사회통념상 허용될 만한 정도의 상당성이 있는 것으로서 정당행위에 해당한다.
   • ④ 대표이사인 甲은 ‘회사의 직원이 회사의 이익을 빼돌린다’는 소문을 확인할 목적으로, 비밀번호를 설정함으로써 비밀장치를 한 전자기록인 A가 사용하던 ‘개인용 컴퓨터의 하드디스크’를 떼어내어 다른 컴퓨터에 연결한 다음 의심이 드는 단어로 파일을 검색하여 메신저 대화내용, 이메일 등을 출력한 경우, 甲의 그러한 행위는 사회통념상 허용될 수 있는 상당성이 있는 행위로서 정당행위에 해당한다.

   정답 ①

   ①(X) 형법 제20조에서 정한 사회상규에 위배되지 않는 행위란 법질서 전체의 정신이나 그 배후의 사회윤리 또는 사회통념에 비추어 용인될 수 있는 행위를 말하므로, 어떤 행위가 그 동기나 목적이 정당하고 수단이나 방법이 상당하며 보호법익과 침해법익이 균형을 이루는 등으로 당시의 상황에서 사회윤리나 사회통념상 취할 수 있는 본능적이고 소극적인 방어행위라고 평가할 수 있다면 이는 사회상규에 위배되지 않는 행위라고 보아야 할 것이다. … 피고인의 이러한 행위는 피해자의 갑작스런 행동에 놀라서 자신의 어린 딸이 다시 얼굴에 상처를 입지 않도록 보호하기 위한 것으로 딸에 대한 피해자의 돌발적인 공격을 막기 위한 본능적이고 소극적인 방어행위라고 평가할 수 있고, 따라서 이를 사회상규에 위배되는 행위라고 보기는 어렵다고 할 것이다. (대법원 2014. 3. 27. 2012도11204 판결이유)

   ②(O) 피고인이 피해자로부터 며칠 간에 걸쳐 집요한 괴롭힘을 당해 온 데다가 피해자가 피고인이 교수로 재직하고 있는 대학교의 강의실 출입구에서 피고인의 진로를 막아서면서 피고인을 물리적으로 저지하려 하자 극도로 흥분된 상태에서 그 행패에서 벗어나기 위하여 피해자의 팔을 뿌리쳐서 피해자가 상해를 입게 된 경우, 피고인의 행위는 피해자의 부당한 행패를 저지하기 위한 본능적인 소극적 방어 행위에 지나지 아니하여 사회통념상 허용될 만한 정도의 상당성이 있어 위법성이 없는 정당행위라고 봄이 상당하다고 한 사례. (대법원 1995. 8. 22. 95도936)

   ③(O) 수지침은 시술부위나 시술방법 등에 있어서 예로부터 동양의학으로 전래되어 내려오는 체침의 경우와 현저한 차이가 있고, 일반인들의 인식도 이에 대한 관용의 입장에 기울어져 있으므로, 이러한 사정과 함께 시술자의 시술의 동기, 목적, 방법, 횟수, 시술에 대한 지식수준, 시술경력, 피시술자의 나이, 체질, 건강상태, 시술행위로 인한 부작용 내지 위험발생 가능성 등을 종합적으로 고려하여 구체적인 경우에 있어서 개별적으로 보아 법질서 전체의 정신이나 그 배후에 놓여 있는 사회윤리 내지 사회통념에 비추어 용인될 수 있는 행위에 해당한다고 인정되는 경우에는 형법 제20조 소정의 사회상규에 위배되지 아니하는 행위로서 위법성이 조각된다고 할 것이다. (대법원 2000. 4. 25. 98도2389)

   ④(O) ‘회사의 직원이 회사의 이익을 빼돌린다’는 소문을 확인할 목적으로, 비밀번호를 설정함으로써 비밀장치를 한 전자기록인 피해자가 사용하던 ‘개인용 컴퓨터의 하드디스크’를 떼어내어 다른 컴퓨터에 연결한 다음 의심이 드는 단어로 파일을 검색하여 메신저 대화 내용, 이메일 등을 출력한 사안에서, 피해자의 범죄 혐의를 구체적이고 합리적으로 의심할 수 있는 상황에서 피고인이 긴급히 확인하고 대처할 필요가 있었고, 그 열람의 범위를 범죄 혐의와 관련된 범위로 제한하였으며, 피해자가 입사시 회사 소유의 컴퓨터를 무단 사용하지 않고 업무 관련 결과물을 모두 회사에 귀속시키겠다고 약정하였고, 검색 결과 범죄행위를 확인할 수 있는 여러 자료가 발견된 사정 등에 비추어, 피고인의 그러한 행위는 사회통념상 허용될 수 있는 상당성이 있는 행위로서 형법 제20조의 ‘정당행위’라고 본 원심의 판단을 수긍한 사례. (대법원 2009. 12. 24. 2007도6243)

   이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →

8. 8.다음 중 판례가 정당한 이유를 인정한 경우는 모두 몇 개인가?

   ㉠ 이복동생 이름으로 군복무 중 휴가를 얻어 귀가하여 자기는 다른 호적에 입적되어 있고 이복동생은 군복무를 필한 사실을 알고 다른 사람의 이름으로 군대생활을 할 필요가 없다고 생각하고 귀대하지 않은 경우
   ㉡ 한국교통사고상담센타 직원이 교통사고 피해자의 위임을 받아 회사와의 사이에 화해의 중재나 알선을 하고 피해자로부터 교통부장관이 승인한 조정수수료를 받은 경우
   ㉢ 중국 국적 선박을 구입한 피고인이 외환은행 담당자의 안내에 따라 매도인인 중국 해운회사에 선박을 임대하여 받기로 한 용선료를 재정경제부장관에게 미리 신고하지 아니하고 선박 매매대금과 상계함으로써 구 외국환거래법을 위반한 경우
   ㉣ 채권자가 관할 공무원과 변호사에게 문의ㆍ확인하여 자기의 채권이 신고해야 할 기업사채에 해당하지 않는다고 믿고 신고를 하지 않은 경우
   ㉤ 유선비디오방송설비는 허가대상이 되지 않는다는 체신부장관의 회신을 믿고 당국의 허가 없이 유선비디오방송설비를 설치한 경우

   • ① 1개
   • ② 2개
   • ③ 3개
   • ④ 4개

   정답 ③

   ㉠(O) 이복동생의 이름으로 군에 입대하여 복무하던 중 휴가를 얻어 귀가하였다가, 자신은 다른 호적에 입적되어 있고 이복동생은 이미 군복무를 마친 사실을 알고서 다른 사람의 이름으로 군대생활을 할 필요가 없다고 생각하여 귀대하지 않은 경우, 판례는 그 오인에 정당한 이유가 있다고 보았다(대법원 1974. 7. 23. 선고 74도1399 판결로 알려져 있음). 형법 제16조는 자기의 행위가 법령에 의하여 죄가 되지 아니하는 것으로 오인한 행위는 그 오인에 정당한 이유가 있는 때에 한하여 벌하지 아니한다고 규정한다.

   ㉡(O) 교통부장관의 허가를 얻어 설립된 사단법인 한국교통사고상담센타의 하부직원이 목적사업인 교통사고 피해자의 위임을 받아 사고 회사와의 사이에 화해의 중재나 알선을 하고 피해자로부터 교통부장관이 승인한 조정수수료를 받은 것은 직무수행상의 행위로서 위법의 인식을 기대하기 어렵고 적어도 형법 제16조에 이른바 법률의 착오에 해당한다고 봄이 상당하다. (대법원 1975. 3. 25. 74도2882)

   ㉢(X) 중국 국적 선박을 구입한 피고인이 매도인인 중국 해운회사에 선박을 임대하여 받기로 한 용선료를 재정경제부장관에게 미리 신고하지 아니하고 선박 매매대금과 상계한 행위는 구 외국환거래법 위반죄에 해당하고, 설령 외환은행 담당자의 안내에 따라 그대로 신고를 하였다고 하더라도 그러한 사정만으로 자신의 행위가 죄가 되지 아니하는 것으로 오인하였거나 그와 같은 오인에 정당한 이유가 있었다고 할 수 없다. (대법원 2011. 7. 14. 2011도2136)

   ㉣(O) 경제의 안정과 성장에 관한 긴급명령 공포 당시 기업사채의 정의에 대한 해석이 용이하지 않았던 사정하에서 겨우 국문정도 해득할 수 있는 60세의 부녀자가 채무자로부터 사채신고권유를 받았지만 지상에 보도된 내용을 참작하고 관할 공무원과 자기가 소송을 위임하였던 변호사에게 문의 확인한 바 본건 채권이 이미 소멸되었다고 믿고 또는 그렇지 않다고 하더라도 신고하여야 할 기업사채에 해당하지 않는다고 믿고 신고를 하지 아니한 경우에는 이를 벌할 수 없다고 할 것이다. (대법원 1976. 1. 13. 74도3680)

   ㉤(X) 유선비디오 방송업자들의 질의에 대하여 체신부장관이 유선비디오 방송은 자가통신설비로 볼 수 없어 같은 법 제15조 제1항 소정의 허가대상이 되지 않는다는 견해를 밝힌 바 있다 하더라도 그 견해가 법령의 해석에 관한 법원의 판단을 기속하는 것은 아니므로 그것만으로 피고인에게 범의가 없었다고 할 수 없다. (대법원 1989. 2. 14. 87도1860) 이 판결은 피고인이 그렇게 오인한 데 대하여 정당한 이유가 있는 것으로 보기 어렵다고 하였다.

   이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →

9. 9.다음 중 미수범이 처벌되는 경우는 모두 몇 개인가?

   ㉠ 촉탁살인
   ㉡ 중상해
   ㉢ 특수체포
   ㉣ 존속협박
   ㉤ 인질치사

   • ① 2개
   • ② 3개
   • ③ 4개
   • ④ 5개

   정답 ③

   ㉠(O) 제250조, 제252조 및 제253조의 미수범은 처벌한다(형법 제254조). 사람의 촉탁이나 승낙을 받아 그를 살해한 촉탁·승낙살인죄(형법 제252조 제1항)는 미수범을 처벌한다. ※ 법 개정에 따라 지문을 현행 기준으로 정비함.

   ㉡(X) 중상해죄(형법 제258조)는 상해의 결과 생명에 대한 위험을 발생하게 하거나 불구 또는 불치나 난치의 질병에 이르게 한 경우를 처벌하는 규정으로, 상해죄의 미수범 처벌규정(형법 제257조 제3항)은 제257조 제1항·제2항의 죄에 한정되어 중상해죄에는 미수범 처벌규정이 없다.

   ㉢(O) 전4조의 미수범은 처벌한다(형법 제280조). 즉 제276조부터 제279조까지의 미수범을 처벌하므로 특수체포죄(형법 제278조)는 미수범을 처벌한다.

   ㉣(O) 전3조의 미수범은 처벌한다(형법 제286조). 즉 제283조부터 제285조까지의 미수범을 처벌하므로 존속협박죄(형법 제283조 제2항)는 미수범을 처벌한다.

   ㉤(O) 제324조 내지 제324조의4의 미수범은 처벌한다(형법 제324조의5). 인질치사죄(형법 제324조의4)는 미수범을 처벌한다.

   이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →

10. 10.다수의 행위자가 범죄에 가담하는 형태와 방식에 대한 다음 설명 중 옳지 않은 것끼리 묶인 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

    ㉠ 강간의 범행을 함께 공모한 자 중 다른 한 명이 피해자를 강간하는 동안 피해자가 반항하지 못하도록 피해자 입을 틀어막고 얼굴을 때린 자는, 강간 실행행위를 직접 하지 않았더라도 공동정범의 죄책을 질 수 있다.
    ㉡ 필요적 공범의 내부참가자에게는 형법총칙상의 공범규정이 적용되지 않는다.
    ㉢ 과실행위의 공동이란 존재할 수 없으므로, 고의의 기본범죄 이후 과실로 중한 결과가 발생하는 결과적 가중범에 대해서는 공동정범이 성립할 수 없다.
    ㉣ 판례는 “2인 이상이 합동하여” 범죄를 행하는 합동범의 성립요건에 대하여 주관적 요건으로서의 공모와 객관적 요건으로서의 범행현장에서의 범행의 실행의 분담을 요구하므로, 합동하여 범행하기로 공모하였으나 현장에 가지 않은 자는 합동범의 공동정범이 될 수 없다.

    • ① ㉠, ㉡
    • ② ㉡, ㉢
    • ③ ㉢, ㉣
    • ④ ㉡, ㉣

    정답 ③

    ㉠(O) 형법 제30조의 공동정범은 공동가공의 의사와 그 공동의사에 의한 기능적 행위지배를 통한 범죄실행이라는 주관적·객관적 요건을 충족함으로써 성립하므로, 공모자 중 구성요건행위를 직접 분담하여 실행하지 아니한 사람도 위 요건을 충족하면 공모공동정범으로서의 죄책을 진다. (대법원 2015. 7. 23. 2015도3080) 강간을 공모하고 다른 공범이 간음하는 동안 피해자의 입을 틀어막고 얼굴을 때려 반항을 억압한 자는 기능적 행위지배가 있어 강간죄의 공동정범이 된다.

    ㉡(O) 뇌물공여죄와 뇌물수수죄 사이와 같은 이른바 대향범 관계에 있는 자는 강학상으로는 필요적 공범이라고 불리고 있으나, 서로 대향된 행위의 존재를 필요로 할 뿐 각자 자신의 구성요건을 실현하고 별도의 형벌규정에 따라 처벌되는 것이어서, 2인 이상이 가공하여 공동의 구성요건을 실현하는 공범관계에 있는 자와는 본질적으로 다르며, 대향범 관계에 있는 자 사이에서는 각자 상대방의 범행에 대하여 형법 총칙의 공범규정이 적용되지 아니한다. (대법원 2015. 2. 12. 2012도4842)

    ㉢(X) 결과적 가중범인 상해치사죄의 공동정범은 폭행 기타의 신체침해 행위를 공동으로 할 의사가 있으면 성립되고 결과를 공동으로 할 의사는 필요 없으며, 여러 사람이 상해의 범의로 범행 중 한 사람이 중한 상해를 가하여 피해자가 사망에 이르게 된 경우 나머지 사람들은 사망의 결과를 예견할 수 없는 때가 아닌 한 상해치사의 죄책을 면할 수 없다. (대법원 2000. 5. 12. 2000도745)

    ㉣(X) 3인 이상의 범인이 합동절도의 범행을 공모한 후 적어도 2인 이상의 범인이 범행 현장에서 시간적, 장소적으로 협동관계를 이루어 절도의 실행행위를 분담하여 절도 범행을 한 경우에는 공동정범의 일반 이론에 비추어 그 공모에는 참여하였으나 현장에서 절도의 실행행위를 직접 분담하지 아니한 다른 범인에 대하여도 그가 현장에서 절도 범행을 실행한 위 2인 이상의 범인의 행위를 자기 의사의 수단으로 하여 합동절도의 범행을 하였다고 평가할 수 있는 정범성의 표지를 갖추고 있다고 보여지는 한 그 다른 범인에 대하여 합동절도의 공동정범의 성립을 부정할 이유가 없다고 할 것이다. (대법원 1998. 5. 21. 98도321 전원합의체)

    이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →

11. 11.교사범에 대한 설명 중 가장 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

    • ① 피무고자의 교사·방조하에 제3자가 피무고자에 대한 허위의 사실을 신고한 경우에는 제3자를 교사·방조한 피무고자는 교사·방조범의 죄책을 진다.
    • ② 형법 제127조는 공무원 또는 공무원이었던 자가 법령에 의한 직무상 비밀을 누설하는 행위만을 처벌하고 있을 뿐 직무상 비밀을 누설받은 상대방을 처벌하는 규정이 없으므로, 직무상 비밀을 누설받은 자를 공무상비밀누설죄의 교사범 또는 방조범으로 처벌할 수 없다.
    • ③ 甲이 乙을 교사하여 丙을 살해하려 하였으나 乙이 살인의 실행에 착수하지 않은 경우, 甲은 살인죄의 예비·음모에 준하여 처벌된다.
    • ④ 甲이 乙에게 A의 자동차를 강취할 것을 교사하였으나 乙이 A의 자동차를 절취한 경우 甲은 절도죄의 교사범으로 처벌된다.

    정답 ④

    ①(O) 스스로 본인을 무고하는 자기무고는 무고죄의 구성요건에 해당하지 아니하여 무고죄를 구성하지 않는다. 그러나 피무고자의 교사·방조 하에 제3자가 피무고자에 대한 허위의 사실을 신고한 경우에는 제3자의 행위는 무고죄의 구성요건에 해당하여 무고죄를 구성하므로, 제3자를 교사·방조한 피무고자도 교사·방조범으로서의 죄책을 부담한다. (대법원 2008. 10. 23. 2008도4852)

    ②(O) 2인 이상 서로 대향된 행위의 존재를 필요로 하는 대향범에 대하여는 공범에 관한 형법총칙 규정이 적용될 수 없는데, 형법 제127조는 공무원 또는 공무원이었던 자가 법령에 의한 직무상 비밀을 누설하는 행위만을 처벌하고 있을 뿐 직무상 비밀을 누설받은 상대방을 처벌하는 규정이 없는 점에 비추어, 직무상 비밀을 누설받은 자에 대하여는 공범에 관한 형법총칙 규정이 적용될 수 없다고 보는 것이 타당하다. (대법원 2011. 4. 28. 2009도3642)

    ③(O) 교사를 받은 자가 범죄의 실행을 승낙하고 실행의 착수에 이르지 아니한 때에는 교사자와 피교사자를 음모 또는 예비에 준하여 처벌한다(형법 제31조 제2항). 교사를 받은 자가 범죄의 실행을 승낙하지 아니한 때에도 교사자에 대하여는 전항과 같다(형법 제31조 제3항). 따라서 甲은 살인예비·음모(형법 제255조)에 준하여 처벌된다.

    ④(X) 교사자가 피교사자에게 교사한 범죄(강도)보다 가벼운 범죄(절도)가 실행된 경우, 교사자는 실행된 절도죄의 교사범이 되는 동시에 교사한 강도죄에 대하여는 실행의 착수가 없으므로 형법 제31조 제2항에 따라 강도예비·음모에 준하여 처벌되는데, 양자는 상상적 경합 관계에 있으므로 더 무거운 강도예비·음모죄(형법 제343조, 7년 이하의 징역)로 처벌된다(형법 제40조). 절도죄의 법정형은 6년 이하의 징역 또는 1천만원 이하의 벌금이다(형법 제329조).

    이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →

12. 12.다음 중 상상적 경합관계에 해당하는 경우는? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

    • ① 강도범행의 실행에 착수하였으나 강취할 만한 재물이 없어 미수에 그치자, 그 자리에서 항거불능의 상태에 빠진 피해자를 간음할 것을 결의하고 실행에 착수하였으나 역시 미수에 그쳤지만 반항을 억압하기 위한 폭행으로 피해자에게 상해를 입힌 경우, 강도강간미수죄와 강도치상죄
    • ② A에게 수표금액을 지급할 의사나 능력이 없는 상태에서 부도가 예상되는 당좌수표를 발행하여 주고 A로부터 금원을 차용하였으며, 그 당좌수표가 지급기일에 부도처리된 경우, 사기죄와 부정수표단속법위반죄
    • ③ 초병이 일단 그 수소를 이탈한 후 다시 부대에 복귀하기 전에 별도로 군무를 기피할 목적을 일으켜 그 직무를 이탈한 경우, 초병의 수소이탈죄와 군무이탈죄
    • ④ 위조통화를 행사하여 재물을 불법영득한 경우, 위조통화행사죄와 사기죄

    정답 ①

    ①(O) 강도가 재물강취의 뜻을 재물의 부재로 이루지 못한 채 미수에 그쳤으나 그 자리에서 항거불능의 상태에 빠진 피해자를 간음할 것을 결의하고 실행에 착수했으나 역시 미수에 그쳤더라도 반항을 억압하기 위한 폭행으로 피해자에게 상해를 입힌 경우에는 강도강간미수죄와 강도치상죄가 성립되고 이는 1개의 행위가 2개의 죄명에 해당되어 상상적 경합관계가 성립된다. (대법원 1988. 6. 28. 88도820)

    ②(X) 사기의 수단으로 발행한 수표가 지급거절된 경우 부정수표단속법위반죄와 사기죄는 그 행위의 태양과 보호법익을 달리하므로 실체적 경합범의 관계에 있다. (대법원 2004. 6. 25. 2004도1751)

    ③(X) 초병이 일단 그 수소를 이탈하면 그 이탈행위와 동시에 수소이탈죄는 완성되고, 그 후 다시 부대에 복귀하기 전이라도 별도로 군무를 기피할 목적을 일으켜 그 직무를 이탈하였다면 초병의 수소이탈죄와 군무이탈죄가 각각 독립하여 성립하고, 그 두 죄는 서로 실체적 경합범의 관계에 있다. (대법원 1981. 10. 13. 81도2397)

    ④(X) 통화위조죄에 관한 규정은 공공의 거래상의 신용 및 안전을 보호하는 공공적인 법익을 보호함을 목적으로 하고 있고, 사기죄는 개인의 재산법익에 대한 죄이어서 양죄는 그 보호법익을 달리하고 있으므로 위조통화를 행사하여 재물을 불법영득한 때에는 위조통화행사죄와 사기죄의 양죄가 성립된다. (대법원 1979. 7. 10. 79도840) 판례는 보호법익이 다르다는 이유로 양죄를 실체적 경합관계로 본다.

    이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →

13. 13.누범에 대한 다음의 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

    • ① 누범에 해당하더라도 그 법정형에서 무기징역을 선택하였다면 무기징역형으로만 처벌하고 따로 누범가중을 할 수 없다.
    • ② 포괄일죄의 일부 범행이 누범기간 내에 이루어진 이상 나머지 범행이 누범기간 경과 이후에 이루어졌더라도 그 범행 전부가 누범에 해당한다고 보아야 한다.
    • ③ 누범이 경합범인 경우에는 각 죄에 대하여 먼저 누범가중을 한 후에 경합범가중을 하여야 한다.
    • ④ 형법 제35조는 누범에 대하여 형의 장기 및 단기 모두 2배까지 가중하도록 규정하고 있다.

    정답 ④

    ①(O) 형을 가중·감경할 사유가 경합된 경우 각칙 조문에 따른 가중, 제34조 제2항에 따른 가중, 누범 가중, 법률상 감경, 경합범 가중, 정상참작감경의 순서에 따르고(형법 제56조), 누범가중은 형의 장기를 가중하는 것이므로(형법 제35조 제2항), 법정형 중 무기징역을 선택한 때에는 더 이상 누범가중을 할 여지가 없어 무기징역형으로 처벌한다.

    ②(O) 포괄일죄의 일부 범행이 누범기간 내에 이루어진 이상 나머지 범행이 누범기간 경과 후에 이루어졌더라도 그 범행 전부가 누범에 해당한다. (대법원 2012. 3. 29. 2011도14135 판시사항)

    ③(O) 형을 가중·감경할 사유가 경합된 경우에는 1. 각칙 조문에 따른 가중, 2. 제34조 제2항에 따른 가중, 3. 누범 가중, 4. 법률상 감경, 5. 경합범 가중, 6. 정상참작감경의 순서에 따른다(형법 제56조). 따라서 누범가중을 먼저 한 후 경합범가중을 한다.

    ④(X) 누범의 형은 그 죄에 대하여 정한 형의 장기(長期)의 2배까지 가중한다(형법 제35조 제2항). 단기는 가중하지 않는다.

    이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →

14. 14.다음 중 甲에게 업무상과실치상죄가 성립하는 것은 모두 몇 개인가? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

    ㉠ 한의사인 甲이 피해자에게 문진하여 과거 봉침을 맞고도 별다른 이상반응이 없었다는 답변을 듣고 알레르기 반응검사를 생략한 채 환부에 봉침시술을 하였는데, 피해자가 위 시술 직후 쇼크반응을 나타내는 등 상해를 입은 경우
    ㉡ 甲이 화물차를 주차하고 적재함에 적재된 토마토 상자를 운반하던 중 적재된 상자 일부가 떨어지면서 지나가던 피해자에게 상해를 입힌 경우
    ㉢ 환자의 주치의 겸 정형외과 전공의 甲이 같은 과 수련의 乙의 처방에 대한 감독의무를 소홀히 한 나머지, 환자가 수련의 乙의 잘못된 처방으로 인하여 상해를 입게 된 경우
    ㉣ 지하철 공사구간 현장안전업무 담당자인 甲이 공사현장에 인접한 기존의 횡단보도 표시선 안쪽으로 돌출된 강철빔 주위에 라바콘 3개를 설치하고 신호수 1명을 배치하였는데, 피해자가 위 횡단보도를 건너면서 강철빔에 부딪혀 상해를 입은 경우

    • ① 1개
    • ② 2개
    • ③ 3개
    • ④ 4개

    정답 ②

    ㉠(X) 한의사인 피고인이 피해자에게 문진하여 과거 봉침을 맞고도 별다른 이상반응이 없었다는 답변을 듣고 알레르기 반응검사(skin test)를 생략한 채 환부인 목 부위에 봉침시술을 하였는데, 피해자가 위 시술 직후 아나필락시 쇼크반응을 나타내는 등 상해를 입은 사안에서, 피고인에게 과거 알레르기 반응검사 및 약 12일 전 봉침시술에서도 이상반응이 없었던 피해자를 상대로 다시 알레르기 반응검사를 실시할 의무가 있다고 보기는 어렵고, 설령 그러한 의무가 있다고 하더라도 제반 사정에 비추어 알레르기 반응검사를 하지 않은 과실과 피해자의 상해 사이에 상당인과관계를 인정하기 어렵다는 이유로, 같은 취지의 원심판단을 수긍한 사례. (대법원 2011. 4. 14. 2010도10104)

    ㉡(O) 화물차를 주차하고 적재함에 적재된 토마토 상자를 운반하던 중 적재된 상자 일부가 떨어지면서 지나가던 피해자에게 상해를 입힌 경우, 교통사고처리 특례법에 정한 ‘교통사고’에 해당하지 않아 업무상과실치상죄가 성립한다고 한 사례. (대법원 2009. 7. 9. 2009도2390)

    ㉢(O) 의사가 다른 의사와 의료행위를 분담하는 경우에도 자신이 환자에 대하여 주된 의사의 지위에 있거나 다른 의사를 사실상 지휘 감독하는 지위에 있다면, 그 의료행위의 영역이 자신의 전공과목이 아니라 다른 의사의 전공과목에 전적으로 속하거나 다른 의사에게 전적으로 위임된 것이 아닌 이상, 의사는 자신이 주로 담당하는 환자에 대하여 다른 의사가 하는 의료행위의 내용이 적절한 것인지의 여부를 확인하고 감독하여야 할 업무상 주의의무가 있다. (대법원 2007. 2. 22. 2005도9229) 이 사안에서 대법원은 주치의 겸 전공의에게 업무상과실치상죄를 인정하였다.

    ㉣(X) 지하철 공사구간 현장안전업무 담당자인 피고인이 공사현장에 인접한 기존의 횡단보도 표시선 안쪽으로 돌출된 강철빔 주위에 라바콘 3개를 설치하고 신호수 1명을 배치하였는데, 피해자가 위 횡단보도를 건너면서 강철빔에 부딪혀 상해를 입은 사안에서, 제반 사정에 비추어 피고인이 안전조치를 취하여야 할 업무상 주의의무를 위반하였다고 보기 어려운데도, 이와 달리 보아 업무상과실치상죄를 인정한 원심판결에 법리오해 등의 잘못이 있다고 한 사례. (대법원 2014. 4. 10. 2012도11361)

    이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →

15. 15.자유에 대한 죄에 관한 다음 설명 중 옳은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

    • ① 신문기자인 피고인이 고소인에게 2회에 걸쳐 증여세 포탈에 대한 취재를 요구하면서 이에 응하지 않으면 취재한 내용대로 보도하겠다고 말한 것은 협박죄에서 말하는 해악의 고지로서 사회상규에 반하는 행위라고 보는 것이 타당하다.
    • ② 감금행위가 단순히 강도상해의 수단이 되는 데 그치지 아니하고 강도상해의 범행이 끝난 후에도 계속된 경우, 감금죄와 강도상해죄는 경합범 관계에 있다.
    • ③ 술에 만취한 피고인이 초등학교 5학년 여학생의 소매를 잡아끌면서 “우리 집에 같이 자러 가자”고 한 행위는 상대방을 실력적 지배하에 둘 수 있는 정도의 폭행행위라고 평가할 수 없어 추행 등 목적 약취행위의 수단인 폭행에 해당하지 않는다.
    • ④ 피고인이 아파트 엘리베이터 내에 13세 미만인 피해자와 단둘이 탄 다음 피해자를 향하여 성기를 꺼내어 잡고 여러 방향으로 움직이다가 이를 보고 놀란 피해자 쪽으로 가까이 다가간 경우 피고인이 피해자의 신체에 직접적인 접촉을 하지 아니하였고 엘리베이터가 멈춘 후 피해자가 위 상황에서 바로 벗어날 수 있었으므로 위력에 의한 추행에 해당한다고 볼 수 없다.

    정답 ②

    ①(X) 신문기자인 피고인이 고소인에게 2회에 걸쳐 증여세 포탈에 대한 취재를 요구하면서 이에 응하지 않으면 자신이 취재한 내용대로 보도하겠다고 말하여 협박하였다는 취지로 기소된 사안에서, … 위 행위가 설령 협박죄에서 말하는 해악의 고지에 해당하더라도 특별한 사정이 없는 한 기사 작성을 위한 자료를 수집하고 보도하기 위한 것으로서 신문기자의 일상적 업무 범위에 속하여 사회상규에 반하지 아니하는 행위라고 보는 것이 타당한데도, 이와 달리 본 원심판단에 정당행위에 관한 법리오해의 위법이 있다고 한 사례. (대법원 2011. 7. 14. 2011도639)

    ②(O) 감금행위가 단순히 강도상해 범행의 수단이 되는 데 그치지 아니하고 강도상해의 범행이 끝난 뒤에도 계속된 경우에는 1개의 행위가 감금죄와 강도상해죄에 해당하는 경우라고 볼 수 없고, 이 경우 감금죄와 강도상해죄는 형법 제37조의 경합범 관계에 있다. (대법원 2003. 1. 10. 2002도4380)

    ③(X) 형법 제288조에 규정된 약취행위는 피해자를 그 의사에 반하여 자유로운 생활관계 또는 보호관계로부터 범인이나 제3자의 사실상 지배하에 옮기는 행위를 말하는 것으로서, 폭행 또는 협박을 수단으로 사용하는 경우에 그 폭행 또는 협박의 정도는 상대방을 실력적 지배하에 둘 수 있을 정도이면 족하고 반드시 상대방의 반항을 억압할 정도의 것임을 요하지는 아니한다. 술에 만취한 피고인이 초등학교 5학년 여학생의 소매를 잡아끌면서 “우리 집에 같이 자러 가자”고 한 행위가 형법 제288조의 약취행위의 수단인 ‘폭행’에 해당한다고 한 사례. (대법원 2009. 7. 9. 2009도3816 판결이유 및 판시사항)

    ④(X) 피고인이 아파트 엘리베이터 내에 13세 미만인 甲(여, 11세)과 단둘이 탄 다음 甲을 향하여 성기를 꺼내어 잡고 여러 방향으로 움직이다가 이를 보고 놀란 甲 쪽으로 가까이 다가감으로써 위력으로 甲을 추행하였다고 하여 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 위반으로 기소된 사안에서, 피고인은 나이 어린 甲을 범행 대상으로 삼아, 의도적으로 협소하고 폐쇄적인 엘리베이터 내 공간을 이용하여 甲이 도움을 청할 수 없고 즉시 도피할 수도 없는 상황을 만들어 범행을 한 점 등 제반 사정에 비추어 볼 때, 비록 피고인이 甲의 신체에 직접적인 접촉을 하지 아니하였고 엘리베이터가 멈춘 후 甲이 위 상황에서 바로 벗어날 수 있었다고 하더라도, 피고인의 행위는 甲의 성적 자유의사를 제압하기에 충분한 세력에 의하여 추행행위에 나아간 것으로서 위력에 의한 추행에 해당한다고 보아야 하는데도, 이와 달리 본 원심판결에 위력에 의한 추행에 관한 법리오해의 위법이 있다고 한 사례. (대법원 2013. 1. 16. 2011도7164)

    이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →

16. 16.다음 중 우리 판례가 공연성을 인정한 경우와 인정하지 않은 경우를 올바르게 짝지어 놓은 것은?

    ㉠ 개인 블로그의 비공개 대화방에서 상대방으로부터 비밀을 지키겠다는 말을 듣고 일대일로 대화를 한 경우
    ㉡ 피고인이 자신의 아들 등에게 폭행을 당하여 입원한 피해자의 병실로 찾아가 그의 어머니 A와 대화하던 중 A의 이웃 B 및 피고인의 일행 C 등이 있는 자리에서 “학교에 알아보니 피해자에게 원래 정신병이 있었다고 하더라.”라고 허위사실을 말한 경우
    ㉢ 피고인이 행정서사 사무실에서 피해자와 같은 교회에 다니는 세 사람에게 “피해자가 처자식이 있는 남자와 살고 있다는데 아느냐.”고 한 경우
    ㉣ 직장의 전산망에 설치된 전자게시판에 타인의 명예를 훼손하는 내용의 글을 게시한 행위
    ㉤ 피고인이 평소 A가 자신의 일에 간섭하는 것에 기분이 나쁘다는 이유로 B로부터 취득한 A의 범죄경력기록을 같은 아파트에 거주하는 C에게 보여주면서 “전과자이고 나쁜 년”이라고 사실을 적시한 경우
    ㉥ 어느 사람에게 귀엣말 등 그 사람만 들을 수 있는 방법으로 그 사람 본인의 사회적 가치 내지 평가를 떨어뜨릴 만한 사실을 이야기하고, 그 말을 들은 피해자 스스로 다른 사람에게 전파한 경우

    • ① 공연성을 인정한 경우 - ㉠, 공연성을 인정하지 않은 경우 - ㉡
    • ② 공연성을 인정한 경우 - ㉠, 공연성을 인정하지 않은 경우 - ㉢
    • ③ 공연성을 인정한 경우 - ㉡, 공연성을 인정하지 않은 경우 - ㉣
    • ④ 공연성을 인정한 경우 - ㉤, 공연성을 인정하지 않은 경우 - ㉥

    정답 ①

    ㉠(O) 공연성 인정. 개인 블로그의 비공개 대화방에서 상대방으로부터 비밀을 지키겠다는 말을 듣고 일대일로 대화하였다고 하더라도, 그 사정만으로 대화 상대방이 대화내용을 불특정 또는 다수에게 전파할 가능성이 없다고 할 수 없으므로, 명예훼손죄의 요건인 공연성을 인정할 여지가 있다고 본 사례. (대법원 2008. 2. 14. 2007도8155)

    ㉡(X) 공연성 부정. 피고인이 자신의 아들 등에게 폭행을 당하여 입원한 피해자의 병실로 찾아가 그의 모(母) 甲과 대화하던 중 甲의 이웃 乙 및 피고인의 일행 丙 등이 있는 자리에서 "학교에 알아보니 피해자에게 원래 정신병이 있었다고 하더라."라고 허위사실을 말하여 피해자의 명예를 훼손하였다는 내용으로 기소된 사안에서, 피고인이 丙과 함께 피해자의 병문안을 가서 피고인·甲·乙·丙 4명이 있는 자리에서 피해자에 대한 폭행사건에 관하여 대화를 나누던 중 위 발언을 한 것이라면 불특정 또는 다수인이 인식할 수 있는 상태라고 할 수 없고, 또 그 자리에 있던 사람들의 관계 등 여러 사정에 비추어 피고인의 발언이 불특정 또는 다수인에게 전파될 가능성이 있다고 보기도 어려워 공연성이 없다는 이유로, 이와 달리 보아 피고인에게 유죄를 인정한 원심판단에 법리오해 및 심리미진의 위법이 있다고 한 사례. (대법원 2011. 9. 8. 2010도7497)

    ㉢(O) 공연성 인정. 명예훼손죄의 구성요건인 공연성은 불특정 또는 다수인이 인식할 수 있는 상태를 의미하므로 비록 개별적으로 한 사람에 대하여 사실을 유포하였다 하더라도 그로부터 불특정 또는 다수인에게 전파될 가능성이 있다면 공연성의 요건을 충족한다. (대법원 1985. 4. 23. 85도431) 이 사안에서 대법원은 행정서사 사무실에서 피해자와 같은 교회에 다니는 사람들에게 한 말은 그들을 통하여 불특정 또는 다수인에게 전파될 가능성이 충분히 있었다고 보았다. 따라서 ②는 ㉢을 공연성을 인정하지 않은 경우로 짝지어 틀리다.

    ㉣(O) 공연성 인정. 직장의 전산망에 설치된 전자게시판에 타인의 명예를 훼손하는 내용의 글을 게시한 행위가 명예훼손죄를 구성한다고 한 사례. (대법원 2000. 5. 12. 99도5734) 따라서 ③은 ㉣을 공연성을 인정하지 않은 경우로 짝지어 틀리고, ㉡도 공연성이 부정된 사례이다.

    ㉤(X) 공연성 부정. 피고인이 평소 乙이 자신의 일에 간섭하는 것에 기분이 나쁘다는 이유로 甲으로부터 취득한 乙의 범죄경력기록을 같은 아파트에 거주하는 丙에게 보여주면서 "전과자이고 나쁜 년"이라고 사실을 적시하여 乙의 명예를 훼손하였다는 공소사실에 대하여, 위 유포 사실이 불특정 또는 다수인에게 전파될 가능성이 없다는 이유로 무죄를 선고한 원심판결을 수긍한 사례. (대법원 2010. 11. 11. 2010도8265) 따라서 ④는 ㉤을 공연성을 인정한 경우로 짝지어 틀리다.

    ㉥(X) 공연성 부정. 어느 사람에게 귀엣말 등 그 사람만 들을 수 있는 방법으로 그 사람 본인의 사회적 가치 내지 평가를 떨어뜨릴 만한 사실을 이야기하였다면, 위와 같은 이야기가 불특정 또는 다수인에게 전파될 가능성이 있다고 볼 수 없어 명예훼손의 구성요건인 공연성을 충족하지 못하는 것이며, 그 사람이 들은 말을 스스로 다른 사람들에게 전파하였더라도 위와 같은 결론에는 영향이 없다. (대법원 2005. 12. 9. 2004도2880)

    이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →

17. 17.다음 중 주거침입죄의 성립 여부에 대한 설명으로 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

    • ① 사인이 현행범을 추격하는 가운데 임의로 타인의 집에 들어가는 경우에도 주거침입죄가 성립하게 된다.
    • ② 연립주택 아래층에 사는 피해자가 위층 피고인의 집으로 통하는 상수도관의 밸브를 임의로 잠근 후 이를 피고인에게 알리지 않아 하루 동안 수돗물이 나오지 않는 고통을 겪었던 피고인이 상수도관의 밸브를 확인하고 이를 열기 위하여 부득이 피해자의 집에 들어간 행위는 사회상규에 위배되지 아니하는 행위로서 정당행위에 해당하여 주거침입죄가 성립하지 않는다.
    • ③ 간통현장을 직접 목격하고 그 사진을 촬영하기 위하여 상간자의 주거에 들어간 행위는 정당행위에 해당하여 주거침입죄가 성립하지 않는다.
    • ④ 사용자의 직장폐쇄가 정당한 쟁의행위로 인정되지 아니하는 때에는 다른 특별한 사정이 없는 한 근로자가 평소 출입이 허용되는 사업장 안에 들어가는 행위는 주거침입죄를 구성하지 아니한다.

    정답 ③

    ①(O) 현행범인은 누구든지 영장 없이 체포할 수 있으나(형사소송법 제212조), 영장 없이 타인의 주거에 들어가 피의자를 수색할 수 있는 권한은 검사 또는 사법경찰관에게만 인정되므로(형사소송법 제216조 제1항 제1호), 사인이 현행범을 추격하는 과정에서 거주자의 의사에 반하여 임의로 타인의 주거에 들어간 경우에는 주거침입죄가 성립한다.

    ②(O) 연립주택 아래층에 사는 피해자가 위층 피고인의 집으로 통하는 상수도관의 밸브를 임의로 잠근 후 이를 피고인에게 알리지 않아 하루 동안 수돗물이 나오지 않은 고통을 겪었던 피고인이 상수도관의 밸브를 확인하고 이를 열기 위하여 부득이 피해자의 집에 들어간 행위가 정당행위에 해당한다고 한 사례. (대법원 2004. 2. 13. 2003도7393 판시사항)

    ③(X) 정당행위를 인정하려면 첫째 그 행위의 동기나 목적의 정당성, 둘째 행위의 수단이나 방법의 상당성, 셋째 보호이익과 침해이익과의 법익균형성, 넷째 긴급성, 다섯째 그 행위 외에 다른 수단이나 방법이 없다는 보충성 등의 요건을 갖추어야 한다. 간통 현장을 직접 목격하고 그 사진을 촬영하기 위하여 상간자의 주거에 침입한 행위가 정당행위에 해당하지 않는다고 한 사례. (대법원 2003. 9. 26. 2003도3000)

    ④(O) 사용자의 직장폐쇄가 정당한 쟁의행위로 인정되지 아니하는 때에는 다른 특별한 사정이 없는 한 근로자가 평소 출입이 허용되는 사업장 안에 들어가는 행위가 주거침입죄를 구성하지 아니한다. (대법원 2002. 9. 24. 2002도2243)

    이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →

18. 18.다음 중 우리 판례가 업무방해를 인정한 경우만으로 짝지어 놓은 것은?

    ㉠ 도로관리청으로부터 권한을 위임받아 과적단속 업무를 담당하는 피해자의 적재량 재측정을 거부하면서, 재측정의 목적으로 피고인의 차량에 올라탄 피해자를 그대로 둔 채 차량을 진행한 사안
    ㉡ 전국철도노동조합이 파업을 예고한 상황에서 파업 예정일 하루 전에 사용자인 한국철도공사 측 교섭위원 甲이 산하 차량정비단 직원들을 상대로 설명회 등 특별교육을 실시하려고 하자, 노동조합 간부인 피고인 등이 직원들의 교육장 진입을 막는 등 위력으로 甲의 업무를 방해한 행위
    ㉢ 폭력조직 간부인 피고인이 조직원들과 공모하여 甲이 운영하는 성매매업소 앞에 속칭 ‘병풍’을 치거나 차량을 주차해 놓는 등 위력으로써 업무를 방해한 경우
    ㉣ 법원의 직무집행정지 가처분결정에 의하여 그 직무집행이 정지된 자가 법원의 결정에 반하여 직무를 수행함으로써 업무를 계속 행하는 것을 방해한 경우
    ㉤ 백화점 입주상인들이 영업을 하지 않고 매장 내에서 점거농성만을 하면서 매장 내의 기존의 전기시설에 임의로 전선을 연결하여 각종 전열기구를 사용함으로써 화재위험이 높아 백화점 경영회사의 대표이사인 피고인이 부득이 단전조치를 취한 경우
    ㉥ 주차장이 원래 소유자이었던 乙로부터 丙, 丁, 戊에게 순차 임대 또는 전대되어 戊가 주차장을 운영해 오고 있었는데, 정당한 소유자로부터 위 주차장을 새로 임대받은 甲이 戊의 주차장 영업을 방해한 경우

    • ① ㉠, ㉣
    • ② ㉡, ㉥
    • ③ ㉢, ㉣
    • ④ ㉤, ㉥

    정답 ②

    ㉠(X) 업무방해 부정. 도로관리청 또는 그로부터 권한을 위임받아 과적차량 단속을 위한 적재량 측정의 업무를 수행하는 자라고 하더라도, 적재량 측정을 강제할 수 있는 법령상의 근거가 없는 한, 측정에 불응하는 자를 고발하는 것은 별론으로 하고, 측정을 강제하기 위한 조치를 취할 권한은 없으므로, 이를 위한 조치가 정당한 업무집행이라고 볼 수는 없다. (대법원 2010. 6. 10. 2010도935 판결이유) 이 사안에서 대법원은 피해자를 태운 채 차량을 진행한 행위에 업무방해의 결과가 발생할 위험이 없다고 보았다.

    ㉡(O) 업무방해 인정 취지. 전국철도노동조합이 한국철도공사와 단체교섭 결렬을 이유로 파업을 예고한 상태에서 파업 예정일 하루 전에 사용자 측 교섭위원인 甲이 직원들을 상대로 설명회를 개최하려고 지역 차량사업소에 도착하자, 노동조합 간부인 피고인들 등이 청사 안으로 들어가지 못하게 몸으로 가로막는 등 위력으로 甲의 업무를 방해하였다는 내용으로 기소된 사안에서, … 설명회 개최가 ‘근로자가 노동조합을 운영하는 것을 지배하거나 이에 개입하는 행위’로서 업무방해죄의 보호법익인 ‘업무’에 해당하지 않는다는 등의 이유로 피고인들에게 무죄를 선고한 원심판결에 법리오해 및 심리미진의 위법이 있다고 한 사례. (대법원 2013. 1. 10. 2011도15497)

    ㉢(X) 업무방해 부정. 성매매알선 등 행위는 법에 의하여 원천적으로 금지된 행위로서 형사처벌의 대상이 되는 중대한 범죄행위일 뿐 아니라 정의관념상 용인될 수 없는 정도로 반사회성을 띠는 경우에 해당하므로, 업무방해죄의 보호대상이 되는 업무라고 볼 수 없다. (대법원 2011. 10. 13. 2011도7081)

    ㉣(X) 업무방해 부정. 법원의 직무집행정지 가처분결정에 의하여 그 직무집행이 정지된 자가 법원의 결정에 반하여 직무를 수행함으로써 업무를 계속 행하는 경우 그 업무는 국법질서와 재판의 존엄성을 무시하는 것으로서 사실상 평온하게 이루어지는 사회적 활동의 기반이 되는 것이라 할 수 없고, … 그 업무자체는 법의 보호를 받을 가치를 상실하였다고 하지 않을 수 없어 업무방해죄에서 말하는 업무에 해당하지 않는다. (대법원 2002. 8. 23. 2001도5592)

    ㉤(X) 업무방해 부정. 백화점 입주상인들이 영업을 하지 않고 매장 내에서 점거 농성만을 하면서 매장 내의 기존의 전기시설에 임의로 전선을 연결하여 각종 전열기구를 사용함으로써 화재위험이 높아 백화점 경영 회사의 대표이사인 피고인이 부득이 단전조치를 취하였다면, 그 단전조치 당시 보호받을 업무가 존재하지 않았을 뿐만 아니라 화재예방 등 건물의 안전한 유지 관리를 위한 정당한 권한 행사의 범위 내의 행위에 해당하므로 피고인의 단전조치가 업무방해죄를 구성한다고 볼 수 없다고 한 원심판결을 수긍한 사례. (대법원 1995. 6. 30. 94도3136)

    ㉥(O) 업무방해 인정. 업무방해죄에 있어서 그 보호대상이 되는 ‘업무’라 함은 직업 또는 계속적으로 종사하는 사무나 사업을 말하는 것으로서 타인의 위법한 행위에 의한 침해로부터 보호할 가치가 있는 것이면 되고, 그 업무의 기초가 된 계약 또는 행정행위 등이 반드시 적법하여야 하는 것은 아니다. … 설령 피고인이 정당한 소유자로부터 위 주차장을 새로 임대받았다고 하더라도, 피고인이 적법절차에 따라 권리를 확보하고 보호받는 것은 별론으로 하고, 피고인이 다른 특별한 사정없이 공소외 4의 주차장 영업을 방해한 행위는 업무방해죄에 해당한다고 할 것이다. (대법원 2008. 3. 14. 2007도11181 판결이유)

    이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →

19. 19.사기죄에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

    • ① 종전에 출하한 일이 없던 신상품에 대하여 첫 출하시부터 종전가격 및 할인가격을 비교표시하여 막바로 세일에 들어가는 이른바 변칙세일은 진실규명이 가능한 구체적 사실인 가격조건에 관하여 기망이 이루어진 경우로서 사기죄이다.
    • ② 판매하다 남은 식품에 부착되어 있는 바코드와 비닐랩 포장을 뜯어내고 다시 포장을 하면서 가공일이 당일로 기재된 바코드와 백화점 상표를 부착하여 진열대에 진열하여 마치 위 상품이 판매 당일 구입․가공되어 신선한 것처럼 고객에게 판매한 행위는 사기죄이다.
    • ③ 사기도박과 같이 도박당사자의 일방이 사기의 수단으로써 승패의 수를 지배하는 경우에는 도박에서의 우연성이 결여되어 사기죄만 성립하고 도박죄는 성립하지 아니한다.
    • ④ 타인의 명의를 모용하여 발급받은 신용카드를 이용하여 현금자동지급기에서 현금을 인출한 행위와 ARS 전화서비스 등으로 신용대출을 받은 행위는 포괄적으로 카드회사에 대한 사기죄가 된다.

    정답 ④

    ①(O) 종전에 출하한 일이 없던 신상품에 대하여 첫 출하시부터 종전가격 및 할인가격을 비교표시하여 막바로 세일에 들어가는 이른바 변칙세일은 진실규명이 가능한 구체적 사실인 가격조건에 관하여 기망이 이루어진 경우로서 그 사술의 정도가 사회적으로 용인될 수 있는 상술의 정도를 넘은 것이어서 사기죄의 기망행위를 구성한다고 한 사례. (대법원 1992. 9. 14. 91도2994)

    ②(O) 백화점의 식품매장에서 당일 판매되지 못하고 남은 생식품들에 대하여 그 다음날 아침 포장지를 교체하면서 가공일자가 재포장일자로 기재된 바코드라벨을 부착하여 재판매하는 행위 내지 판매기법은 제품의 신선도에 대한 소비자들의 신뢰를 배신하고 그들의 생식품 구매 동기에 있어서 중요한 요소인 가공일자에 관한 착오를 이용하여 재고상품을 종전 가격에 판매하고자 하는 것으로서 그 사술의 정도가 사회적으로 용인될 수 있는 상술의 정도를 넘은 기망행위라고 한 사례. (대법원 1995. 7. 28. 95도1157)

    ③(O) 피고인 등이 사기도박에 필요한 준비를 갖추고 그러한 의도로 피해자들에게 도박에 참가하도록 권유한 때 또는 늦어도 그 정을 알지 못하는 피해자들이 도박에 참가한 때에는 이미 사기죄의 실행에 착수하였다고 할 것이므로, 피고인 등이 그 후에 사기도박을 숨기기 위하여 얼마간 정상적인 도박을 하였더라도 이는 사기죄의 실행행위에 포함되는 것이어서 피고인에 대하여는 피해자들에 대한 사기죄만이 성립하고 도박죄는 따로 성립하지 아니한다. (대법원 2011. 1. 13. 2010도9330)

    ④(X) 피고인이 타인의 명의를 모용하여 발급받은 신용카드를 사용하여 현금자동지급기에서 현금대출을 받는 행위는 카드회사에 의하여 미리 포괄적으로 허용된 행위가 아니라, 현금자동지급기의 관리자의 의사에 반하여 그의 지배를 배제한 채 그 현금을 자기의 지배하에 옮겨 놓는 행위로서 절도죄에 해당한다. 타인의 명의를 모용하여 발급받은 신용카드의 번호와 그 비밀번호를 이용하여 ARS 전화서비스나 인터넷 등을 통하여 신용대출을 받는 방법으로 재산상 이익을 취득하는 행위 역시 미리 포괄적으로 허용된 행위가 아닌 이상, 컴퓨터 등 정보처리장치에 권한 없이 정보를 입력하여 정보처리를 하게 함으로써 재산상 이익을 취득하는 행위로서 컴퓨터 등 사용사기죄에 해당한다. (대법원 2006. 7. 27. 2006도3126)

    이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →

20. 20.공갈죄에 관한 설명 중 옳은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

    • ① 甲이 乙의 돈을 절취한 다음 다른 금전과 섞거나 교환하지 않고 쇼핑백 등에 넣어 자신의 집에 숨겨두었는데, 피고인이 乙의 지시로 폭력조직원 丙과 함께 甲에게 겁을 주어 쇼핑백 등에 들어 있던 절취된 돈을 교부받아 갈취하였다면 공갈죄가 성립된다.
    • ② 주점의 종업원에게 신체에 위해를 가할 듯한 태도를 보여 이에 겁을 먹은 위 종업원으로부터 주류를 제공받은 경우에, 위 종업원은 주류에 대한 사실상의 처분권자이므로 공갈죄의 피해자에 해당되고 공갈죄가 성립한다.
    • ③ 피고인이 피해자가 운전하는 택시를 타고 간 후 최초의 장소에 이르러 택시요금의 지급을 면할 목적으로 다른 장소에 가자고 하였다면서 택시에서 내린 다음 택시요금 지급을 요구하는 피해자를 때리고 달아나자, 피해자가 피고인이 말한 다른 장소까지 쫓아가 기다리다 그곳에서 피고인을 발견하고 택시요금 지급을 요구하였는데 피고인이 다시 피해자의 얼굴 등을 주먹으로 때리고 달아났다면 공갈죄가 성립한다.
    • ④ 공무원이 직무집행의 의사 없이 또는 직무처리와 대가적 관계없이 타인을 공갈하여 재물을 교부하게 한 경우에는 공갈죄가 성립하고, 이러한 경우 재물의 교부자는 공갈자가 공무원이라는 사실을 알았으며 해악의 고지로 인하여 외포의 결과 금품을 제공한 것이어서 그는 공갈죄의 피해자임과 동시에 뇌물공여자가 된다.

    정답 ②

    ①(X) 공갈죄의 대상이 되는 재물은 타인의 재물을 의미하므로, 사람을 공갈하여 자기의 재물을 교부받는 경우에는 공갈죄가 성립하지 아니한다. 그리고 타인의 재물인지는 민법, 상법, 기타의 실체법에 의하여 결정되는데, 금전을 도난당한 경우 절도범이 절취한 금전만 소지하고 있는 때 등과 같이 구체적으로 절취된 금전을 특정할 수 있어 객관적으로 다른 금전 등과 구분됨이 명백한 예외적인 경우에는 절도 피해자에 대한 관계에서 그 금전이 절도범인 타인의 재물이라고 할 수 없다. (대법원 2012. 8. 30. 2012도6157)

    ②(O) 공갈죄에 있어서 공갈의 상대방은 재산상의 피해자와 동일함을 요하지는 아니하나, 공갈의 목적이 된 재물 기타 재산상의 이익을 처분할 수 있는 사실상 또는 법률상의 권한을 갖거나 그러한 지위에 있음을 요한다. (대법원 2005. 9. 29. 2005도4738) 이 사안에서 대법원은 주점 종업원이 주류에 대한 사실상의 처분권자로서 공갈죄의 피해자에 해당한다고 보았다.

    ③(X) 피고인이 피해자가 운전하는 택시를 타고 간 후 최초의 장소에 이르러 택시요금의 지급을 면할 목적으로 다른 장소에 가자고 하였다면서 택시에서 내린 다음 택시요금 지급을 요구하는 피해자를 때리고 달아나자, 피해자가 피고인이 말한 다른 장소까지 쫓아가 기다리다 그곳에서 피고인을 발견하고 택시요금 지급을 요구하였는데 피고인이 다시 피해자의 얼굴 등을 주먹으로 때리고 달아난 사안에서, 피해자가 피고인에게 계속해서 택시요금의 지급을 요구하였으나 피고인이 이를 면하고자 피해자를 폭행하고 달아났을 뿐, 피해자가 폭행을 당하여 외포심을 일으켜 수동적·소극적으로라도 피고인이 택시요금 지급을 면하는 것을 용인하여 이익을 공여하는 처분행위를 하였다고 할 수 없는데도, 이와 달리 보아 공갈죄를 인정한 원심판결에 법리오해 등 위법이 있다고 한 사례. (대법원 2012. 1. 27. 2011도16044)

    ④(X) 공무원이 직무집행의 의사 없이 또는 직무처리와 대가적 관계없이 타인을 공갈하여 재물을 교부하게 한 경우에는 공갈죄만이 성립하고, 이러한 경우 재물의 교부자가 공무원의 해악의 고지로 인하여 외포의 결과 금품을 제공한 것이라면 그는 공갈죄의 피해자가 될 것이고 뇌물공여죄는 성립될 수 없다. (대법원 1994. 12. 22. 94도2528)

    이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →

21. 21.강도죄에 관한 설명 중 옳은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

    • ① 강간범인이 부녀를 강간할 목적으로 폭행, 협박에 의하여 반항을 억압한 후 반항억압 상태가 계속 중임을 이용하여 재물을 탈취하는 경우에는 재물탈취를 위한 새로운 폭행, 협박이 없더라도 강도죄가 성립한다.
    • ② 피고인이 주점 도우미인 피해자에게 화대를 지급하고 성관계를 하던 중에 피해자가 피고인의 성교행위가 너무 과격하다는 이유로 항의를 하면서 성교를 중단하는 바람에 말다툼이 벌어져 이에 화가 난 피고인이 피해자에 대한 폭행을 시작하면서 피해자가 이불을 뒤집어쓴 후에도 계속해서 주먹과 발로 피해자를 구타한 후 이불 속에 들어 있는 피해자를 두고 옷을 입고 방을 나가다가 탁자 위의 피해자 손가방 안에서 현금 20만 원 등이 든 피해자의 키홀더를 가져갔다면 강도죄가 성립한다.
    • ③ 피고인이 술집 운영자 甲으로부터 술값의 지급을 요구받자 甲을 유인·폭행하고 도주하였다면, 甲에게 지급해야 할 술값의 지급을 면하여 재산상 이익을 취득하였으므로 준강도죄가 성립한다.
    • ④ 준강도죄의 주체는 절도이고 여기에는 기수는 물론 형법상 처벌규정이 있는 미수도 포함되는 것이지만, 준강도죄의 기수·미수의 구별은 구성요건적 행위인 폭행 또는 협박이 종료되었는가 하는 점에 따라 결정된다.

    정답 ①

    ①(O) 강도죄는 재물탈취의 방법으로 폭행, 협박을 사용하는 행위를 처벌하는 것이므로 폭행, 협박으로 타인의 재물을 탈취한 이상 피해자가 우연히 재물탈취 사실을 알지 못하였다고 하더라도 강도죄는 성립하고, 폭행, 협박당한 자가 탈취당한 재물의 소유자 또는 점유자일 것을 요하지도 아니하며, 강간범인이 부녀를 강간할 목적으로 폭행, 협박에 의하여 반항을 억업한 후 반항억압 상태가 계속 중임을 이용하여 재물을 탈취하는 경우에는 재물탈취를 위한 새로운 폭행, 협박이 없더라도 강도죄가 성립한다. (대법원 2010. 12. 9. 2010도9630)

    ②(X) 피고인이 타인에 대하여 반항을 억압함에 충분한 정도의 폭행 또는 협박을 가한 사실이 있다 해도 그 타인이 재물 취거의 사실을 알지 못하는 사이에 그 틈을 이용하여 피고인이 우발적으로 타인의 재물을 취거한 경우에는 … 양자 사이에 인과관계가 존재하지 아니한다 할 것이므로, 위 폭행 또는 협박에 의한 반항억압의 상태가 처음부터 재물 탈취의 계획하에 이루어졌다거나 양자가 시간적으로 극히 밀접되어 있는 등 전체적·실질적으로 단일한 재물 탈취의 범의의 실현행위로 평가할 수 있는 경우에 해당하지 아니하는 한 강도죄의 성립을 인정하여서는 안 될 것이다. (대법원 2009. 1. 30. 2008도10308)

    ③(X) 형법 제335조는 ‘절도’가 재물의 탈환을 항거하거나 체포를 면탈하거나 죄적을 인멸한 목적으로 폭행 또는 협박을 가한 때에 준강도가 성립한다고 규정하고 있으므로, 준강도죄의 주체는 절도범인이고, 절도죄의 객체는 재물이다. 피고인이 술집 운영자 甲으로부터 술값의 지급을 요구받자 甲을 유인·폭행하고 도주함으로써 술값의 지급을 면하여 재산상 이익을 취득하고 상해를 가하였다고 하여 강도상해로 기소되었는데, 원심이 위 공소사실을 ‘피고인이 甲에게 지급해야 할 술값의 지급을 면하여 재산상 이익을 취득하고 甲을 폭행하였다’는 범죄사실로 인정하여 준강도죄를 적용한 사안에서, 원심이 인정한 범죄사실에는 그 자체로 절도의 실행에 착수하였다는 내용이 포함되어 있지 않음에도 준강도죄를 적용하여 유죄로 인정한 원심판결에 준강도죄의 주체에 관한 법리오해의 잘못이 있다고 한 사례. (대법원 2014. 5. 16. 2014도2521)

    ④(X) 형법 제335조에서 절도가 재물의 탈환을 항거하거나 체포를 면탈하거나 죄적을 인멸할 목적으로 폭행 또는 협박을 가한 때에 준강도로서 강도죄의 예에 따라 처벌하는 취지는, 강도죄와 준강도죄의 구성요건인 재물탈취와 폭행·협박 사이에 시간적 순서상 전후의 차이가 있을 뿐 실질적으로 위법성이 같다고 보기 때문인바, 이와 같은 준강도죄의 입법 취지, 강도죄와의 균형 등을 종합적으로 고려해 보면, 준강도죄의 기수 여부는 절도행위의 기수 여부를 기준으로 하여 판단하여야 한다. (대법원 2004. 11. 18. 2004도5074 전원합의체)

    이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →

22. 22.횡령죄에 관한 설명 중 옳지 않은 것은 모두 몇 개인가? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

    ㉠ 종중 소유의 부동산을 명의신탁받아 보관 중인 자가 개인 채무 변제에 사용할 돈을 차용하기 위해 위 토지에 근저당권을 설정하여 횡령죄가 성립한 후, 같은 부동산을 다른 사람에게 매도하면 위 선행 처분행위와는 별도로 횡령죄를 구성한다.
    ㉡ 신탁자와 수탁자가 명의신탁약정을 맺고, 그에 따라 수탁자가 당사자가 되어 명의신탁약정이 있다는 사실을 알지 못하는 소유자와 사이에서 부동산에 관한 매매계약을 체결한 계약명의신탁에 있어, 수탁자가 신탁자와의 신임관계에 기하여 신탁자를 위하여 신탁부동산을 관리한다거나 신탁자의 허락 없이 이를 처분하여서는 아니 되는 의무를 부담하는 등으로 타인의 사무를 처리하는 자의 지위에 있다고 볼 수 없어 배임죄는 성립하지 않는다.
    ㉢ 명의신탁자와 명의수탁자가 이른바 계약명의신탁약정을 맺고 명의수탁자가 당사자가 되어 그러한 명의신탁약정이 있다는 사실을 알고 있는 소유자로부터 부동산을 매수하는 계약을 체결하였다면, 명의수탁자 명의의 소유권이전등기는 유효하여 당해 부동산의 소유권은 명의수탁자가 보유하게 되므로 명의신탁자에 대한 관계에서 횡령죄에서 ‘타인의 재물을 보관하는 자’의 지위에 있다.
    ㉣ 위 ㉢ 사안에서 명의수탁자가 명의신탁자에 대하여 매매대금 등을 부당이득으로 반환할 의무를 부담하므로 명의수탁자는 배임죄에서 ‘타인의 사무를 처리하는 자’의 지위에 있다.

    • ① 1개
    • ② 2개
    • ③ 3개
    • ④ 4개

    정답 ②

    ㉠(O) 타인의 부동산을 보관 중인 자가 불법영득의사를 가지고 그 부동산에 근저당권설정등기를 경료함으로써 일단 횡령행위가 기수에 이르렀다 하더라도 그 후 같은 부동산에 별개의 근저당권을 설정하여 새로운 법익침해의 위험을 추가함으로써 법익침해의 위험을 증가시키거나 해당 부동산을 매각함으로써 기존의 근저당권과 관계없이 법익침해의 결과를 발생시켰다면, 이는 당초의 근저당권 실행을 위한 임의경매에 의한 매각 등 그 근저당권으로 인해 당연히 예상될 수 있는 범위를 넘어 새로운 법익침해의 위험을 추가시키거나 법익침해의 결과를 발생시킨 것이므로 특별한 사정이 없는 한 불가벌적 사후행위로 볼 수 없고, 별도로 횡령죄를 구성한다. (대법원 2013. 2. 21. 2010도10500 전원합의체) 이 사안은 종중으로부터 종중 소유 토지를 명의신탁받아 보관 중이던 자에 관한 것이다. 한편 부동산실명법을 위반한 양자간 명의신탁의 경우 명의수탁자가 신탁받은 부동산을 임의로 처분하여도 명의신탁자에 대한 관계에서 횡령죄가 성립하지 아니한다. (대법원 2021. 2. 18. 2016도18761 전원합의체) ※ 판례 변경에 따라 지문을 현행 기준으로 정비함.

    ㉡(O) 신탁자와 수탁자가 명의신탁약정을 맺고, 그에 따라 수탁자가 당사자가 되어 명의신탁약정이 있다는 사실을 알지 못하는 소유자와 사이에서 부동산에 관한 매매계약을 체결한 계약명의신탁에 있어서 수탁자는 신탁자에 대한 관계에서도 신탁 부동산의 소유권을 완전히 취득하고 단지 신탁자에 대하여 명의신탁약정의 무효로 인한 부당이득반환의무만을 부담할 뿐인바, … 수탁자를 신탁자와의 신임관계에 기하여 신탁자를 위하여 신탁 부동산을 관리하면서 신탁자의 허락 없이는 이를 처분하여서는 아니되는 의무를 부담하는 등으로 신탁자의 재산을 보전·관리하는 지위에 있는 자에 해당한다고 볼 수 없어 수탁자는 타인의 사무를 처리하는 자의 지위에 있지 아니하다 할 것이다. (대법원 2004. 4. 27. 2003도6994 판결이유)

    ㉢(X) 명의수탁자가 당사자가 되어 명의신탁 약정이 있다는 사실을 알고 있는 소유자와 부동산에 관한 매매계약을 체결한 후 매매계약에 따라 부동산의 소유권이전등기를 명의수탁자 명의로 마친 경우에는 부동산실명법 제4조 제2항 본문에 의하여 수탁자 명의의 소유권이전등기는 무효이고 부동산의 소유권은 매도인이 그대로 보유하게 되므로, 명의수탁자는 … 명의신탁자에 대한 관계에서 횡령죄에서 ‘타인의 재물을 보관하는 자’의 지위에 있다고 볼 수 없고 … 명의수탁자가 매도인에 대한 관계에서 횡령죄에서 ‘타인의 재물을 보관하는 자’ 또는 배임죄에서 ‘타인의 사무를 처리하는 자’의 지위에 있다고 볼 수도 없다. (대법원 2012. 11. 29. 2011도7361)

    ㉣(X) 명의신탁자와 명의수탁자가 이른바 계약명의신탁 약정을 맺고 명의수탁자가 당사자가 되어 명의신탁 약정이 있다는 사실을 알고 있는 소유자와 부동산에 관한 매매계약을 체결한 후 매매계약에 따라 부동산의 소유권이전등기를 명의수탁자 명의로 마친 경우에는 … 명의수탁자는 부동산 취득을 위한 계약의 당사자도 아닌 명의신탁자에 대한 관계에서 횡령죄에서 ‘타인의 재물을 보관하는 자’의 지위에 있다고 볼 수 없고, 또한 명의수탁자가 명의신탁자에 대하여 매매대금 등을 부당이득으로 반환할 의무를 부담한다고 하더라도 이를 두고 배임죄에서 ‘타인의 사무를 처리하는 자’의 지위에 있다고 보기도 어렵다. (대법원 2012. 11. 29. 2011도7361)

    이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →

23. 23.횡령죄에 관한 다음 설명 중 옳은 것을 모두 고른 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

    ㉠ 마을이장이 경로당 화장실 개·보수 공사를 위하여 업무상 보관 중이던 공사비를 그 용도 외에 다른 용도로 사용하였다면, 과거에 마을을 위하여 자신의 개인 돈을 지출하였다고 하여도 횡령죄가 성립한다.
    ㉡ 공유물의 매각대금도 정산하기까지는 각 공유자의 공유에 귀속한다고 할 것이므로, 공유자 1인이 그 매각대금을 임의로 소비하였다면 횡령죄가 성립한다.
    ㉢ 주권은 유가증권으로서 재물에 해당하지 않으므로 횡령죄의 객체가 될 수 없지만, 자본의 구성단위 또는 주주권을 의미하는 주식은 재물에 해당하므로 횡령죄의 객체가 될 수 있다.
    ㉣ 광업권은 재물인 광물을 취득할 수 있는 권리에 불과하지, 재물 그 자체는 아니므로 횡령죄의 객체가 된다고 할 수 없다.

    • ① ㉠, ㉡, ㉢
    • ② ㉠, ㉡, ㉣
    • ③ ㉠, ㉢, ㉣
    • ④ ㉡, ㉢, ㉣

    정답 ②

    ㉠(O) 마을 이장인 피고인이 경로당 화장실 개·보수 공사를 위하여 업무상 보관 중이던 공사비를 그 용도 외에 다른 용도로 사용한 이상 횡령죄는 성립하고, 피고인이 과거 마을을 위하여 개인 돈을 지출하였다고 하여 이에 충당할 수는 없다고 한 원심판단을 수긍한 사례. (대법원 2010. 9. 30. 2010도7012 판시사항)

    ㉡(O) 공유물의 매각대금도 정산하기까지는 각 공유자의 공유에 귀속한다고 할 것이므로 공유자 1인이 그 매각대금을 임의로 소비하였다면 횡령죄가 성립된다. (대법원 1983. 8. 23. 80도1161)

    ㉢(X) 상법상 주식은 자본구성의 단위 또는 주주의 지위(株主權)를 의미하고, 주주권을 표창하는 유가증권인 주권(株券)과는 구분이 되는바, 주권(株券)은 유가증권으로서 재물에 해당되므로 횡령죄의 객체가 될 수 있으나, 자본의 구성단위 또는 주주권을 의미하는 주식은 재물이 아니므로 횡령죄의 객체가 될 수 없다. (대법원 2005. 2. 18. 2002도2822)

    ㉣(O) 횡령죄에 있어서의 재물은 동산, 부동산의 유체물에 한정되지 아니하고 관리할 수 있는 동력도 재물로 간주되지만, 여기에서 말하는 관리란 물리적 또는 물질적 관리를 가리킨다고 볼 것이고, 재물과 재산상 이익을 구별하고 횡령과 배임을 별개의 죄로 규정한 현행 형법의 규정에 비추어 볼 때 사무적으로 관리가 가능한 채권이나 그 밖의 권리 등은 재물에 포함된다고 해석할 수 없다. (대법원 1994. 3. 8. 93도2272) 이 사안에서 대법원은 광업권은 재물인 광물을 취득할 수 있는 권리에 불과하여 횡령죄의 객체가 될 수 없다고 보았다.

    이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →

24. 24.절도죄에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

    • ① 동네 선배의 차량을 빌렸다가 반환하지 아니한 보조열쇠를 이용하여 3차례에 걸쳐 2～3시간 정도 운행한 후 주차된 곳에 갖다 놓은 경우 절도죄가 성립하지 않는다.
    • ② 후일 변제할 의사로 피해자의 승낙 없이 현금이 들어있는 지갑을 가져간 경우 절도죄가 성립한다.
    • ③ 피해자의 인감도장을 몰래 꺼내서 가지고 가서 차용금증서의 연대보증인란에 날인한 후 제자리에 갖다 놓은 경우 절도죄가 성립한다.
    • ④ 주점 점원의 초청을 받고 주점에 온 자가 주점 주인이 잠가둔 샷타문을 열고 그곳 주방 안에 있는 맥주를 꺼내 마신 경우 절도죄가 성립한다.

    정답 ③

    ①(O) 동네 선배로부터 차량을 빌렸다가 반환하지 아니한 보조열쇠를 이용하여 그 후 3차례에 걸쳐 위 차량을 2-3시간 정도 운행한 후 원래 주차된 곳에 갖다 놓아 반환한 경우 피해자와의 친분관계, 차량의 운행경위, 운행시간, 운행 후의 정황 등에 비추어 불법령득의 의사가 있었다고 볼 수 없다고 한 사례. (대법원 1992. 4. 24. 92도118)

    ②(O) 절도죄에 있어 영득의 의사라 함은 권리자를 배제하고 타인의 물건을 자기 소유물과 같이 그 경제적 용법에 따라 이용·처분할 의사를 말하는 것이므로, 피고인이 현금 등이 들어 있는 피해자의 지갑을 가져갈 당시에 피해자의 승낙을 받지 않았다면 가사 피고인이 후일 변제할 의사가 있었다고 하더라도 불법영득의사가 있었다고 할 것이다. (대법원 1999. 4. 9. 99도519)

    ③(X) 타인의 물건을 점유자의 승낙없이 무단사용하는 경우에 있어서 그 사용으로 물건자체가 가지는 경제적 가치가 상당한 정도로 소모되거나 또는 사용후 본래의 장소가 아닌 다른 곳에 버리거나 곧 반환하지 아니하고 장시간 점유하고 있었다면 그 소유권 또는 본권을 침해할 의사가 있다고 보아 불법영득의 의사를 인정할 수 있을 것이나 그렇지 아니하고 그 사용으로 인한 가치의 소모가 무시할 수 있을 정도로 경미하고 또 사용후 곧 반환하였다면 그 소유권 또는 본권을 침해할 의사가 있다고 할 수 없어 불법영득의 의사를 인정할 수 없다. (대법원 1987. 12. 8. 87도1959) 이 사안에서 대법원은 인감도장을 몰래 꺼내 날인한 후 곧 제자리에 갖다 놓은 행위에 절도죄를 부정하였다.

    ④(O) 주점 주인이 샷타문을 잠가 둔 주방 안의 맥주는 주인의 점유 아래 있으므로, 점원의 초청을 받아 주점에 온 자라도 주인의 의사에 반하여 샷타문을 열고 맥주를 꺼내 마셨다면 타인이 점유하는 재물을 불법영득의 의사로 절취한 것이어서 절도죄가 성립한다(형법 제329조).

    이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →

25. 25.다음 중 판례가 배임행위로 인정한 경우를 모두 고른 것은?

    ㉠ 상호지급보증관계에 있는 회사 간에 보증회사가 채무변제능력이 없는 피보증회사에 대하여 합리적인 채권회수책 없이 새로 금원을 대여하거나 예금담보를 제공한 경우
    ㉡ 대기업의 회장 등이 경영상의 판단이라는 이유로 甲 계열회사의 자금으로 재무구조가 상당히 불량한 상태에 있는 乙 계열회사가 발행하는 신주를 액면가격으로 인수한 경우
    ㉢ 대기업 또는 대기업의 회장 등 개인이 정치적으로 난처한 상황에서 벗어나기 위하여 자회사 및 협력회사 등으로 하여금 특정회사의 주식을 매입수량, 가격 및 매입시기를 미리 정하여 매입하게 한 경우
    ㉣ 재벌그룹 소속 甲 회사가 골프장 건설사업을 진행 중인 비상장회사 乙의 주식 전부를 보유하고 乙 회사를 위하여 수백억 원의 채무보증을 한 상태에서 甲 회사의 대표이사와 이사들이 乙 회사의 주식 전부를 주당 1원으로 계산하여 그룹 회장인 위 대표이사와 그룹 계열사에 매도한 경우

    • ① ㉠
    • ② ㉠, ㉡
    • ③ ㉠, ㉡, ㉢
    • ④ ㉠, ㉡, ㉢, ㉣

    정답 ④

    ㉠(O) 상호지급보증 관계에 있는 회사 간에 보증회사가 채무변제능력이 없는 피보증회사에 대하여 합리적인 채권회수책 없이 새로 금원을 대여하거나 예금담보를 제공하였다면 업무상배임죄를 구성한다고 한 사례. (대법원 2004. 7. 9. 2004도810 판시사항)

    ㉡(O) 대기업의 회장 등이 경영상의 판단이라는 이유로 甲 계열회사의 자금으로 재무구조가 상당히 불량한 상태에 있는 乙 계열회사가 발행하는 신주를 액면가격으로 인수한 것이 그 자체로 업무상배임 행위임이 분명하고 배임에 대한 고의도 충분히 인정된다고 한 사례. (대법원 2004. 6. 24. 2004도520)

    ㉢(O) 대기업 또는 대기업의 회장 등 개인이 정치적으로 난처한 상황에서 벗어나기 위하여 자회사 및 협력회사 등으로 하여금 특정 회사의 주식을 매입수량, 가격 및 매입시기를 미리 정하여 매입하게 한 행위가 업무상 배임행위에 해당하고 그에 대한 고의도 있었다고 본 사례. (대법원 2007. 3. 15. 2004도5742 판시사항)

    ㉣(O) 업무상배임죄가 성립하기 위해서는 타인의 사무를 처리하는 자가 그 임무에 위배하는 행위로써 재산상 이익을 취득하거나 제3자로 하여금 이를 취득하게 하여 본인에게 손해를 가함으로써 성립하고, 이 경우 그 '임무에 위배하는 행위'라 함은 사무의 내용, 성질 등 구체적 상황에 비추어 법률의 규정, 계약의 내용 혹은 신의칙상 당연히 할 것으로 기대되는 행위를 하지 않거나 당연히 하지 않아야 할 것으로 기대되는 행위를 함으로써 본인과 사이의 신임관계를 저버리는 일체의 행위를 포함한다. (대법원 2004. 6. 24. 2004도520) 판례는 수백억 원의 채무보증을 떠안은 상태에서 자회사 주식 전부를 주당 1원으로 계산하여 그룹 회장과 계열사에 매도한 행위를 배임행위로 인정하였다.

    이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →

26. 26.다음 중 피해자를 안전한 장소로 풀어준 때에는 형을 감경할 수 있다는 “해방감경규정”의 적용이 없는 범죄는 모두 몇 개인가?

    ㉠ 체포·감금죄
    ㉡ 인질강도죄
    ㉢ 인신매매죄
    ㉣ 인질상해죄
    ㉤ 미성년자약취·유인죄

    • ① 1개
    • ② 2개
    • ③ 3개
    • ④ 4개

    정답 ②

    ㉠(O) 해방감경규정 없음. 체포·감금의 죄(형법 제276조 내지 제282조)에는 피해자를 안전한 장소로 풀어준 때의 형의 감경 규정이 없다.

    ㉡(O) 해방감경규정 없음. 인질강도죄(형법 제336조)에는 해방감경규정이 없다. 해방감경을 정한 형법 제324조의6은 제324조의2(인질강요) 또는 제324조의3(인질상해·치상)의 죄를 범한 자 및 그 죄의 미수범에 한하여 적용된다.

    ㉢(X) 제287조부터 제290조까지, 제292조와 제294조의 죄를 범한 사람이 약취, 유인, 매매 또는 이송된 사람을 안전한 장소로 풀어준 때에는 그 형을 감경할 수 있다(형법 제295조의2). 인신매매죄(형법 제289조)는 해방감경규정의 적용이 있다.

    ㉣(X) 제324조의2 또는 제324조의3의 죄를 범한 자 및 그 죄의 미수범이 인질을 안전한 장소로 풀어준 때에는 그 형을 감경할 수 있다(형법 제324조의6). 인질상해죄(형법 제324조의3)는 해방감경규정의 적용이 있다.

    ㉤(X) 미성년자약취·유인죄(형법 제287조)는 형법 제295조의2의 적용대상이므로 해방감경규정의 적용이 있다.

    이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →

27. 27.다음 장물죄에 대한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

    • ① 장물인 정을 모르고 매매계약을 체결하였다가 그 후 매매목적물을 인도받을 때에 장물인 정을 알게 되었다면 장물취득죄는 성립하지 않는다.
    • ② 이중매도로 인한 배임죄에 제공된 부동산을 취득한 때에는 장물취득죄가 성립하지 않는다.
    • ③ 횡령교사를 한 후 그 횡령한 물건을 취득한 때에는 횡령교사죄와 장물취득죄의 경합범이 성립된다.
    • ④ 자전거의 인도를 받은 후에 비로소 장물이 아닌가 의구심을 가진 경우 장물취득죄를 구성하지 않는다.

    정답 ①

    ①(X) 장물취득죄는 장물을 취득함으로써, 즉 장물에 대한 사실상의 처분권을 현실적으로 인도받음으로써 성립하므로(형법 제362조 제1항), 매매계약 당시에는 장물인 정을 몰랐더라도 목적물을 인도받을 때에 장물인 정을 알았다면 장물취득죄가 성립한다.

    ②(O) 형법상 장물죄의 객체인 장물이라 함은 재산권상의 침해를 가져 올 위법행위로 인하여 영득한 물건으로서 피해자가 반환청구권을 가지는 것을 말하고 본건 대지에 관하여 매수인 " 갑" 에게 소유권 이전등기를 하여 줄 임무가 있는 소유자가 그 임무에 위반하여 이를" 을" 에게 매도하고 소유권이전등기를 경유하여 준 경우에는 위 부동산소유자가 배임행위로 인하여 영득한 것은 재산상의 이익이고 위 배임범죄에 제공된 대지는 범죄로 인하여 영득한 것 자체는 아니므로 그 취득자 또는 전득자에게 대하여 배임죄의 가공여부를 논함은 별문제로 하고 장물취득죄로 처단할 수 없다. (대법원 1975. 12. 9. 74도2804)

    ③(O) 횡령 교사를 한 후 그 횡령한 물건을 취득한 때에는 횡령교사죄와 장물취득죄의 경합범이 성립된다. (대법원 1969. 6. 24. 69도692)

    ④(O) 장물취득죄는 취득 당시 장물인 정을 알면서 이를 취득하여야 성립하므로, 자전거를 인도받은 후에 비로소 장물이 아닌가 하는 의구심을 가졌다면 취득 당시 장물이라는 인식이 없어 장물취득죄를 구성하지 않는다(판례는 이 경우 장물취득죄를 부정하였다). 다만 그 후 장물임을 알면서 계속 보관하였다면 장물보관죄가 문제될 수 있다.

    이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →

28. 28.현주건조물방화치사상죄에 관한 설명 중 옳은 것과 틀린 것을 올바르게 표기한 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

    ㉠ 현주건조물 내에 있는 피해자를 구타하여 실신케 한 후 건조물에 방화하여 소사케 한 경우 현주건조물방화죄와 살인죄의 상상적 경합으로 처벌된다.
    ㉡ 존속을 살해할 의도로 현주건조물에 방화하여 존속을 사망하게 한 때에는 존속살해죄와 현주건조물방화치사죄는 상상적 경합관계에 있다.
    ㉢ 불을 놓은 집에서 빠져나오려는 피해자들을 막아 소사케 한 경우 방화행위와 살인행위는 법률상 별개의 고의에 의하여 별개의 법익을 해하는 별개의 행위라고 할 것이므로 현주건조물방화죄와 살인죄의 실체적 경합으로 처벌된다.
    ㉣ 공범 중의 일부가 사람을 상해 또는 살해할 의도로 현주건조물에 방화하여 사람을 상해 또는 사망하게 한 경우 상해 또는 사망의 결과에 대한 예견가능성이 인정되더라도 다른 공범은 현주건조물방화치사상죄의 죄책을 지지 아니한다.

    • ① ㉠(X), ㉡(O), ㉢(O), ㉣(O)
    • ② ㉠(O), ㉡(X), ㉢(O), ㉣(O)
    • ③ ㉠(X), ㉡(O), ㉢(O), ㉣(X)
    • ④ ㉠(O), ㉡(O), ㉢(X), ㉣(X)

    정답 ③

    ㉠(X) 형법 제164조 후단이 규정하는 현주건조물 방화치사상죄는 그 전단에 규정하는 죄에 대한 일종의 가중처벌규정으로서 불을 놓아 사람의 주거에 사용하거나 사람이 현존하는 건조물을 소훼함으로 인하여 사람을 사상에 이르게 한 때에 성립되며 동 조항이 사형, 무기 또는 7년 이상의 징역의 무거운 법정형을 정하고 있는 취의에 비추어 보면 과실이 있는 경우뿐만 아니라 고의가 있는 경우도 포함된다고 볼 것이므로, 현주건조물내에 있는 사람을 강타하여 실신케 한 후 동건조물에 방화하여 소사케 한 피고인을 현주건조물에의 방화죄와 살인죄의 상상적 경합으로 의율할 것은 아니다. (대법원 1983. 1. 18. 82도2341)

    ㉡(O) 사람을 살해할 목적으로 현주건조물에 방화하여 사망에 이르게 한 경우에는 현주건조물방화치사죄로 의율하여야 하고 이와 더불어 살인죄와의 상상적경합범으로 의율할 것은 아니며, 다만 존속살인죄와 현주건조물방화치사죄는 상상적경합범 관계에 있으므로, 법정형이 중한 존속살인죄로 의율함이 타당하다. (대법원 1996. 4. 26. 96도485)

    ㉢(O) 불을 놓은 집에서 빠져 나오려는 피해자들을 막아 소사케 한 행위는 1개의 행위가 수개의 죄명에 해당하는 경우라고 볼 수 없고, 위 방화행위와 살인행위는 법률상 별개의 범의에 의하여 별개의 법익을 해하는 별개의 행위라고 할 것이니, 현주건조물방화죄와 살인죄는 실체적 경합관계에 있다. (대법원 1983. 1. 18. 82도2341)

    ㉣(X) 형법 제164조 후단이 규정하는 현존건조물방화치상죄와 같은 이른바 부진정결과적가중범은 예견가능한 결과를 예견하지 못한 경우뿐만 아니라 그 결과를 예견하거나 고의가 있는 경우까지도 포함하는 것이므로 이 사건에서와 같이 사람이 현존하는 건조물을 방화하는 집단행위의 과정에서 일부 집단원이 고의행위로 살상을 가한 경우에도 다른 집단원에게 그 사상의 결과가 예견 가능한 것이었다면 다른 집단원도 그 결과에 대하여 현존건조물방화치사상의 책임을 면할 수 없는 것이다. (대법원 1996. 4. 12. 96도215)

    이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →

29. 29.다음 문서에 관한 죄에 대한 설명 중 옳지 않은 것으로 짝지어진 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

    ㉠ 공문서부정행사죄는 사용권한 있는 자라도 정당한 용법에 반하여 부정하게 행사하였다면 본죄가 성립한다고 보아야 한다.
    ㉡ 운전면허증의 본래 용도는 ‘신분확인용’이 아니므로 타인의 운전면허증을 신분확인용으로 제시하였다면 공문서부정행사죄가 성립하지 않는다.
    ㉢ 공정증서원본 등 부실기재죄에 있어서 권리ㆍ의무와 관계없는 사항에 관한 부실기재가 있다거나 절차상의 흠이 있는 부실기재라고 하더라도 실체적 권리관계에 부합한다면 본죄의 부실기재에 해당하지 않는다.
    ㉣ 대리인이 대리권을 단순히 남용하여 사문서를 작성한 경우에도 자격모용에 의한 사문서작성죄가 성립한다.

    • ① ㉠, ㉡
    • ② ㉡, ㉢
    • ③ ㉡, ㉣
    • ④ ㉠, ㉣

    정답 ③

    ㉠(O) 공문서부정행사죄는 사용권한자와 용도가 특정되어 작성된 공문서 또는 공도화를 사용권한 없는 자가 사용권한이 있는 것처럼 가장하여 부정한 목적으로 행사하거나 또는 권한 있는 자라도 정당한 용법에 반하여 부정하게 행사하는 경우에 성립되는 것이다. (대법원 1999. 5. 14. 99도206)

    ㉡(X) 운전면허증은 운전면허를 받은 사람이 운전면허시험에 합격하여 자동차의 운전이 허락된 사람임을 증명하는 공문서로서, 운전면허증에 표시된 사람이 운전면허시험에 합격한 사람이라는 '자격증명'과 이를 지니고 있으면서 내보이는 사람이 바로 그 사람이라는 '동일인증명'의 기능을 동시에 가지고 있다. … 따라서, 제3자로부터 신분확인을 위하여 신분증명서의 제시를 요구받고 다른 사람의 운전면허증을 제시한 행위는 그 사용목적에 따른 행사로서 공문서부정행사죄에 해당한다고 보는 것이 옳다. (대법원 2001. 4. 19. 2000도1985 전원합의체)

    ㉢(O) 소유권보존등기나 소유권이전등기에 절차상 하자가 있거나 등기원인이 실제와 다르다 하더라도 그 등기가 실체적 권리관계에 부합하게 하기 위한 것이거나 실체적 권리관계에 부합하는 유효한 등기인 경우에는 공정증서원본불실기재 및 동행사죄가 성립되지 않는다고 할 것이나, 이는 등기 경료 당시를 기준으로 그 등기가 실체권리관계에 부합하여 유효한 경우에 한정되는 것이다. (대법원 2001. 11. 9. 2001도3959)

    ㉣(X) 문서위조죄를 구성하는지의 여부는 그 문서의 작성명의로 타인의 명의를 모용하였느냐 아니하였느냐라는 형식에 의하여 결정할 것으로서 그 문서의 내용의 진실여부는 특별한 처벌규정이 있는 경우 이외에는 동 죄의 성립여부에 아무런 소장이 없다고 할 것이므로, 타인의 대표자 또는 대리자가 그 대표명의 또는 대리명의를 써서 또는 직접 본인의 명의를 사용하여 문서를 작성할 권한을 가지는 경우에 그 지위를 남용하여 단순히 자기 또는 제3자의 이익을 도모할 목적으로 마음대로 문서를 작성한 때라고 할지라도 문서위조죄는 성립하지 아니한다. (대법원 1983. 4. 12. 83도332)

    이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →

30. 30.다음 사례 중 공문서위조죄가 성립하는 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

    • ① 식당의 주ㆍ부식 구입업무를 담당하는 공무원이 계약 등에 의하여 공무소의 주ㆍ부식 구입ㆍ검수업무 등을 담당하는 조리장ㆍ영양사 등의 명의를 위조하여 검수결과보고서를 작성한 경우
    • ② 행사의 목적으로 타인의 주민등록증의 사진을 떼고 자신의 사진을 붙여 복사한 경우
    • ③ 공문서의 작성권한자가 직접 이에 서명하지 않고 타인에게 지시하여 자기 서명을 흉내내어 결재란에 대신 서명하게 한 경우
    • ④ 건설업자가 공무원에게 내용이 허위인 수주실적증명원을 제출하여 이 사실을 모르는 공무원으로부터 증명원 내용과 같은 공사실적증명서를 발급받은 경우

    정답 ②

    ①(X) 계약 등에 의하여 공무와 관련되는 업무를 일부 대행하는 자가 작성한 문서는 공문서위조·변조죄의 객체가 될 수 없다. 식당의 주·부식 구입 업무를 담당하는 공무원이 계약 등에 의하여 공무소의 주·부식 구입·검수 업무 등을 담당하는 조리장·영양사 등의 명의를 위조하여 검수결과보고서를 작성한 경우, 공문서위조죄의 성립을 부인한 사례. (대법원 2008. 1. 17. 2007도6987 판시사항)

    ②(O) 피고인이 행사할 목적으로 타인의 주민등록증에 붙어있는 사진을 떼어내고 그 자리에 피고인의 사진을 붙였다면 이는 기존 공문서의 본질적 또는 중요 부분에 변경을 가하여 새로운 증명력을 가지는 별개의 공문서를 작성한 경우에 해당하므로 공문서위조죄를 구성한다. (대법원 1991. 9. 10. 91도1610) 또한 복사한 문서의 사본도 문서로 보므로(형법 제237조의2), 사진을 바꾸어 붙인 뒤 복사한 사본도 공문서위조죄의 객체가 된다.

    ③(X) 공문서의 위조라 함은 행사할 목적으로 공무원 또는 공무소의 문서를 정당한 작성권한 없는 자가 작성권한 있는 자의 명의로 작성하는 것을 말하므로, 공문서인 기안문서의 작성권한자가 직접 이에 서명하지 않고 피고인에게 지시하여 자기의 서명을 흉내내어 기안문서의 결재란에 대신 서명케 한 경우라면 피고인의 기안문서 작성행위는 작성권자의 지시 또는 승낙에 의한 것으로서 공문서위조죄의 구성요건해당성이 조각된다. (대법원 1983. 5. 24. 82도1426)

    ④(X) 어느 문서의 작성권한을 갖는 공무원이 그 문서의 기재 사항을 인식하고 그 문서를 작성할 의사로써 이에 서명날인하였다면, 설령 그 서명날인이 타인의 기망으로 착오에 빠진 결과 그 문서의 기재사항이 진실에 반함을 알지 못한 데 기인한다고 하여도, 그 문서의 성립은 진정하며 여기에 하등 작성명의를 모용한 사실이 있다고 할 수는 없으므로, 공무원 아닌 자가 관공서에 허위 내용의 증명원을 제출하여 그 내용이 허위인 정을 모르는 담당공무원으로부터 그 증명원 내용과 같은 증명서를 발급받은 경우 공문서위조죄의 간접정범으로 의율할 수는 없다. (대법원 2001. 3. 9. 2000도938)

    이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →

31. 31.다음 중 유가증권이라고 볼 수 있는 것은 모두 몇 개인가? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

    ㉠ 신용카드업자가 발행한 신용카드
    ㉡ 전자복사기를 사용해 복사한 유가증권 사본
    ㉢ 문방구 약속어음 용지로 작성된 주권
    ㉣ 리프트 탑승권
    ㉤ 정기예탁금증서

    • ① 2개
    • ② 3개
    • ③ 4개
    • ④ 5개

    정답 ①

    ㉠(X) 유가증권이 아니다. 신용카드업자가 발행한 신용카드는 이를 소지함으로써 신용구매가 가능하고 금융의 편의를 받을 수 있다는 점에서 경제적 가치가 있다 하더라도, 그 자체에 경제적 가치가 화체되어 있거나 특정의 재산권을 표창하는 유가증권이라고 볼 수 없다. (대법원 1999. 7. 9. 99도857)

    ㉡(X) 유가증권이 아니다. 위조유가증권행사죄에 있어서의 유가증권이라 함은 위조된 유가증권의 원본을 말하는 것이지 전자복사기 등을 사용하여 기계적으로 복사한 사본은 이에 해당하지 않는다. (대법원 1998. 2. 13. 97도2922)

    ㉢(O) 유가증권이다. 형법 제214조의 유가증권이란 증권상에 표시된 재산상의 권리의 행사와 처분에 그 증권의 점유를 필요로 하는 것을 총칭하는 것으로서 … 위 유가증권은 일반인이 진정한 것으로 오신할 정도의 형식과 외관을 갖추고 있으면 되므로 증권이 비록 문방구 약속어음 용지를 이용하여 작성되었다고 하더라도 그 전체적인 형식·내용에 비추어 일반인이 진정한 것으로 오신할 정도의 약속어음 요건을 갖추고 있으면 당연히 형법상 유가증권에 해당한다. (대법원 2001. 8. 24. 2001도2832) 형법 제19장 소정의 유가증권은 실체법상 유효한 유가증권만을 지칭하는 것이 아니고 절대적 요건 결여등 사유로서 실체법상으로는 무효한 유가증권이라 할지라도 일반인으로 하여금 일견 유효한 유가증권이라고 오신케 할 수 있을 정도의 외관을 구유한 유가증권을 총칭하는 것이라고 해석할 것이다. (대법원 1974. 12. 24. 74도294)

    ㉣(O) 유가증권이다. 형법상 유가증권이라 함은 증권상에 표시된 재산상의 권리의 행사와 처분에 그 증권의 점유를 필요로 하는 것을 총칭하는 것이다. 스키장의 리프트탑승권이 형법상 유가증권이라고 본 사례. (대법원 1998. 11. 24. 98도2967)

    ㉤(X) 유가증권이 아니다. 정기예탁금증서는 예탁금반환채권의 유통이나 행사를 목적으로 작성된 것이 아니고 채무자가 그 증서 소지인에게 변제하여 책임을 면할 목적으로 발행된 이른바 면책증권에 불과하여 위 증서의 점유가 예탁금반환채권을 행사함에 있어 그 조건이 된다고 볼 수 없는 것이라면 위 증권상에 표시된 권리가 그 증권에 화체되었다고 볼 수 없을 것이므로 위 증서는 형법 제216조, 제217조에서 규정된 유가증권에 해당하지 아니한다. (대법원 1984. 11. 27. 84도2147)

    이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →

32. 32.다음 중 공정증서원본 등 부실기재죄가 성립할 수 있는 경우는 모두 몇 개인가? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

    ㉠ 주민등록증을 위조하여 자신의 신분을 허위로 대고 그 정을 모르는 공무원으로부터 사업자등록증을 발부받은 경우
    ㉡ 법원에 허위 내용의 조정신청서를 제출하여 판사로 하여금 조정조서에 부실의 사실을 기재한 경우
    ㉢ 해외이주의 목적으로 위장결혼을 하고 혼인신고를 하여 그 사실이 호적부에 기재된 경우
    ㉣ 토지거래허가구역 안의 토지에 관하여 실제로는 매매계약을 체결하고서도 처음부터 토지거래허가를 잠탈하려는 목적으로 등기원인을 ‘증여’로 하여 소유권이전등기를 경료한 경우

    • ① 1개
    • ② 2개
    • ③ 3개
    • ④ 4개

    정답 ②

    ㉠(X) 사업자등록증은 단순한 사업사실의 등록을 증명하는 증서에 불과하고 그에 의하여 사업을 할 수 있는 자격이나 요건을 갖추었음을 인정하는 것은 아니라고 할 것이어서 형법 제228조 제1항에 정한 '등록증'에 해당하지 않는다고 한 원심의 판단을 수긍한 사례. (대법원 2005. 7. 15. 2003도6934)

    ㉡(X) 민사조정법상 조정신청에 의한 조정제도는 원칙적으로 조정신청인의 신청 취지에 구애됨이 없이 조정담당판사 등이 제반 사정을 고려하여 당사자들에게 상호 양보하여 합의하도록 권유·주선함으로써 화해에 이르게 하는 제도인 점에 비추어, 그 조정절차에서 작성되는 조정조서는 그 성질상 허위신고에 의해 불실한 사실이 그대로 기재될 수 있는 공문서로 볼 수 없어 공정증서원본에 해당하는 것으로 볼 수 없다. (대법원 2010. 6. 10. 2010도3232)

    ㉢(O) 비록 혼인의 계출 자체에 관하여 당사자간에 의사의 합치가 있고 나아가 당사자간에 일응 법률상의 부부라는 신분관계를 설정할 의사는 있었다고 인정되는 경우라도 그것이 단지 다른 목적을 달성하기 위한 방편에 불과한 것으로서 그들간에 참다운 부부관계의 설정을 바라는 효과의사가 없는 경우에는 그 혼인은 무효라고 할 것이어서 해외이주의 목적으로 위장결혼을 하고 혼인신고를 하여 그 사실이 호적부에 기재되었다면 공정증서원본불실기재죄를 구성한다. (대법원 1985. 9. 10. 85도1481)

    ㉣(O) 토지거래 허가구역 안의 토지에 관하여 실제로는 매매계약을 체결하고서도 처음부터 토지거래허가를 잠탈하려는 목적으로 등기원인을 ‘증여’로 하여 소유권이전등기를 경료한 경우, 비록 매도인과 매수인 사이에 실제의 원인과 달리 ‘증여’를 원인으로 한 소유권이전등기를 경료할 의사의 합치가 있더라도, 허위신고를 하여 공정증서원본에 불실의 사실을 기재하게 한 때에 해당한다고 한 사례. (대법원 2007. 11. 30. 2005도9922)

    이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →

33. 33.다음 중 성풍속에 관한 죄에 대한 설명으로 옳은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

    • ① 공연음란죄의 ‘음란한 행위’가 되려면 그 행위가 반드시 성행위를 묘사하거나 성적인 의도를 표출하는 것이어야 한다.
    • ② 컴퓨터 프로그램파일은 형법 제243조에서 규정하고 있는 음란한 문서, 도화, 필름 기타 물건에 해당한다.
    • ③ 고속도로에서 승용차를 손괴하는 등 행패를 부리던 자가 이를 제지하려는 경찰관에 대항하여 공중 앞에서 알몸이 되어 성기를 노출한 경우 음란한 행위에 해당하지 않는다.
    • ④ 요구르트 제품의 홍보를 위하여 전라의 여성 누드모델들이 일반 관람객과 기자 등 수십 명이 있는 자리에서 알몸을 완전히 드러낸 채 음부 및 유방 등이 노출된 상태에서 무대를 돌며 관람객들을 향하여 요구르트를 던진 행위는 공연음란죄에 해당한다.

    정답 ④

    ①(X) 형법 제245조 소정의 ‘음란한 행위’라 함은 일반 보통인의 성욕을 자극하여 성적 흥분을 유발하고 정상적인 성적 수치심을 해하여 성적 도의관념에 반하는 행위를 가리키는 것이고, 그 행위가 반드시 성행위를 묘사하거나 성적인 의도를 표출할 것을 요하는 것은 아니다. (대법원 2006. 1. 13. 2005도1264)

    ②(X) 형법 제243조는 음란한 문서, 도화, 필름 기타 물건을 반포, 판매 또는 임대하거나 공연히 전시 또는 상영한 자에 대한 처벌 규정으로서 컴퓨터 프로그램파일은 위 규정에서 규정하고 있는 문서, 도화, 필름 기타 물건에 해당한다고 할 수 없다. (대법원 1999. 2. 24. 98도3140)

    ③(X) 고속도로에서 승용차를 손괴하거나 타인에게 상해를 가하는 등의 행패를 부리던 자가 이를 제지하려는 경찰관에 대항하여 공중 앞에서 알몸이 되어 성기를 노출한 경우, 음란한 행위에 해당하고 그 인식도 있었다고 한 사례. (대법원 2000. 12. 22. 2000도4372)

    ④(O) 요구르트 제품의 홍보를 위하여 전라의 여성 누드모델들이 일반 관람객과 기자 등 수십명이 있는 자리에서, 알몸에 밀가루를 바르고 무대에 나와 분무기로 요구르트를 몸에 뿌려 밀가루를 벗겨내는 방법으로 알몸을 완전히 드러낸 채 음부 및 유방 등이 노출된 상태에서 무대를 돌며 관람객들을 향하여 요구르트를 던진 행위가 공연음란죄에 해당한다고 한 사례. (대법원 2006. 1. 13. 2005도1264)

    이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →

34. 34.도박개장죄에 대한 설명 중 옳은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

    • ① 영리의 목적을 필요로 하는 목적범이다.
    • ② 도박개장죄는 현실적으로 그 이익을 얻었을 것을 요한다.
    • ③ 피씨방 업주들이 가맹점을 모집하여 인터넷 도박게임이 가능하도록 시설 등을 설치하고 도박게임 프로그램을 가동하던 중 문제가 발생하여 더 이상의 영업으로 나아가지 못한 경우 도박개장죄는 미수에 그친 것이다.
    • ④ 인터넷 게임사이트의 온라인게임에서 통용되는 사이버머니를 구입하고자 하는 사람을 유인하여 돈을 받고 위 게임사이트에 접속하여 일부러 패하는 방법으로 사이버머니를 판매한 사람에 대하여, 정범인 위 게임사이트 개설자의 도박개장행위를 인정할 수 없다고 하더라도 종범인 도박개장방조죄는 성립한다.

    정답 ①

    ①(O) 형법 제247조의 도박개장죄는 영리의 목적으로 스스로 주재자가 되어 그 지배하에 도박장소를 개설함으로써 성립한다. (대법원 2002. 4. 12. 2001도5802) 도박개장죄는 2013. 4. 5. 개정으로 ‘도박장소 등 개설죄’가 되었다.

    ②(X) '영리의 목적'이란 도박개장의 대가로 불법한 재산상의 이익을 얻으려는 의사를 의미하는 것으로, 반드시 도박개장의 직접적 대가가 아니라 도박개장을 통하여 간접적으로 얻게 될 이익을 위한 경우에도 영리의 목적이 인정되고, 또한 현실적으로 그 이익을 얻었을 것을 요하지는 않는다. (대법원 2002. 4. 12. 2001도5802)

    ③(X) 피고인이 단순히 가맹점만을 모집한 상태에서 도박게임 프로그램을 시험가동한 정도에 그친 것이 아니라, 가맹점을 모집하여 인터넷 도박게임이 가능하도록 시설 등을 설치하고 도박게임 프로그램을 가동하던 중 문제가 발생하여 더 이상의 영업으로 나아가지 못한 것으로 볼 여지가 있다면 이로써 도박개장죄는 이미 ‘기수’에 이르렀다고 볼 수 있고, 나아가 피고인이 모집한 피씨방의 업주들이 그곳을 찾은 이용자들에게 피고인이 개설한 도박게임 사이트에 접속하여 도박을 하게 한 사실이 없다고 하여 도박개장죄의 성립이 부정된다고 할 수 없다고 한 사례. (대법원 2009. 12. 10. 2008도5282)

    ④(X) 인터넷 게임사이트의 온라인게임에서 통용되는 사이버머니를 구입하고자 하는 사람을 유인하여 돈을 받고 위 게임사이트에 접속하여 일부러 패하는 방법으로 사이버머니를 판매한 사람에 대하여, 정범인 위 게임사이트 개설자의 도박개장행위를 인정할 수 없는 이상 종범인 도박개장방조죄도 성립하지 않는다고 한 사례. (대법원 2007. 11. 29. 2007도8050 판시사항)

    이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →

35. 35.뇌물죄에 대한 다음 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

    • ① 공무원이 증뢰자로부터 뇌물인지 모르고 수수하였다가 뇌물임을 알고 즉시 반환한 경우 단순수뢰죄가 성립하지 아니한다.
    • ② 공무원이 증뢰자로부터 뇌물을 받고 부정한 행위를 한 경우에는 수뢰후부정처사죄가 성립한다.
    • ③ 공무원으로 의제되는 정비사업전문관리업체의 대표이사인 피고인이 여러 회사들에게서 재개발정비사업 시공사로 선정되도록 도와달라는 취지의 부탁을 받고 자신이 실질적으로 장악하고 있는 컨설팅회사 명의 계좌로 돈을 교부받은 경우 제3자뇌물공여죄가 성립한다.
    • ④ 공무원이었던 자가 그 재직 중에 청탁을 받고 직무상 부정한 행위를 한 후 퇴직하고 뇌물을 수수한 경우에는 사후수뢰죄가 성립한다.

    정답 ③

    ①(O) 뇌물을 수수한다는 것은 영득의 의사로 금품을 수수하는 것을 말하므로, 뇌물인지 모르고 이를 수수하였다가 뇌물임을 알고 즉시 반환하거나, 증뢰자가 일방적으로 뇌물을 두고 가므로 후일 기회를 보아 반환할 의사로 어쩔 수 없이 일시 보관하다가 반환하는 등 그 영득의 의사가 없었다고 인정되는 경우라면 뇌물을 수수하였다고 할 수 없겠지만, 일단 피고인이 영득의 의사로 뇌물을 수령한 이상 후에 이를 반환하였다고 하더라도 뇌물죄의 성립에는 영향이 없다. (대법원 2012. 8. 23. 2010도6504)

    ②(O) 공무원 또는 중재인이 전2조의 죄를 범하여 부정한 행위를 한 때에는 1년 이상의 유기징역에 처한다(형법 제131조 제1항).

    ③(X) 공무원으로 의제되는 정비사업전문관리업자의 임·직원이 직무에 관하여 자신이 아닌 정비사업전문관리업자에 뇌물을 공여하게 하는 경우, 위 임·직원이 법인인 정비사업전문관리업자를 사실상 1인 회사로서 개인기업과 같이 운영하거나, 사회통념상 정비사업전문관리업자에 뇌물을 공여한 것이 곧 그 임·직원에게 공여한 것과 같다고 볼 수 있을 정도로 경제적·실질적 이해관계를 같이하는 것으로 평가되는 경우에 한하여 형법 제129조 제1항의 뇌물수수죄가 성립한다. (대법원 2008. 9. 25. 2008도2590) 자신이 실질적으로 장악한 회사 계좌로 돈을 받은 경우는 제3자뇌물공여죄가 아니라 뇌물수수죄가 문제된다.

    ④(O) 공무원 또는 중재인이었던 자가 그 재직 중에 청탁을 받고 직무상 부정한 행위를 한 후 뇌물을 수수, 요구 또는 약속한 때에는 5년 이하의 징역 또는 10년 이하의 자격정지에 처한다(형법 제131조 제3항).

    이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →

36. 36.공무상비밀표시무효죄에 관련된 다음 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

    • ① 공무상비밀표시무효죄가 성립하기 위해서는 행위 당시에 강제처분의 표시가 현존할 것을 요한다.
    • ② 집행관이 영업방해금지가처분결정의 취지를 고시한 공시서를 게시하였을 뿐 구체적인 집행행위를 하지 아니하였다면 피신청인이 가처분의 부작위명령을 위반하였다는 것만으로는 공무상표시의 효용을 해하는 행위에 해당하지 않는다.
    • ③ 가처분의 채무자가 아닌 제3자가 가처분상의 부작위명령을 위반한 것은 가처분집행표시의 효용을 해한 행위에 해당하지 아니한다.
    • ④ 채무자가 불가피한 사정으로 채권자의 승낙을 얻어 압류물을 이동시켰으나 집행관의 승인을 얻지 못한 경우 공무상비밀표시무효죄가 성립한다.

    정답 ④

    ①(O) 공무상표시무효죄가 성립하기 위하여는 행위 당시에 강제처분의 표시가 현존할 것을 요한다. (대법원 1997. 3. 11. 96도2801)

    ②(O) 형법 제140조 제1항의 공무상표시무효죄는 공무원이 그 직무에 관하여 봉인, 동산의 압류, 부동산의 점유 등과 같은 구체적인 강제처분을 실시하였다는 표시를 손상 또는 은닉하거나 기타 방법으로 그 효용을 해함으로써 성립하는 범죄이다. 따라서 집행관이 법원으로부터 피신청인에 대하여 부작위를 명하는 가처분이 발령되었음을 고시하는 데 그치고 나아가 봉인 또는 물건을 자기의 점유로 옮기는 등의 구체적인 집행행위를 하지 아니하였다면, 단순히 피신청인이 위 가처분의 부작위명령을 위반하였다는 것만으로는 공무상 표시의 효용을 해하는 행위에 해당하지 않는다. (대법원 2010. 9. 30. 2010도3364)

    ③(O) 가처분결정에 따른 부작위명령은 가처분의 채무자(피신청인)에 대하여 효력이 있으므로, 가처분의 채무자가 아닌 제3자가 그 부작위명령에 위반하는 행위를 하였더라도 가처분집행표시의 효용을 해한 행위라고 할 수 없다(형법 제140조 제1항).

    ④(X) 채무자가 불가피한 사정으로 채권자의 승낙을 얻어 압류물을 이동시켰으나 집행관의 승인은 얻지 못한 경우, 공무상표시무효죄의 성립 여부(소극). (대법원 2004. 7. 9. 2004도3029 판시사항) 이 사안에서 대법원은 공무상표시무효죄의 고의를 인정하기 어렵다고 보았다.

    이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →

37. 37.약취와 유인의 죄에 관한 설명 중 가장 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

    • ① 미성년자유인죄라 함은 기망 또는 유혹을 수단으로 하여 미성년자를 꾀어 현재의 보호상태로부터 이탈하게 하여 자기 또는 제3자의 사실적 지배하로 옮기는 행위를 말한다.
    • ② 베트남 국적 여성인 피고인이 남편의 동의 없이 생후 13개월 된 자녀를 베트남의 친정으로 데려간 행위는 실력을 행사하여 자녀를 평온하던 종전의 보호·양육상태로부터 이탈시킨 것으로서 국외이송약취죄 및 피약취자국외이송죄에 해당한다.
    • ③ 미성년자를 유인한 자가 계속하여 미성년자를 불법하게 감금하였을 때에는 미성년자유인죄 이외에 감금죄가 별도로 성립한다.
    • ④ 국외이송목적 약취·유인죄의 경우 예비·음모를 처벌한다.

    정답 ②

    ①(O) 미성년자유인죄라 함은 기망 또는 유혹을 수단으로 하여 미성년자를 꾀어 현재의 보호상태로부터 이탈케 하여 자기 또는 제3자의 사실적 지배하로 옮기는 행위를 말하고, 여기서의 유혹이라 함은 기망의 정도에는 이르지 아니하나 감언이설로써 상대방을 현혹시켜 판단의 적정을 그르치게 하는 것이므로 반드시 그 유혹의 내용이 허위일 것을 요하지는 않는다. (대법원 1996. 2. 27. 95도2980)

    ②(X) 피고인이 乙을 데리고 베트남으로 떠난 행위는 어떠한 실력을 행사하여 乙을 평온하던 종전의 보호·양육 상태로부터 이탈시킨 것이라기보다 친권자인 모(母)로서 출생 이후 줄곧 맡아왔던 乙에 대한 보호·양육을 계속 유지한 행위에 해당하여, 이를 폭행, 협박 또는 불법적인 사실상의 힘을 사용하여 乙을 자기 또는 제3자의 지배하에 옮긴 약취행위로 볼 수는 없다. (대법원 2013. 6. 20. 2010도14328 전원합의체)

    ③(O) 미성년자를 유인한 자가 계속하여 미성년자를 불법하게 감금하였을 때에는 미성년자유인죄 이외에 감금죄가 별도로 성립한다. (대법원 1998. 5. 26. 98도1036)

    ④(O) 제287조부터 제289조까지, 제290조제1항, 제291조제1항과 제292조제1항의 죄를 범할 목적으로 예비 또는 음모한 사람은 3년 이하의 징역에 처한다(형법 제296조). 국외이송 목적 약취·유인죄(형법 제288조 제3항)는 예비·음모를 처벌한다.

    이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →

38. 38.예비·음모에 대한 다음의 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

    • ① 예비의 중지 시에는 중지미수의 규정이 적용될 수 없다.
    • ② 예비행위 이후 실행의 착수로 나아간 행위자에게 미수 또는 기수의 죄가 적용될 경우, 예비행위는 별도로 처벌되지 않는다.
    • ③ 강도의 고의를 가진 정범이 예비에 그쳐 강도예비죄가 성립한다면, 예비단계에서 집의 내부 평면도를 제공하는 방조행위는 강도예비죄의 종범에 해당한다.
    • ④ 과실에 의한 예비나 과실범의 예비는 불가벌이다.

    정답 ③

    ①(O) 중지범은 범죄의 실행에 착수한 후 자의로 그 행위를 중지한 때를 말하는 것이고 실행의 착수가 있기 전인 예비음모의 행위를 처벌하는 경우에 있어서 중지범의 관념은 이를 인정할 수 없다. (대법원 1999. 4. 9. 99도424)

    ②(O) 범죄의 음모 또는 예비행위가 실행의 착수에 이르지 아니한 때에는 법률에 특별한 규정이 없는 한 벌하지 아니한다(형법 제28조). 예비는 실행의 착수 이전 단계를 처벌하는 것이므로, 실행에 착수하여 미수 또는 기수의 죄가 성립하면 예비행위는 이에 흡수되어(보충관계) 별도로 처벌되지 않는다.

    ③(X) 형법 32조 1항 소정 타인의 범죄란 정범이 범죄의 실현에 착수한 경우를 말하는 것이므로 종범이 처벌되기 위하여는 정범의 실행의 착수가 있는 경우에만 가능하고 형법 전체의 정신에 비추어 정범이 실행의 착수에 이르지 아니한 예비의 단계에 그친 경우에는 이에 가공하는 행위가 예비의 공동정범이 되는 경우를 제외하고는 종범의 성립을 부정하고 있다고 보는 것이 타당하다. (대법원 1976. 5. 25. 75도1549)

    ④(O) 형법상 예비·음모죄는 기본범죄를 범할 목적(고의)을 요하는 고의범이므로(예: 형법 제255조, 제343조), 과실에 의한 예비나 과실범의 예비는 인정되지 않아 처벌되지 않는다.

    이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →

39. 39.위증죄에 대한 다음 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

    • ① 증인이 선서를 하고서 진술한 증언내용이 자신이 그 증언내용 사실을 잘 알지 못하면서도 잘 아는 것으로 증언한 것이라면 위증죄가 성립한다.
    • ② 자기의 형사사건에 관하여 타인을 교사하여 위증죄를 범하게 한 경우에는 방어권 남용으로서 위증죄의 교사범이 성립한다.
    • ③ 이미 유죄판결이 확정된 증인이 증언에 앞서 증언거부권을 고지받지 못한 상황에서 허위진술을 하면 위증죄가 성립하지 아니한다.
    • ④ 甲이 A를 모해할 목적으로 B에게 위증을 교사하여 B가 위증을 한 경우, B에게 모해의 목적이 없었던 경우에도 甲을 모해위증교사죄로 처단할 수 있다.

    정답 ③

    ①(O) 선서를 하고서 진술한 증언내용이 자신이 그 증언내용사실을 잘 알지 못하면서도 잘 아는 것으로 증언한 것이라면 그 증언은 기억에 반한 진술이어서 위증죄가 성립된다. (대법원 1986. 9. 9. 86도57)

    ②(O) 피고인이 자기의 형사사건에 관하여 허위의 진술을 하는 행위는 피고인의 형사소송에 있어서의 방어권을 인정하는 취지에서 처벌의 대상이 되지 않으나, 법률에 의하여 선서한 증인이 타인의 형사사건에 관하여 위증을 하면 형법 제152조 제1항의 위증죄가 성립되므로 자기의 형사사건에 관하여 타인을 교사하여 위증죄를 범하게 하는 것은 이러한 방어권을 남용하는 것이라고 할 것이어서 교사범의 죄책을 부담케 함이 상당하다. (대법원 2004. 1. 27. 2003도5114)

    ③(X) 형사소송법 제148조의 증언거부권은 헌법 제12조 제2항에 정한 불이익 진술의 강요금지 원칙을 구체화한 자기부죄거부특권에 관한 것인데, 이미 유죄의 확정판결을 받은 경우에는 헌법 제13조 제1항에 정한 일사부재리의 원칙에 의해 다시 처벌받지 아니하므로 자신에 대한 유죄판결이 확정된 증인은 공범에 대한 사건에서 증언을 거부할 수 없고, 설령 증인이 자신에 대한 형사사건에서 시종일관 범행을 부인하였더라도 그러한 사정만으로 증인이 진실대로 진술할 것을 기대할 수 있는 가능성이 없는 경우에 해당한다고 할 수 없으므로 허위의 진술에 대하여 위증죄 성립을 부정할 수 없다. (대법원 2011. 11. 24. 2011도11994) 이 사안에서 대법원은 증언거부권이 없으므로 증언거부권을 고지받지 못하였더라도 위증죄가 성립한다고 보았다.

    ④(O) 형법 제152조 제1항과 제2항은 위증을 한 범인이 형사사건의 피고인 등을 ‘모해할 목적’을 가지고 있었는가 아니면 그러한 목적이 없었는가 하는 범인의 특수한 상태의 차이에 따라 범인에게 과할 형의 경중을 구별하고 있으므로, 이는 바로 형법 제33조 단서 소정의 “신분관계로 인하여 형의 경중이 있는 경우”에 해당한다고 봄이 상당하다. 피고인이 갑을 모해할 목적으로 을에게 위증을 교사한 이상, 가사 정범인 을에게 모해의 목적이 없었다고 하더라도, 형법 제33조 단서의 규정에 의하여 피고인을 모해위증교사죄로 처단할 수 있다. (대법원 1994. 12. 23. 93도1002)

    이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →

40. 40.무고죄에 대한 설명으로 옳은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

    • ① 무고죄가 성립하기 위해서는 신고자가 진실하다는 확신 없는 사실을 신고하면 족하고 신고사실이 허위라는 점을 확신할 필요까지는 없다.
    • ② 피고인이 구타를 당했으나 입지 않은 상해사실을 포함하여 고소한 경우 무고죄에 해당한다.
    • ③ 신고사실이 진실하더라도 형사책임을 부담할 자를 잘못 신고한 경우 무고죄에 해당한다.
    • ④ 형사처분을 받게 할 목적으로 허위사실을 신고한 경우 그 사실 자체가 범죄가 되지 않는 경우에도 무고죄가 성립한다.

    정답 ①

    ①(O) 무고죄에 있어서의 범의는 반드시 확정적 고의임을 요하지 아니하고 미필적 고의로서도 족하다 할 것이므로 무고죄는 신고자가 진실하다는 확신 없는 사실을 신고함으로써 성립하고 그 신고사실이 허위라는 것을 확신함을 필요로 하지 않는다. (대법원 2006. 5. 25. 2005도4642)

    ②(X) 구타를 당하여 상해를 입었다는 고소내용은 하나의 폭력행위에 대한 고소사실로서 이를 분리하여 폭행에 관한 고소사실과 상해에 관한 고소사실의 두 가지의 고소내용이라고는 할 수 없으므로, 피고인이 구타를 당한것이 사실인 이상 이를 고소함에 있어서 입지않은 상해사실을 포함시켰다 하더라도 이는 고소내용의 정황의 과장에 지나지 않으므로 위 상해부분만이 따로이 무고죄를 구성한다고는 할 수 없다. (대법원 1973. 12. 26. 73도2771)

    ③(X) 허위사실을 신고한 것이 아닌 이상 그 신고된 사실에 대한 형사책임을 부담할 자를 잘못 택하였다고 해도 무고죄는 성립하지 아니한다. (대법원 1982. 4. 27. 81도2341)

    ④(X) 타인에게 형사처분을 받게 할 목적으로 "허위의 사실"을 신고한 행위가 무고죄를 구성하기 위하여는 신고된 사실 자체가 형사처분의 원인이 될 수 있어야 할 것이어서, 가령 허위의 사실을 신고하였다 하더라도 그 사실 자체가 형사범죄로 구성되지 아니한다면 무고죄는 성립하지 아니한다. (대법원 1992. 10. 13. 92도1799)

    이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →