군형법 제64조 제2항 상관모욕죄가 불특정 또는 다수인이 인식할 수 있는 상태에서 상관을 모욕하면 성립하는지 여부
대법원 판단
상관모욕죄는 단순히 불특정 또는 다수인이 인식할 수 있는 상태에서 상관을 모욕함으로써 성립하지 않고, '문서, 도화 또는 우상을 공시하거나 연설하는 것'에 해당하거나 이에 상응하는 정도의 공연한 방법으로 모욕하는 경우에만 성립한다. 하사 3명이 우연히 듣는 가운데 불만을 충동적·단발적으로 내뱉은 것은 이에 해당하지 않는다.
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'공연히'와 '공연한 방법'의 구별, 변경된 종전 판례(99도3801)의 내용을 맞바꾼 지문이 출제된다.
의사에게 의료행위로 인한 업무상과실치상죄를 인정하기 위해 과실과 그 인과관계를 어느 정도로 증명해야 하는지 여부
대법원 판단
업무상 과실이 존재한다는 점 외에 그 과실로 상해·사망 등 결과가 발생하였다는 점에 관해서도 엄격한 증거에 따라 합리적 의심의 여지가 없을 정도로 증명되어야 한다. 업무상 과실이 증명되었다는 사정만으로 인과관계가 추정되거나 증명 정도가 경감되는 것은 아니며, 형사재판의 인과관계 판단은 동일 사안의 민사재판과 달라질 수 있다.
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'과실이 증명되면 인과관계는 추정된다'는 틀린 지문과, 형사·민사 판단이 다를 수 있다는 지문이 출제된다.
강제추행죄에 폭행행위 자체가 추행행위인 경우가 포함되는지, 신체에 직접 접촉하지 않고 몰래 정액을 마시게 한 행위가 이에 해당하는지 여부
대법원 판단
강제추행죄는 폭행·협박으로 항거를 곤란하게 한 뒤 추행하는 경우뿐 아니라 폭행행위 자체가 추행행위로 인정되는 경우도 포함한다. 이때 폭행은 상대방의 의사를 억압할 정도일 필요가 없고 의사에 반하는 유형력의 행사가 있으면 힘의 대소강약을 불문하며, 피고인이 피해자의 신체에 직접 접촉하지 않았더라도 달리 볼 것이 아니다. 피해자 모르게 커피에 정액을 넣어 마시게 한 행위는 유형력의 행사이자 추행에 해당한다.
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'폭행 자체가 추행'인 유형, 폭행의 정도(힘의 대소강약 불문), 신체 직접 접촉 불요 지문이 출제된다.
위탁자가 채무초과 상태에서 차명계좌를 이용했다는 사정만으로 횡령죄의 위탁관계가 부정되는지 여부
대법원 판단
횡령죄의 위탁관계는 횡령죄로 보호할 만한 가치 있는 신임에 의한 것으로 한정된다. 그러나 위탁자가 채무초과 상태에서 차명계좌를 이용하였다는 사정만으로는 그 위탁행위가 강제집행면탈죄의 실행행위 등과 같이 범죄 실현의 수단으로 이루어진 것이라고 볼 수 없다. 범죄 실현의 수단인지는 당사자 관계, 계좌 개설 시기·목적, 강제집행을 당할 구체적 위험 등을 종합해 판단한다.
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'보호할 만한 가치 있는 신임'이 위탁관계의 한계라는 점과, 채무초과만으로는 위탁관계가 부정되지 않는다는 점이 출제된다.
임의제출된 정보저장매체에서 압수 대상 범위를 넘는 전자정보를 영장 없이 취득한 증거의 증거능력, 그리고 사후 영장 발부나 증거동의로 위법성이 치유되는지 여부
대법원 판단
임의제출된 정보저장매체에서 압수 대상이 되는 전자정보의 범위를 넘어서는 전자정보에 대해 영장 없이 압수·수색하여 취득한 증거는 위법수집증거이고, 사후에 영장이 발부되었거나 피고인이나 변호인이 증거로 함에 동의하였다고 하여 위법성이 치유되지 않는다. 무관정보가 남은 복제본은 새 범죄혐의 수사를 위해 영장을 받아 압수·수색하더라도 위법하다.
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사후 영장·증거동의로 치유되지 않는다는 점, 무관정보 복제본은 삭제·폐기 대상이라는 점이 출제된다.
계속되는 부당한 공격에 맞서 부엌칼로 위협한 행위가 형법 제20조 정당행위로서 위법성이 조각되는지 여부
대법원 판단
정당행위는 동기·목적의 정당성, 수단·방법의 상당성, 법익균형성, 긴급성, 보충성을 갖추어야 하고, 이 요건들은 불가분적으로 연관되어 하나의 행위를 이루는 요소들로 종합적으로 평가된다. 긴급성과 보충성은 적극적·독립적·완결적 요건까지는 아니다. 상대의 계속된 부당한 공격에 맞선 수동적·소극적 행위는 정당행위로 평가할 여지가 크다.
범인을 위해 타인이 허위 자백하여 범인도피죄를 범하는 것을 범인 스스로 방조한 경우 방어권 남용으로 범인도피방조죄가 성립한다는 현재의 판례 법리를 유지할지 여부
대법원 판단
벌금 이상의 형에 해당하는 죄를 범한 범인을 위해 타인이 허위로 자백하여 범인도피죄를 범하는 것을 범인 스스로 방조하는 경우 방어권 남용으로 범인도피방조죄가 성립한다는 현재의 판례 법리는 타당하므로 유지되어야 한다. 가담 형태가 교사인지 방조인지에 따라 처벌 여부를 달리할 것은 아니다.
모욕에 해당하는지는 상대방의 주관적 감정이 아니라 당사자들의 관계, 경위, 표현 방법, 당시 상황 등 객관적 사정에 비추어 외부적 명예를 침해할 만한 표현인지를 기준으로 엄격하게 판단한다. 발언자 자신의 불만이나 분노감정을 표출하는 단발적이거나 즉흥적·충동적 욕설은 사회적 평가를 저하시킬 만한 표현에 해당한다고 쉽게 단정하여서는 안 된다.
과학적 증거방법(DNA 감정)의 증명력을 인정하기 위한 전제요건, 항소심이 제1심의 사실인정을 뒤집을 수 있는 경우
대법원 판단
과학적 증거방법은 전제사실이 모두 진실임이 입증되고 추론의 방법이 과학적으로 정당하여 오류 가능성이 전혀 없거나 무시할 정도로 극소한 경우라야 상당한 구속력을 가진다. 이를 위해 채취·보관·분석 등 모든 과정에서 자료의 동일성이 인정되고 인위적인 조작·훼손·첨가가 없었음이 담보되어야 한다. 2년 넘게 피해자가 보관한 바지의 DNA 감정을 이 점에 대한 심리 없이 믿은 것은 잘못이다.
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과학적 증거의 증명력 요건(동일성·무조작 담보)과 항소심이 1심을 뒤집을 수 있는 경우가 출제된다.
비의료인이 행하는 서화문신행위가 구 의료법 제27조 제1항이 금지하는 무면허 의료행위에 해당하는지 여부
대법원 판단
비의료인이 행하는 서화문신행위(통상적인 서화문신행위)는 구 의료법 제27조 제1항의 무면허 의료행위에 해당하지 않는다. 의료행위 해당 여부는 행위의 목적과 수단, 필요한 의학적 전문지식의 정도, 보건위생상 위해 발생 우려와 관리가능성, 의료환경의 변화, 사회적 평가 등을 종합하여 합리적으로 판단한다.
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의료행위의 개념·판단 기준과 변경된 종전 판례(2004도673)가 출제된다. 반대의견은 없다(관여 법관 일치).
상대방을 불쾌하게 할 수 있는 무례하고 예의에 벗어난 정도이거나 부정적·비판적 의견이나 감정을 나타내면서 경미한 수준의 추상적 표현이나 욕설이 사용된 경우라면, 특별한 사정이 없는 한 외부적 명예를 침해할 만한 표현으로 볼 수 없어 모욕죄의 구성요건에 해당되지 않는다. 판단은 분리된 개별 언사가 아니라 전체 내용과 맥락을 고려한다.
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모욕 여부를 객관적 외부적 명예 침해로 판단한다는 점, 개별 언사가 아니라 전체 맥락을 종합한다는 점이 출제된다.
검사가 공판기일에 양형 의견을 진술하지 않고 변론종결 후 서면으로 밝힌 '서면 구형'이 위법한지 여부
대법원 판단
검사의 양형 의견(구형)은 공판중심주의와 구두변론주의에 따라 원칙적으로 공판정에서 구두로 진술되어야 하므로 서면 구형은 바람직하지 않다. 그러나 이로 인해 피고인의 최후진술 절차에 관한 공판중심주의가 형해화되거나 피고인의 방어권, 변호인의 변호권이 본질적으로 침해되는 정도에 이르렀다고 볼 수 없는 한, 서면 구형을 거쳤다는 이유만으로 판결에 영향을 미친 위법이 있다고는 볼 수 없다.