정답표
문항별 해설
1.책임능력에 대한 설명으로 옳지 않은 것은?
- ① 형사미성년자는 책임능력의 결여로 인하여 형사처벌의 대상이 되지는 않지만, 그 연령에 따라 소년법상 보호처분의 대상이 될 수 있다.
- ② 정신적 장애가 있는 자라도 범행 당시 정상적인 사물변별 능력이나 행위통제능력이 있었다면 심신장애로 볼 수 없다.
- ③ 심신장애의 유무 및 정도의 판단은 법률적 판단으로서 반드시 전문감정인의 의견에 기속되어야 하는 것은 아니므로, 정신 분열증의 경우에도 법원은 여러 사정을 종합하여 심신장애의 유무 및 정도를 독자적으로 판단할 수 있다.
- ④ 농아자라도 행위 당시 사물을 변별하고 이에 따라 행위를 통제할 능력이 있는 경우에는 형을 감경하지 않는다.
정답 ④
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →①(O) 14세가 되지 아니한 자의 행위는 책임능력이 없어 형사처벌하지 않는다. 다만 소년법이 정한 연령과 요건에 해당하면 보호처분의 대상이 될 수 있다.
②(O) 정신적 장애가 있더라도 범행 당시 사물을 변별하거나 의사를 결정할 능력이 정상적이었다면 형법 제10조의 심신장애로 볼 수 없다.
③(O) 심신장애의 유무와 정도는 법률적 판단이므로 법원이 전문감정인의 의견에 반드시 기속되는 것은 아니다. 법원은 범행의 경위·수단·행동 등 여러 사정을 종합하여 독자적으로 판단할 수 있다.
④(X) 형법 제11조는 농아자의 행위에 대하여 형을 감경하도록 정하고 있다. 따라서 농아자에게 사물변별능력과 행위통제능력이 있더라도 형을 감경하여야 한다.
2.실행의 착수에 대한 설명으로 옳지 않은 것은?
- ① 주거침입죄의 실행의 착수는 구성요건의 일부를 실현하는 행위까지 요구하는 것은 아니고 범죄구성요건의 실현에 이르는 현실적 위험성을 포함하는 행위를 개시하는 것으로 족하다.
- ② 부동산 이중양도에 있어서 매도인이 제2차 매수인으로부터 계약금만을 지급받고 중도금을 수령한 바 없다면 배임죄의 실행의 착수가 있었다고 볼 수 없다.
- ③ 주간에 주거에 침입하여 야간에 절도를 범한 경우 주거침입을 한 때에 야간주거침입절도죄의 실행에 착수한 것으로 보는 것이 타당하다.
- ④ 소매치기가 피해자의 상의 호주머니로부터 금품을 훔치려고 그 호주머니에 손을 뻗쳐 그 겉을 더듬은 때에는 절도죄의 실행에 착수하였다고 봄이 상당하다.
정답 ③
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →①(O) 실행의 착수는 범죄구성요건의 실현에 이르는 현실적 위험성이 발생하였는지를 기준으로 판단한다(대법원 2008. 4. 10. 2008도1464).
②(O) 부동산 이중매매에서 매도인이 제2매수인으로부터 계약금만 받은 단계에서는 배임죄의 실행에 착수하였다고 볼 수 없고, 중도금을 수령하는 등 제2매매계약의 이행에 착수한 때 배임죄의 실행의 착수가 인정된다.
③(X) 주간에 주거에 들어가 야간에 절취행위를 하였더라도 야간주거침입절도죄가 성립하는 것은 아니다. 주거침입과 절도행위를 별도로 판단하여야 한다(대법원 2011. 4. 14. 2011도300, 2011감도5).
④(O) 절도의 목적으로 피해자의 양복 상의 바깥주머니에 손을 대어 금품을 찾기 위하여 더듬은 때에는 절도죄의 실행의 착수가 인정된다.
3.공동정범에 대한 설명으로 옳지 않은 것은?
- ① 2인 이상이 상호 의사연락하에 과실행위를 함으로써 범죄가 되는 결과를 발생케 한 경우 과실범의 공동정범이 성립된다.
- ② 3인 이상의 범인이 합동절도의 범행을 공모하였지만 범행 현장에 있지 않은 자에 대해서는 합동범의 공동정범을 인정할 수 없다.
- ③ 결과적 가중범의 공동정범은 행위를 공동으로 할 의사가 있으면 성립하고 그 결과를 공동으로 할 의사까지는 필요 없다.
- ④ 공모자가 공모에 주도적으로 참여하여 다른 공모자의 실행에 영향을 미친 때에는 그 영향력을 제거하지 아니하는 한 공모 관계에서 이탈하였다고 할 수 없다.
정답 ②
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →①(O) 둘 이상의 행위자가 의사연락 아래 공동의 주의의무를 부담하면서 과실행위를 하여 결과를 발생시킨 경우에는 과실범의 공동정범이 성립할 수 있다.
②(X) 합동절도를 공모하고 범행을 주도하는 등 기능적 행위지배가 인정된다면 현장에 직접 있지 않은 공모자에게도 합동절도죄의 공동정범이 성립할 수 있다.
③(O) 결과적가중범의 공동정범은 기본범죄를 공동으로 실행할 의사와 중한 결과에 대한 예견가능성이 있으면 성립하고, 중한 결과 자체를 공동으로 발생시킬 의사까지 필요하지 않다.
④(O) 공모에 주도적으로 참여하여 다른 공모자의 실행에 영향을 미친 사람은 범행을 저지하기 위한 조치 등으로 그 영향력을 제거하지 않는 한 공모관계에서 이탈하였다고 볼 수 없다.
4.손괴의 죄에 대한 설명으로 옳지 않은 것은?
- ① 재건축사업으로 철거예정이고 그 입주자들이 모두 이사하여 아무도 거주하지 않은 채 비어 있는 아파트라도 재산적 이용가치 내지 효용이 있는 경우에는 재물손괴죄의 재물에 포함된다.
- ② 자동문을 자동으로 작동하지 않고 수동으로만 개폐가 가능하게 하여 자동잠금장치로서 역할을 할 수 없도록 한 경우에도 재물손괴죄가 성립한다.
- ③ 홍보를 위해 1층 로비에 설치해 둔 홍보용 배너와 거치대를 훼손 없이 그 장소에서 제거하여 컨테이너로 된 창고로 옮겨 놓아 사용할 수 없게 한 행위는 재물의 효용을 해하는 행위에 해당한다.
- ④ 해고노동자 등이 복직을 요구하는 집회를 개최하던 중 래커 스프레이를 이용하여 회사 건물 외벽과 1층 벽면 등에 낙서한 행위와 계란 30여 개를 건물에 투척한 행위는 모두 건물의 효용을 해한 것으로 볼 수 있다.
정답 ④
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →①(O) 철거가 예정되어 있고 비어 있는 아파트라도 재산적 이용가치 또는 효용이 남아 있다면 재물손괴죄의 객체인 재물에 해당한다(대법원 2010. 2. 25. 2009도8473).
②(O) 손괴는 물건을 훼손하는 경우뿐 아니라 일시적으로 본래의 구체적 역할을 할 수 없게 하는 경우도 포함한다. 자동문을 수동으로만 여닫게 하고 잠금장치로서 역할을 할 수 없게 한 행위는 효용을 해한 것이다(대법원 2016. 11. 25. 2016도9219).
③(O) 현수막 자체가 훼손되지 않았더라도 게시 장소에서 떼어 내 창고로 옮겨 원래의 홍보 기능을 수행할 수 없게 하였다면 그 효용을 해한 것이다(대법원 2018. 7. 24. 2017도18807).
④(X) 래커 스프레이로 건물 벽면에 낙서하여 제거에 상당한 비용이 들게 한 행위는 건물의 효용을 해한 것이지만, 계란을 던져 세척이 필요하게 된 정도만으로는 건물의 효용을 해하였다고 볼 수 없다(대법원 2007. 6. 28. 2007도2590).
5.의료행위에 있어서 과실 여부에 대한 설명으로 옳은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
- ① 의사가 자신의 환자에 대하여 다른 의사를 지휘․감독하는 지위에 있다면, 그 의료영역이 다른 의사에게 전적으로 위임된 경우라도 다른 의사의 의료행위 내용이 적절한 것인지를 확인하고 감독하여야 할 업무상 주의의무가 있다.
- ② 내과의사가 신경과 전문의와의 협의진료 결과를 신뢰하여 뇌혈관계통 질환의 가능성을 배제하고 피해자의 증세 호전에 따라 퇴원조치한 경우, 피해자의 지주막하출혈을 발견하지 못한 데 대한 업무상과실이 인정된다.
- ③ 의료인의 과실 유무를 판단함에는 같은 업무와 직무에 종사하는 일반적 보통인의 주의 정도를 표준으로 하여야 하며, 사고 당시의 일반적 의학수준과 의료환경 등이 고려되어야 한다.
- ④ 의사는 적절한 진료방법을 선택할 상당한 범위의 재량을 갖는 것이어서, 어떤 진료방법을 선택하였더라도 진료 결과를 놓고 어느 하나만이 정당하고 이와 다른 조치를 취한 것에 과실이 있다고 할 수 없다.
정답 ③
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →①(X) 수련병원의 전문의와 전공의 등의 관계처럼 의료기관 내의 직책상 주된 의사의 지위에서 지휘·감독 관계에 있는 다른 의사에게 특정 의료행위를 위임하는 수직적 분업의 경우에는, 그 다른 의사에게 전적으로 위임된 것이 아닌 이상 주된 의사는 자신이 주로 담당하는 환자에 대하여 다른 의사가 하는 의료행위의 내용이 적절한 것인지 여부를 확인하고 감독하여야 할 업무상 주의의무가 있고, 만약 의사가 이와 같은 업무상 주의의무를 소홀히 하여 환자에게 위해가 발생하였다면 주된 의사는 그에 대한 과실 책임을 면할 수 없다.(대법원 2022. 12. 1. 2022도1499)
②(X) 내과의사가 신경과 전문의에 대한 협의진료 결과 피해자의 증세와 관련하여 신경과 영역에서 이상이 없다는 회신을 받았고, 그 회신 전후의 진료 경과에 비추어 그 회신 내용에 의문을 품을 만한 사정이 있다고 보이지 않자 그 회신을 신뢰하여 뇌혈관계통 질환의 가능성을 염두에 두지 않고 내과 영역의 진료 행위를 계속하다가 피해자의 증세가 호전되기에 이르자 퇴원하도록 조치한 경우, 피해자의 지주막하출혈을 발견하지 못한 데 대하여 내과의사의 업무상과실이 부정된다.(대법원 2003. 1. 10. 2001도3292)
③(O) 의료사고에서 의사의 과실을 인정하기 위해서는 의사가 결과발생을 예견할 수 있었음에도 이를 예견하지 못하였고 결과발생을 회피할 수 있었음에도 이를 회피하지 못한 과실이 검토되어야 하고, 과실의 유무를 판단할 때에는 같은 업무와 직무에 종사하는 보통인의 주의정도를 표준으로 하여야 하며, 여기에는 사고 당시의 일반적인 의학의 수준과 의료환경 및 조건, 의료행위의 특수성 등이 고려되어야 하고, 이러한 법리는 한의사의 경우에도 마찬가지이다.(대법원 2011.4.14. 2010도10104)
④(X) 사고 당시의 의학의 수준, 의료환경과 조건, 의료행위의 특수성 등을 고려하여야 한다. 또한 의사에게는 환자의 상황, 당시의 의료수준, 자신의 지식·경험 등에 따라 적절하다고 판단되는 진료방법을 선택할 폭넓은 재량권이 있으므로, 의사가 특정 진료방법을 선택하여 진료를 하였다면 해당 진료방법 선택과정에 합리성이 결여되어 있다고 볼 만한 사정이 없는 이상 진료의 결과만을 근거로 하여 그 중 어느 진료방법만이 적절하고 다른 진료방법을 선택한 것은 과실에 해당한다고 말할 수 없다.(대법원 2015. 6. 24. 2014도11315)
6.괄호 안에 기재된 범죄에 대한 미필적 고의가 인정되지 않는 것은?
- ① 피고인이 만 12세의 피해자를 강간할 당시 피해자가 자신을 중학교 1학년이라 14세라고 하였고, 피해자는 키와 체중이 동급생보다 큰 편이었으며, 이들이 모텔에 들어갈 때 특별한 제지도 받지 아니하였다. (성폭력범죄의처벌등에관한특례법 위반－13세미만미성년자강간등)
- ② 피고인이 피해자의 머리나 가슴 등 치명적인 부위가 아닌 허벅지와 종아리 부위 등을 20여 회 힘껏 찔러 피해자가 과다실혈로 사망하였다. (살인)
- ③ 피고인이 청소년으로 의심되는 피해자에게 단지 나이만 묻고 신분증 등으로 정확히 연령을 확인하지 않은 채 청소년인 피해자를 성매매 알선을 위한 종업원으로 고용하여 성매매 알선행위를 업으로 하였다. (아동․청소년의성보호에관한법률 위반－알선영업행위등)
- ④ 피고인이 이미 도산이 불가피한 상황으로 대금지급이 불가능하게 될 가능성을 충분히 인식하면서도 이러한 사정을 숨기고 피해자로부터 생산자재용 물품을 납품받았다. (사기)
정답 ①
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →①(X) 피해자가 만 14세라고 말하였고 외관상 그 나이보다 더 성숙해 보였으며 숙박업소 출입 과정에서도 특별한 제지를 받지 않은 사정이 있다면, 행위자가 피해자가 13세 미만일 가능성을 인식하고도 이를 용인하였다고 단정하기 어렵다.
②(O) 사람의 허벅지와 종아리 부위를 흉기로 약 20회 강하게 찌른 경우에는 과다출혈 등으로 사망할 가능성을 인식하고도 이를 용인한 것으로 보아 살인의 미필적 고의를 인정할 수 있다.
③(O) 상대방의 외관이 어려 보이는데도 나이만 묻고 신분증 등 객관적인 자료를 확인하지 않은 채 행위하였다면, 상대방이 법정 연령 미만일 가능성을 인식하고도 이를 용인한 것으로 볼 수 있다.
④(O) 거래 당시 이미 변제자력이 없거나 약속한 급부를 이행할 의사와 능력이 없음을 알면서도 이를 숨기고 상대방으로부터 재산상 이익을 취득하였다면 사기죄의 고의가 인정된다.
7.종범에 대한 설명으로 옳지 않은 것은?
- ① 작위는 물론이고 부작위에 의한 종범도 성립할 수 있지만, 정범이 작위범인 경우에는 부작위에 의한 방조자에게 보증인적 지위가 인정되지 않으면 부작위에 의한 종범이 성립하지 않는다.
- ② 종범이 성립하기 위해서는 방조자에게 자신이 피방조자의 범죄실행을 방조한다는 점에 대한 고의와 피방조자의 행위가 구성요건적 결과를 실현한다는 점에 대한 고의가 둘 다 있어야 한다.
- ③ 정범이 강도의 예비행위를 할 때 방조행위가 행해졌고 그 후에 정범이 강도의 실행에 착수하지 못했다면 방조자는 강도예비죄의 종범으로 처벌된다.
- ④ 간호보조원의 무면허 진료행위 후에 이를 의사가 진료부에 기재하는 행위는 무면허 의료행위의 방조에 해당한다.
정답 ③
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →①(O) 부작위로 정범의 실행을 용이하게 하는 방조도 가능하지만, 부작위 방조가 성립하려면 방조자에게 정범의 범행을 막아야 할 법적 작위의무, 즉 보증인적 지위가 있어야 한다.
②(O) 종범에게는 정범의 범죄실행을 용이하게 한다는 방조의 고의와 정범의 행위가 구성요건적 결과를 실현한다는 정범의 고의가 모두 필요하다.
③(X) 정범이 강도의 실행에 착수하지 않아 강도예비죄만 성립한 경우, 형법이 예비죄의 종범을 별도로 처벌하지 않는 이상 강도예비죄의 종범으로 처벌할 수 없다.
④(O) 간호보조원의 무면허 진료행위 후 의사가 그 진료 내용을 진료부에 기재하여 무면허 진료행위를 뒷받침한 경우에는 구체적 공모관계와 기여 정도에 따라 무면허 의료행위의 방조가 성립할 수 있다.
8.몰수에 대한 설명으로 옳은 것은?
- ① 상품을 절취하여 자신의 승용차에 싣고 간 경우, 그 승용차가 단순한 교통수단을 넘어 장물의 운반에 사용한 것이라고 인정된다면 이를 범죄행위에 제공한 물건으로 보아 몰수할 수 있다.
- ② 몰수나 추징이 공소사실과 관련이 있는 경우 그 공소사실에 관하여 이미 공소시효가 완성된 경우에도 몰수나 추징을 할 수 있다.
- ③ 피고인의 소유물은 물론 공범자의 소유물도 몰수할 수 있으나, 공범자의 소유물은 공범자가 소추된 경우에 한하여 몰수할 수 있다.
- ④ 집행을 종료함으로써 효력을 상실한 압수․수색영장에 기하여 다시 압수․수색을 실시하면서 몰수대상물건을 압수한 경우, 압수 자체가 위법하므로 그러한 압수물의 몰수 역시 효력이 없다.
정답 ①
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →①(O) 범죄행위에 제공한 물건은 범죄 실행행위 자체에 사용된 물건에 한정되지 않고 범죄 실행에 실질적으로 기여한 물건도 포함한다. 절취한 물건을 운반하는 데 사용한 자동차가 단순한 운반수단을 넘어 범행에 실질적으로 기여하였다면 몰수할 수 있다(대법원 2006. 9. 14. 2006도4075).
②(X) 몰수나 추징은 유죄판결에 부가하여 선고하는 것이므로 공소시효가 완성되어 유죄판결을 할 수 없는 경우에는 몰수나 추징만을 선고할 수 없다(대법원 1992. 7. 28. 92도700).
③(X) 형법 제48조 제1항의 '범인'에는 공범자도 포함되므로, 공범자 소유의 물건도 몰수 요건을 충족하면 그 공범자가 기소되지 않았더라도 피고인으로부터 몰수할 수 있다(대법원 2006. 11. 23. 2006도5586).
④(X) 몰수의 대상이 되기 위해 그 물건이 적법하게 압수되어 있을 필요는 없다. 압수절차가 위법하더라도 몰수의 실체적 요건을 갖춘 경우 몰수의 효력에는 영향이 없다(대법원 2014. 9. 4. 2014도3263).
9.범죄유형에 대한 설명으로 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
- ① 내란죄는 다수인이 한 지방의 평온을 해할 정도의 폭동을 하였을 때 이미 그 구성요건이 완전히 충족된다고 할 것이어서 상태범으로 봄이 상당하다.
- ② 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 제4조 소정의 ‘단체 등의 조직’죄는 같은 법에 규정된 범죄를 목적으로 한 단체 또는 집단을 구성함으로써 즉시 성립하고 그와 동시에 완성되는 즉시범이지 계속범이 아니다.
- ③ 직무유기죄는 직무를 수행하지 아니하는 위법한 부작위상태가 계속되는 한 가벌적 위법상태가 계속 존재한다고 할 것이므로 즉시범이라고 할 수 없다.
- ④ 군형법 제79조에 규정된 무단이탈죄는 허가 없이 근무장소 또는 지정장소를 일시이탈한 기간 동안 행위가 지속된다는 점에서 계속범에 해당한다.
정답 ④
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →①(O) 내란죄는 다수인이 결합하여 국토참절 또는 국헌문란의 목적으로 한 지방의 평온을 해할 정도의 폭행·협박행위를 하면 기수가 되고 목적 달성 여부는 이와 무관하므로, 다수인이 한 지방의 평온을 해할 정도의 폭동을 하였을 때 이미 내란의 구성요건은 완전히 충족된다고 할 것이어서 상태범으로 봄이 상당하다(대법원 1997.4.17. 96도3376 전원합의체).
②(O) 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 제4조에서 정한 단체 등의 구성죄는 같은 법에 규정된 범죄를 목적으로 한 단체 또는 집단을 구성함으로써 즉시 성립·완성되는 즉시범이므로 범죄성립과 동시에 공소시효가 진행된다(대법원 2013.10.17. 2013도6401).
③(O) 직무유기죄는 작위의무를 수행하지 아니함으로써 구성요건에 해당하는 사실이 있었고 그 후에도 계속하여 그 작위의무를 수행하지 아니하는 위법한 부작위상태가 계속되는 한 가벌적 위법상태는 계속 존재하며 형법 제122조 후단은 이를 전체적으로 보아 1죄로 처벌하는 취지이므로 즉시범이라고 할 수 없다(대법원 1997.8.29. 97도675).
④(X) 군형법 제79조에 규정된 무단이탈죄는 즉시범으로서 허가 없이 근무장소 또는 지정장소를 일시 이탈함과 동시에 완성되고 그 후의 사정인 이탈 기간의 장단 등은 무단이탈죄의 성립에 아무런 영향이 없다(대법원 1983.11.8. 83도2450).
10.쟁의행위에 대한 설명으로 옳은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
- ① 쟁의행위가 추구하는 목적 중 일부가 정당하지 못한 경우에는 주된 목적 내지 진정한 목적을 기준으로 그 정당성 여부를 판단하여야 한다.
- ② 기업 구조조정의 실시로 근로자들의 지위나 근로조건의 변경이 필연적으로 수반되는 경우, 특별한 사정이 없더라도 이를 반대하는 쟁의행위의 정당성을 인정할 수 있다.
- ③ 조합원의 민주적 의사결정이 실질적으로 확보된 때에는 쟁의 행위의 개시에 앞서 노동조합 및 노동관계조정법 제41조 제1항에 의한 투표절차를 거치지 아니한 경우에도 쟁의행위의 정당성은 상실되지 않는다.
- ④ 쟁의행위로서의 직장 또는 사업장시설 점거는 그 범위가 직장 또는 사업장시설 일부분에 그치고 사용자 측의 출입이나 관리지배를 배제하지 않는 병존적인 경우라도 이미 정당성의 한계를 벗어난 것이다.
정답 ①
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →①(O) 쟁의행위가 추구하는 목적 중 일부가 정당하지 못한 경우에는 주된 목적 내지 진정한 목적을 기준으로 쟁의행위 전체의 정당성 여부를 판단한다.
②(X) 기업 구조조정의 실시 여부는 경영주체의 고도의 경영상 결단에 속하는 사항이므로, 근로자들의 지위·근로조건 변경이 필연적으로 수반되더라도 특별한 사정이 없는 한 이를 반대하는 쟁의행위는 목적의 정당성이 인정되지 않는다 .
③(X) 쟁의행위 개시 전 조합원 찬반투표를 거치지 않은 경우에는 조합원의 민주적 의사결정이 실질적으로 확보되었더라도 특별한 사정이 없는 한 쟁의행위의 정당성이 상실된다 (대법원 2001.10.25. 선고 99도4837 전원합의체).
④(X) 직장 또는 사업장시설의 점거가 언제나 위법한 것은 아니다. 점거 범위가 시설의 일부에 그치고 사용자 측의 출입이나 관리지배를 전면적으로 배제하지 않는 병존적 점거라면 구체적 사정에 따라 정당한 쟁의행위로 인정될 수 있다.
11.강제추행의 죄에 대한 설명으로 옳지 않은 것은?
- ① 엘리베이터 안에서 피해자들을 칼로 위협하여 자신의 실력적인 지배 하에 둔 다음 피해자들에게 자신의 자위행위 모습을 보여 주고 이를 외면하거나 피할 수 없게 한 행위는 강제추행에 해당한다.
- ② 강제추행죄는 폭행행위 자체가 추행행위라고 인정되는 경우도 포함하며, 이 경우의 폭행은 반드시 상대방의 의사를 억압할 정도의 것임을 요하지 않고 상대방의 의사에 반하는 유형력의 행사가 있는 이상 그 힘의 대소강약을 불문한다.
- ③ 밤에 혼자 걸어가는 피해자(여, 17세)를 추행의 고의로 뒤따라 가다가 갑자기 껴안으려 하였으나 피해자가 뒤돌아보면서 소리치는 바람에 몸을 껴안는 추행의 결과에 이르지 못하고 행위자의 팔이 피해자의 몸에 닿지 않은 경우, 아동․청소년에 대한 강제추행미수죄에 해당하지 않는다.
- ④ 강제추행죄의 성립에 필요한 주관적 구성요건으로 성욕을 자극․흥분․만족시키려는 동기나 목적이 있어야 하는 것은 아니다.
정답 ③
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →①(O) 칼로 위협하여 피해자를 지배한 뒤 자위행위를 보여 주고 외면하거나 피하지 못하게 한 행위는 피해자의 성적 자유를 침해하는 강제추행에 해당한다(대법원 2010. 2. 25. 2009도13716).
②(O) 폭행행위 자체가 추행인 기습추행도 강제추행죄에 포함되며, 이때 폭행은 상대방 의사에 반하는 유형력의 행사이면 족하고 그 힘의 대소강약을 묻지 않는다.
③(X) 추행의 고의로 피해자를 뒤따라가 갑자기 껴안으려는 행위를 시작하였다면 피해자의 신체에 실제로 닿지 않았더라도 강제추행죄의 실행의 착수가 인정되어 미수죄가 성립한다.
④(O) 강제추행죄에는 추행의 고의가 필요하지만 성욕을 자극·흥분·만족시키려는 별도의 동기나 목적까지 요구되지는 않는다.
12.교통방해의 죄에 대한 설명으로 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
- ① 일반교통방해죄는 교통이 불가능하거나 현저히 곤란한 상태가 발생하면 바로 기수가 되고 교통방해의 결과가 현실적으로 발생해야 하는 것은 아니다.
- ② 목장 소유자가 그 운영을 위해 목장용지 내에 임도를 개설하고 차량 출입을 통제하면서 인근 주민들의 일부 통행을 부수적으로 묵인한 경우, 그 임도는 일반교통방해죄의 객체인 ‘육로’에 해당한다.
- ③ 공항 여객터미널 버스정류장 앞 도로 중 공항리무진 버스 외의 다른 차의 주차가 금지된 구역에서 밴 차량을 40분간 불법주차하고 호객행위를 한 것만으로는 일반교통방해죄에 해당하지 아니한다.
- ④ 업무상 과실로 교량을 손괴하여 자동차의 교통을 방해하고 그 결과 승객이 탑승한 자동차를 교량에서 추락시킨 경우에는 업무상 과실일반교통방해죄와 업무상 과실자동차추락죄가 성립하고, 양 죄는 상상적 경합관계에 있다.
정답 ②
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →①(O) 일반교통방해죄는 이른바 추상적 위험범으로서 교통이 불가능하거나 또는 현저히 곤란한 상태가 발생하면 바로 기수가 되고 교통방해의 결과가 현실적으로 발생하여야 하는 것은 아니다.(대법원 2018. 1. 24. 선고 2017도11408 판결)
②(X) 일반교통방해죄에서 육로라 함은 일반공중의 왕래에 공용된 장소, 즉 특정인에 한하지 않고 불특정다수인 또는 차마가 자유롭게 통행할 수 있는 공공성을 지닌 장소를 말하므로, 목장 소유자가 목장운영을 위해 목장용지 내에 임도를 개설하고 차량 출입을 통제하면서 인근 주민들의 일부 통행을 부수적으로 묵인한 경우, 위 임도는 공공성을 지닌 장소가 아니어서 일반교통방해죄의 '육로'에 해당하지 않는다.(대법원 2007. 10. 11. 선고 2005도7573 판결)
③(O) 공항 여객터미널 버스정류장 앞 도로 중 공항리무진 버스 외의 다른 차의 주차가 금지된 구역에서 밴 차량을 40분간 불법주차하고 호객행위를 한 것은, 옆 차로를 통하여 다른 차량들이 충분히 통행할 수 있었으므로 다른 차량들의 통행을 불가능하거나 현저히 곤란하게 한 것으로 볼 수 없어 형법 제185조의 일반교통방해죄를 구성하지 않는다.(대법원 2009. 7. 9. 선고 2009도4266 판결)
④(O) 업무상과실로 인하여 교량을 손괴하여 자동차의 교통을 방해하고 그 결과 자동차를 추락시킨 경우에는 업무상과실일반교통방해죄와 업무상과실자동차추락죄가 성립하고, 위 각 죄는 형법 제40조 소정의 상상적 경합관계에 있다.(대법원 1997. 11. 28. 선고 97도1740 판결 — 성수대교 붕괴 사건)
13.재산범죄와 관련한 다음 문장에서 괄호 안 어느 곳에도 들어갈 수 없는 죄명은?
㉠ 피해자를 살해한 방에서 사망한 피해자 곁에 4시간 30분쯤 있다가 그곳 피해자의 자취방 벽에 걸려 있던 피해자가 소지하는 물건들을 영득의 의사로 가지고 나온 행위는 ( )를 구성한다. ㉡ 점원에게 금고 열쇠와 오토바이 열쇠를 맡기고 금고 안의 돈을 배달될 가스대금으로 지급할 것을 지시한 후 외출하자 점원이 금고 안에서 현금을 꺼내 도주한 행위는 ( )를 구성한다. ㉢ 다른 사람이 PC방에 두고 간 핸드폰을 PC방 주인 등 관리자가 아닌 제3자가 취거해 간 행위는 ( )를 구성한다. ㉣ 계주가 계원들로부터 월불입금을 모두 징수하였음에도 불구하고 정당한 사유 없이 이를 지정된 계원에게 지급하지 아니한 행위는 다른 특별한 사정이 없는 한 ( )를 구성한다. ㉤ 자기 명의의 은행 계좌에 착오로 송금된 돈을 다른 계좌로 이체하는 등 임의로 사용한 행위는 ( )를 구성한다.
- ① 절도죄
- ② 횡령죄
- ③ 점유이탈물횡령죄
- ④ 배임죄
정답 ③
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →①(O) ㉠은 살해행위가 끝난 뒤 새로 영득의사가 생겨 피해자의 지배 아래 있던 물건을 가져간 경우이고, ㉡은 점원이 고용주의 금고에 보관된 현금을 가져간 경우이며, ㉢은 PC방 관리자의 점유 아래 있는 휴대전화를 제3자가 가져간 경우이므로 각각 절도죄가 성립한다.
②(O) ㉤과 같이 자기 계좌에 착오로 송금된 돈은 송금인과의 관계에서 보관하는 지위가 인정되므로 이를 임의로 이체·소비하면 횡령죄가 성립한다.
③(X) ㉢의 휴대전화는 PC방 관리자에게 점유가 이전되어 점유이탈물이 아니고, 나머지 사례에도 점유이탈물횡령죄가 성립하지 않는다. 따라서 점유이탈물횡령죄는 어느 괄호에도 들어갈 수 없다.
④(O) ㉣의 계주는 계원에게 계금을 지급하여야 할 타인의 사무를 처리하는 자에 해당하고, 정당한 이유 없이 계금을 지급하지 않아 재산상 손해를 가하면 배임죄가 성립한다.
14.유기의 죄에 대한 설명으로 옳지 않은 것은?
- ① 사실혼 관계에 있는 사람들 사이에서 유기죄가 성립하기 위해서는 단순한 동거 또는 간헐적인 정교관계를 맺고 있다는 사정만으로는 부족하고, 그 당사자 사이에 혼인 의사가 있고 사회관념상 혼인생활의 실체가 존재하여야 한다.
- ② 수혈이 최선의 치료방법이라는 의사의 권유에도 불구하고 어머니가 종교적 신념을 이유로 사망의 위험이 예견되는 딸에 대한 수혈을 거부함으로써 딸을 사망에 이르게 한 경우 유기치사죄가 성립한다.
- ③ 유기죄가 성립하기 위해서는 행위자가 요부조자에 대한 보호 책임의 발생원인이 된 사실이 존재한다는 것을 인식하고 이에 기한 부조의무를 해태한다는 의식이 있음을 요한다.
- ④ 자신의 주점에 손님으로 와서 수일 동안 식사는 한 끼도 하지 않은 채 계속하여 술을 마시고 만취한 피해자를 방치하여 저체온증 등으로 사망에 이르게 한 경우 유기치사죄가 성립하지 않는다.
정답 ④
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →①(O) 사실혼 관계로 인한 부조의무는 당사자 사이에 혼인의 의사가 있고 사회통념상 부부공동생활이라고 인정할 만한 실체가 있는 경우에 발생한다. 단순한 동거 또는 성관계만으로는 사실혼 관계를 인정할 수 없다.
②(O) 친권자인 어머니가 종교적 신념을 이유로 생명유지에 필요한 미성년 자녀의 수혈을 거부하여 사망하게 한 경우에는 보호의무를 저버린 것으로 유기치사죄가 성립할 수 있다.
③(O) 유기죄의 고의가 인정되려면 행위자에게 법률상 또는 계약상 보호의무가 발생하는 사실을 인식하고, 그 의무가 있음에도 요부조자를 보호 없이 두려는 의사가 있어야 한다.
④(X) 주점 운영자가 만취한 피해자를 자신의 지배영역 안에 두고 영업을 한 경우에는 계약상 보호의무가 인정될 수 있다. 피해자의 생명·신체에 위험이 생긴 사실을 알면서도 아무런 보호조치를 하지 않아 사망하게 하였다면 유기치사죄가 성립한다.
15.죄형법정주의에 대한 설명으로 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
- ① 위임입법은 수권법률이 처벌대상 행위가 어떠한 것인지를 예측할 수 있을 정도로 구체적으로 정하고, 형벌의 종류 및 그 상한과 폭을 명확히 규정하는 것을 전제로 한다.
- ② 법규범의 문언은 어느 정도 가치개념을 포함할 수밖에 없지만 가급적 일반적․규범적 개념을 사용하지 않는 것이 바람직하다는 의미에서, 명확성의 원칙이란 기본적으로 최대한의 명확성을 요구하는 것으로 볼 수 있다.
- ③ 법관의 보충적인 해석을 필요로 하더라도 통상의 해석방법에 의하여 당해 처벌법규의 보호법익과 금지된 행위 및 처벌의 종류와 정도를 알 수 있다면 명확성의 요구에 배치된다고 보기 어렵다.
- ④ 법률의 시행령이 형사처벌에 관한 사항을 규정하면서 법률의 명시적인 위임 범위를 벗어나 그 처벌의 대상을 확장하는 것은 죄형법정주의의 원칙에 어긋난다.
정답 ②
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →①(O) 위임입법은 수권법률이 처벌대상 행위의 예측 가능성을 담보할 정도로 구체적으로 정하고, 형벌의 종류·상한·폭을 명확히 규정할 것을 전제로 한다.
②(X) 법규범의 문언은 어느 정도 가치개념을 포함할 수밖에 없으므로, 명확성의 원칙은 기본적으로 '최대한'이 아닌 '최소한'의 명확성을 요구하는 것이다. 일반적·규범적 개념의 사용을 가급적 피하는 것이 바람직하다는 의미에서도 요구되는 것은 최소한의 명확성이다.
③(O) 법관의 보충적 해석이 필요하더라도 통상의 해석방법으로 보호법익, 금지된 행위, 처벌의 종류와 정도를 알 수 있다면 명확성의 요구에 배치되지 않는다.
④(O) 법률의 시행령이 법률의 명시적 위임 범위를 벗어나 처벌 대상을 확장하는 것은 죄형법정주의(법률주의·위임입법의 한계)에 어긋난다.
16.문서의 죄에 대한 설명으로 옳지 않은 것은?
- ① 위조의 요건을 구비한 이상 그 명의인이 허무인이거나 문서의 작성일자 전에 이미 사망하였다고 하더라도 문서위조죄가 성립하며, 이는 공문서뿐만 아니라 사문서의 경우에도 마찬가지이다.
- ② 문서 작성권한의 위임이 있는 경우라고 하더라도 그 위임을 받은 자가 위임받은 권한을 초월하여 문서를 작성한 경우 사문서위조죄가 성립한다.
- ③ 타인의 대표자 또는 대리자가 그 대표 또는 대리명의로 문서를 작성할 권한을 가지는 경우, 그 지위를 남용하여 자기 또는 제3자의 이익을 도모할 목적으로 문서를 작성하였다 하더라도 자격모용사문서작성죄는 성립하지 아니한다.
- ④ 불실의 사실이 기재된 공정증서의 정본을 그 정을 모르는 법원 직원에게 교부한 행위는 불실기재공정증서원본행사죄에 해당 한다.
정답 ④
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →①(O) 문서가 위조의 요건을 갖춘 이상 명의인이 허무인이거나 작성일자 전에 이미 사망하였더라도 문서위조죄가 성립한다. 공문서와 사문서 모두 마찬가지이다(대법원 2005. 2. 24. 2002도18 전원합의체).
②(O) 명의인으로부터 문서작성 권한을 위임받았더라도 위임받은 권한의 범위를 초월하여 명의인의 의사와 무관한 문서를 작성한 경우에는 그 부분에 관하여는 작성권한이 없는 자가 문서를 작성한 것이 되어 사문서위조죄가 성립한다.
③(O) 실제 대표자 또는 대리인으로서 그 명의로 문서를 작성할 권한이 있는 사람이 그 지위를 남용하여 자기 또는 제3자의 이익을 위한 문서를 작성하였더라도 타인의 자격을 모용한 것은 아니므로 자격모용사문서작성죄는 성립하지 않는다.
④(X) 형법 제229조의 불실기재공정증서원본행사죄에서 행사의 객체는 불실의 사실이 기재된 공정증서원본 또는 전자기록 등 특수매체기록이다. 공정증서의 정본은 공정증서원본 그 자체가 아니라 원본에 기하여 작성되는 별개의 문서이므로, 그 정본을 정을 모르는 법원 직원에게 교부한 행위는 불실기재공정증서원본행사죄에 해당하지 않는다.
17.피해자의 승낙에 대한 설명으로 옳지 않은 것은?
- ① 피무고자의 승낙을 받아 허위사실을 기재한 고소장을 수사기관에 제출하였다면 무고죄로 처벌할 수 없다.
- ② 사문서위조죄나 공정증서원본불실기재죄가 성립한 이후, 피해자의 동의 등으로 문서에 기재된 대로 효과의 승인을 받거나 등기가 실체적 권리관계에 부합하게 되더라도 이미 성립한 범죄에 아무런 영향이 없다.
- ③ 피해자와 공모하여 보험금을 편취할 목적으로 교통사고를 가장하여 피해자에게 상해를 가하였다면 피해자의 승낙이 있었더라도 위법성이 조각되지 않는다.
- ④ 진단상 과오가 없었으면 당연히 설명받았을 내용을 설명받지 못한 피해자로부터 수술승낙을 받았다면, 그 승낙은 부정확한 설명에 근거한 것으로서 수술의 위법성을 조각할 수 없다.
정답 ①
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →①(X) 무고죄는 국가의 형사사법권 또는 징계권의 적정한 행사를 주된 보호법익으로 한다. 따라서 피무고자가 승낙했더라도 무고죄의 성립에 영향이 없다(대법원 2005. 9. 30. 2005도2712).
②(O) 사문서위조죄와 공정증서원본불실기재죄는 각 구성요건을 충족한 때 이미 완성된다. 그 뒤 피해자가 동의하거나 등기가 실체적 권리관계에 부합하게 되더라도 이미 성립한 범죄에는 영향이 없다.
③(O) 보험금 편취라는 위법한 목적을 위하여 교통사고를 가장하고 상해를 가한 경우 피해자의 승낙은 사회상규에 반하는 목적과 결부된 것이므로 위법성을 조각하지 못한다.
④(O) 의료행위에 대한 승낙은 환자가 수술의 내용과 위험 등을 정확히 설명받고 내린 유효한 결정이어야 한다. 진단상 과오로 당연히 설명받아야 할 사항을 듣지 못한 채 한 승낙은 수술의 위법성을 조각하지 못한다.
18.대법원 판례가 인정하고 있지 않는 것만을 모두 고르면?
㉠ 예비죄의 중지범 ㉡ 진정결과적가중범의 공동정범 ㉢ 부작위범 사이의 공동정범 ㉣ 사후방조로서의 종범 ㉤ 편면적 종범 ㉥ 예비죄의 공동정범
- ① ㉠, ㉣
- ② ㉠, ㉡, ㉥
- ③ ㉠, ㉣, ㉥
- ④ ㉡, ㉢, ㉤
정답 ①
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →㉠(X) 중지미수는 범죄의 실행에 착수한 뒤 자의로 실행행위를 중지하거나 결과 발생을 방지한 경우에 인정된다. 예비행위에 그친 경우에는 실행의 착수가 없으므로 예비죄의 중지범은 인정되지 않는다.
㉡(O) 진정결과적가중범에서도 기본범죄를 공동으로 실행하고 중한 결과에 대한 예견가능성이 인정되면 공동정범이 성립할 수 있다.
㉢(O) 둘 이상의 의무자가 공동의 의사로 각자의 작위의무를 이행하지 않아 구성요건적 결과를 발생시킨 경우에는 부작위범의 공동정범이 성립할 수 있다.
㉣(X) 종범의 방조행위는 정범의 실행행위 전 또는 실행행위 중에 이루어져야 한다. 정범의 범행이 종료된 뒤의 사후방조는 종범으로 인정되지 않는다.
㉤(O) 정범이 방조행위의 존재를 알지 못하더라도 방조자에게 정범의 범행을 돕는다는 고의가 있고 실제로 실행행위를 용이하게 하였다면 편면적 종범이 성립할 수 있다.
㉥(O) 예비죄도 독립된 구성요건이므로 둘 이상이 공동가공의 의사로 예비행위를 공동 실행한 경우에는 예비죄의 공동정범이 성립할 수 있다.
19.다음 설명 중 옳은 것은?
- ① 강제추행죄는 정범 자신이 직접 범죄를 실행하여야 성립하는 자수범이지만, 피해자를 도구로 삼아 피해자의 신체를 이용하여 추행행위를 한 경우에도 강제추행죄의 간접정범에 해당할 수 있다.
- ② 피해자가 심신상실 또는 항거불능의 상태에 있다고 인식하고 그러한 상태를 이용하여 간음할 의사로 피해자를 간음하였으나 피해자가 실제로는 심신상실 또는 항거불능의 상태에 있지 않았던 경우, 준강간죄의 미수범이 성립한다.
- ③ 계좌명의인이 개설한 예금계좌가 사기 범행에 이용되어 그 계좌에 피해자가 사기피해금을 송금․이체한 경우, 해당 계좌의 명의인은 피해자를 위하여 사기피해금을 보관하는 지위에 있다고 볼 수 없다.
- ④ 손자가 할아버지 소유 예금통장을 절취하여 이를 현금자동지급기에 넣고 조작하는 방법으로 예금 잔고를 자신의 거래은행 계좌로 이체한 경우, 손자에게 형법상 친족상도례를 적용할 수 있다.
정답 ②
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →①(X) 강제추행죄는 행위자가 피해자의 성적 자유를 침해하는 행위를 직접 실행하는 자수범에 해당하므로, 피해자를 도구로 삼았다는 사정만으로 강제추행죄의 간접정범을 일반적으로 인정할 수 없다.
②(O) 피해자가 심신상실 또는 항거불능 상태라고 오인하고 이를 이용하여 간음하였으나 실제로는 그러한 상태가 아니었다면, 행위자의 인식대로라면 준강간죄가 성립할 사정이므로 준강간죄의 불능미수가 성립한다.
③(X) 사기 범행에 이용된 계좌로 피해금이 송금된 경우 범행에 가담하지 않은 계좌명의인은 피해자에게 그 돈을 반환하여야 하므로, 이를 임의로 인출·소비하지 않고 피해자를 위하여 보관하는 지위에 있다.
④(X) 절취한 예금통장으로 현금자동지급기를 조작하여 예금을 자신의 계좌로 이체한 행위의 피해자는 금융기관이고, 조부와 손자 사이의 친족관계만으로는 컴퓨터등사용사기죄에 친족상도례가 적용되지 않는다.
20.형을 임의적으로 감경 또는 면제할 수 있는 경우만을 모두 고르면?
㉠ 자구행위가 그 정도를 초과하였지만 정황에 참작할 사유가 있는 경우 ㉡ 실행 수단의 착오로 인하여 결과의 발생이 불가능하지만 위험성이 인정되는 경우 ㉢ 직계혈족, 배우자, 동거친족 또는 동거가족의 재물을 절취한 경우 ㉣ 피해자의 의사에 반하여 처벌할 수 없는 죄에 있어서 피해자에게 자복(自服)한 경우 ㉤ 범인이 자의로 실행에 착수한 행위를 중지하거나 그 행위로 인한 결과의 발생을 방지한 경우
- ① ㉠, ㉢
- ② ㉡, ㉤
- ③ ㉠, ㉡, ㉣
- ④ ㉡, ㉣, ㉤
정답 ③
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →㉠형법 제23조 제2항에 따라 과잉자구행위가 정황에 의하여 상당한 이유가 있는 경우에는 형을 감경 또는 면제할 수 있다. 임의적 감면이다.
㉡형법 제27조에 따라 실행의 수단 또는 대상의 착오로 결과 발생이 불가능하더라도 위험성이 있는 때에는 형을 감경 또는 면제할 수 있다. 임의적 감면이다.
㉢(출제 당시 기준) 당시 형법 제344조가 준용하는 구 제328조 제1항은 직계혈족·배우자·동거친족·동거가족 또는 그 배우자 사이의 절도죄에 대하여 형을 면제한다고 정하였다. 필요적 면제이므로 임의적 감면이 아니다.
※ 개정 유의: 헌법재판소 2024. 6. 27. 2020헌마468등 결정으로 위 필요적 면제 조항(동거 친족 등에 대한 일률적 형면제 부분)이 헌법불합치로 선언되었고, 이후 형법이 개정되어 현행 제328조는 '피해자의 친족인 경우 고소가 있어야 공소를 제기할 수 있다'는 친고죄 구조로 전환되었다(종전의 필요적 면제 조항은 삭제됨, 제344조는 현재도 제328조를 절도죄 등에 준용). 다만 이 문항은 출제 당시 법령을 기준으로 하며, ㉢이 '임의적 감면'에 해당하지 않는다는 결론과 정답③(㉠,㉡,㉣) 자체는 달라지지 않는다.
㉣형법 제52조 제2항·제1항에 따라 피해자의 의사에 반하여 처벌할 수 없는 죄에서 피해자에게 자복한 경우에는 형을 감경 또는 면제할 수 있다. 임의적 감면이다.
㉤형법 제26조의 중지미수는 형을 감경 또는 면제한다고 정한다. 필요적 감면이므로 임의적 감면이 아니다.