정답표
문항별 해설
1.죄형법정주의에 관한 설명으로 가장 적절하지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
- ① 위법성 및 책임의 조각사유에 관하여 그 범위를 제한적으로 유추적용하게 되면 행위자의 가벌성의 범위는 확대되어 행위자에게 불리하게 되는바, 이는 가능한 문언의 의미를 넘어 범죄구성요건을 유추적용하는 것과 같은 결과가 초래되므로 유추해석금지의 원칙에 위반된다.
- ② 형벌법규의 위임은 특히 긴급한 필요가 있거나 미리 법률로써 자세히 정할 수 없는 부득이한 사정이 있는 경우로 한정되어야 하며, 이러한 경우에도 위임법률에서 범죄의 구성요건은 처벌 대상행위가 어떠한 것일 것이라고 예측할 수 있을 정도로 구체적으로 정하여야 하며, 형벌의 종류 및 그 상한과 폭을 명확히 규정하여야 한다.
- ③ 행위 당시의 판례에 의하면 처벌대상이 되지 아니하는 것으로 해석되었던 행위를 판례의 변경에 따라 확인된 내용의 형법 조항에 근거하여 처벌한다고 하여 그것이 헌법상 평등의 원칙과 형벌불소급의 원칙에 반한다고 할 수는 없다.
- ④ 대법원 양형위원회가 설정한 ‘양형기준’이 발효하기 전에 공소가 제기된 범죄에 대하여 위 ‘양형기준’을 참고하여 형을 양정한 경우, 소급효금지의 원칙에 위반된다.
정답 ④
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →①(O) 위법성 및 책임의 조각사유나 소추조건 등에 관하여도 그 범위를 제한적으로 유추적용하면 행위자의 가벌성의 범위가 확대되어 불리하게 되므로, 이는 가능한 문언의 의미를 넘어 구성요건을 유추적용하는 것과 같은 결과가 되어 유추해석금지의 원칙에 위반되어 허용되지 않는다 (대법원 2010. 9. 30. 2008도4762).
②(O) 형사처벌에 관련된 법규를 예외 없이 형식적 의미의 법률로만 규정하는 것은 사실상 불가능하므로, 특히 긴급한 필요가 있거나 미리 법률로써 자세히 정할 수 없는 부득이한 사정이 있는 경우에 한하여 위임입법이 허용된다 (대법원 2000. 10. 27. 2000도1007).
③(O) 형사처벌의 근거가 되는 것은 법률이지 판례가 아니므로, 판례 변경에 따라 확인된 내용의 형법 조항에 근거하여 처벌하더라도 평등의 원칙과 형벌불소급의 원칙에 반하지 않는다 (대법원 1999. 9. 17. 97도3349).
④(X) 대법원 양형위원회의 양형기준은 법적 구속력을 가지지 아니하는 참고자료에 불과하므로, 발효 전 공소제기된 범죄에 이를 참고하여 형을 양정하였다고 하여 소급효금지 원칙에 위반된다고 할 수 없다 (대법원 2009. 12. 10. 2009도11448).
2.형법의 적용범위에 관한 설명으로 가장 적절한 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
- ① 내국 법인의 대표자인 외국인이 내국 법인이 외국에 설립한 특수목적법인에 위탁해 둔 자금을 정해진 목적과 용도 외에 임의로 사용하였는데 그 임의 사용 행위가 외국에서 이루어진 경우, 행위지의 법률에 의하여 범죄를 구성하지 아니하거나 소추 또는 형의 집행을 면제할 경우가 아니라면 그 외국인에 대해서도 우리 형법이 적용된다.
- ② 형벌법규의 형을 종전보다 가볍게 개정하면서 그 부칙에서 개정된 법의 시행 전의 범죄에 대하여는 종전의 형벌법규를 적용하도록 규정하는 경우 ｢형법｣ 제1조 제2항의 신법우선주의에 반한다.
- ③ 죄가 되지 않던 행위를 구성요건의 신설로 포괄일죄의 처벌대상으로 삼는 경우, 신설된 포괄일죄에 해당하는 행위가 그 법의 시행 이전과 이후에 걸쳐서 이루어졌다면 시행 이전의 행위에 대하여도 신설된 법규를 적용하여 처벌한다.
- ④ 법령이 개정 내지 폐지된 경우가 아니라 스스로 유효기간을 구체적인 일자나 기간으로 특정하여 효력의 상실을 예정하고 있던 법령이 그 유효기간을 경과함으로써 더 이상 효력을 갖지 않게 된 경우는 ｢형법｣ 제1조 제2항에서 말하는 법령의 변경에 해당한다.
정답 ①
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →①(O) 법인 소유의 자금에 대한 사실상 또는 법률상 지배·처분 권한을 가지고 있는 대표자 등은 법인에 대한 관계에서 자금의 보관자 지위에 있으므로, 법인이 특정 사업의 명목상의 주체로 특수목적법인을 설립하여 그 명의로 자금 집행 등 사업진행을 하면서도 자금의 관리·처분에 관하여는 실질적 사업주체인 법인이 의사결정권한을 행사하면서 특수목적법인 명의로 보유한 자금에 대하여 현실적 지배를 하고 있는 경우에는, 사업주체인 법인의 대표자 등이 특수목적법인의 보유 자금을 정해진 목적과 용도 외에 임의로 사용하면 위탁자인 법인에 대하여 횡령죄가 성립할 수 있다. 이는 법인의 대표자 등이 외국인인 경우에도 마찬가지이므로, 내국 법인의 대표자인 외국인이 내국 법인이 외국에 설립한 특수목적법인에 위탁해 둔 자금을 정해진 목적과 용도 외에 임의로 사용한 데 따른 횡령죄의 피해자는 당해 금전을 위탁한 내국 법인이다. 따라서 그 행위가 외국에서 이루어진 경우에도 행위지의 법률에 의하여 범죄를 구성하지 아니하거나 소추 또는 형의 집행을 면제할 경우가 아니라면 그 외국인에 대해서도 우리 형법이 적용되어(형법 제6조), 우리 법원에 재판권이 있다 (대법원 2017. 3. 22. 2016도17465).
②(X) 형법 제1조 제2항 및 제8조에 의하면 범죄 후 법률의 변경에 의하여 형이 구법보다 경한 때에는 신법에 의한다고 규정하고 있으나 신법에 경과규정을 두어 이러한 신법의 적용을 배제하는 것도 허용되는 것으로서, 형을 종전보다 가볍게 형벌법규를 개정하면서 그 부칙으로 개정된 법의 시행 전의 범죄에 대하여 종전의 형벌법규를 적용하도록 규정한다 하여 헌법상의 형벌불소급의 원칙이나 신법우선주의에 반한다고 할 수 없다 (대법원 1999. 7. 9. 99도1695).
③(X) 포괄일죄에 관한 기존 처벌법규에 대하여 그 표현이나 형량과 관련한 개정을 하는 경우가 아니라 애초에 죄가 되지 아니하던 행위를 구성요건의 신설로 포괄일죄의 처벌대상으로 삼는 경우에는 신설된 포괄일죄 처벌법규가 시행되기 이전의 행위에 대하여는 신설된 법규를 적용하여 처벌할 수 없다(형법 제1조 제1항). 이는 신설된 처벌법규가 상습범을 처벌하는 구성요건인 경우에도 마찬가지라고 할 것이므로, 구성요건이 신설된 상습강제추행죄가 시행되기 이전의 범행은 상습강제추행죄로는 처벌할 수 없고 행위시법에 기초하여 강제추행죄로 처벌할 수 있을 뿐이다 (대법원 2016. 1. 28. 2015도15669).
④(X) 법령이 개정·폐지된 경우가 아니라, 스스로 유효기간을 구체적인 일자나 기간으로 특정하여 효력의 상실을 예정하고 있던 법령이 그 유효기간을 경과함으로써 더 이상 효력을 갖지 않게 된 경우도 형법 제1조 제2항과 형사소송법 제326조 제4호에서 말하는 법령의 변경에 해당한다고 볼 수 없다 (대법원 2022. 12. 22. 2020도16420 전원합의체 판결).
3.주관적 구성요건 요소에 관한 설명으로 옳고 그름의 표시(O, X)가 바르게 된 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
㉠ 고의 외에 목적을 요하는 범죄에서 甲이 그 목적을 실현하기 위하여 그러한 목적이 없는 乙을 교사하여 실행행위를 하도록 한 경우, 甲은 해당 범죄의 교사범은 물론이고 간접정범도 될 수 없다. ㉡ 甲이 A를 살해할 의도로 구타하여 A가 실신하자 그가 사망한 것으로 오인하고 죄적을 인멸할 목적으로 매장하였는데 사실은 질식사한 것으로 밝혀진 경우, 甲에게는 객관적 구성요건 요소인 인과관계의 과정에 대한 인식에 착오가 있으나 전 과정을 개괄적으로 보면 A의 사망을 예견할 수 있었으므로 甲은 폭행치사죄의 죄책을 진다. ㉢ 타인의 재물임을 인식하고 그 점유를 침해하려는 의사가 인정되는 이상, 해당 재물을 절취하는 행위는 목적물의 물질을 영득할 의사 또는 물질의 가치를 영득할 의사가 별도로 없더라도 절도죄를 구성한다. ㉣ 부진정 신분범에서 신분은 객관적 처벌조건에 불과하므로 이에 대한 착오는 부진정 신분범의 고의 인정에 영향을 미치지 않는다.
- ① ㉠(O) ㉡(O) ㉢(O) ㉣(O)
- ② ㉠(O) ㉡(X) ㉢(O) ㉣(X)
- ③ ㉠(X) ㉡(X) ㉢(X) ㉣(O)
- ④ ㉠(X) ㉡(X) ㉢(X) ㉣(X)
정답 ④
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →㉠(X) 범죄는 '어느 행위로 인하여 처벌되지 아니하는 자'를 이용하여서도 이를 실행할 수 있으므로, 내란죄의 경우에도 '국헌문란의 목적'을 가진 자가 그러한 목적이 없는 자를 이용하여 이를 실행할 수 있다 (대법원 1997. 4. 17. 96도3376 전원합의체 판결). 목적범에서 목적 없는 고의 있는 도구를 이용한 경우 목적을 가진 이용자는 간접정범이 될 수 있으므로(형법 제34조 제1항, 통설도 같음), 교사범은 물론이고 간접정범도 될 수 없다는 지문은 틀렸다.
㉡(X) 피해자가 살해의 의도로 행한 구타행위에 의하여 직접 사망한 것이 아니라 죄적을 인멸할 목적으로 행한 매장행위에 의하여 사망하게 되었다 하더라도, "전과정을 개괄적으로 보면 피해자의 살해라는 처음에 예견된 사실이 결국은 실현된 것으로서 피고인들은 살인죄의 죄책을 면할 수 없다" (대법원 1988. 6. 28. 88도650). 따라서 甲은 폭행치사죄가 아니라 살인죄(기수)의 죄책을 진다.
㉢(X) 절도죄의 불법영득의사는 권리자를 배제하고 타인의 물건을 자기 소유물처럼 그 경제적 용법에 따라 이용·처분할 의사로서, 단순한 점유침해만으로는 절도죄가 성립하지 않고 목적물의 물질을 영득할 의사이거나 적어도 그 물질의 가치만을 영득할 의사, 즉 재물에 대한 영득의 의사가 있어야 절도죄가 성립한다(대법원 1992. 9. 8. 91도3149). 지문처럼 그러한 의사가 '별도로 없더라도' 구성한다는 것은 틀렸다.
㉣(X) 형법 제15조 제1항은 "특별히 무거운 죄가 되는 사실을 인식하지 못한 행위는 무거운 죄로 벌하지 아니한다."고 규정한다(형법 제15조 제1항). 부진정 신분범의 가중적 신분은 객관적 처벌조건이 아니라 불법·책임을 가중하는 구성요건요소이므로 고의의 인식대상이 되고(통설), 이에 대한 착오는 고의 인정에 영향을 미쳐 행위자는 가중된 부진정 신분범이 아니라 기본범죄로 처벌된다.
4.부작위에 관한 설명으로 가장 적절하지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
- ① 단순히 해야 할 일을 하지 않는 부작위가 피해자의 자유의사를 제압할 만한 정도에 이르러 업무방해죄의 실행행위로서 피해자의 업무에 대하여 하는 적극적인 방해행위와 동등한 형법적 가치를 가지는 경우, 이는 업무방해죄의 ‘위력’으로 인정할 수 있다.
- ② 부진정부작위범의 작위의무는 법령, 법률행위, 선행행위로 인한 경우는 물론이고 도덕상 또는 종교상의 의무 및 기타 신의성실의 원칙이나 사회상규 혹은 조리상 작의의무가 기대되는 경우에도 인정된다.
- ③ 부진정부작위범의 고의는 반드시 구성요건적 결과발생에 대한 목적이나 계획적인 범행 의도가 있어야 하는 것은 아니고 법익침해의 결과발생을 방지할 법적 작위의무를 가지고 있는 사람이 의무를 이행함으로써 결과발생을 쉽게 방지할 수 있었음을 예견하고도 결과발생을 용인하고 이를 방관한 채 의무를 이행하지 아니한다는 인식을 하면 족하다.
- ④ 진정부작위범 사이의 공동정범은 다수의 부작위범에게 공통된 의무가 부여되어 있고 그 의무를 공통으로 이행할 수 있을 때에만 성립한다.
정답 ②
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →①(O) 업무방해죄와 같이 작위를 내용으로 하는 범죄를 부작위에 의하여 범하는 부진정 부작위범이 성립하기 위해서는 부작위를 실행행위로서의 작위와 동일시할 수 있어야 한다 (대법원 2017. 12. 22. 2017도13211). 같은 판결은 단순히 건축자재를 치우지 않은 행위가 '위력으로써 피해자의 추가 공사 업무를 방해하는 업무방해죄의 실행행위로서 피해자의 업무에 대하여 하는 적극적인 방해행위와 동등한 형법적 가치를 가진다고 볼 수는 없다'고 하여, 반대로 부작위가 그러한 동등한 형법적 가치를 가지는 경우에는 업무방해죄의 위력이 인정될 수 있음을 전제로 한다.
②(X) 부진정부작위범의 작위의무는 법령, 법률행위, 선행행위로 인한 경우는 물론, 신의성실의 원칙이나 사회상규 혹은 조리상 작위의무가 기대되는 경우에도 인정된다고 할 뿐이고, 단순한 도덕상 또는 종교상의 의무는 작위의무의 발생근거로 별도로 포함되지 않는다(대법원 2015. 11. 12. 2015도6809 전원합의체 판결). 지문처럼 '도덕상 또는 종교상의 의무'까지 명시적으로 인정한다고 한 것은 최신 전원합의체 판시 문언과 다르다.
③(O) 부진정부작위범의 고의는 반드시 구성요건적 결과발생에 대한 목적이나 계획적인 범행 의도가 있어야 하는 것은 아니고, 법익침해의 결과발생을 방지할 법적 작위의무를 가진 사람이 의무 이행으로 결과발생을 쉽게 방지할 수 있었음을 예견하고도 결과발생을 용인하고 방관한 채 의무를 이행하지 아니한다는 인식을 하면 족하다(대법원 2015. 11. 12. 2015도6809 전원합의체 판결).
④(O) 진정부작위범의 공동정범은 그 의무가 수인에게 공통으로 부여되어 있는데도 수인이 공모하여 전원이 그 의무를 이행하지 않았을 때 성립할 수 있다(대법원 2021. 5. 7. 2018도12973).
5.과실범과 결과적 가중범에 관한 설명으로 가장 적절한 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
- ① 행정상의 단속을 주안으로 하는 법규에 의한 범죄의 경우에는 ‘고의’가 있어야 벌할 수 있다는 ｢형법｣의 원칙이 적용되지 않으므로, 별도의 명문규정이 있거나 해석상 과실범을 벌할 뜻이 명확한 경우에만 과실범을 처벌할 수 있다고 볼 것은 아니다.
- ② 피고인 운전의 차가 이미 정차하였음에도 뒤쫓아오던 차의 충돌로 인하여 앞차를 충격하여 사고가 발생한 경우, 피고인에게 안전거리를 준수치 않은 위법이 있었다면 앞차의 피해결과에 대하여 인과관계가 인정된다.
- ③ ｢형법｣과 형사 특별법에 규정되어 있는 결과적 가중범 중 특수강간치상죄와 같이 별도의 미수범 처벌규정을 두고 있는 것은 ‘형이 무거워지는 요인이 되는 결과가 과실로 생긴 결과적 가중범’과 ‘고의로 그 결과를 일으킨 결합범’을 하나의 조문에서 규정하고 있는 입법형식에서만 찾아볼 수 있는데, 이를 결과적 가중범의 미수범을 인정하기 위한 입법형식이라고 할 수는 없다.
- ④ 甲과 乙이 A에 대한 상해를 공동으로 할 의사로 함께 A에 대한 신체침해행위를 하는 기회에 甲이 A를 살해한 경우, 乙이 사망의 결과를 예견할 수 있었다면 乙은 상해죄가 아닌 과실치사죄의 죄책을 진다.
정답 ③
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →①(X) 행정상의 단속을 주안으로 하는 법규라 하더라도 '명문규정이 있거나 해석상 과실범도 벌할 뜻이 명확한 경우'를 제외하고는 형법의 원칙에 따라 '고의'가 있어야 벌할 수 있다 (대법원 2010. 2. 11. 2009도9807). 따라서 행정범에도 고의범 처벌의 형법 원칙이 적용되며, 명문규정이나 명확한 해석상 근거가 있는 경우에만 과실범을 처벌할 수 있다.
②(X) 피고인 운전 차량이 이미 정차하였는데 뒤쫓아오던 차량의 충돌로 앞차를 충격한 경우, 설사 피고인에게 안전거리를 준수하지 않은 위법이 있었다 하더라도 그것이 피해결과에 대하여 인과관계가 있다고 단정할 수 없다(대법원 1983. 8. 23. 82도3222).
③(O) 형법과 형사특별법의 결과적 가중범 중 특수강간치상죄처럼 별도 미수범 처벌규정을 둔 것은 ‘형이 무거워지는 요인이 되는 결과가 과실로 생긴 결과적 가중범’과 ‘고의로 그 결과를 일으킨 결합범’을 하나의 조문에서 규정한 입법형식에서만 찾을 수 있을 뿐, 이를 결과적 가중범의 미수범을 인정하기 위한 입법형식이라고 볼 수는 없다(대법원 2025. 3. 20. 2023도10405 전원합의체 판결).
④(X) 피고인이 공범들과 공동하여 피해자의 신체를 상해하거나 폭행을 가하는 기회에 공범 중 1인이 고의로 피해자를 살해한 경우, 피고인이 살인행위를 공모하거나 공범의 살인행위에 관여하지 아니하였기 때문에 살인죄의 죄책은 지지 아니한다고 하더라도 상해나 폭행행위에 관하여는 서로 인식이 있었고 예견이 가능한 공범의 가해행위로 사망의 결과가 초래된 이상, 상해치사죄의 죄책은 면할 수 없다 (대법원 1991. 5. 14. 91도580).
6.위법성의 인식에 관한 설명으로 옳고 그름의 표시(O, X)가 바르게 된 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
㉠ 범죄의 성립에 있어서 위법의 인식은 그 범죄사실이 사회정의와 조리에 어긋난다는 것을 인식하는 것으로서 족하고 구체적인 해당 법조문까지 인식할 것을 요하는 것은 아니다. ㉡ 일반적으로 범죄가 성립하지만 자신의 특수한 사정에 비추어 법령에 따라 허용된 행위로서 죄가 되지 않는다고 그릇 인식한 경우, 그러한 인식에 정당한 이유가 있다면 형을 감경할 수 있다. ㉢ 위법성조각사유의 전제사실에 관한 착오에서 행위자가 상황을 오인함에 정당한 이유가 있을 때는 심정반가치를 인정할 수 없어 책임고의가 조각되어 과실범으로 처벌된다. ㉣ 사안을 달리하는 사건에 관한 대법원 판례의 취지를 오해하여 자신의 행위가 범죄의 구성요건에 해당하지 아니하는 것으로 오인한 경우, ｢형법｣ 제16조의 ‘그 오인에 정당한 이유가 있는 때’에 해당한다.
- ① ㉠(O) ㉡(X) ㉢(X) ㉣(X)
- ② ㉠(O) ㉡(O) ㉢(O) ㉣(O)
- ③ ㉠(O) ㉡(X) ㉢(O) ㉣(X)
- ④ ㉠(X) ㉡(O) ㉢(X) ㉣(O)
정답 ①
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →㉠(O) 범죄의 성립에 있어서 위법의 인식은 그 범죄사실이 사회정의와 조리에 어긋난다는 것을 인식하는 것으로서 족하고 구체적인 해당 법조문까지 인식할 것을 요하는 것은 아니므로 설사 형법상의 허위공문서작성죄에 해당되는 줄 몰랐다고 가정하더라도 그와 같은 사유만으로는 위법성의 인식이 없었다고 할 수 없다 (대법원 1987. 3. 24. 선고 86도2673 판결).
㉡(X) 형법 제16조는 "자기의 행위가 법령에 의하여 죄가 되지 아니하는 것으로 오인한 행위는 그 오인에 정당한 이유가 있는 때에 한하여 벌하지 아니한다."고 규정하고(형법 제16조), 이는 일반적으로 범죄가 되는 경우이지만 자기의 특수한 경우에는 법령에 의하여 허용된 행위로서 죄가 되지 아니한다고 그릇 인식하고 그와 같이 그릇 인식함에 정당한 이유가 있는 경우에는 벌하지 않는다는 취지이다 (대법원 2006. 4. 27. 선고 2005도8074 판결). 따라서 정당한 이유가 있으면 '형을 감경할 수 있다'가 아니라 벌하지 아니한다.
㉢(X) 위법성조각사유의 전제사실에 관한 착오의 효과에 관하여 판례는 그 오인에 정당한 이유가 있는 경우 위법성이 조각된다고 본다. 즉 당번병이 중대장 처를 마중 나간 관사이탈 행위를 "당번병으로서의 그 임무범위내에 속하는 일로 오인하고 한 행위로서 그 오인에 정당한 이유가 있어 위법성이 없다고 볼 것이다" (대법원 1986. 10. 28. 선고 86도1406 판결). 학설 중 법효과제한적 책임설(다수설)은 책임고의를 조각하여 과실범의 성립을 인정하나, 이는 오인에 과실(회피가능성)이 있는 경우의 설명이며, 오인에 정당한 이유가 있어 과실도 없는 경우에는 과실범으로도 처벌되지 않는다. 따라서 정당한 이유가 있을 때 '과실범으로 처벌된다'는 지문은 판례·다수설 어느 입장에서도 틀렸다.
㉣(X) 설사 피고인이 대법원의 판례에 비추어 자신의 행위가 무허가 의약품의 제조·판매행위에 해당하지 아니하는 것으로 오인하였다고 하더라도, 이는 사안을 달리하는 사건에 관한 대법원의 판례의 취지를 오해하였던 것에 불과하여 그와 같은 사정만으로는 그 오인에 정당한 사유가 있다고 볼 수 없다.(대법원 1995. 7. 28. 선고 95도1081 판결)
7.위법성조각사유에 관한 설명으로 가장 적절한 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
- ① 자구행위가 그 정도를 초과한 경우에 야간이나 그 밖의 불안한 상태에서 공포를 느끼거나 경악하거나 흥분하거나 당황하였기 때문에 그 행위를 하였을 때에는 위법성이 조각된다.
- ② 위법성조각사유로서의 피해자의 승낙은 언제든지 자유롭게 철회할 수 있으나, 묵시적인 방법으로는 그 승낙을 철회할 수 없다.
- ③ 부정확 또는 불충분한 설명을 근거로 이루어진 승낙이더라도 일단 승낙이 있는 이상 위법성을 조각하는 유효한 승낙으로 보아야 한다.
- ④ 정당방위나 긴급피난이 성립하기 위해서는 방위의사 또는 피난의사가 있어야 하고, 과잉방위나 과잉피난에 있어서도 그러한 주관적 정당화 요소가 있어야 한다.
정답 ④
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →①(X) 형법 제23조 제2항은 "제1항에 따른 행위가 그 정도를 초과한 경우에는 정황에 따라 그 형을 감경하거나 면제할 수 있다."고만 규정하고(형법 제23조 제2항), 과잉방위에 관한 "야간이나 그 밖의 불안한 상태에서 공포를 느끼거나 경악하거나 흥분하거나 당황하였기 때문에 그 행위를 하였을 때에는 벌하지 아니한다."(형법 제21조 제3항)는 규정을 과잉자구행위에 준용하지 않는다(과잉피난은 형법 제22조 제3항으로 준용). 따라서 과잉자구행위에는 형법 제21조 제3항이 적용되지 않아 벌하지 아니하는 효과가 없으며, 더욱이 제21조 제3항의 효과도 위법성조각이 아니라 책임조각(불벌)이다.
②(X) 피해자의 승낙은 언제든지 철회할 수 있으며, 판례는 계약상 단전조치에 대한 승낙이 있었다 하더라도 "피해자의 승낙은 언제든지 철회할 수 있는 것이므로 이 사건에 있어서와 같이 피해자측이 단전조치에 대해 즉각 항의하였다면 그 승낙은 이미 철회된 것으로 보아야 할 것이다"라고 하여 (대법원 2006. 4. 27. 2005도8074), 명시적 철회 의사표시가 없더라도 항의 등 묵시적인 방법으로도 승낙을 철회할 수 있음을 인정한다.
③(X) 의사가 피해자의 병명을 오진하고 이에 근거하여 자궁적출술의 불가피성만을 강조하였을 뿐 진단상의 과오가 없었으면 당연히 설명받았을 자궁외 임신에 관한 내용을 설명받지 못한 피해자로부터 수술승낙을 받았다면 위 승낙은 부정확 또는 불충분한 설명을 근거로 이루어진 것으로서 수술의 위법성을 조각할 유효한 승낙이라고 볼 수 없다 (대법원 1993. 7. 27. 92도2345).
④(O) 위법성조각사유가 성립하려면 객관적 정당화상황 외에 주관적 정당화요소(방위의사·피난의사)가 필요하다는 것이 통설이고, 과잉방위(형법 제21조 제2항)·과잉피난(형법 제22조 제3항)도 방위·피난행위가 '그 정도를 초과한 경우'이므로 방위행위·피난행위로서의 주관적 정당화요소(방위의사·피난의사)가 있어야 한다(통설). 이 지문은 학설 문제로 직접 판시한 대법원 판결은 없다.
8.책임에 관한 설명으로 가장 적절한 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
- ① 피고인이 평소 뇌전증 증세가 있었더라도 범행 당시에는 뇌전증이 발작하지 아니하였다면 그러한 지병을 이유로 책임감면사유인 심신장애 내지는 심신미약에 해당한다고 볼 수 없다.
- ② 행위자에게 적법행위를 기대할 가능성이 있는지 여부를 판단하기 위하여는 행위 당시의 구체적인 상황하에 행위자의 관점에서 그 기대가능성 유무를 판단하여야 한다.
- ③ ｢형법｣ 제10조 제3항은 고의에 의한 원인에 있어서의 자유로운 행위만이 아니라 과실에 의한 원인에 있어서의 자유로운 행위까지도 포함하는 것으로서,과실에 의한 원인에 있어서의 자유로운 행위의 경우에도 심신장애로 인한 형을 감경할 수 있다.
- ④ ｢형법｣ 제12조의 ‘저항할 수 없는 폭력’은 심리적 의미에 있어서 육체적으로 어떤 행위를 절대적으로 하지 아니할 수 없게 하는 경우를 말하고, 윤리적 의미에 있어서 강압된 경우는 이에 해당하지 않는다.
정답 ①
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →①(O) 피고인이 평소 간질병 증세가 있었더라도 범행 당시에는 간질병이 발작하지 아니하였다면 이는 책임감면사유인 심신장애 내지는 심신미약의 경우에 해당하지 아니한다 (대법원 1983. 10. 11. 83도1897).
②(X) 적법행위를 기대할 가능성이 있는지 여부를 판단하기 위해서는, 행위 당시의 구체적 상황하에 행위자 대신에 사회적 평균인을 두고 이 평균인의 관점에서 그 기대가능성 유무를 판단하여야 한다 (대법원 2004. 7. 15. 2004도2965 전원합의체 판결; 위 판결은 병역법 제88조 제1항의 '정당한 사유' 해석 부분이 2018. 11. 1. 2016도10912 전원합의체 판결로 변경되었다).
③(X) 형법 제10조 제3항은 "위험의 발생을 예견하고 자의로 심신장애를 야기한 자의 행위에는 전2항의 규정을 적용하지 아니한다"고 규정하고 있는 바, 이 규정은 고의에 의한 원인에 있어서의 자유로운 행위만이 아니라 과실에 의한 원인에 있어서의 자유로운 행위까지도 포함하는 것으로서 위험의 발생을 예견할 수 있었는데도 자의로 심신장애를 야기한 경우도 그 적용 대상이 된다고 할 것이어서, 피고인이 음주운전을 할 의사를 가지고 음주만취한 후 운전을 결행하여 교통사고를 일으켰다면 피고인은 음주시에 교통사고를 일으킬 위험성을 예견하였는데도 자의로 심신장애를 야기한 경우에 해당하므로 위 법조항에 의하여 심신장애로 인한 감경 등을 할 수 없다 (대법원 1992. 7. 28. 92도999).
④(X) 형법 제12조 소정의 저항할 수 없는 폭력은, 심리적인 의미에 있어서 육체적으로 어떤 행위를 절대적으로 하지 아니할 수 없게 하는 경우와 윤리적 의미에 있어서 강압된 경우를 말하고, 협박이란 자기 또는 친족의 생명, 신체에 대한 위해를 달리 막을 방법이 없는 협박을 말하며, 강요라 함은 피강요자의 자유스런 의사결정을 하지 못하게 하면서 특정한 행위를 하게 하는 것을 말한다 (대법원 1983. 12. 13. 83도2276).
9.범죄실현단계에 관한 설명으로 가장 적절하지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
- ① 행위자의 행위가 기수에 이른 경우에는 ｢형법｣ 제26조의 중지범이 될 수 없다.
- ② 타인의 범죄를 방조하였으나 정범이 실행의 착수에 이르지 않은 경우, 예비죄의 방조가 될 수는 없고 미수의 방조만이 될 수 있을 뿐이다.
- ③ 불능미수에서 ‘결과의 발생이 불가능’하다는 것은 범죄행위의 성질상 어떠한 경우에도 구성요건의 실현이 불가능하다는 것을 의미한다.
- ④ 살인예비죄에서의 준비행위는 물적인 것에 한정되지 아니하며 특별한 정형이 있는 것도 아니지만, 단순히 범행의 의사 또는 계획만으로는 그것이 있다고 할 수 없고 객관적으로 보아서 살인죄의 실현에 실질적으로 기여할 수 있는 외적 행위를 필요로 한다.
정답 ②
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →①(O) 형법 제26조는 "범인이 실행에 착수한 행위를 자의(自意)로 중지하거나 그 행위로 인한 결과의 발생을 자의로 방지한 경우에는 형을 감경하거나 면제한다."고 규정하여(형법 제26조), 중지범은 결과가 발생하지 않은 미수범의 한 형태이므로 행위가 이미 기수에 이른 경우에는 중지범이 성립할 수 없다.
②(X) 형법 32조 1항 소정 타인의 범죄란 정범이 범죄의 실현에 착수한 경우를 말하는 것이므로 종범이 처벌되기 위하여는 정범의 실행의 착수가 있는 경우에만 가능하고 형법 전체의 정신에 비추어 정범이 실행의 착수에 이르지 아니한 예비의 단계에 그친 경우에는 이에 가공하는 행위가 예비의 공동정범이 되는 경우를 제외하고는 종범의 성립을 부정하고 있다고 보는 것이 타당하다 (대법원 1976. 5. 25. 75도1549). 따라서 정범이 실행에 착수하지 않았는데 '미수의 방조'가 될 수 있다는 것은 틀렸다.
③(O) 불능미수란 행위자에게 범죄의사와 실행의 착수로 볼 수 있는 행위가 있더라도 실행의 수단이나 대상의 착오로 처음부터 결과발생 또는 법익침해의 가능성이 없는 경우를 말하고, 여기서 ‘결과의 발생이 불가능’하다는 것은 범죄행위의 성질상 어떠한 경우에도 구성요건의 실현이 불가능하다는 것을 의미한다(대법원 1998. 10. 23. 98도2313; 대법원 2025. 9. 11. 2025도11062).
④(O) 살인예비죄가 성립하려면 살인죄를 범할 목적 외에도 살인의 준비에 관한 고의가 있어야 하고 실행의 착수에 이르지 않는 살인죄 실현을 위한 준비행위가 있어야 하는데, 여기서 준비행위는 물적인 것에 한정되지 않고 특별한 정형이 있는 것도 아니지만, 단순히 범행의 의사 또는 계획만으로는 부족하고 객관적으로 보아 살인죄의 실현에 실질적으로 기여할 수 있는 외적 행위를 필요로 한다(대법원 2009. 10. 29. 2009도7150).
10.정범과 공범에 관한 설명으로 옳고 그름의 표시(O, X)가 바르게 된 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
㉠ 2인 이상의 서로 대향된 행위의 존재를 필요로 하는 대향범에 대하여는 공범에 관한 ｢형법｣ 총칙 규정을 적용할 수 없으므로 대향범 사이에는 교사범은 물론이고 공동정범도 성립할 수 없다. ㉡ 구성요건상으로는 단독으로 실행할 수 있는 형식으로 되어 있는데 단지 甲과 乙의 구성요건적 행위가 대향범의 형태로 실행되는 경우, 정범인 甲의 범행사실을 알고 그 실행행위를 가능‧촉진‧용이하게 한 乙에게 방조범의 죄책을 지울 수는 없다. ㉢ 甲이 사물변별능력이 전혀 없는 유아 乙을 이용하여 A를 살해하도록 한 경우, 제한적 종속형식에 따르면 甲에게 A에 대한 살인죄의 간접정범이 성립할 수 없게 된다. ㉣ 공모공동정범에 있어서 공모자가 공모에 주도적으로 참여하여 다른 공모자의 실행에 영향을 미친 경우, 범행을 저지하기 위하여 적극적으로 노력하는 등 실행에 미친 영향력을 제거하지 아니하는 한 실행행위에 이르기 전에 이탈하였다는 이유만으로 공모관계에서 이탈하였다고 할 수 없다.
- ① ㉠(X) ㉡(O) ㉢(X) ㉣(O)
- ② ㉠(O) ㉡(X) ㉢(X) ㉣(O)
- ③ ㉠(X) ㉡(O) ㉢(O) ㉣(O)
- ④ ㉠(O) ㉡(X) ㉢(O) ㉣(X)
정답 ②
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →㉠(O) 2인 이상의 서로 대향된 행위의 존재를 필요로 하는 대향범에 대하여 공범에 관한 형법 총칙 규정이 적용될 수 없다. 이러한 법리는 해당 처벌규정의 구성요건 자체에서 2인 이상의 서로 대향적 행위의 존재를 필요로 하는 필요적 공범인 대향범을 전제로 한다 (대법원 2022. 6. 30. 2020도7866). 따라서 대향범 사이에는 교사범·방조범은 물론 공동정범도 성립할 수 없다.
㉡(X) 구성요건상으로는 단독으로 실행할 수 있는 형식으로 되어 있는데 단지 구성요건이 대향범의 형태로 실행되는 경우에도 대향범에 관한 법리가 적용된다고 볼 수는 없다 (대법원 2022. 6. 30. 2020도7866). 따라서 정범의 범행사실을 알고 그 실행행위를 가능·촉진·용이하게 한 乙에게는 형법 총칙의 공범 규정이 적용되어 방조범이 성립할 수 있다.
㉢(X) 형법 제34조 제1항은 "어느 행위로 인하여 처벌되지 아니하는 자 또는 과실범으로 처벌되는 자를 교사 또는 방조하여 범죄행위의 결과를 발생하게 한 자는 교사 또는 방조의 예에 의하여 처벌한다."고 규정한다(형법 제34조 제1항). 제한적 종속형식에 따르면 정범의 행위가 구성요건에 해당하고 위법하면 공범이 성립할 수 있으나, 사물변별능력이 전혀 없는 유아처럼 이용자가 피이용자를 우월한 의사로 지배하는 경우에는 공범이 아니라 간접정범이 성립한다는 것이 통설이므로, 제한적 종속형식에 따르더라도 甲에게 살인죄의 간접정범이 성립할 수 없게 되는 것은 아니다.
㉣(O) 공모공동정범에 있어서 공모자 중의 1인이 다른 공모자가 실행행위에 이르기 전에 그 공모관계에서 이탈한 때에는 그 이후의 다른 공모자의 행위에 관하여는 공동정범으로서의 책임은 지지 않는다 할 것이나, 공모관계에서의 이탈은 공모자가 공모에 의하여 담당한 기능적 행위지배를 해소하는 것이 필요하므로 공모자가 공모에 주도적으로 참여하여 다른 공모자의 실행에 영향을 미친 때에는 범행을 저지하기 위하여 적극적으로 노력하는 등 실행에 미친 영향력을 제거하지 아니하는 한 공모관계에서 이탈하였다고 할 수 없다 (대법원 2008. 4. 10. 2008도1274).
11.교사와 방조에 관한 설명으로 옳고 그름의 표시(O, X)가 바르게 된 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
㉠ 방조범이 성립하기 위해서는 정범의 실행을 방조한다는 이른바 ‘방조의 고의’가 있으면 족하고, 정범의 행위가 구성요건에 해당하는 행위인 점에 대한 ‘정범의 고의’까지 있어야 하는 것은 아니다. ㉡ 신분 때문에 형의 경중이 달라지는 경우에 신분이 있는 사람이 신분이 없는 사람을 교사하여 죄를 범하게 한 경우, 교사범이 그 성립과 처벌에 있어서 정범에 종속한다는 일반적인 원칙을 선언한 ｢형법｣ 제33조 단서가 ｢형법｣ 제31조 제1항에 우선하여 적용된다. ㉢ 교사범이 성립하기 위해서는 교사자의 교사행위와 정범의 실행행위가 있어야 하는 것이므로, 정범의 성립은 교사범의 구성요건의 일부를 형성하고 교사범이 성립함에는 정범의 범죄행위가 인정되는 것이 그 전제요건이 된다. ㉣ 교사를 받은 자가 범죄의 실행을 승낙하고 실행의 착수에 이르지 아니한 때에는 교사자를 음모 또는 예비에 준하여 처벌하고, 예비‧음모죄의 처벌규정이 없는 경우에는 미수에 준하여 처벌한다.
- ① ㉠(O) ㉡(O) ㉢(X) ㉣(O)
- ② ㉠(O) ㉡(X) ㉢(X) ㉣(O)
- ③ ㉠(X) ㉡(X) ㉢(O) ㉣(X)
- ④ ㉠(X) ㉡(O) ㉢(O) ㉣(X)
정답 ③
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →㉠(X) 방조범이 성립하려면 정범의 실행을 방조한다는 '방조의 고의' 뿐 아니라 정범의 행위가 구성요건에 해당하는 행위라는 점에 대한 '정범의 고의'도 있어야 한다(대법원 2022. 6. 30. 2020도7866; 대법원 2021. 9. 9. 2017도19025 전원합의체 판결). 정범의 고의까지 있어야 하는 것은 아니다라는 부분이 틀렸다.
㉡(X) 판례(대법원 1994. 12. 23. 93도1002)는 형법 제31조 제1항이야말로 '교사범이 그 성립과 처벌에 있어서 정범에 종속한다는 일반적인 원칙을 선언한 것'이고, 신분관계로 형의 경중이 있는 경우 신분자가 비신분자를 교사한 때에는 이 제31조 제1항에 '우선하여' 형법 제33조 단서가 적용되어 신분있는 교사범이 신분없는 정범보다 중하게 처벌된다고 한다. 지문은 '일반원칙을 선언한' 조항의 주체를 제33조 단서로 뒤바꿔 서술하여 틀렸다.
㉢(O) 교사범은 정범에 종속하여 성립하는 공범이므로(공범종속성 원칙, 형법 제31조 제1항), 정범의 실행행위(범죄행위)가 인정되는 것이 교사범 성립의 전제요건이 된다.
㉣(X) 형법 제31조 제2항은 교사를 받은 자가 범죄실행을 승낙하고 실행의 착수에 이르지 않은 때 교사자(및 피교사자)를 음모 또는 예비에 준하여 처벌하도록 정할 뿐이며, 이는 그 범죄에 예비‧음모 처벌규정이 있는 경우에만 가능하다. 처벌규정이 없으면 미수에 준하여 처벌하는 것이 아니라 아예 처벌할 수 없다(형법 제31조 제2항).
12.죄수에 관한 설명으로 가장 적절한 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
- ① 선행 처분행위로 인하여 법익침해의 위험이 발생함으로써 횡령죄가 기수에 이른 후 종국적인 법익침해의 결과가 발생하기 전에 새로운 후행 처분행위가 이루어졌을 때, 후행 처분행위가 선행 처분행위에 의하여 발생한 위험을 현실적인 법익침해로 완성하는 수단에 불과하여 새로운 위험을 추가하는 것이 아닌 경우라면, 후행 처분행위는 이미 성립한 횡령죄의 불가벌적 사후행위에 해당한다.
- ② 포괄일죄로 되는 개개의 범죄행위가 서로 다른 종류의 죄에 대한 징역형 확정판결의 전후에 걸쳐서 행하여진 경우, 그 죄는 2개의 죄로 분리되므로 판결이 확정된 죄와 그 전에 행하여진 죄는 ｢형법｣ 제37조 후단의 사후적 경합범이 된다.
- ③ 법조경합의 한 형태인 특별관계에 있어서는 일반법의 구성요건을 충족하는 행위는 특별법의 구성요건을 충족하지만 반대로 특별법의 구성요건을 충족하는 행위는 일반법의 구성요건을 충족하지 못한다.
- ④ 같은 날 무면허운전 행위를 여러 차례 반복하였다면 그 범의의 단일성 내지 계속성이 인정되지 않거나 범행 방법이 동일하지 않더라도 각 무면허운전 행위를 통틀어 포괄일죄로 처단하여야 한다.
정답 ①
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →①(O) 횡령죄는 위험범으로 선행 처분행위로 법익침해 위험이 발생해 기수에 이른 후, 후행 처분행위가 그 위험을 현실적 법익침해로 완성하는 수단에 불과하거나 당연히 예상되는 것으로서 새로운 위험을 추가하지 않는다면 불가벌적 사후행위에 해당한다(대법원 2013. 2. 21. 2010도10500 전원합의체 판결).
②(X) 포괄일죄를 구성하는 개개 범죄행위가 다른 종류 죄의 확정판결 전후에 걸쳐 행해진 경우, 그 죄는 2죄로 분리되지 않고 확정판결 후인 최종 범죄행위시에 완성되는 하나의 죄이며, 확정판결 전 부분만 떼어 사후적 경합범이 되는 것이 아니다(대법원 2001. 8. 21. 2001도3312).
③(X) 법조경합의 한 형태인 특별관계란 어느 구성요건이 다른 구성요건의 모든 요소를 포함하는 외에 다른 요소를 구비하여야 성립하는 경우로서 특별관계에 있어서는 특별법의 구성요건을 충족하는 행위는 일반법의 구성요건을 충족하지만 반대로 일반법의 구성요건을 충족하는 행위는 특별법의 구성요건을 충족하지 못한다(대법원 2003. 4. 8. 2002도6033).
④(X) 같은 날 무면허운전을 여러 차례 반복한 경우, 범의의 단일성·계속성이 인정되지 않거나 범행 방법 등이 동일하지 않다면 각 무면허운전은 실체적 경합 관계에 있고, 그러한 특별한 사정이 없을 때에 한하여 포괄일죄로 처단한다(대법원 2022. 10. 27. 2022도8806).
13.형사제재에 관한 설명으로 가장 적절한 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
- ① 하나의 자유형 중 일부에 대해서만 실형을 선고하고 나머지에 대해서는 집행유예를 선고하는 것도 가능하다.
- ② 몰수는 반드시 압수되어 있는 물건에 대하여서만 하는 것이 아니므로 몰수대상물건이 압수되어 있을 것을 요하지는 않지만, 일단 압수된 물건을 몰수하기 위해서는 그 대상물건이 적법한 절차에 의하여 압수되었을 것을 필요로 한다.
- ③ 형의 집행유예를 선고받은 사람이 선고가 실효 또는 취소됨이 없이 정해진 유예기간을 무사히 경과하여 형의 선고가 효력을 잃게 된 경우, ｢형법｣ 제59조 제1항 단서에서 정한 선고유예 결격사유인 ‘자격정지 이상의 형을 받은 전과가 있는 사람’에 해당한다고 볼 수 없다.
- ④ 몰수나 추징이 공소사실과 관련이 있다 하더라도 그 공소사실에 관하여 이미 공소시효가 완성되어 유죄의 선고를 할 수 없는 경우에는 몰수나 추징을 할 수 없다.
정답 ④
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →①(X) 형법 제62조 제1항은 하나의 형 전부에 대한 집행유예를 규정한 것으로, 형을 병과하는 경우(같은 조 제2항)가 아닌 한 하나의 자유형 중 일부에 대해서만 실형을, 나머지에 대해서는 집행유예를 선고하는 것은 허용되지 않는다(대법원 2007. 2. 8. 2006도8555).
②(X) 몰수는 반드시 압수되어 있는 물건에 대해서만 하는 것이 아니고, 몰수대상물건이 압수되어 있는지 여부 및 적법한 절차에 의하여 압수되었는지 여부는 몰수의 요건이 아니다(대법원 2003. 5. 30. 2003도705).
③(X) 형의 집행유예를 선고받은 사람이 실효·취소 없이 유예기간을 경과하여 형의 선고가 효력을 잃더라도, 이는 형의 선고의 법률적 효과가 없어지는 것일 뿐 형을 선고받은 사실 자체까지 없어지는 것은 아니므로, 선고유예 결격사유인 '자격정지 이상의 형을 받은 전과가 있는 사람'에 해당한다(대법원 2003. 12. 26. 2003도3768).
④(O) 몰수·추징이 공소사실과 관련되더라도 그 공소사실에 관하여 이미 공소시효가 완성되어 유죄의 선고를 할 수 없는 경우에는 몰수·추징도 할 수 없다(대법원 1992. 7. 28. 92도700).
14.협박의 죄에 관한 설명으로 가장 적절한 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
- ① 사채업자인 甲이 채무자 A에게 채무를 변제하지 않으면 A가 숨기고 싶어하는 과거 행적과 사채를 쓴 사실 등을 A의 남편과 시댁에 알리겠다는 등의 문자메시지를 발송한 경우, 이는 A에게 공포심을 일으키기에 충분할 만한 해악의 고지로 볼 수 없다.
- ② 채권추심 회사의 지사장 甲이 회사로부터 자신의 횡령행위에 대한 민‧형사상 책임을 모면하기 위하여 회사 본사에 ‘회사의 내부비리 등을 금융감독원 등 관계기관에 고발하겠다’는 취지의 서면을 보내는 한편, 위 회사의 경영지원본부장이자 상무이사 A에게 전화를 걸어 위 서면의 내용과 같은 취지로 발언한 경우 A에 대한 협박죄를 구성하지 않는다.
- ③ 협박죄의 고의는 행위자가 사람으로 하여금 공포심을 일으킬 수 있는 정도의 해악을 고지한다는 것을 인식‧인용하는 것을 그 내용으로 하고 고지한 해악을 실제로 실현할 의도나 욕구는 필요로 하지 아니한다.
- ④ 상습으로 협박죄, 존속협박죄, 특수협박죄를 범한 때에는 그 죄에 정한 형의 2배까지 가중한다.
정답 ③
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →①(X) 사채업자가 채무를 변제하지 않으면 채무자가 숨기고 싶어하는 과거 행적과 사채를 쓴 사실 등을 남편과 시댁에 알리겠다는 문자메시지를 보낸 행위는 피해자에게 공포심을 일으키기에 충분한 해악의 고지로서 협박죄를 구성한다(대법원 2011. 5. 26. 2011도2412).
②(X) 채권추심회사 지사장이 자신의 횡령행위에 대한 책임을 모면하려고 회사 본사에 내부비리 고발 서면을 보내고 경영지원본부장 겸 상무이사에게 같은 취지로 전화한 행위는 그 상무이사에 대한 협박죄를 구성한다(대법원 2010. 7. 15. 2010도1017).
③(O) 협박죄의 고의는 사람으로 하여금 공포심을 일으킬 수 있는 정도의 해악을 고지한다는 것을 인식·인용하는 것으로 족하고, 고지한 해악을 실제로 실현할 의도나 욕구는 필요하지 않다(대법원 2007. 9. 28. 2007도606 전원합의체 판결 등).
④(X) 형법 제285조는 상습으로 협박·존속협박·특수협박의 죄를 범한 때에는 그 죄에 정한 형의 2분의 1까지 가중한다고 규정할 뿐 '2배'까지 가중하는 것이 아니다(형법 제285조).
15.체포‧감금 및 약취‧유인의 죄에 관한 설명으로 가장 적절한 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
- ① 체포죄는 체포의 고의로써 타인의 신체적 활동의 자유를 현실적으로 침해하는 행위를 개시한 때 기수에 이른다.
- ② 감금죄는 사람의 행동의 자유를 그 보호법익으로 하여 사람이 특정한 구역에서 나가는 것을 불가능하게 하거나 또는 심히 곤란하게 하는 죄로서, 이와 같이 사람이 특정한 구역에서 나가는 것을 불가능하게 하거나 심히 곤란하게 하는 그 장애는 물리적‧유형적 장애를 말하고 심리적‧무형적 장애는 이에 해당하지 않는다.
- ③ ｢형법｣ 제288조 제1항의 약취행위는 피해자를 그 의사에 반하여 자유로운 생활관계 또는 보호관계로부터 범인이나 제3자의 사실상 지배하에 옮기는 행위를 말하는 것으로서, 폭행 또는 협박을 수단으로 사용하는 경우에 그 폭행 또는 협박의 정도는 상대방을 실력적 지배하에 둘 수 있을 정도로는 부족하고 상대방의 반항을 억압할 정도의 것임을 요한다.
- ④ 미성년자와 부모가 거주하는 주거에 침입하여 부모만을 강제로 퇴거시키고 독자적인 생활관계를 형성하기에 이른 경우, 비록 장소적 이전이 없었다 할지라도 ｢형법｣ 제287조의 미성년자약취죄에 해당한다.
정답 ④
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →①(X) 체포죄는 계속범으로서, 체포행위로 신체의 자유를 확실히 구속한다고 인정할 수 있을 정도의 시간적 계속이 있어야 기수에 이르고, 신체적 활동의 자유를 침해하는 행위를 개시한 때는 실행의 착수시기일 뿐이며 그 구속이 일시적인 것에 그치면 미수범이 성립할 뿐이다(대법원 2020. 3. 27. 2016도18713).
②(X) 감금죄에서 사람이 특정한 구역을 나가는 것을 불가능하게 하거나 심히 곤란하게 하는 장애는 물리적·유형적 장애뿐만 아니라 심리적·무형적 장애에 의해서도 가능하다(대법원 2011. 9. 29. 2010도5962).
③(X) 형법 제288조 제1항 약취행위의 수단인 폭행·협박의 정도는 상대방을 실력적 지배하에 둘 수 있을 정도이면 족하고, 반항을 억압할 정도임을 요하지 않는다(대법원 1991. 8. 13. 91도1184).
④(O) 미성년자와 부모가 거주하는 주거에 침입하여 부모만을 강제로 퇴거시키고 독자적인 생활관계를 형성하였다면, 장소적 이전이 없었더라도 형법 제287조의 미성년자약취죄가 성립한다(대법원 2008. 1. 17. 2007도8485).
16.성폭력범죄에 관한 설명으로 가장 적절한 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
- ① 甲이 아파트 놀이터의 의자에 앉아 전화통화를 하고 있던 처음 보는 A(女, 18세)의 뒤로 몰래 접근하여 성기를 드러내고 A를 향한 자세에서 A의 등 쪽에 소변을 보았으나 행위 당시 A가 이를 인식하지 못하였다면 甲의 행위는 추행행위에 해당하지 아니한다.
- ② 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법위반(통신매체이용음란)죄의 ‘성적 욕망’에는 성행위나 성관계를 직접적인 목적이나 전제로 하는 욕망뿐만 아니라 상대방을 성적으로 비하하거나 조롱하는 등 상대방에게 성적 수치심을 줌으로써 자신의 심리적 만족을 얻고자 하는 욕망도 포함되며, 이러한 성적 욕망이 상대방에 대한 분노감과 결합된 경우라도 달리 볼 것은 아니다.
- ③ 미성년자의제강간‧강제추행죄를 규정한 ｢형법｣ 제305조 제1항은 강간죄와 강제추행죄의 미수범의 처벌에 관한 ｢형법｣ 제300조를 명시적으로 인용하고 있지 아니하므로 미성년자의제강간‧강제추행죄의 미수범은 처벌할 수 없다.
- ④ 위계에 의한 간음죄에서 피해자가 오인, 착각, 부지에 빠지게 되는 대상은 간음행위 자체이며, 간음행위에 이르게 된 동기나 간음행위와 결부된 금전적‧비금전적 대가와 같은 요소는 이에 해당하지 아니한다.
정답 ②
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →①(X) 피고인의 행위가 객관적으로 추행행위에 해당한다면 그로써 피해자의 성적 자기결정권은 침해된 것으로 보아야 하고, 행위 당시 피해자가 이를 인식하지 못하였다고 하여 추행에 해당하지 않는다고 볼 것은 아니다(대법원 2021. 10. 28. 2021도7538).
②(O) 통신매체이용음란죄의 '성적 욕망'에는 성행위·성관계 목적의 욕망뿐 아니라 상대방을 성적으로 비하·조롱해 성적 수치심을 줌으로써 심리적 만족을 얻으려는 욕망도 포함되고, 이러한 성적 욕망이 상대방에 대한 분노감과 결합되어 있더라도 마찬가지이다(대법원 2018. 9. 13. 2018도9775 등).
③(X) 형법 제305조가 강간·강제추행죄의 미수범 처벌규정인 제300조를 명시하지 않았더라도, 13세 미만자를 특별히 보호하려는 입법취지에 비추어 제297조·제298조의 '예에 의한다'는 것은 법정형뿐 아니라 미수범 처벌에도 미치므로 미성년자의제강간·강제추행죄의 미수범도 처벌된다(대법원 2007. 3. 15. 2006도9453).
④(X) 위계에 의한 간음죄에서 피해자가 오인·착각·부지에 빠지는 대상은 간음행위 자체일 수도 있지만, 간음행위에 이르게 된 동기나 간음행위와 결부된 금전적‧비금전적 대가와 같은 요소일 수도 있다(대법원 2020. 8. 27. 2015도9436 전원합의체 판결).
17.명예에 관한 죄에 대한 설명으로 가장 적절하지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
- ① ｢형법｣ 제307조 제1항의 ‘사실’은 제2항의 ‘허위의 사실’과 반대되는 ‘진실한 사실’을 말하는 것이 아니라 가치판단이나 평가를 내용으로 하는 ‘의견’에 대치되는 개념이다.
- ② 甲이 타인을 비방할 목적으로 허위사실인 기사의 재료를 신문기자에게 제공하여 편집인이 신문지상에 이를 게재한 경우 기사를 신문지상에 게재하느냐의 여부는 신문 편집인의 권한에 속하므로 甲의 행위는 ｢형법｣ 제309조 제2항의 출판물에 의한 명예훼손죄를 구성하지 않는다.
- ③ 다른 사람의 말이나 글을 비평하면서 사용한 출판물의 표현이 증거에 의해 입증 가능한 구체적인 사실관계를 서술하는 형태라도, 글의 집필의도, 논리적 흐름, 서술체계 및 전개방식, 해당 글과 비평의 대상이 된 말 또는 글의 전체적인 내용 등을 종합하여 볼 때 평균적인 독자의 관점에서 문제 된 부분이 실제로는 비평자의 주관적 의견이고, 자신의 의견을 강조하기 위한 수단으로 사용한 경우, 이는 ｢형법｣ 제309조 제2항의 출판물에 의한 명예훼손죄에서 말하는 사실의 적시에 해당한다고 볼 수 없다.
- ④ ｢형법｣ 제310조의 ‘오로지 공공의 이익에 관한 때’란 적시된 사실이 객관적으로 볼 때 공공의 이익에 관한 것으로서 행위자도 주관적으로 공공의 이익을 위하여 그 사실을 적시한 것이어야 하고, 공공의 이익에 관한 것에는 널리 국가‧사회 기타 일반 다수인의 이익에 관한 것뿐만 아니라 특정한 사회집단이나 그 구성원 전체의 관심과 이익에 관한 것도 포함한다.
정답 ②
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →①(O) 형법 제307조 제1항의 '사실'은 제2항의 '허위의 사실'과 반대되는 '진실한 사실'을 뜻하는 것이 아니라, 가치판단·평가를 내용으로 하는 '의견'에 대치되는 개념이다(대법원 2017. 4. 26. 2016도18024 등).
②(X) 타인을 비방할 목적으로 허위사실인 기사재료를 신문기자에게 제공한 경우, 기사를 게재할지는 편집인의 권한에 속하지만 편집인이 이를 게재한 이상 그 게재는 재료를 제공한 자의 행위에 기인한 것이므로, 재료 제공자도 출판물에 의한 명예훼손죄의 죄책을 면할 수 없다(대법원 1994. 4. 12. 93도3535).
③(O) 비평 표현이 겉보기에 구체적 사실관계를 서술하는 형태라도, 집필의도·논리적 흐름·서술체계·전개방식과 전체 내용을 종합할 때 평균적 독자의 관점에서 실제로는 비평자의 주관적 의견이고 이를 강조하기 위한 수단으로 사용된 것으로 이해된다면, 출판물에 의한 명예훼손죄의 '사실의 적시'에 해당하지 않는다(대법원 2017. 5. 11. 2016도19255).
④(O) 형법 제310조의 '오로지 공공의 이익에 관한 때'란 적시된 사실이 객관적으로 공공의 이익에 관한 것이고 행위자도 주관적으로 공공의 이익을 위해 적시한 것을 말하며, 공공의 이익에는 국가·사회 등 일반 다수인의 이익뿐 아니라 특정한 사회집단이나 그 구성원 전체의 관심과 이익에 관한 것도 포함된다(대법원 2023. 2. 2. 2022도13425).
18.사생활의 평온에 관한 죄에 대한 설명으로 가장 적절하지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
- ① 주거침입죄에서 침입행위의 객체인 ‘건조물’은 건조물 그 자체뿐만이 아니라 그에 부속하는 위요지를 포함한다고 할 것이나, 여기서 위요지라 함은 건조물에 인접한 그 주변의 토지로서 외부와의 경계에 담 등이 설치되어 그 토지가 건조물의 이용에 제공되고 또 외부인이 함부로 출입할 수 없다는 점이 객관적으로 명확하게 드러나야 한다.
- ② ｢형법｣ 제316조 제2항 소정의 전자기록등내용탐지죄는 봉함 기타 비밀장치한 전자기록 등 특수매체기록을 기술적 수단을 이용하여 그 내용을 알아낸 자를 처벌하는 규정이므로 전자기록 등 특수매체기록에 해당하더라도 별도의 보안장치가 설정되어 있지 않는 등 봉함 기타 비밀장치가 되어 있지 아니한 것은 이를 기술적 수단을 동원해서 알아냈더라도 전자기록등내용탐지죄가 성립하지 않는다.
- ③ 공동거주자 甲이 다른 공동거주자 A로부터 법률적인 근거 기타 정당한 이유 없이 공동생활의 장소에 출입하는 것을 금지당한 경우, 甲이 공동생활의 장소에 출입하기 위하여 출입문의 잠금장치를 손괴하는 등 다소간의 물리력을 행사하여 A의 사실상 평온상태를 해쳤더라도 甲의 행위는 주거침입죄를 구성하지 않는다.
- ④ 퇴거불응죄는 거주자나 관리자‧점유자로부터 주거나 건조물‧방실 등에서 퇴거요구를 받고도 응하지 아니하면 성립하며, 이때 주거등에 관하여 거주‧관리‧점유할 법률상 정당한 권한을 가지고 있어야만 그러한 거주자나 관리자‧점유자에 해당한다.
정답 ④
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →①(O) 주거침입죄 객체인 '건조물'은 건조물 자체뿐 아니라 부속 위요지를 포함하며, 위요지는 건조물에 인접한 주변 토지로서 외부와의 경계에 담 등이 설치되어 그 토지가 건조물 이용에 제공되고 외부인이 함부로 출입할 수 없다는 점이 객관적으로 명확히 드러나야 한다(대법원 2010. 4. 29. 2009도14643).
②(O) 형법 제316조 제2항의 전자기록등내용탐지죄는 '봉함 기타 비밀장치한' 전자기록 등 특수매체기록을 기술적 수단으로 알아낸 경우에 성립하므로, 봉함 기타 비밀장치가 되어 있지 않은 것을 알아냈다면 이 죄가 성립하지 않는다(형법 제316조 제2항).
③(O) 공동거주자 중 한 사람이 법률적 근거나 정당한 이유 없이 다른 공동거주자의 출입을 금지한 경우, 그 공동거주자가 출입을 위해 잠금장치를 손괴하는 등 다소간의 물리력을 행사해 사실상 평온상태를 해쳤더라도 주거침입죄는 성립하지 않는다(대법원 2021. 9. 9. 2020도6085 전원합의체 판결).
④(X) 퇴거불응죄는 거주자·관리자·점유자로부터 퇴거요구를 받고 응하지 않으면 성립하는데, 주거 등에 관하여 거주‧관리‧점유할 법률상 정당한 권한을 가지고 있어야만 거주자‧관리자‧점유자에 해당하는 것은 아니다(대법원 2023. 12. 14. 2023도9350; 대법원 2008. 1. 17. 2006도1890).
19.절도와 강도의 죄에 관한 설명으로 가장 적절하지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
- ① 甲이 회사 연구개발실에서 그 곳 노트북 컴퓨터에 저장되어 있는 시스템의 설계도면을 자신이 가져간 용지 2장에 출력하여 가지고 나온 경우 甲의 행위는 절도죄를 구성하지 않는다.
- ② 두 사람이 생강 농사를 조합관계로 동업하던 중 불화가 생겨 그 중 1인이 생강 밭에 나오지 않음으로써 묵시적으로 동업탈퇴의 의사표시를 한 경우, 남은 동업인이 혼자 생강 밭을 경작 및 수확하여 생강을 반출한 행위는 절도죄를 구성한다.
- ③ 절도범인이 체포를 면탈할 목적으로 경찰관에게 폭행‧협박을 가한 때에는 준강도죄와 공무집행방해죄를 구성하고 양죄는 상상적 경합관계에 있으나, 강도범인이 체포를 면탈할 목적으로 경찰관에게 폭행을 가한 때에는 강도죄와 공무집행방해죄는 실체적 경합관계에 있다.
- ④ 강도죄는 재물탈취의 방법으로 폭행, 협박을 사용하는 행위를 처벌하는 것이므로 폭행, 협박으로 타인의 재물을 탈취한 이상 피해자가 우연히 재물탈취 사실을 알지 못하였다고 하더라도 강도죄는 성립한다.
정답 ②
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →①(O) 회사 컴퓨터에 저장된 정보 자체는 재물이 아니어서 절도죄의 객체가 될 수 없고, 자신이 가져간 용지에 출력하여 나온 문서도 회사 소유의 재물이 아니라 甲이 새로 만들어낸 것이므로, 이를 가지고 나온 행위는 절도죄를 구성하지 않는다(대법원 2002. 7. 12. 2002도745).
②(X) 두 사람으로 된 동업관계 즉, 조합관계에 있어 그 중 1인이 탈퇴하면 조합관계는 해산됨이 없이 종료되어 청산이 뒤따르지 아니하며 조합원의 합유에 속한 조합재산은 남은 조합원의 단독소유에 속하고, 탈퇴자와 남은 자 사이에 탈퇴로 인한 계산을 하여야 한다. 원심이 공소외인이 묵시적으로 동업탈퇴의 의사표시를 한 것이라고 보아, 피고인이 생강 밭에서 생강을 반출하여 절취하였다는 공소사실을 무죄라고 판단한 것은 정당하다(대법원 2009. 2. 12. 2008도11804).
③(O) 절도범인이 체포를 면탈할 목적으로 경찰관에게 폭행·협박을 가하면 준강도죄와 공무집행방해죄가 성립하고 두 죄는 상상적 경합관계이나, 강도범인이 같은 목적으로 경찰관에게 폭행을 가하면 강도죄와 공무집행방해죄는 실체적 경합관계에 있다(대법원 1992. 7. 28. 92도917).
④(O) 강도죄는 재물탈취의 방법으로 폭행·협박을 사용하는 행위를 처벌하는 것이므로, 폭행·협박으로 재물을 탈취한 이상 피해자가 우연히 그 사실을 알지 못하였더라도 강도죄는 성립한다(대법원 2010. 12. 9. 2010도9630).
20.재산죄에 관한 설명으로 옳은 것만을 모두 고른 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
㉠ 강도예비‧음모죄가 성립하기 위해서는 예비‧음모 행위자에게 미필적으로라도 ‘강도’를 할 목적이 있음이 인정되어야 하고 그에 이르지 않고 단순히 ‘준강도’할 목적이 있음에 그치는 경우에는 강도예비‧음모죄로 처벌할 수 없다. ㉡ 컴퓨터 등 정보처리장치에 정보를 입력하는 등의 행위가 재산적 처분행위를 하는 사람을 직접적인 대상으로 한 것이 아니라면 그러한 행위로 인한 정보처리의 결과를 통하여 재산적 처분행위를 하는 사람을 착오에 빠뜨렸더라도 사람에 대한 기망행위에 해당하지 아니한다. ㉢ 피해자의 예금을 갈취하고자 하는 단일하고 계속된 범의 아래에서 예금주인 현금카드 소유자를 협박하여 현금카드를 갈취하고 하자 있는 승낙에 의하여 예금을 인출할 권한을 부여받아 이를 사용하여 현금자동지급기에서 예금을 여러 번 인출한 경우, 이는 포괄하여 하나의 공갈죄를 구성하는 것이지, 현금자동지급기에서 피해자의 예금을 취득한 행위를 별도로 분리하여 절도죄를 구성하지 않는다. ㉣ 무효인 경매절차에서 경매목적물을 경락받아 이를 점유하고 있는 낙찰자의 점유는 동시이행항변권이 있더라도 적법한 점유가 아니므로 그 점유자는 권리행사방해죄에 있어서의 타인의 물건을 점유하고 있는 자라고 할 수 없다.
- ① ㉠㉡
- ② ㉠㉢
- ③ ㉡㉢
- ④ ㉢㉣
정답 ②
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →㉠(O) 강도예비·음모죄가 성립하려면 예비·음모 행위자에게 미필적으로라도 '강도'를 할 목적이 있어야 하고, 단순히 '준강도'할 목적에 그치는 경우에는 강도예비·음모죄로 처벌할 수 없다(대법원 2006. 9. 14. 2004도6432).
㉡(X) 컴퓨터 등 정보처리장치에 정보를 입력하는 행위가 재산적 처분행위를 하는 사람을 직접적인 대상으로 한 것이 아니더라도, 그 정보처리의 결과를 통하여 재산적 처분행위를 하는 사람을 착오에 빠뜨렸다면 사람에 대한 기망행위에 해당할 수 있다(대법원 2014. 3. 13. 2013도16099).
㉢(O) 예금주인 현금카드 소유자를 협박해 현금카드를 갈취하고 하자 있는 승낙으로 예금 인출 권한을 부여받아 현금자동지급기에서 여러 번 예금을 인출한 경우, 이는 포괄하여 하나의 공갈죄를 구성할 뿐, 현금자동지급기에서 예금을 취득한 행위를 따로 절도죄로 구성하지 않는다(대법원 2007. 5. 10. 2007도1375).
㉣(X) 무효인 경매절차에서 경매목적물을 경락받아 점유하는 낙찰자는 본권은 없더라도 상대방에 대한 동시이행항변권에 기한 적법한 점유를 하고 있으므로, 권리행사방해죄의 '타인의 물건을 점유하는 자'에 해당한다(대법원 2003. 11. 28. 2003도4257).
21.사기의 죄에 관한 설명으로 가장 적절한 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
- ① 甲이 점포에 대한 권리금을 지급한 것처럼 허위의 사용내역서를 작성‧교부하여 동업자들을 기망하고 출자금 지급을 면제받으려 하였으나 미수에 그친 경우, 동업자들이 피고인에 대한 출자의무를 명시적으로 면제하지 않았더라도 착오에 빠져 이를 면제해 주는 결과에 이를 수 있으므로 이는 부작위에 의한 처분행위에 해당한다.
- ② 외관상 재물의 교부에 해당하는 행위가 있었지만 재물이 범인의 사실상의 지배 아래에 들어가 그의 자유로운 처분이 가능한 상태에 놓이지 않고, 여전히 피해자의 지배 아래에 있는 것으로 평가되는 경우, 사기죄의 처분행위가 있었다고 볼 수 있다.
- ③ 소송사기는 법원을 기망하여 재판이 확정되면 성립하는 것이지 그 재판이 피해자의 처분행위에 갈음하는 내용과 효력이 있어야 하는 것은 아니다.
- ④ 부동산가압류결정을 받아 부동산에 관한 가압류집행까지 마친 자가 그 가압류를 해제하면 소유자는 가압류의 부담이 없는 부동산을 소유하는 이익을 얻게 되므로 가압류를 해제하는 것은 사기죄에서 말하는 재산적 처분행위에 해당하나, 그 이후 가압류의 피보전채권이 존재하지 않는 것으로 밝혀진 경우에는 가압류의 해제로 인한 재산상의 이익이 없었다고 할 것이다.
정답 ①
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →①(O) 甲이 허위 사용내역서로 동업자들을 기망하여 출자의무를 명시적으로 면제받지 않았더라도 착오에 빠져 면제하는 결과에 이를 수 있으므로 부작위에 의한 처분행위에 해당한다 (대법원 2009. 3. 26. 선고 2008도6641 판결).
②(X) 외관상 재물 교부가 있었더라도 재물이 범인의 사실상 지배 아래 들어가 자유로운 처분이 가능한 상태에 놓이지 않고 여전히 피해자의 지배 아래에 있는 것으로 평가되는 경우에는 처분행위가 있었다고 볼 수 없다 (대법원 2018. 8. 1. 선고 2018도7030 판결, 대법원 2003. 5. 16. 선고 2001도1825 판결).
③(X) 소송사기에서 피기망자인 법원의 재판은 피해자의 처분행위에 갈음하는 내용과 효력이 있는 것이어야 하고, 그렇지 아니한 경우에는 착오에 의한 재물 교부행위가 있다고 할 수 없다 (대법원 2013. 11. 28. 선고 2013도459 판결).
④(X) 가압류를 해제하는 것은 사기죄의 재산적 처분행위에 해당하고, 그 이후 피보전채권이 존재하지 않는 것으로 밝혀졌다고 하더라도 가압류 해제로 인한 재산상의 이익이 없었다고 할 수 없다 (대법원 2007. 9. 20. 선고 2007도5507 판결).
22.횡령과 배임의 죄에 관한 설명으로 가장 적절하지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
- ① 甲은 자신의 명의로 개설된 예금계좌의 접근매체를 보이스피싱 조직원 乙에게 양도함으로써 乙의 A에 대한 전기통신금융사기 범행을 방조하고, 사기피해자 A가 乙에게 속아 甲의 계좌로 송금한 사기피해금 중 일부를 영득할 의사로 별도의 접근매체를 이용하여 임의로 인출한 경우, 甲의 행위는 횡령죄를 구성하지 않는다.
- ② 甲이 인쇄기를 A에게 양도하기로 하고 계약금 및 중도금을 수령하였음에도 이를 자신의 채권자 B에게 기존 채무 변제에 갈음하여 양도함으로써 재산상 이익을 취득한 경우, 甲의 행위는 배임죄를 구성하지 않는다.
- ③ 甲이 乙로부터 공무원인 제3자에게 뇌물로 전달하여 달라는 목적으로 교부받은 금전을 제3자에게 전달하지 않고 임의로 소비한 경우, 甲의 행위는 횡령죄를 구성한다.
- ④ 건물의 임차인인 甲이 임대인 A에 대한 임대차보증금반환채권을 B에게 양도하는 계약을 체결하고, 이를 A에게 통지하지 않고 A로부터 남아 있던 임대차보증금을 반환받아 개인적 용도로 사용한 경우, 甲의 행위는 횡령죄를 구성하지 않는다.
정답 ③
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →①(O) 계좌명의인 甲이 스스로 사기방조범인 경우, 피해자와 甲 사이에 횡령죄로 보호할 위탁관계가 없어 인출행위는 사기죄 외에 별도로 횡령죄를 구성하지 않는다 (대법원 2018. 7. 19. 선고 2017도17494 전원합의체 판결).
②(O) 매매의 목적물이 동산일 경우, 매도인은 매수인에게 계약에 정한 바에 따라 그 목적물인 동산을 인도함으로써 계약의 이행을 완료하게 되고 그때 매수인은 매매목적물에 대한 권리를 취득하게 되는 것이므로, 매도인에게 자기의 사무인 동산인도채무 외에 별도로 매수인의 재산의 보호 내지 관리 행위에 협력할 의무가 있다고 할 수 없다. 동산매매계약에서의 매도인은 매수인에 대하여 그의 사무를 처리하는 지위에 있지 아니하므로, 매도인이 목적물을 매수인에게 인도하지 아니하고 이를 타에 처분하였다 하더라도 형법상 배임죄가 성립하는 것은 아니다. 피고인이 ‘인쇄기’를 甲에게 양도하기로 하고 계약금 및 중도금을 수령하였음에도 이를 자신의 채권자 乙에게 기존 채무 변제에 갈음하여 양도한 사안에서, 피고인은 甲에 대하여 그의 사무를 처리하는 지위에 있지 않다는 이유로 무죄를 선고한 원심판단을 수긍하였다 (대법원 2011. 1. 20. 선고 2008도10479 전원합의체 판결).
③(X) 제3자(공무원)에 대한 뇌물공여 또는 배임증재 목적으로 교부받은 금전은 불법원인급여물에 해당하여 그 소유권은 교부받은 甲에게 귀속되므로 이를 제3자에게 전달하지 않고 임의로 소비하였다고 하더라도 횡령죄가 성립하지 않는다 (대법원 1999. 6. 11. 선고 99도275 판결).
④(O) 채권양도인이 대항요건(통지)을 갖추기 전 채무자로부터 채권을 추심하여 받은 금전의 소유권은 양도인에게 귀속할 뿐이고, 양도인과 양수인은 통상의 권리이전계약에 따른 이익대립관계에 있을 뿐이어서 보관자 지위를 인정할 신임관계가 없으므로 횡령죄가 성립하지 않는다 (대법원 2022. 6. 23. 선고 2017도3829 전원합의체 판결).
23.방화의 죄에 관한 설명으로 가장 적절하지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
- ① ｢형법｣상 방화죄의 객체인 건조물은 토지에 정착되고 벽 또는 기둥과 지붕 또는 천장으로 구성되어 사람이 내부에 기거하거나 출입할 수 있는 공작물을 말하고, 반드시 사람의 주거용이어야 하는 것은 아니라도 사람이 사실상 기거‧취침에 사용할 수 있는 정도는 되어야 한다.
- ② 甲이 현주건조물 내에 있는 A를 강타하여 실신케 한 후 A를 살해할 의사로 그 건조물에 방화하여 불태워 죽게 한 경우, 현주건조물방화죄와 살인죄가 성립하고 양죄는 상상적 경합관계에 있다.
- ③ 매개물을 통한 점화에 의하여 건조물을 불태우는 것을 내용으로 하는 형태의 방화죄의 경우, 범인이 그 매개물에 불을 켜서 붙였거나 또는 범인의 행위로 인하여 매개물에 불이 붙게 됨으로써 연소작용이 계속될 수 있는 상태에 이르렀다면, 그것이 곧바로 진화되는 등의 사정으로 인하여 목적물인 건조물 자체에는 불이 옮겨 붙지 못하였다고 하더라도, 방화죄의 실행의 착수가 인정된다.
- ④ 불을 놓아 무주물(인형)을 불태워 공공의 위험을 발생하게 한 경우에는 ‘무주물’을 ‘자기 소유의 물건’에 준하는 것으로 보아 ｢형법｣ 제167조 제2항의 자기소유일반물건방화죄를 구성한다.
정답 ②
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →①(O) 형법상 방화죄의 객체인 건조물은 토지에 정착되고 벽 또는 기둥과 지붕 또는 천장으로 구성되어 사람이 내부에 기거하거나 출입할 수 있는 공작물을 말하고, 반드시 주거용이 아니라도 사실상 기거·취침에 사용할 수 있는 정도는 되어야 한다 (대법원 2013. 12. 12. 선고 2013도3950 판결).
②(X) 형법 제164조 후단의 현주건조물방화치사상죄는 전단 죄에 대한 가중처벌규정으로서 고의가 있는 경우도 포함하므로, 사람을 살해할 목적으로 현주건조물에 방화하여 사망에 이르게 한 경우에는 현주건조물방화치사죄로 의율하여야 하고 살인죄와의 상상적 경합범으로 의율할 것은 아니다 (대법원 1996. 4. 26. 선고 96도485 판결, 대법원 1983. 1. 18. 선고 82도2341 판결).
③(O) 매개물에 불을 붙여 연소작용이 계속될 수 있는 상태에 이르렀다면, 외부 사정으로 목적물 자체에는 옮겨 붙지 못하였더라도 방화죄의 실행의 착수가 인정된다 (대법원 2002. 3. 26. 선고 2001도6641 판결).
④(O) 형법 제167조 제2항은 방화의 객체인 물건이 자기의 소유에 속한 때에는 같은 조 제1항보다 감경하여 처벌하는 것으로 규정하고 있는바, 방화죄는 공공의 안전을 제1차적인 보호법익으로 하지만 제2차적으로는 개인의 재산권을 보호하는 것이라고 볼 수 있는 점, 현재 소유자가 없는 물건인 무주물에 방화하는 경우에 타인의 재산권을 침해하지 않는 점은 자기의 소유에 속한 물건을 방화하는 경우와 마찬가지인 점, 무주의 동산을 소유의 의사로 점유하는 경우에 소유권을 취득하는 것에 비추어(민법 제252조) 무주물에 방화하는 행위는 그 무주물을 소유의 의사로 점유하는 것이라고 볼 여지가 있는 점 등을 종합하여 보면, 불을 놓아 무주물을 소훼하여 공공의 위험을 발생하게 한 경우에는 ‘무주물’을 ‘자기 소유의 물건’에 준하는 것으로 보아 형법 제167조 제2항을 적용하여 처벌하여야 한다 (대법원 2009. 10. 15. 선고 2009도7421 판결).
24.문서에 관한 죄에 대한 설명으로 가장 적절한 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
- ① 행사할 목적으로 작성된 문서가 일반인으로 하여금 당해 명의인의 권한 내에서 작성된 문서라고 믿게 할 수 있는 정도의 형식과 외관을 갖추고 있는 경우, 그 명의인이 실재하지 않는 허무인이거나 또는 문서의 작성일자 전에 이미 사망하였다고 하더라도 문서위조죄가 성립한다.
- ② 가상화폐 거래시스템의 설치‧운영 주체로부터 각자의 직무 범위에서 개개의 단위정보의 입력 권한을 부여받은 사람이 그 권한을 남용하여 허위의 정보를 입력함으로써 시스템 설치‧운영 주체의 의사에 반하는 전자기록을 생성하는 행위는 ｢형법｣ 제232조의2에서 말하는 전자기록의 ‘위작’에 포함된다고 볼 수 없다.
- ③ 부검 결과로써 확인된 최종적 사인이 이보다 앞선 시점에 작성된 사망진단서에 기재된 사망 원인과 일치하지 않는다면, 사망진단서의 기재 내용이 객관적 진실에 반하는 것이므로, 설령 작성자가 진단서 작성 당시 그 내용이 허위라는 점을 인식하고 있지 못했다 하더라도 ｢형법｣ 제233조의 허위진단서작성죄가 성립한다.
- ④ 자동차 등의 운전자가 경찰공무원에게 다른 사람의 운전면허증 자체가 아니라 이를 촬영한 이미지파일을 휴대전화 화면을 통하여 보여주는 행위는 공문서부정행사죄를 구성한다.
정답 ①
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →①(O) 문서위조죄는 행사할 목적으로 작성된 문서가 일반인으로 하여금 명의인의 권한 내에서 작성된 것으로 믿게 할 정도의 형식과 외관을 갖추면 성립하므로, 명의인이 허무인이거나 작성일자 전 사망하였더라도 위조죄가 성립한다 (대법원 2005. 2. 24. 선고 2002도18 전원합의체 판결).
②(X) 시스템 운영 주체로부터 단위정보 입력 권한을 부여받은 사람이 권한을 남용하여 허위정보를 입력, 운영 주체의 의사에 반하는 전자기록을 생성하는 행위도 형법 제232조의2의 '위작'에 포함된다 (대법원 2020. 8. 27. 선고 2019도11294 전원합의체 판결).
③(X) 허위진단서작성죄는 작성자가 작성 당시 그 내용이 허위라는 점을 인식하고 있어야 성립하고, 부검결과와의 불일치만으로 함부로 단정해서는 안 된다 (대법원 2024. 4. 4. 선고 2021도15080 판결).
④(X) 운전면허증 이미지파일을 휴대전화 화면으로 보여주는 행위는 특정된 용법에 따른 행사가 아니어서 공문서부정행사죄를 구성하지 않는다 (대법원 2019. 12. 12. 선고 2018도2560 판결).
25.사회적 법익에 대한 죄에 관한 설명으로 가장 적절하지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
- ① 교통방해를 유발한 집회에 참가한 경우 참가 당시 이미 다른 참가자들에 의해 교통의 흐름이 차단된 상태였더라도 교통방해를 유발한 다른 참가자들과 암묵적‧순차적으로 공모하여 교통방해의 위법상태를 지속시켰다고 평가할 수 있다면 일반교통방해죄가 성립한다.
- ② 위조통화를 행사하여 상대방으로부터 재물을 편취하는 경우, 위조통화행사죄와 사기죄의 양죄가 성립된다.
- ③ 자기앞수표의 발행인이 수표의뢰인으로부터 수표자금을 입금받지 아니한 채 자기앞수표를 발행한 경우 허위유가증권작성죄가 성립한다.
- ④ 도박죄에서 도박은 ‘재물을 걸고 우연에 의하여 재물의 득실을 결정하는 것’을 의미하는바, 여기서 ‘우연’이란 주관적으로 ‘당사자에 있어서 확실히 예견 또는 자유로이 지배할 수 없는 사실에 관하여 승패를 결정하는 것’을 말하고, 객관적으로 불확실할 것을 요구하지 아니한다.
정답 ③
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →①(O) 신고 범위를 현저히 벗어나 교통방해를 유발한 집회에 참가한 경우, 참가 당시 이미 교통이 차단된 상태였더라도 다른 참가자들과 암묵적·순차적으로 공모하여 위법상태를 지속시켰다고 평가되면 일반교통방해죄가 성립한다 (대법원 2018. 1. 24. 선고 2017도11408 판결).
②(O) 통화위조죄에 관한 규정은 공공의 거래상의 신용 및 안전을 보호하는 공공적인 법익을 보호함을 목적으로 하고 있고, 사기죄는 개인의 재산법익에 대한 죄이어서 양죄는 그 보호법익을 달리하고 있으므로 위조통화를 행사하여 재물을 불법영득한 때에는 위조통화행사죄와 사기죄의 양죄가 성립된다 (대법원 1979. 7. 10. 선고 79도840 판결).
③(X) 허위유가증권작성죄는 작성권한 있는 자가 유가증권의 효력에 영향을 미칠 기재사항에 관하여 진실에 반하는 내용을 기재하는 경우 성립하는데, 자기앞수표는 수표자금을 입금받지 않고 발행하더라도 그 수표의 효력에는 아무런 영향이 없으므로 허위유가증권작성죄가 성립하지 아니한다 (대법원 2005. 10. 27. 선고 2005도4528 판결).
④(O) 도박은 '재물을 걸고 우연에 의하여 재물의 득실을 결정하는 것'을 의미하고, '우연'이란 주관적으로 당사자가 확실히 예견하거나 자유로이 지배할 수 없는 사실에 관하여 승패를 결정하는 것을 말하며 객관적으로 불확실할 것을 요구하지 않는다 (대법원 2008. 10. 23. 선고 2006도736 판결).
26.공무원의 직무에 관한 죄에 대한 설명으로 가장 적절하지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
- ① 직무유기죄에서 공무원이 정당한 이유 없이 직무를 유기한 때라 함은 직무에 관한 의식적인 방임 내지 포기 등 정당한 사유 없이 직무를 수행하지 아니한 경우뿐만 아니라, 태만‧분망‧착각 등으로 인하여 직무를 성실히 수행하지 아니한 경우나 형식적으로 또는 소홀히 직무를 수행하였기 때문에 성실한 직무수행을 못한 경우를 포함한다.
- ② 직권남용권리행사방해죄는 공무원이 그 일반적 직무권한에 속하는 사항에 관하여 직권의 행사에 가탁하여 실질적, 구체적으로 위법‧부당한 행위를 한 경우에 성립하고, 그 일반적 직무권한은 반드시 법률상의 강제력을 수반하는 것임을 요하지 않는다.
- ③ 공무상비밀누설죄는 비밀 그 자체를 보호하는 것이 아니라 공무원의 비밀엄수의무 침해에 의하여 위험하게 되는 이익, 즉 비밀 누설에 의하여 위협받는 국가의 기능을 보호하기 위한 것이다.
- ④ 금품이나 이익 전부에 관하여 뇌물수수죄의 공동정범이 성립한 이후에 뇌물이 실제로 공동정범인 공무원 또는 비공무원 중 누구에게 귀속되었는지는 이미 성립한 뇌물수수죄에 영향을 미치지 않는다.
정답 ①
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →①(X) 공무원이 태만·분망·착각 등으로 인하여 직무를 성실히 수행하지 아니한 경우나 형식적으로 또는 소홀히 직무를 수행하였기 때문에 성실한 직무수행을 못한 것에 불과한 경우에는 직무유기죄는 성립하지 않는다 (대법원 1997. 4. 11. 선고 96도2753 판결).
②(O) 직권남용죄는 공무원이 그 일반적 직무권한에 속하는 사항에 관하여 직권의 행사에 가탁하여 실질적, 구체적으로 위법·부당한 행위를 한 경우에 성립하고, 그 일반적 직무권한은 반드시 법률상의 강제력을 수반하는 것임을 요하지 아니하며, 그것이 남용될 경우 직권행사의 상대방으로 하여금 법률상 의무 없는 일을 하게 하거나 정당한 권리행사를 방해하기에 충분한 것이면 된다 (대법원 2004. 5. 27. 선고 2002도6251 판결).
③(O) 공무상비밀누설죄는 비밀 그 자체를 보호하는 것이 아니라 공무원의 비밀엄수의무 침해에 의하여 위험하게 되는 이익, 즉 비밀누설에 의하여 위협받는 국가의 기능을 보호하기 위한 것이다 (대법원 2021. 11. 25. 선고 2021도2486 판결).
④(O) 금품이나 이익 전부에 관하여 뇌물수수죄의 공동정범이 성립한 이후에 뇌물이 실제로 공동정범인 공무원 또는 비공무원 중 누구에게 귀속되었는지는 이미 성립한 뇌물수수죄에 영향을 미치지 않는다 (대법원 2019. 8. 29. 선고 2018도13792 전원합의체 판결).
27.국가적 법익에 대한 죄에 관한 설명으로 가장 적절하지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
- ① 증인이 소송사건의 같은 심급에서 변론기일을 달리하여 수차 증인으로 나가 수 개의 허위진술을 하였더라도 최초에 한 선서의 효력을 유지시킨 후 증언하였다면 1개의 위증죄를 구성한다.
- ② 사립대학교 교수로 하여금 소속 학교법인에 의한 인사권의 행사로서 징계처분을 받게 할 목적으로 허위의 민원을 제기하더라도 무고죄는 성립하지 않는다.
- ③ 경찰관 甲이 A를 구속하기 위하여 진술조서 등을 허위로 작성한 후 이를 기록에 첨부하여 구속영장을 신청하고, 진술조서 등이 허위로 작성된 정을 모르는 검사와 영장전담판사를 기망하여 구속영장을 발부받은 후 그 영장에 의하여 A를 구금하였다면 ｢형법｣ 제124조 제1항의 직권남용감금죄가 성립한다.
- ④ 혼인외 출생자가 벌금 이상의 형에 해당하는 죄를 범한 자신의 생부(生父)를 도피하게 한 경우, 생부가 혼인외 출생자를 인지하지 않았더라도 범인도피죄의 친족 간 특례를 규정한 ｢형법｣ 제151조 제2항을 적용할 수 있다.
정답 ④
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →①(O) 행정소송사건의 같은 심급에서 변론기일을 달리하여 수차 증인으로 나가 수 개의 허위진술을 하더라도 최초 한 선서의 효력을 유지시킨 후 증언한 이상 1개의 위증죄를 구성함에 그친다 (대법원 2007. 3. 15. 선고 2006도9463 판결).
②(O) 사립학교 교원에 대한 학교법인 등의 징계처분은 사법상 법률관계에 기초한 사법적 법률행위여서 형법 제156조의 '징계처분'(공법상 감독관계의 신분적 제재)에 포함되지 않으므로, 그 목적으로 허위 민원을 제기하더라도 무고죄가 성립하지 않는다 (대법원 2014. 7. 24. 선고 2014도6377 판결).
③(O) 감금죄는 간접정범의 형태로도 행하여질 수 있는 것이므로, 인신구속에 관한 직무를 행하는 자 또는 이를 보조하는 자가 피해자를 구속하기 위하여 진술조서 등을 허위로 작성한 후 이를 기록에 첨부하여 구속영장을 신청하고, 진술조서 등이 허위로 작성된 정을 모르는 검사와 영장전담판사를 기망하여 구속영장을 발부받은 후 그 영장에 의하여 피해자를 구금하였다면 형법 제124조 제1항의 직권남용감금죄가 성립한다 (대법원 2006. 5. 25. 선고 2003도3945 판결).
④(X) 형법 제151조 제2항의 '친족'은 민법이 정한 법률상의 친족을 말하고, 혼인외 출생자와 생부의 부자관계는 생부의 인지에 의하여만 법률상 친자관계가 발생하므로, 생부가 인지하지 않은 경우에는 혼인외 출생자의 행위에 대하여 형법 제151조 제2항을 적용(유추적용 포함)할 수 없다 (대법원 2024. 11. 28. 선고 2022도10272 판결).
28.고소‧고발에 관한 설명으로 옳은 것은 모두 몇 개인가? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
㉠ 고소할 수 있는 자가 수인인 경우에는 1인의 기간의 해태는 타인의 고소에 영향이 없다. ㉡ 법정대리인은 피해자의 고소권 소멸 여부에 관계없이 고소할 수 있고, 이러한 고소권은 피해자의 명시한 의사에 반하여도 행사할 수 있다. ㉢ 친고죄에서 적법한 고소가 있었는지는 엄격한 증명의 대상이 되고, 일죄의 관계에 있는 범죄사실 일부에 대한 고소의 효력은 일죄 전부에 대하여 미친다. ㉣ 고발은 범죄사실에 대한 소추를 요구하는 의사표시로서 그 효력은 고발장에 기재된 범죄사실과 동일성이 인정되는 사실 모두에 미치므로, ｢조세범 처벌절차법｣에 따라 범칙사건에 대한 고발이 있는 경우 고발의 효력은 고발의 대상인 범칙사건에 관련된 범칙사실의 전부에 미치고 한 개의 범칙사실의 일부에 대한 고발은 전부에 대하여 효력이 생긴다. ㉤ 고발에 있어서도 이른바 고소‧고발 불가분의 원칙이 적용되므로, 양벌규정에 근거하여 피고발인을 법인으로 명시한 다음, 이어서 법인의 등록번호와 대표자의 인적 사항을 기재한 고발장의 표시를 자연인인 개인까지를 피고발자로 표시한 것이라고 볼 수 있다.
- ① 2개
- ② 3개
- ③ 4개
- ④ 5개
정답 ②
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →㉠(O) 고소할 수 있는 자가 수인인 경우에는 1인의 기간의 해태는 타인의 고소에 영향이 없다 (형사소송법 제231조).
㉡(O) 형사소송법 제225조 제1항의 법정대리인의 고소권은 무능력자 보호를 위해 법정대리인에게 주어진 고유권이므로, 법정대리인은 피해자의 고소권 소멸 여부와 관계없이 고소할 수 있고, 피해자의 명시한 의사에 반하여도 행사할 수 있다 (대법원 1999. 12. 24. 선고 99도3784 판결).
㉢(X) 친고죄에서 적법한 고소가 있었는지는 자유로운 증명의 대상이 되고, 일죄의 관계에 있는 범죄사실 일부에 대한 고소의 효력은 일죄 전부에 대하여 미친다 (대법원 2011. 6. 24. 선고 2011도4451 판결).
㉣(O) 고발은 범죄사실에 대한 소추를 요구하는 의사표시로서 그 효력은 고발장에 기재된 범죄사실과 동일성이 인정되는 사실 모두에 미치므로, 조세범 처벌절차법에 따른 범칙사건 고발의 효력은 범칙사건에 관련된 범칙사실의 전부에 미치고 한 개의 범칙사실의 일부에 대한 고발은 전부에 대하여 효력이 생긴다 (대법원 2014. 10. 15. 선고 2013도5650 판결, 대법원 2009. 7. 23. 선고 2009도3282 판결).
㉤(X) 조세범처벌법에 의한 고발에는 고소·고발 불가분의 원칙이 적용되지 아니하며, 고발장에 피고발인을 법인으로 명시한 다음 법인의 등록번호와 대표자의 인적 사항을 기재한 것만으로는 자연인인 개인까지를 피고발자로 표시한 것이라고 볼 수 없다 (대법원 2004. 9. 24. 선고 2004도4066 판결).
따라서 옳은 것은 ㉠㉡㉣ 3개이다.
29.피의자신문에 관한 설명으로 가장 적절하지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
- ① 피의자와 동석한 신뢰관계에 있는 자가 피의자를 대신하여 진술한 부분이 조서에 기재되어 있는 경우, 그 부분은 동석한 사람에 대한 진술조서로서의 증거능력을 취득하기 위한 요건을 충족하지 못하는 한, 이를 피의자에 대한 유죄 인정의 증거로 사용할 수 없다.
- ② 수사기관이 변호인의 피의자신문 참여를 부당하게 제한하거나 중단시킨 경우, 준항고를 통해 다툴 수 있다.
- ③ 피의자에 대한 사법경찰관 작성의 피의자신문조서에는 “피의자는 진술거부권과 변호인의 조력을 받을 권리들이 있음을 고지받았는가요?”라는 질문에 “예, 고지를 받았습니다.”라는 답변이 기재되어 있기는 하나 그 답변은 피의자의 자필로 기재된 것이 아니고, 각 답변란에 무인이 되어 있기는 하지만 조서 말미와 간인으로 되어 있는 피의자의 무인과 달리 흐릿하게 찍혀 있더라도 진술의 임의성이 인정되는 경우, 위 피의자신문조서는 증거능력이 인정된다.
- ④ 피의자진술의 영상녹화가 완료된 후 이를 재생하여 시청한 피의자 또는 변호인이 그 내용에 대하여 이의를 진술하는 경우, 그 진술을 별도로 영상녹화하여 첨부하지 않고 그 취지를 기재한 서면을 첨부하는 것으로 족하다.
정답 ③
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →①(O) 검사 또는 사법경찰관이 피의자와 신뢰관계에 있는 자의 동석을 허락하는 경우에도 동석한 사람으로 하여금 피의자를 대신하여 진술하도록 하여서는 안 된다. 만약 동석한 사람이 피의자를 대신하여 진술한 부분이 조서에 기재되어 있다면 그 부분은 피의자의 진술을 기재한 것이 아니라 동석한 사람의 진술을 기재한 조서에 해당하므로, 그 사람에 대한 진술조서로서의 증거능력을 취득하기 위한 요건을 충족하지 못하는 한 이를 유죄 인정의 증거로 사용할 수 없다 (대법원 2009. 6. 23. 선고 2009도1322 판결).
②(O) 검사 또는 사법경찰관의 구금, 압수 또는 압수물의 환부에 관한 처분과 제243조의2에 따른 변호인의 참여 등에 관한 처분에 대하여 불복이 있으면 그 직무집행지의 관할법원 또는 검사의 소속검찰청에 대응한 법원에 그 처분의 취소 또는 변경을 청구할 수 있다 (형사소송법 제417조). 정당한 사유 없이 변호인에게 퇴실을 명한 행위는 변호인의 피의자신문 참여권을 침해한 처분에 해당하므로, 이를 이유로 준항고를 받아들여 그 처분을 취소한 원심의 조치는 옳다 (대법원 2008. 9. 12. 자 2008모793 결정).
③(X) 형사소송법 제244조의3 제2항에 규정한 방식에 위반하여 진술거부권 행사 여부에 대한 피의자의 답변이 자필로 기재되어 있지 아니하거나 그 답변 부분에 피의자의 기명날인 또는 서명이 되어 있지 아니한 사법경찰관 작성의 피의자신문조서는 특별한 사정이 없는 한 형사소송법 제312조 제3항에서 정한 ‘적법한 절차와 방식’에 따라 작성된 조서라 할 수 없으므로 그 증거능력을 인정할 수 없다. 답변이 자필로 기재된 것이 아니고 각 답변란의 무인이 조서 말미와 간인으로 되어 있는 무인과 달리 흐릿하게 찍혀 있는 피의자신문조서는 ‘적법한 절차와 방식’에 따라 작성된 조서로 볼 수 없으므로 이를 증거로 쓸 수 없다 (대법원 2014. 4. 10. 선고 2014도1779 판결).
④(O) 피의자 또는 변호인의 요구가 있는 때에는 영상녹화물을 재생하여 시청하게 하여야 한다. 이 경우 그 내용에 대하여 이의를 진술하는 때에는 그 취지를 기재한 서면을 첨부하여야 한다 (형사소송법 제244조의2 제3항).
30.구속 전 피의자심문제도에 관한 설명으로 가장 적절하지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
- ① 판사는 구속영장이 청구된 피의자를 심문하는 때에는 공범의 분리심문이나 그 밖에 수사상의 비밀보호를 위하여 필요한 조치를 하여야 하고, 법원사무관등은 심문의 요지 등을 조서로 작성하여야 한다.
- ② 판사는 구속 여부의 판단을 위하여 필요하다고 인정하는 때에는 피해자 그 밖의 제3자에게 심문장소에 출석을 요구하여 피해자 그 밖의 제3자를 심문하여야 한다.
- ③ 구속 전 피의자심문을 하는 경우 법원이 구속영장청구서‧수사 관계 서류 및 증거물을 접수한 날부터 구속영장을 발부하여 각급 공소청 및 지청에 반환한 날까지의 기간은 구속기간에 산입하지 아니한다.
- ④ 구속영장 발부 여부를 결정하기 위한 피의자심문절차는 구속 여부를 판단하는 데 필요한 사항에 한하여 신속하고 간결하게 이루어져야 하므로, 특별한 사정이 없는 한 구속 전 피의자심문절차에서 심문기일을 속행하는 것은 바람직하지 않다.
정답 ②
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →①(O) 판사는 제1항 또는 제2항에 따라 심문하는 때에는 공범의 분리심문이나 그 밖에 수사상의 비밀보호를 위하여 필요한 조치를 하여야 한다(형사소송법 제201조의2 제5항). 제1항 또는 제2항에 따라 피의자를 심문하는 경우 법원사무관등은 심문의 요지 등을 조서로 작성하여야 한다 (형사소송법 제201조의2 제6항).
②(X) 판사는 구속 여부의 판단을 위하여 필요하다고 인정하는 때에는 심문장소에 출석한 피해자 그 밖의 제3자를 심문할 수 있다 (형사소송규칙 제96조의16 제5항). 판사는 구속 여부의 판단을 위하여 필요하다고 인정하는 때에는 피해자 그 밖의 제3자를 심문할 수 있는데 피해자 그 밖의 제3자가 심문장소에 출석한 때에 한한다 (대법원 2025. 3. 13. 선고 2022도9819 판결).
③(O) 피의자심문을 하는 경우 법원이 구속영장청구서ㆍ수사 관계 서류 및 증거물을 접수한 날부터 구속영장을 발부하여 각급 공소청 및 지청에 반환한 날까지의 기간은 제202조 및 제203조의 적용에 있어서 그 구속기간에 산입하지 아니한다 (형사소송법 제201조의2 제7항).
④(O) 구속영장이 청구되는 경우 구속영장 발부 여부의 결정은 최대한 신속하게 이루어져야 하고, 구속영장 발부 여부를 결정하기 위한 피의자심문절차는 구속 여부를 판단하는 데 필요한 사항에 한하여 신속하고 간결하게 이루어져야 한다. 따라서 특별한 사정이 없는 한 구속 전 피의자심문절차에서 심문기일을 속행하는 것은 바람직하지 않다 (대법원 2025. 3. 13. 선고 2022도9819 판결).
※ 2026. 8. 4. 개정 형사소송법(2026. 10. 2. 시행)에 맞춰 조문 인용을 정비함.
31.압수‧수색에 관한 설명으로 가장 적절한 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
- ① 수사기관의 압수‧수색절차 과정에서 처분을 받는 자가 미성년자인 경우, 의사능력이 있더라도 미성년자에게 영장이 반드시 제시되어야 할 필요는 없고, 그 친권자에게 영장을 제시하고 의사능력이 있는 미성년자나 그 친권자에게 참여의 기회를 보장하였다면 그러한 압수‧수색은 적법하다.
- ② 수사기관이 압수‧수색영장을 제시하고 집행에 착수하여 압수‧수색을 실시하고 그 집행을 종료하였더라도 동일한 장소 또는 목적물에 대하여 다시 압수‧수색할 필요가 있는 경우라면 앞서 발부받은 압수‧수색영장의 유효기간이 남아 있는 한 이를 처분을 받았던 사람에게 제시하고 다시 압수‧수색을 할 수 있다.
- ③ 현행범인 체포 현장에서 소지자가 임의로 제출하는 물건은 ｢형사소송법｣ 제218조에 의하여 영장 없이 압수할 수 있으나, 이 경우에 사법경찰관은 사후에 지체없이 영장을 받아야 한다.
- ④ 사법경찰관이 보험사기의 피해자인 개별 생명보험회사의 공동 이익 증진 등을 위해 설립된 단체인 생명보험협회 소속 치과위생사 1명을 임의로 참여시켜 그로 하여금 치과병원 접수대 안쪽에 설치된 간호사 PC를 탐색하고, 그곳에 펼쳐진 환자의 엑스레이 사진이 부착된 진료기록부를 확인한 후 그 진료기록부를 넘겨가며 사법경찰관과 대화하는 방식으로 치과병원에 대한 압수‧수색영장을 집행한 경우, 이는 헌법과 ｢형사소송법｣이 정한 절차에 따르지 아니한 것으로 위법하다.
정답 ④
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →①(X) 수사기관의 압수‧수색절차 과정에서 처분을 받는 자가 의사능력 있는 미성년자인 경우 반드시 미성년자 본인에게 영장이 제시되어야 하고, 그 친권자에게 영장을 제시하고 참여기회를 보장하였다는 사정만으로 압수·수색이 적법하게 되는 것은 아니다 (대법원 2024. 12. 24. 2022도2071).
②(X) 압수·수색영장은 집행에 착수하여 압수·수색을 실시하고 그 집행을 종료하면 이미 목적을 달성하여 효력이 상실되므로, 동일한 장소·목적물에 다시 압수·수색할 필요가 있으면 새로운 압수·수색영장을 발부받아야 하고, 유효기간이 남아 있는 한 이를 제시하고 다시 압수·수색을 할 수는 없다 (대법원 1999. 12. 1.자 99모161 결정).
③(X) 현행범인 체포현장에서 소지자가 임의로 제출하는 물건은 형사소송법 제218조에 의하여 영장 없이 압수할 수 있고, 이는 임의제출에 의한 압수이므로 사후에 지체없이 영장을 받아야 한다는 것은 틀린 설명이다 (형사소송법 제218조).
④(O) 형사소송법상 참여권자나 참여가 허용된 사람 이외의 제3자(생명보험협회 소속 치과위생사)를 임의로 압수·수색 전 과정(약 3시간)에 참여케 하여 간호사 PC를 탐색하고 진료기록부를 확인하게 한 것은 강제처분에 있어 헌법과 형사소송법이 정한 절차에 따르지 아니한 것으로 위법하다 (대법원 2024. 12. 16.자 2020모3326 결정).
32.전자정보의 압수‧수색에 관한 설명으로 옳지 않은 것만을 모두 고른 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
㉠ 수사기관이 압수‧수색 종료 후에도 혐의사실과 무관한 전자정보를 삭제‧폐기‧반환하지 아니한 채 그대로 보관하고 있다면, 압수 대상이 되는 범위를 넘어서는 전자정보를 영장 없이 압수‧수색하여 취득한 것이어서 위법하다. ㉡ 정보저장매체를 임의제출한 피압수자에 더하여 임의제출자 아닌 피의자에게도 참여권이 보장되어야 하는 ‘피의자의 소유‧관리에 속하는 정보저장매체’에 해당하는지 여부는 전자정보에 의해 식별되는 정보주체의 개인정보자기결정권을 고려할 때 압수‧수색 당시 외형적‧객관적으로 인식 가능한사실상의 상태가 아니라 민사법상 권리의 귀속에 따른 법률적‧사후적 판단을 기준으로 판단하여야 한다. ㉢ 수사기관이 甲을 피의자로 하여 발부받은 압수‧수색영장에 기하여 인터넷서비스업체인 A주식회사를 상대로 A주식회사의 본사 서버에 저장되어 있는 甲의 전자정보인 SNS 대화내용 등에 대하여 압수‧수색을 실시한 경우, 수사기관은 압수‧수색 과정에서 甲에게 참여권을 보장하여야 한다. ㉣ 증거은닉범이 본범으로부터 증거은닉을 교사받아 소지‧보관하고 있던 본범 소유‧관리의 정보저장매체를 피의자의 지위에서 수사기관에 임의제출하였고, 본범이 그 정보저장매체에 저장된 전자정보의 탐색‧복제‧출력시 사생활의 비밀과 자유 등을 침해받지 않을 실질적인 이익을 갖는다고 평가될 수 있는 경우, 임의제출자이자 피의자인 증거은닉범과 함께 그러한 실질적 이익을 갖는 본범에게도 참여권이 보장되어야 한다. ㉤ 수사기관이 압수‧수색영장에 적힌 ‘수색할 장소’에 있는 컴퓨터 등 정보처리장치에 저장된 전자정보 외에 원격지 클라우드에 저장된 전자정보를 압수‧수색하기 위해서는 압수‧수색영장에 적힌 ‘압수할 물건’에 별도로 원격지 클라우드저장 전자정보가 특정되어 있어야 한다.
- ① ㉡㉣
- ② ㉠㉡㉢
- ③ ㉠㉢㉤
- ④ ㉡㉢㉣
정답 ①
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →㉠(O) 수사기관이 범죄혐의사실과 관련 있는 정보를 선별 압수한 후에도 그와 관련 없는 나머지 정보를 삭제‧폐기‧반환하지 아니한 채 그대로 보관하고 있다면, 압수 대상이 되는 범위를 넘어서는 전자정보를 영장 없이 압수‧수색하여 취득한 것이어서 위법하다 (대법원 2022. 1. 14.자 2021모1586 결정).
㉡(X) 참여권이 보장되어야 하는 ‘피의자의 소유‧관리에 속하는 정보저장매체’ 해당 여부는 민사법상 권리의 귀속에 따른 법률적‧사후적 판단이 아니라 압수‧수색 당시 외형적‧객관적으로 인식 가능한 사실상의 상태를 기준으로 판단하여야 한다 (대법원 2023. 9. 18. 2022도7453 전원합의체 판결).
㉢(O) 수사기관이 인터넷서비스업체(카카오)를 피압수자로 하여 그 서버에 저장된 서비스이용자(피의자)의 대화내용 등을 압수‧수색하는 경우, 그 서비스이용자에게 참여권의 귀속 주체인 실질적 피압수자의 지위가 인정되어 참여권을 보장하여야 한다 (대법원 2022. 5. 31.자 2016모587 결정 법리).
㉣(X) 증거은닉범행의 피의자로서 정보저장매체를 임의제출한 증거은닉범에게 참여권을 보장한 이상, 임의제출자가 아닌 본범에게도 참여권이 보장되어야 한다고 볼 수 없다는 것이 다수의견의 결론이다 (대법원 2023. 9. 18. 2022도7453 전원합의체 판결, 다수의견).
㉤(O) 수사기관이 ‘수색할 장소’에 있는 컴퓨터 등 정보처리장치에 저장된 전자정보 외에 원격지 서버(클라우드)에 저장된 전자정보를 압수‧수색하려면 ‘압수할 물건’에 별도로 원격지 서버 저장 전자정보가 특정되어 있어야 한다 (대법원 2022. 6. 30.자 2020모735 결정).
33.엄격한 증명과 자유로운 증명의 대상에 관한 설명으로 옳은 것은 모두 몇 개인가? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
㉠ 공연성은 명예훼손죄와 모욕죄의 구성요건으로서, 명예훼손이나 모욕에 해당하는 표현을 특정 소수에게 한 경우 공연성이 부정되는 유력한 사정이 될 수 있으므로, 전파될 가능성에 관해서는 검사의 엄격한 증명이 필요하다. ㉡ ｢형법｣상 증거위조죄의 적용대상인 ‘증거’에는 범죄의 성립에 관한 증거 외에 양형의 기초가 되는 정상관계 사실에 관한 증거도 포함되므로, 양형의 기초가 되는 정상관계 사실은 ｢형사소송법｣ 제307조가 규정한 엄격한 증명의 대상에 해당한다. ㉢ 몰수‧추징은 부가형이고 형벌이므로, 그 대상 여부나 추징액의 인정은 엄격한 증명을 필요로 한다. ㉣ 범죄구성요건에 해당하는 사실을 증명하기 위한 근거가 되는 과학적인 연구 결과는 적법한 증거조사를 거친 증거능력 있는 증거에 의하여 엄격한 증명으로 증명되어야 한다. ㉤ 재심의 청구를 받은 법원은 재심청구 이유의 유무를 판단함에 필요한 경우 사실을 조사할 수 있고, 공판절차에 적용되는 엄격한 증거조사 방식에 따라야만 하는 것은 아니다.
- ① 2개
- ② 3개
- ③ 4개
- ④ 5개
정답 ②
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →㉠(O) 공연성은 명예훼손죄의 구성요건으로서 특정 소수에 대한 사실적시의 경우 공연성이 부정되는 유력한 사정이 될 수 있으므로, 전파될 가능성에 관하여는 검사의 엄격한 증명이 필요하다 (대법원 2020. 11. 19. 2020도5813 전원합의체 판결).
㉡(X) 증거위조죄의 적용대상인 ‘증거’에는 범죄의 성립에 관한 증거 외에 양형의 기초가 되는 정상관계 사실에 관한 증거도 포함된다. 그런데 양형의 기초가 되는 정상관계 사실은 매우 복잡하고 비유형적일 뿐만 아니라 형사소송법 제307조가 규정한 엄격한 증명의 대상에도 해당하지 않는다 (대법원 2021. 1. 28. 2020도2642).
㉢(X) 몰수 대상이 되는지 여부나 추징액의 인정 등 몰수‧추징의 사유는 범죄구성요건 사실에 관한 것이 아니어서 엄격한 증명은 필요 없다(다만 증거에 의하여 인정되어야 한다) (대법원 2006. 4. 7. 2005도9858 전원합의체 판결).
㉣(O) 범죄구성요건에 해당하는 사실을 증명하기 위한 근거가 되는 과학적인 연구 결과는 적법한 증거조사를 거친 증거능력 있는 증거에 의하여 엄격한 증명으로 증명되어야 한다 (대법원 2010. 2. 11. 2009도2338).
㉤(O) 재심의 청구를 받은 법원은 재심청구 이유의 유무를 판단함에 필요한 경우 사실을 조사할 수 있고(형사소송법 제37조 제3항), 이때 공판절차에 적용되는 엄격한 증거조사 방식을 따라야만 하는 것은 아니다 (대법원 2024. 12. 18.자 2021모2650 결정; 대법원 2019. 3. 21.자 2015모2229 전원합의체 결정).
34.전문증거에 관한 설명으로 가장 적절하지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
- ① 甲이 A를 협박한 사건의 공판정에서 “내 말 안 듣고 이혼을 요구하면 죽여 버린다”라고 甲이 말하였다고 피해자 A가 증언하였다면, 이는 전문증거가 아니라 본래증거에 해당한다.
- ② 사법경찰관 P가 수사과정에서 절도 피의자 甲으로부터 들은 범행내용에 대해 법정에서 한 진술은 전문증거에 해당한다.
- ③ 甲이 A에게 행한 진술이 기재된 서류가 甲이 그러한 내용의 진술을 하였다는 사실 자체에 대한 정황증거로 사용될 것이라는 이유로 서류의 증거능력을 인정한 다음 그 사실을 다시 甲이 A에 대한 진술내용이나 그 진실성을 증명하는 간접사실로 사용하는 경우 그 서류는 전문증거에 해당한다.
- ④ 甲이 A를 살해하는 현장을 B가 목격하고 이를 C에게 전언한 경우, 甲이 A를 살해하는 것을 보았다는 목격자 B의 말을 B로부터 전해 들은 C의 증언은, 甲에 대한 살인 피고사건에서 전문증거가 되고 더 나아가 B에 대한 명예훼손 피고사건에서도 전문증거에 해당한다.
정답 ④
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →①(O) 타인의 진술을 내용으로 하는 진술이 전문증거인지 여부는 요증사실과의 관계에서 상대적으로 정해지며, 원진술의 존재 자체가 요증사실인 경우에는 본래증거이지 전문증거가 아니다. 협박 발언 자체가 협박죄의 요증사실이므로 본래증거에 해당한다 (대법원 2012. 7. 26. 2012도2937).
②(O) 원진술 내용인 사실(범행내용)이 요증사실인 경우에는 전문증거이므로, P가 甲으로부터 들은 범행내용을 법정에서 진술하는 것은 전문진술로서 전문증거에 해당한다 (대법원 2012. 7. 26. 2012도2937 법리).
③(O) 어떠한 내용의 진술을 하였다는 사실 자체에 대한 정황증거로 사용될 것이라는 이유로 서류의 증거능력을 인정한 다음 그 사실을 다시 진술 내용이나 그 진실성을 증명하는 간접사실로 사용하는 경우에 그 서류는 전문증거에 해당한다. 서류가 그곳에 기재된 원진술의 내용인 사실을 증명하는 데 사용되어 원진술의 내용인 사실이 요증사실이 되기 때문이다 (대법원 2019. 8. 29. 2018도14303 전원합의체 판결).
④(X) 다른 사람의 진술을 내용으로 하는 진술이 전문증거인지는 요증사실이 무엇인지에 따라 정해진다. 다른 사람의 진술, 즉 원진술의 내용인 사실이 요증사실인 경우에는 전문증거이지만, 원진술의 존재 자체가 요증사실인 경우에는 본래증거이지 전문증거가 아니다 (대법원 2019. 8. 29. 2018도14303 전원합의체 판결). 甲에 대한 살인 피고사건에서는 원진술 내용(甲의 살해)이 요증사실이므로 C의 증언은 전문증거이나, B에 대한 명예훼손 피고사건에서는 B가 그러한 말을 하였다는 사실 자체가 요증사실이므로 C의 증언은 본래증거이다. 따라서 B에 대한 명예훼손 피고사건에서도 전문증거에 해당한다는 부분이 틀렸다.
35.위법수집증거배제법칙에 관한 설명으로 옳은 것만을 모두 고른 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
㉠ 수사기관이 피의자를 신문함에 있어서 피의자에게 미리 진술거부권을 고지하지 않은 때에는 그 피의자의 진술은 위법하게 수집된 증거로서 진술의 임의성이 인정되는 경우라도 증거능력이 부인되어야 한다. ㉡ 범행 현장에서 지문채취 대상물에 대한 지문채취가 먼저 이루어지고, 수사기관이 그 이후에 지문채취 대상물을 적법한 절차에 의하지 아니한 채 압수한 경우, 압수 이전에 채취된 지문은 위법하게 압수한 지문채취 대상물로부터 획득한 2차적 증거에 해당하지 아니함이 분명하여, 이를 가리켜 위법수집증거라고 할 수 없다. ㉢ 범행 중 또는 범행 직후의 범죄 장소에서 긴급을 요하여 법원 판사의 영장을 받을 수 없는 때에는 영장 없이 압수‧수색 또는 검증을 할 수 있고, 이 경우 사후에 지체없이 영장을 받아야 한다고 규정하고 있는 ｢형사소송법｣ 제216조 제3항의 요건 중 어느 하나라도 갖추지 못한 경우, 그러한 압수‧수색 또는 검증은 위법하며, 이에 대하여 사후에 법원으로부터 영장을 발부받았다고 하여 그 위법성이 치유되지 아니한다. ㉣ 특별사법경찰관리로 지명된 공무원이 범죄수사를 위하여 음식점 등 영업소에 출입하여 증거수집 등 수사를 하면서 행정조사시 요구되는 ｢식품위생법｣ 제22조 제3항이 정한 ‘권한을 표시하는 증표 및 조사기간 등이 기재된 서류를 지니고 제시해야 한다’는 절차를 준수하지 않은 경우, 이때의 수사는 위법하다.
- ① ㉠㉣
- ② ㉠㉡㉢
- ③ ㉡㉢㉣
- ④ ㉠㉡㉢㉣
정답 ②
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →㉠(O) 진술거부권을 고지하지 않은 신문 진술은 임의성이 인정되더라도 증거능력이 부인된다 (대법원 92도682).
㉡(O) 압수 이전에 채취된 지문은 위법한 압수의 2차적 증거가 아니므로 위법수집증거가 아니다 (대법원 2008도7471).
㉢(O) 형사소송법 제216조 제3항의 요건을 하나라도 갖추지 못하면 위법하고, 사후 영장으로도 치유되지 않는다.
㉣(X) 식품위생법 제22조 제3항은 행정조사에 한정되는 것이어서, 범죄수사를 위한 출입·증거수집에는 적용되지 않으므로 이를 준수하지 않았다고 하여 수사가 위법한 것은 아니다 (대법원 2023. 7. 13. 2021도10763).
36.전문법칙에 관한 설명으로 가장 적절하지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
- ① 조세범칙조사를 담당하는 세무공무원이 피고인이 된 혐의자 또는 참고인에 대하여 심문한 내용을 기재한 조서는 수사기관이 작성한 조서와 동일하게 볼 수 없으므로 ｢형사소송법｣ 제312조에 따라 증거능력의 존부를 판단할 수는 없다.
- ② 형사조정위원들이 작성한 형사조정조서 중 ‘피의자의 주장’란에 피고인의 진술을 기재한 부분은 수사가 시작된 이후 수사기관의 관여나 영향 아래 작성된 경우로서 실질적으로 고찰할 때 수사과정 외에서 작성된 것이라고 볼 수 없으므로 ｢형사소송법｣ 제313조 제1항에 따라 증거능력을 인정할 수는 없다.
- ③ 보호관찰관이 보호관찰 대상자에 대하여 심문한 내용을 기재한 조서는 특별사법경찰관리로서 피부착자의 범죄에 관한 직무를 수행하는 것이 아닌 경우 피고인 또는 피고인이 아닌 자가 작성한 진술서나 그 진술을 기재한 서류에 해당하지 않으므로 ｢형사소송법｣ 제313조 제1항에 따라 증거능력의 존부를 판단할 수 없다.
- ④ 형사조정위원들이 작성한 형사조정조서 중 ‘피의자의 주장’란에 피고인의 진술을 기재한 부분은 수사기관이 작성한 ‘피의자신문조서’나 ‘피고인이 아닌 자의 진술을 기재한 조서’가 아니고, ‘피고인 또는 피고인이 아닌 자가 작성한 진술서’라 보기 어려우므로 ｢형사소송법｣ 제312조에 의하여 증거능력을 인정할 수는 없다.
정답 ③
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →①(O) 조세범칙조사 세무공무원 작성 심문조서는 제312조가 아니라 제313조에 따라 증거능력을 판단한다 (대법원 2022도8824).
②(O) 형사조정조서 중 피의자 주장란 기재 부분은 수사과정 외에서 작성된 것으로 볼 수 없어 제313조 제1항에 따라 증거능력을 인정할 수 없다 (대법원 2024도11314).
③(X) 보호관찰관 작성 심문조서는 ‘피고인 또는 피고인이 아닌 자가 작성한 진술서나 그 진술을 기재한 서류’에 해당하여, 제313조 제1항에 따라 성립의 진정과 특신상태가 증명되면 증거능력이 인정된다. ‘그러한 서류에 해당하지 않아 판단할 수 없다’는 설명은 틀렸다 (대법원 2025도11546).
④(O) 형사조정조서는 수사기관 작성 조서도 아니고 진술서도 아니어서 제312조로는 증거능력을 인정할 수 없다 (대법원 2024도11314).
37.사진의 증거능력에 관한 설명으로 가장 적절한 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
- ① 사법경찰관이 작성한 검증조서에 피의자이던 피고인이 사법경찰관 앞에서 자백한 범행내용을 현장에 따라 진술‧재연한 내용이 기재되고 그 재연 과정을 촬영한 사진이 첨부되어 있다면, 그러한 기재나 사진은 피고인이 공판정에서 그 진술내용 및 범행재연의 상황을 모두 부인하는 이상 증거능력이 없다.
- ② ｢형사소송법｣ 제218조에 위반하여 소유자, 소지자 또는 보관자가 아닌 자로부터 제출받은 물건을 영장없이 압수한 후 그 ‘압수물을 찍은 사진’은 피고인이 이를 증거로 함에 동의하였다면 유죄 인정의 증거로 사용할 수 있다.
- ③ 피해자가 피고인으로부터 당한 공갈 등 피해 내용을 담아 남동생에게 보낸 문자메시지를 촬영한 사진은 그 진정성립이 인정되고 공판기일에 그 기재내용에 대하여 피해자에 대한 반대신문이 이루어져도 증거로 할 수 없다.
- ④ 수사기관이 참고인을 조사하는 과정에서 ｢형사소송법｣ 제221조 제1항에 따라 제작한 영상녹화물은, 다른 법률에서 달리 규정하고 있는 등의 특별한 사정이 있는 경우에도 공소사실을 직접 증명할 수 있는 독립적인 증거로 사용될 수는 없다.
정답 ①
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →①(O) 범행재연사진이 첨부된 검증조서는 피의자신문조서와 실질적으로 동일하게 취급되어 공판정에서 내용을 부인하면 증거능력이 없다.
②(X) 제218조 위반 압수물 사진은 위법수집증거로서 증거동의로 하자가 치유되지 않는다.
③(X) 문자메시지 촬영 사진은 제313조의 진술서에 준하여 진정성립이 인정되면 증거로 할 수 있다 (대법원 2010도8735).
④(X) 참고인 진술 영상녹화물은 원칙적으로 독립증거로 쓸 수 없으나, 다른 법률에서 달리 규정하는 등 특별한 사정이 있으면 예외적으로 독립증거로 사용할 수 있다 (대법원 2023도15133).
38.증거동의에 관한 설명으로 가장 적절하지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
- ① 피고인이 제1심법정에서 사법경찰관 작성 조서에 대해 증거로 함에 동의하였다면, 그 후 항소심에서 범행인정 여부를 다투고 있다고 하더라도 이미 한 증거동의의 효과에 아무런 영향이 없다.
- ② 피고인이 공시송달의 방법에 의한 공판기일의 소환을 2회 이상 받고도 출석하지 아니하여 법원이 피고인의 출정 없이 증거조사를 하는 경우에는 ｢형사소송법｣ 제318조 제2항에 따른 피고인의 증거동의가 있는 것으로 간주된다.
- ③ 피고인이 사법경찰관 작성의 피해자진술조서를 증거로 동의함에 있어서 그 동의가 법률적으로 어떠한 효과가 있는지를 모르고 한 것이었다고 주장하더라도 변호인이 그 동의시 공판정에 재정하고 있으면서 피고인이 하는 동의에 대하여 아무런 이의나 취소를 한 사실이 없다면 그 동의에 무슨 하자가 있다고 할 수 없다.
- ④ 피고인의 증거동의의 의사표시는 증거조사가 완료된 뒤에도 취소 또는 철회가 가능하나, 그 취소 또는 철회 전에 이미 취득한 증거능력이 상실되는 것은 아니다.
정답 ④
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →①(O) 피고인들이 제1심법정에서 경찰작성 조서들에 대하여서 증거로 함에 동의하였다면 그후 항소심에서 범행인정 여부를 다투고 있다하여도 이미 동의한 효과에 아무런 영향을 가져오지 아니한다 (대법원 1990. 2. 13. 89도2366).
②(O) 피고인이 공시송달 방법으로 2회 이상 소환받고도 출석하지 아니하여 법원이 피고인 출정 없이 증거조사를 하는 경우에는 형사소송법 제318조 제2항에 따라 피고인의 증거동의가 있는 것으로 간주된다 (형사소송법 제318조 제2항).
③(O) 피고인이 사법경찰관작성의 피해자진술조서를 증거로 동의함에 있어서 그 동의가 법률적으로 어떠한 효과가 있는지를 모르고 한 것이었다고 주장하더라도 변호인이 그 동의시 공판정에 재정하고 있으면서 피고인이 하는 동의에 대하여 아무런 이의나 취소를 한 사실이 없다면 그 동의에 무슨 하자가 있다고 할 수 없다 (대법원 1983. 6. 28. 83도1019).
④(X) 형사소송법 제318조에 규정된 증거동의의 의사표시는 증거조사가 완료되기 전까지 취소 또는 철회할 수 있으나, 일단 증거조사가 완료된 뒤에는 취소 또는 철회가 인정되지 아니한다(취소·철회 이전에 이미 취득한 증거능력은 상실되지 않는다는 결론 자체는 맞으나, '증거조사 완료된 뒤에도 취소·철회가 가능하다'는 전제가 틀렸다) (대법원 2007. 7. 26. 2007도3906; 대법원 2004. 6. 25. 2004도2611).
39.다음 사례에 관한 설명으로 옳은 것은 모두 몇 개인가? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
甲은 자신이 저지른 사기죄로 징역 1년의 실형을 선고받고 2008. 6. 17. 그 형의 집행이 종료되었다. 출소 후 甲은 도박빚에 시달리자 2010. 6. 16. 15:40경 피해자 A가 운영하는 서울 동대문구 소재의 OO모텔에 이르러, 피해자가 평소 비어 있는 객실의 문을 열어둔다는 사실을 알고 그곳 202호 안까지 들어가 침입한 다음, 같은 날 23:50경 그곳에 설치되어 있던 피해자 소유의 게이밍 모니터 1대를 가지고 나와 절취하였다. 甲은 사법경찰관 P로부터 경찰서로 출석하여 조사받을 것을 통지받자, 변호사 乙을 찾아가 다가올 수사에 관하여 자문을 받았다. 이후 甲은 불구속 상태에서 수사기관의 조사를 받았다. ㉠ 사례에서 甲에게는 야간주거침입절도죄가 성립하지 않는다. ㉡ 만일 甲의 사기죄로 선고받았던 형이 ｢형의 실효 등에 관한 법률｣ 제7조에 따라 실효되었다면, 위 2010. 6. 16. 甲의 범행에 대해 법원이 유죄를 인정하고 징역형을 선택한 경우 ｢형법｣ 제35조 제1항에서 정한 누범사유에는 해당하지 않는다. ㉢ 甲과 변호인 사이에 생성된 형사사건에 관한 법률자문 서류 등에 대한 압수는 헌법상 변호인의 조력을 받을 권리 등을 침해할 소지가 있으므로, 원칙적으로 허용되어서는 안 된다. ㉣ 甲이 불구속 상태에서 수사를 받는 경우에도 변호인의 조력을 받을 권리가 인정된다.
- ① 1개
- ② 2개
- ③ 3개
- ④ 4개
정답 ③
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →㉠(O) 형법은 야간에 이루어지는 주거침입행위의 위험성에 주목하여 야간주거침입절도죄를 중하게 처벌하는 것이므로, 주거침입이 주간(15:40경)에 이루어진 이상 절취행위가 야간(23:50경)에 이루어졌더라도 야간주거침입절도죄는 성립하지 않는다(단순절도죄만 성립) (대법원 2011. 4. 14. 2011도300 — 본 사례와 사실관계가 동일한 판결).
㉡(X) 형의 실효 등에 관한 법률(이하 ‘형실효법’이라 한다) 제7조 제1항 … 규정에 따라 형이 실효된 경우에는 그저 형의 선고에 따른 법적 효과가 장래에 향하여 소멸된다는 것일 뿐, 형의 선고가 있었다는 기왕의 사실 자체의 모든 효과까지 소멸한다는 것은 아니다. … 따라서 일단 금고 이상의 형을 선고받아 그 집행이 종료되거나 면제된 후 3년 내에 금고 이상에 해당하는 죄를 범한 이상, 그 후 그 형이 형의 실효에 관한 기준 등을 정함으로써 전과자의 정상적인 사회복귀를 보장함을 목적으로 하는 형실효법 제7조에 따라 실효되었다 하더라도 이는 형법 제35조 제1항에서 정한 누범사유에는 여전히 해당한다고 보아야 한다 (대법원 2026. 1. 29. 2025도15970). 甲은 2008. 6. 17. 형 집행 종료 후 3년 내인 2010. 6. 16. 범행하였으므로 그 후 형이 실효되었더라도 누범사유에 해당한다.
㉢(O) 피의자‧피고인과 변호인 사이에 생성된 형사사건에 관한 법률자문 서류 등에 대한 압수는 헌법상 변호인의 조력을 받을 권리 등을 침해할 소지가 있으므로 원칙적으로 허용되어서는 아니 된다(다만 승낙, 공범관계 등 중대한 공익상 필요가 있는 예외적인 경우는 제외) (대법원 2026. 2. 20.자 2024모730 결정).
㉣(O) 체포‧구속된 사람뿐만 아니라 불구속 피의자 및 피고인의 경우에도 헌법상 법치국가원리, 적법절차원칙에 의하여 변호인의 조력을 받을 권리가 당연히 인정된다 (대법원 2026. 2. 20.자 2024모730 결정).
40.탄핵증거에 관한 설명으로 가장 적절한 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
- ① 피고인이 무죄에 관한 자료로 제출한 서증 가운데 도리어 유죄임을 뒷받침하는 내용이 있다 하여도 법원은 상대방의 동의가 없다면 당해 서류의 진정성립 여부 등을 조사하고 아울러 당해 서류에 대한 피고인이나 변호인의 의견과 변명의 기회를 주었다 하더라도 당해 서증을 유죄인정의 증거로 쓸 수 없다.
- ② ｢형사소송법｣ 제312조부터 제316조까지의 규정에 따라 증거로 할 수 없는 서류나 진술은 공판준비 또는 공판기일에서의 피고인 또는 피고인이 아닌 자의 진술의 증명력을 다투기 위하여도 증거로 할 수 없다.
- ③ 탄핵증거는 범죄사실을 인정하는 증거가 아니어서 엄격한 증거조사를 거칠 필요는 없으므로 공판정에서 탄핵증거로서의 증거조사도 필요하지 않다.
- ④ 피고인이 사법경찰관 작성의 피고인에 대한 피의자신문조서의 내용을 부인하는 이상 증거능력이 없으나 그것이 임의로 작성된 것이 아니라고 의심할 만한 사정이 없는 한 피고인의 법정에서의 진술을 탄핵하기 위한 반대증거로는 사용할 수 있다.
정답 ④
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →①(X) 증거공통의 원칙이란 증거의 증명력은 그 제출자나 신청자의 입증취지에 구속되지 않는다는 것을 의미하고 증서의 증거능력이나 증거에 관한 조사절차를 불필요하게 할 수 있는 힘은 없으므로 피고인이나 변호인이 무죄에 관한 자료로 제출한 서증가운데 도리어 유죄임을 뒷받침하는 내용이 있다 하여도 법원은 상대방의 원용(동의)이 없는 한 그 서류의 진정성립 여부 등을 조사하고 아울러 그 서류에 대한 피고인이나 변호인의 의견과 변명의 기회를 준 다음이 아니면 그 서증을 유죄인정의 증거로 쓸 수 없다고 보아야 한다 (대법원 1989. 10. 10. 87도966). 즉 그러한 절차를 거쳤다면 유죄인정의 증거로 쓸 수 있다.
②(X) 형사소송법 제312조부터 제316조까지의 규정에 따라 증거로 할 수 없는 서류나 진술이라도, 공판준비 또는 공판기일에서의 피고인 또는 피고인 아닌 자의 진술의 증명력을 다투기 위하여는 증거로 할 수 있다(제318조의2 제1항). '증거로 할 수 없다'는 것은 법문과 정반대로 틀렸다 (형사소송법 제318조의2 제1항).
③(X) 탄핵증거는 범죄사실을 인정하는 증거가 아니므로 엄격한 증거조사를 거칠 필요는 없지만, 공판정에서 탄핵증거로서의 증거조사도 필요하지 않다는 것은 틀렸다. 법정에서 입증취지 등을 명시하는 탄핵증거로서의 증거조사 절차는 필요하다 (대법원 2005. 8. 19. 2005도2617).
④(O) 사법경찰관 작성의 피고인에 대한 피의자신문조서는 피고인이 내용을 부인하는 이상 증거능력이 없으나, 임의로 작성된 것이 아니라고 의심할 만한 사정이 없는 한 피고인의 법정 진술을 탄핵하기 위한 반대증거로 사용할 수 있다 (대법원 2005. 8. 19. 2005도2617).