정답표
문항별 해설
1.다음 중 우리나라 형법이 적용되는 경우로 가장 거리가 먼 것은? (다툼이 있으면 판례에 의함)
- ① 한국인이 대한민국 내의 미국문화원에서 집단으로 폭력을 행사하였으나 미국문화원 측이 이들에 대한 처벌을 바라지 않는다는 의사를 표시한 경우
- ② 일본인 甲과 乙이 미국에서 미국인 A를 살해하기로 서울의 한 호텔에서 공모한 후 미국에서 A를 살해한 경우
- ③ 외국인에게 출입이 허용된 필리핀의 카지노에서 한국인 甲이 도박을 한 경우
- ④ 독일인 甲이 독일 내에서 북한의 지령을 받아 베를린 주재 북한이익대표부를 방문하고 그곳에서 북한 공작원을 만난 경우
정답 ④
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →①(O) 국제협정이나 관행에 의하여 대한민국내에 있는 미국문화원이 치외법권지역이고 그 곳을 미국영토의 연장으로 본다 하더라도 그곳에서 죄를 범한 대한민국 국민에 대하여 우리 법원에 먼저 공소가 제기되고 미국이 자국의 재판권을 주장하지 않고 있는 이상 속인주의를 함께 채택하고 있는 우리나라의 재판권은 동인들에게도 당연히 미친다 할 것이며 미국문화원측이 동인들에 대한 처벌을 바라지 않았다고 하여 그 재판권이 배제되는 것도 아니다. (대법원 1986. 6. 24. 86도403)
②(O) 형법 제2조를 적용함에 있어서 공모공동정범의 경우 공모지도 범죄지로 보아야 한다. (대법원 1998. 11. 27. 98도2734) 따라서 서울에서 공모한 외국인의 국외 살인에도 형법 제2조(국내범)에 따라 우리 형법이 적용된다.
③(O) 형법 제3조는 "본법은 대한민국 영역 외에서 죄를 범한 내국인에게 적용한다."고 하여 형법의 적용 범위에 관한 속인주의를 규정하고 있고, 또한 국가 정책적 견지에서 도박죄의 보호법익보다 좀더 높은 국가이익을 위하여 예외적으로 내국인의 출입을 허용하는 폐광지역개발지원에관한특별법 등에 따라 카지노에 출입하는 것은 법령에 의한 행위로 위법성이 조각된다고 할 것이나, 도박죄를 처벌하지 않는 외국 카지노에서의 도박이라는 사정만으로 그 위법성이 조각된다고 할 수 없다. (대법원 2004. 4. 23. 2002도2518)
④(X) 국가보안법 제6조 제2항의 "반국가단체나 그 구성원의 지령을 받거나 받기 위하여 또는 그 목적수행을 협의하거나 협의하기 위하여 잠입하거나 탈출한 자" 및 같은 법 제8조 제1항의 "국가의 존립·안전이나 자유민주적 기본질서를 위태롭게 한다는 정을 알면서 반국가단체의 구성원 또는 그 지령을 받은 자와 회합·통신 기타의 방법으로 연락을 한 자"의 적용과 관련하여, 독일인이 독일 내에서 북한의 지령을 받아 베를린 주재 북한이익대표부를 방문하고 그곳에서 북한공작원을 만났다면 위 각 구성요건상 범죄지는 모두 독일이므로 이는 외국인의 국외범에 해당하여, 형법 제5조와 제6조에서 정한 요건에 해당하지 않는 이상 위 각 조항을 적용하여 처벌할 수 없다. (대법원 2008. 4. 17. 2004도4899 전원합의체)
2.다음 중 형법 제1조 제2항에 의하여 신법(新法)이 적용되는 경우는? (다툼이 있으면 판례에 의함)
㉠ 후원회지정권자가 후원인으로부터 직접 정치자금을 받아 단기간 내에 후원회 회계책임자에게 전달하였는데, 그 후 정치자금법 제10조 제3항이 개정되어 그러한 행위가 처벌대상에서 제외된 경우 ㉡ 범죄 후 형벌법규가 개정되어 형이 가벼워졌으나, 개정 법률 부칙에서 '이 법 시행 전의 행위에 대한 벌칙의 적용에 있어서는 종전의 규정에 따른다'는 경과규정을 둔 경우 ㉢ 구 '정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률' 제66조의 양벌규정은 법인에 대한 면책규정을 두지 아니하였는데, 같은 법률이 개정되면서 면책규정이 추가된 경우 ㉣ 범죄 후 구 '특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률' 제5조의2 제4항의 삭제와 형법의 개정으로 인하여 '추행 목적의 유인죄'의 법정형이 무기 또는 5년 이상의 징역에서 1년 이상 10년 이하 징역으로 변경된 경우 ㉤ 스스로 유효기간을 구체적인 일자나 기간으로 특정하여 효력의 상실을 예정하고 있던 법령이 그 유효기간을 경과함으로써 더 이상 효력을 갖지 않게 된 경우
- ① ㉠, ㉡, ㉤
- ② ㉡, ㉢, ㉣
- ③ ㉠, ㉢, ㉣
- ④ ㉡, ㉢, ㉤
정답 ③
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →㉠. (O) 2010. 7. 23. 법률 제10395호로 개정되어 신설된 정치자금법 제10조 제3항 규정은 국회의원 등 후원회지정권자가 후원인으로부터 직접 정치자금을 받아 단기간 내에 후원회 회계책임자에게 전달한 경우까지 처벌대상으로 삼은 구 정치자금에 관한 법률의 관련 규정이 부당하다는 반성적 고려에서 법령을 개폐한 경우에 해당하므로, 받은 정치자금을 30일 이내에 기부자의 인적사항과 함께 후원회 회계책임자에게 전달하였다면 이는 형법 제1조 제2항의 '범죄 후 법률의 변경에 의하여 그 행위가 범죄를 구성하지 않는 때'에 해당한다. (대법원 2011. 4. 14. 2010도2540)
㉡. (X) 범죄 후 법률이 변경되어 그 행위가 범죄를 구성하지 아니하게 되거나 형이 구법보다 가벼워진 경우에는 신법에 따라야 하고(형법 제1조 제2항), 범죄 후의 법령 개폐로 형이 폐지되었을 때는 판결로써 면소의 선고를 하여야 한다(형사소송법 제326조 제4호). 이러한 형법 제1조 제2항과 형사소송법 제326조 제4호의 규정은 입법자가 법령의 변경 이후에도 종전 법령 위반행위에 대한 형사처벌을 유지한다는 내용의 경과규정을 따로 두지 않는 한 그대로 적용되어야 한다. (대법원 2022. 12. 22. 2020도16420 전원합의체) 따라서 종전 규정에 따른다는 경과규정을 둔 경우에는 행위시법(구법)이 적용된다. ※ 판례 변경에 따라 지문을 현행 기준으로 정비함.
㉢. (O) 구 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률의 양벌규정이 개정되어 법인에 대한 면책규정이 추가된 것은 형법 제1조 제2항에서 정한 '범죄 후 법률의 변경에 의하여 그 행위가 범죄를 구성하지 아니하거나 형이 구법보다 경한 경우'에 해당하므로, 개정된 양벌규정이 적용되어야 한다. (대법원 2012. 5. 9. 2011도11264)
㉣. (O) 구 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제5조의2 제4항이 삭제되고, 형법 제288조 제1항은 "추행, 간음, 결혼 또는 영리의 목적으로 사람을 약취 또는 유인한 사람은 1년 이상 10년 이하의 징역에 처한다."고 규정하여 추행 목적의 유인죄에 대한 법정형이 변경되었는데, 그 취지는 추행 목적의 유인의 형태와 동기가 다양함에도 불구하고 무기 또는 5년 이상의 징역으로 가중처벌하도록 한 종전의 조치가 과중하다는 데서 나온 반성적 조치라고 보아야 할 것이어서, 이는 형법 제1조 제2항의 '범죄 후 법률의 변경에 의하여 그 행위가 범죄를 구성하지 아니하거나 형이 구법보다 경한 때'에 해당한다. (대법원 2013. 7. 11. 2013도4862) 현재 판례는 형벌법규 자체의 변경으로 형이 가벼워진 경우 반성적 고려 여부를 따지지 않고 원칙적으로 형법 제1조 제2항을 적용한다. (대법원 2022. 12. 22. 2020도16420 전원합의체)
㉤. (X) 법령이 개정 내지 폐지된 경우가 아니라, 스스로 유효기간을 구체적인 일자나 기간으로 특정하여 효력의 상실을 예정하고 있던 법령이 그 유효기간을 경과함으로써 더 이상 효력을 갖지 않게 된 경우도 형법 제1조 제2항과 형사소송법 제326조 제4호에서 말하는 법령의 변경에 해당한다고 볼 수 없다. (대법원 2022. 12. 22. 2020도16420 전원합의체) ※ 판례 변경에 따라 지문을 현행 기준으로 정비함.
3.다음 중 피해자를 안전한 장소로 풀어준 때에 그 형을 감경할 수 있는 범죄는 모두 몇 개인가?
㉠ 미성년자약취·유인죄 ㉡ 인신매매죄 ㉢ 체포·감금죄 ㉣ 인질강요죄 ㉤ 인질상해죄 ㉥ 인질강도죄
- ① 1개
- ② 2개
- ③ 3개
- ④ 4개
정답 ④
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →㉠. (O) 제287조부터 제290조까지, 제292조와 제294조의 죄를 범한 사람이 약취, 유인, 매매 또는 이송된 사람을 안전한 장소로 풀어준 때에는 그 형을 감경할 수 있다. (형법 제295조의2) 미성년자약취·유인죄(제287조)는 이에 해당한다.
㉡. (O) 인신매매죄(형법 제289조)도 형법 제295조의2의 석방감경 대상이다. (형법 제295조의2)
㉢. (X) 체포·감금죄(형법 제276조)에는 안전한 장소로 풀어준 때의 감경규정이 없다.
㉣. (O) 제324조의2 또는 제324조의3의 죄를 범한 자 및 그 죄의 미수범이 인질을 안전한 장소로 풀어준 때에는 그 형을 감경할 수 있다. (형법 제324조의6) 인질강요죄(제324조의2)는 이에 해당한다.
㉤. (O) 인질상해·치상죄(형법 제324조의3)도 형법 제324조의6의 석방감경 대상이다. (형법 제324조의6)
㉥. (X) 인질강도죄(형법 제336조)에는 석방감경 규정이 없다. 형법 제324조의6은 인질강요죄(제324조의2)와 인질상해·치상죄(제324조의3)에만 적용된다.
4.다음 중 위법성 조각사유와 관련하여 가장 옳지 않은 것은? (다툼이 있으면 판례에 의함)
- ① 갑자기 달려온 사람이 정당한 이유도 없이 피고인의 멱살을 잡고 파출소로 가자면서 계속 끌어당기자 피고인이 이를 제지하기 위하여 그의 양팔부분의 옷자락을 잡고 밀친 것이라면 이러한 행위는 정당행위에 해당한다.
- ② 임신을 지속하는 것이 모체의 건강을 해칠 우려가 현저할 뿐만 아니라 기형아 내지 불구아를 출산할 가능성마저 인정된다는 판단 하에 부득이 취하게 된 낙태수술행위는 정당행위 내지 긴급피난에 해당되어 위법성이 조각된다.
- ③ 강간의 피해자가 강간범인의 손가락을 깨물며 반항하자 강간범인이 물린 손가락을 비틀며 잡아 뽑다가 피해자에게 치아결손의 상해를 입힌 경우는 피난행위라 할 수 없다.
- ④ 피해자 일행 중 1명의 뺨을 때려서 비롯된 가해자 등의 행위는 피해자 일행의 부당한 공격을 방위하기 위한 행위로 인정되므로 이와 같은 싸움의 경우 정당방위 또는 과잉정당방위가 인정된다.
정답 ④
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →①(O) 피해자가 갑자기 달려나와 정당한 이유없이 피고인의 멱살을 잡고 파출소로 가자면서 계속하여 끌어당기므로 피고인이 그와 같은 피해자의 행위를 제지하기 위하여 그의 양팔부분의 옷자락을 잡고 밀친 것이라면 이러한 피고인의 행위는 멱살을 잡힌데서 벗어나기 위한 소극적인 저항행위에 불과하고 그 행위에 이른 경위 등에 비추어 볼 때 사회통념상 허용될만한 정도의 상당성이 있는 행위로서 형법 제20조 소정의 정당행위에 해당한다. (대법원 1990. 1. 23. 89도1328)
②(O) 임신의 지속이 모체의 건강을 해칠 우려가 현저할 뿐더러 기형아 내지 불구아를 출산할 가능성마저도 없지 않다는 판단하에 부득이 취하게된 산부인과 의사의 낙태 수술행위는 정당행위 내지 긴급피난에 해당되어 위법성이 없는 경우에 해당된다. (대법원 1976. 7. 13. 75도1205) 참고로 자기낙태죄(형법 제269조 제1항)와 의사낙태죄(제270조 제1항 중 '의사' 부분)는 헌법재판소 헌법불합치결정(2019. 4. 11. 2017헌바127)에 따른 개선입법 시한(2020. 12. 31.) 경과로 효력을 상실하였다.
③(O) 피고인이 스스로 야기한 강간범행의 와중에서 피해자가 피고인의 손가락을 깨물며 반항하자 물린 손가락을 비틀며 잡아 뽑다가 피해자에게 치아결손의 상해를 입힌 소위를 가리켜 법에 의하여 용인되는 피난행위라 할 수 없다. (대법원 1995. 1. 12. 94도2781)
④(X) 피해자 일행 중 1명의 뺨을 때린 데에서 비롯된 가해자 등의 행위는 피해자 일행의 부당한 공격을 방위하기 위한 것이라기보다는 서로 공격할 의사로 싸우다가 먼저 공격을 받고 이에 대항하여 가해하게 된 것이라고 봄이 상당하고 이와 같은 싸움의 경우 가해행위는 방어행위인 동시에 공격행위의 성격을 가지므로 정당방위 또는 과잉방위행위라고 볼 수 없다. (대법원 1993. 8. 24. 92도1329)
5.다음 중 괄호 안의 죄에 대하여 판례가 미필적 고의를 인정하지 않은 경우는?
- ① 면허증에 그 유효기간과 적성검사를 받지 아니하면 면허가 취소된다는 사실이 기재되어 있고, 이미 적성검사 미필로 면허가 취소된 전력이 있는데도 면허증에 기재된 유효기간이 5년 이상 지나도록 적성검사를 받지 않은 채 자동차를 운전한 경우 (무면허운전죄)
- ② 택시기사가 신경질적으로 갑자기 좌회전하는 바람에 택시 약 30㎝ 전방에 서서 좌회전의 이유를 설명하고 있는 의무경찰의 무릎을 들이받은 경우 (공무집행방해죄)
- ③ 대구지하철 화재 사고 현장을 수습하기 위한 청소 작업이 한참 진행되고 있는 시간 중에 실종자 유족들로부터 이의제기가 있었음에도 대구지하철공사 사장이 즉각 청소 작업을 중단하도록 지시하지 아니하였고 수사기관과 협의하거나 확인하지 아니한 경우 (증거인멸죄)
- ④ 9세의 여자 어린이에 불과하여 항거를 쉽게 제압할 수 있는 피해자의 목을 감아서 졸라 실신시킨 후 그 곳을 떠난 경우 (살인죄)
정답 ③
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →①(O) 면허증에 그 유효기간과 적성검사를 받지 아니하면 면허가 취소된다는 사실이 기재되어 있고, 이미 적성검사 미필로 면허가 취소된 전력이 있는데도 면허증에 기재된 유효기간이 5년 이상 지나도록 적성검사를 받지 아니한 채 자동차를 운전하였다면 비록 적성검사 미필로 인한 운전면허 취소사실이 통지되지 아니하고 공고되었다 하더라도 면허취소사실을 알고 있었다고 보아야 하므로 무면허운전죄가 성립한다고 한 사례. (대법원 2002. 10. 22. 2002도4203)
②(O) 의무경찰이 학생들의 가두캠페인 행사관계로 직진하여 오는 택시의 운전자에게 좌회전 지시를 하였음에도 택시의 운전자가 계속 직진하여 와서 택시를 세우고는 항의하므로 그 의무경찰이 택시 약 30㎝ 전방에 서서 이유를 설명하고 있는데 그 운전자가 신경질적으로 갑자기 좌회전하는 바람에 택시 우측 앞 범퍼부분으로 의무경찰의 무릎을 들이받은 사안에서, 그 사건의 경위, 사고 당시의 정황, 운전자의 연령 및 경력 등에 비추어 특별한 사정이 없는 한 택시의 회전반경 등 자동차의 운전에 대하여 충분한 지식과 경험을 가졌다고 볼 수 있는 운전자에게는, 사고 당시 최소한 택시를 일단 후진하였다가 안전하게 진행하거나 의무경찰로 하여금 안전하게 비켜서도록 한 다음 진행하지 아니하고 그대로 좌회전하는 경우 그로부터 불과 30㎝ 앞에서 서 있던 의무경찰을 충격하리라는 사실을 쉽게 알고도 이러한 결과발생을 용인하는 내심의 의사, 즉 미필적 고의가 있었다고 봄이 경험칙상 당연하다고 한 사례. (대법원 1995. 1. 24. 94도1949)
③(X) 대구지하철화재 사고 현장을 수습하기 위한 청소 작업이 한참 진행되고 있는 시간 중에 실종자 유족들로부터 이의제기가 있었음에도 대구지하철공사 사장이 즉각 청소 작업을 중단하도록 지시하지 아니하였고 수사기관과 협의하거나 확인하지 아니하였다고 하여 위 사장에게 그러한 청소 작업으로 인하여 증거인멸의 결과가 발생할 가능성을 용인하는 내심의 의사까지 있었다고 단정하기는 어렵다고 한 사례. (대법원 2004. 5. 14. 2004도74)
④(O) 피고인이 9세의 여자 어린이에 불과하여 항거를 쉽게 제압할 수 있는 피해자의 목을 감아서 졸라 실신시킨 후 그곳을 떠나버린 이상 그와 같은 자신의 가해행위로 인하여 피해자가 사망에 이를 수도 있다는 사실을 인식하지 못하였다고 볼 수 없으므로, 적어도 그 범행 당시에는 피고인에게 살인의 범의가 있었다고 한 사례. (대법원 1994. 12. 22. 94도2511)
6.다음의 설명 중 甲의 행위가 정당방위에 해당하는 것은 모두 몇 개인가? (다툼이 있으면 판례에 의함)
㉠ 임차인 甲이 임대차기간이 만료된 방을 비워주지 못하겠다고 억지를 쓰며 폭언을 하자 임대인의 며느리가 홧김에 그 방의 창문을 쇠스랑으로 부쉈던 바, 甲이 배척(속칭 빠루)을 들고 휘둘러 구경꾼인 마을 주민에게 상해를 입힌 경우 ㉡ 공직선거후보자 甲이 다른 후보자 乙이 연설 중 자신의 다른 여성 구의원에 대한 성희롱 사건을 언급하면서 후보자의 자질에 관한 사실을 적시하자 물리력으로 연설을 중단시킨 경우 ㉢ 검사가 참고인 조사를 받는 줄 알고 검찰청에 자진출석한 변호사 사무실 사무장을 합리적 근거 없이 긴급체포하자 변호사 甲이 이를 제지하는 과정에서 검사에 상해를 가한 경우 ㉣ 이혼소송 중인 남편이 별거 중인 처 甲을 찾아와 가위로 폭행하고 변태적 성행위를 강요하는데 격분하여 甲이 칼로 남편의 복부를 찔러 사망에 이르게 한 경우 ㉤ 치한이 심야에 혼자 귀가 중인 피해자 甲에게 달려들어 강간을 하려 하자 甲이 치한의 혀를 깨물어 설절단상을 입힌 경우
- ① 1개
- ② 2개
- ③ 3개
- ④ 4개
정답 ②
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →㉠. (X) 피해자의 침해행위에 대하여 자기의 권리를 방위하기 위한 부득이한 행위가 아니고, 그 침해행위에서 벗어난 후 분을 풀려는 목적에서 나온 공격행위는 정당방위에 해당한다고 할 수 없다. (대법원 1996. 4. 9. 96도241) 임차인이 방을 비워 달라는 요구에 억지를 쓰며 폭언하자 집주인의 며느리가 창문을 쇠스랑으로 부순 데 격분하여 배척(속칭 빠루)으로 구경하던 마을주민을 때려 상해를 가한 사안이다.
㉡. (X) 공직선거 후보자 합동연설회장에서 후보자 갑이 적시한 연설 내용이 다른 후보자 을에 대한 명예훼손 또는 후보자비방의 요건에 해당되나 그 위법성이 조각되는 경우, 갑의 연설 도중에 을이 마이크를 빼앗고 욕설을 하는 등 물리적으로 갑의 연설을 방해한 행위가 갑의 '위법하지 않은 정당한 침해'에 대하여 이루어진 것일 뿐만 아니라 '상당성'을 결여하여 정당방위의 요건을 갖추지 못하였다고 한 사례. (대법원 2003. 11. 13. 2003도3606)
㉢. (O) 검사가 참고인 조사를 받는 줄 알고 검찰청에 자진출석한 변호사사무실 사무장을 합리적 근거 없이 긴급체포하자 그 변호사가 이를 제지하는 과정에서 위 검사에게 상해를 가한 것이 정당방위에 해당한다고 본 사례. (대법원 2006. 9. 8. 2006도148)
㉣. (X) 이혼소송중인 남편이 찾아와 가위로 폭행하고 변태적 성행위를 강요하는 데에 격분하여 처가 칼로 남편의 복부를 찔러 사망에 이르게 한 경우, 그 행위는 방위행위로서의 한도를 넘어선 것으로 사회통념상 용인될 수 없다는 이유로 정당방위나 과잉방위에 해당하지 않는다고 본 사례. (대법원 2001. 5. 15. 2001도1089)
㉤. (O) 갑과 을이 공동으로 인적이 드문 심야에 혼자 귀가중인 병여에게 뒤에서 느닷없이 달려들어 양팔을 붙잡고 어두운 골목길로 끌고들어가 담벽에 쓰러뜨린 후 갑이 음부를 만지며 반항하는 병여의 옆구리를 무릎으로 차고 억지로 키스를 함으로 병여가 정조와 신체를 지키려는 일념에서 엉겁결에 갑의 혀를 깨물어 설절단상을 입혔다면 병여의 범행은 자기의 신체에 대한 현재의 부당한 침해에서 벗어나려고 한 행위로서 그 행위에 이르게 된 경위와 그 목적 및 수단, 행위자의 의사등 제반사정에 비추어 위법성이 결여된 행위이다. (대법원 1989. 8. 8. 89도358)
7.불가벌적 사후행위에 관한 설명 중 옳은 것은 모두 몇 개인가? (다툼이 있으면 판례에 의함)
㉠ 절취한 예금통장과 인장을 이용하여 예금을 인출한 행위는 불가벌적 사후행위로서 별도의 사기죄가 성립하지 아니한다. ㉡ 절취한 자기앞수표를 음식대금으로 교부하고 거스름돈을 받아 현금을 취한 행위는 절도의 불가벌적 사후행위로서 별도의 사기죄가 되지 아니한다. ㉢ 절취한 신용카드를 이용하여 상품을 구입한 경우, 신용카드 부정사용행위는 새로운 법익의 침해로 볼 수 없으므로 절도의 불가벌적 사후행위가 된다. ㉣ 장물인 자기앞수표를 취득한 후 이를 현금 대신 교부한 행위는 장물취득에 대한 가벌적 평가에 당연히 포함되는 불가벌적 사후행위가 된다. ㉤ 타인의 부동산을 보관 중인 자가 불법영득의사로 그 부동산에 근저당권설정등기를 마친 후 해당 부동산을 제3자에게 매각한 경우, 그 매각행위는 선행 횡령행위의 불가벌적 사후행위가 되는 것이 아니다.
- ① 1개
- ② 2개
- ③ 3개
- ④ 4개
정답 ③
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →㉠. (X) 절취한 은행예금통장을 이용하여 은행원을 기망해서 진실한 명의인이 예금을 찾는 것으로 오신시켜 예금을 편취한 것이라면 새로운 법익의 침해로 절도죄 외에 따로 사기죄가 성립한다. (대법원 1974. 11. 26. 74도2817)
㉡. (O) 금융기관발행의 자기앞수표는 그 액면금을 즉시 지급받을 수 있어 현금에 대신하는 기능을 하고 있으므로 절취한 자기앞수표를 현금 대신으로 교부한 행위는 절도행위에 대한 가벌적 평가에 당연히 포함되는 것으로 봄이 상당하다 할 것이므로 절취한 자기앞수표를 음식대금으로 교부하고 거스름돈을 환불받은 행위는 절도의 불가벌적 사후처분행위로서 사기죄가 되지 아니한다. (대법원 1987. 1. 20. 86도1728)
㉢. (X) 신용카드를 절취한 후 이를 사용한 경우 신용카드의 부정사용행위는 새로운 법익의 침해로 보아야 하고 그 법익침해가 절도범행보다 큰 것이 대부분이므로 위와 같은 부정사용행위가 절도범행의 불가벌적 사후행위가 되는 것은 아니다. (대법원 1996. 7. 12. 96도1181)
㉣. (O) 금융기관 발행의 자기앞수표는 그 액면금을 즉시 지급받을 수 있는 점에서 현금에 대신하는 기능을 가지고 있어서 장물인 자기앞수표를 취득한 후 이를 현금 대신 교부한 행위는 장물취득에 대한 가벌적 평가에 당연히 포함되는 불가벌적 사후행위로서 별도의 범죄를 구성하지 아니한다. (대법원 1993. 11. 23. 93도213)
㉤. (O) 타인의 부동산을 보관 중인 자가 불법영득의사를 가지고 그 부동산에 근저당권설정등기를 경료함으로써 일단 횡령행위가 기수에 이르렀다 하더라도 그 후 같은 부동산에 별개의 근저당권을 설정하여 새로운 법익침해의 위험을 추가함으로써 법익침해의 위험을 증가시키거나 해당 부동산을 매각함으로써 기존의 근저당권과 관계없이 법익침해의 결과를 발생시켰다면, 이는 당초의 근저당권 실행을 위한 임의경매에 의한 매각 등 그 근저당권으로 인해 당연히 예상될 수 있는 범위를 넘어 새로운 법익침해의 위험을 추가시키거나 법익침해의 결과를 발생시킨 것이므로 특별한 사정이 없는 한 불가벌적 사후행위로 볼 수 없고, 별도로 횡령죄를 구성한다. (대법원 2013. 2. 21. 2010도10500 전원합의체) ※ 판례 변경에 따라 지문을 현행 기준으로 정비함.
8.간접정범에 관한 설명으로 가장 옳지 않은 것은? (다툼이 있으면 판례에 의함)
- ① 甲이 위조한 乙명의의 차용증을 바탕으로 乙에 대한 차용금 채권을 丙에게 양도하고, 이러한 사정을 모르는 丙으로 하여금 乙을 상대로 양수금 청구소송을 제기하게 한 경우 甲은 소송사기죄의 간접정범의 죄책을 진다.
- ② 甲이 타인을 비방할 목적으로 허위의 기사자료를 그 정을 모르는 기자 乙에게 제공하여 신문에 보도되게 한 경우 甲은 출판물 등에 의한 명예훼손죄의 간접정범의 죄책을 진다.
- ③ 공문서의 작성권한이 있는 공무원의 직무를 보좌하는 사람이 그 직위를 이용하여 행사할 목적으로 허위의 내용이 기재된 문서 초안을 그 정을 모르는 상사에게 제출하여 결재하도록 하는 등의 방법으로 작성권한이 있는 공무원으로 하여금 허위의 공문서를 작성하게 한 경우에는 허위공문서작성죄의 간접정범이 성립한다.
- ④ 부동산소유권이전등기등에관한특별조치법 제13조 제1항 제3호에 정한 허위보증서작성죄의 주체는 작성명의인인 보증인에 한정되기 때문에, 보증인이 아닌 자는 허위보증서 작성의 고의 없는 보증인들을 이용하여 간접정범의 형태로 허위보증서 작성의 범행을 범할 수 없다.
정답 ④
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →①(O) 자기에게 유리한 판결을 얻기 위하여 소송상의 주장이 사실과 다름이 객관적으로 명백하거나 증거가 조작되어 있다는 정을 인식하지 못하는 제3자를 이용하여 그로 하여금 소송의 당사자가 되게 하고 법원을 기망하여 소송 상대방의 재물 또는 재산상 이익을 취득하려 하였다면 간접정범의 형태에 의한 소송사기죄가 성립하게 된다. (대법원 2007. 9. 6. 2006도3591)
②(O) 출판물에 의한 명예훼손죄는 간접정범에 의하여 범하여질 수도 있으므로 타인을 비방할 목적으로 허위의 기사 재료를 그 정을 모르는 기자에게 제공하여 신문 등에 보도되게 한 경우에도 성립할 수 있다. (대법원 2002. 6. 28. 2000도3045)
③(O) 공문서의 작성권한이 있는 공무원의 직무를 보좌하는 사람이 그 직위를 이용하여 행사할 목적으로 허위의 내용이 기재된 문서 초안을 그 정을 모르는 상사에게 제출하여 결재하도록 하는 등의 방법으로 작성권한이 있는 공무원으로 하여금 허위의 공문서를 작성하게 한 경우에는 허위공문서작성죄의 간접정범이 성립한다. (대법원 2011. 5. 13. 2011도1415)
④(X) 부동산소유권 이전등기 등에 관한 특별조치법 제13조 제1항 제3호에 정한 허위보증서작성죄에 관하여, 보증인이 아니라고 하더라도 허위 보증서 작성의 고의 없는 보증인들로 하여금 허위의 보증서를 작성하게 한 경우에는 간접정범이 성립한다. (대법원 2009. 12. 24. 2009도7815)
9.약취와 유인의 죄에 대한 다음 설명 중 옳지 않은 것은 모두 몇 개인가? (특별법위반은 논외로 하고, 다툼이 있으면 판례에 의함)
㉠ 현행 형법상 성년자에 대한 단순약취·유인은 처벌하지 않는다. ㉡ 미성년자 혼자 머무는 주거에 침입하여 강도 범행을 하는 과정에서 미성년자와 그의 부모에게 폭행·협박을 가하여 일시적으로라도 부모와의 보호관계가 사실상 침해·배제되었다면 미성년자약취죄가 성립한다. ㉢ 18세의 여자를 유흥주점에 팔 생각으로 유인하여 자기 집에 데리고 있으면서 강간한 후, 유흥주점 업주에게 넘기려다 검거된 경우 미성년자유인죄와 강간죄의 경합범으로 처벌된다. ㉣ 여자를 간음할 목적으로 약취유인하였으나 감시가 소홀했기 때문에 탈출하여 뜻을 이루지 못한 경우에는 간음목적 약취·유인죄의 미수가 된다. ㉤ 母에게서 격리시킬 필요가 있어 父가 아이를 친구에게 맡기고 미국으로 갔는데, 母의 아이 인도요구를 거절한 경우 미성년자약취죄의 죄책을 진다고 볼 수 없다. ㉥ 미성년자의 보호자가 미성년자의 의사에 반하여 인취행위에 동의하면 이 죄의 공범이 될 수 있다.
- ① 1개
- ② 2개
- ③ 3개
- ④ 4개
정답 ③
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →㉠. (O) 형법은 미성년자에 대한 약취·유인(제287조)과 추행, 간음, 결혼 또는 영리 목적의 약취·유인(제288조 제1항), 국외이송 목적 약취·유인(제288조 제3항), 인신매매(제289조) 등을 처벌할 뿐 성년자에 대한 단순 약취·유인을 처벌하는 규정은 두고 있지 않다.
㉡. (X) 미성년자 혼자 머무는 주거에 침입하여 강도 범행을 하는 과정에서 미성년자와 그 부모에게 폭행·협박을 가하여 일시적으로 부모와의 보호관계가 사실상 침해·배제되었더라도, 미성년자가 기존의 생활관계로부터 완전히 이탈되었다거나 새로운 생활관계가 형성되었다고 볼 수 없고 범인의 의도도 위와 같은 생활관계의 이탈이 아니라 단지 금품 강취를 위한 반항 억압에 있었으므로, 형법 제287조의 미성년자약취죄가 성립하지 않는다고 한 사례. (대법원 2008. 1. 17. 2007도8485)
㉢. (X) 추행, 간음, 결혼 또는 영리의 목적으로 사람을 약취 또는 유인한 사람은 1년 이상 10년 이하의 징역에 처한다. (형법 제288조 제1항) 유흥주점에 팔 목적은 영리의 목적이므로, 피해자가 미성년자라 하더라도 미성년자유인죄(제287조)가 아니라 이를 가중한 영리목적유인죄(제288조 제1항)가 성립하고, 이와 강간죄가 경합범이 된다.
㉣. (X) 약취·유인죄는 피해자를 자기 또는 제3자의 실력적 지배하에 옮김으로써 기수가 되고, 간음 등의 목적을 달성하였는지는 기수 여부와 관계가 없다. 따라서 간음 목적으로 약취·유인한 이상 피해자가 탈출하여 뜻을 이루지 못하였더라도 간음목적 약취·유인죄의 기수가 된다(형법 제288조 제1항).
㉤. (O) 미성년자를 보호·감독하는 사람이라고 하더라도 다른 보호감독자의 보호·양육권을 침해하거나 자신의 보호·양육권을 남용하여 미성년자 본인의 이익을 침해하는 때에는 미성년자에 대한 약취죄의 주체가 될 수 있는데, 그 경우에도 해당 보호감독자에 대하여 약취죄의 성립을 인정할 수 있으려면 그 행위가 위와 같은 의미의 약취에 해당하여야 한다. 그렇지 아니하고 폭행, 협박 또는 불법적인 사실상의 힘을 사용하여 그 미성년자를 평온하던 종전의 보호·양육 상태로부터 이탈시켰다고 볼 수 없는 행위에 대하여까지 다른 보호감독자의 보호·양육권을 침해하였다는 이유로 미성년자에 대한 약취죄의 성립을 긍정하는 것은 형벌법규의 문언 범위를 벗어나는 해석으로서 죄형법정주의의 원칙에 비추어 허용될 수 없다. (대법원 2013. 6. 20. 2010도14328 전원합의체) 母로부터 격리할 필요가 있어 父가 아이를 친구에게 맡긴 뒤 母의 인도요구를 거절한 것만으로는 약취행위로 볼 수 없다.
㉥. (O) 미성년자를 보호감독하는 자라 하더라도 다른 보호감독자의 감호권을 침해하거나 자신의 감호권을 남용하여 미성년자 본인의 이익을 침해하는 경우에는 미성년자 약취·유인죄의 주체가 될 수 있다. (대법원 2008. 1. 31. 2007도8011) 미성년자약취·유인죄는 미성년자의 자유와 보호자의 감호권을 함께 보호하므로, 보호자가 미성년자의 의사에 반하는 인취행위에 동의하였더라도 위법성이 조각되지 않고 그 보호자는 공범이 될 수 있다.
10.다음 중 예비·음모죄에 대한 설명으로 가장 옳지 않은 것은? (다툼이 있으면 판례에 의함)
- ① 정범이 실행의 착수에 이르지 아니한 예비의 단계에 그친 경우에는 이에 가공하는 행위가 예비의 공동정범이 되는 경우를 제외하고는 종범의 성립은 부정된다.
- ② 간첩죄, 특수도주죄의 예비·음모는 처벌하지만 체포·감금죄, 도주원조죄는 예비·음모를 처벌하지 않는다.
- ③ 중지범은 범죄의 실행에 착수한 후 자의로 그 행위를 중지한 때를 말하는 것이고 실행의 착수가 있기 전인 예비·음모행위를 처벌하는 경우에 있어서 중지범의 관념은 인정할 수 없다.
- ④ 살해를 하기 위하여 흉기를 준비하였다 하더라도 그 흉기로 살해할 대상자가 확정되기 전에는 살인예비죄를 인정할 수 없다.
정답 ②
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →①(O) 종범이 처벌되기 위하여는 정범의 실행의 착수가 있는 경우에만 가능하고 형법 전체의 정신에 비추어 정범이 실행의 착수에 이르지 아니한 예비의 단계에 그친 경우에는 이에 가공하는 행위가 예비의 공동정범이 되는 경우를 제외하고는 종범의 성립을 부정하고 있다고 보는 것이 타당하다. (대법원 1976. 5. 25. 75도1549)
②(X) 간첩죄의 예비·음모는 처벌하지만(형법 제101조 제1항), 도주죄(제145조)·특수도주죄(제146조)는 예비·음모 처벌규정이 없고, 오히려 제147조(도주원조)와 제148조(간수자의 도주원조)의 죄를 범할 목적으로 예비 또는 음모한 자는 3년 이하의 징역에 처한다(형법 제150조). 체포·감금죄는 예비·음모 처벌규정이 없다.
③(O) 중지범은 범죄의 실행에 착수한 후 자의로 그 행위를 중지한 때를 말하는 것이고 실행의 착수가 있기 전인 예비음모의 행위를 처벌하는 경우에 있어서 중지범의 관념은 이를 인정할 수 없다. (대법원 1999. 4. 9. 99도424)
④(O) 살인대상이 특정되지 아니한 한 살인 예비죄의 성립을 인정할 수 없다. (대법원 1959. 7. 31. 4292형상308)
11.다음 중 미수범에 대한 설명으로 옳지 않은 것은? (다툼이 있으면 판례에 의함)
㉠ 출입문이 열려 있으면 안으로 들어가겠다는 의사 아래 출입문을 당겨보는 행위는 주거침입죄의 실행에 착수한 것이다. ㉡ 허위의 채권을 피보전권리로 하여 가압류한 경우에 이를 사기죄의 실행에 착수하였다고 볼 수는 없다. ㉢ 소송비용을 편취할 의사로 소송비용의 지급을 구하는 손해배상청구의 소를 제기한 경우 사기죄의 불능미수에 해당한다. ㉣ 가해자가 강간을 하려고 하였을 때 피해자가 자신이 임신 중이며 곧 남편이 돌아온다고 말하여 강간행위를 중지하고 도망한 경우에는 중지미수에 해당한다.
- ① ㉠, ㉢
- ② ㉡, ㉣
- ③ ㉡, ㉢
- ④ ㉢, ㉣
정답 ④
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →㉠. (O) 주거침입죄의 실행의 착수는 주거자, 관리자, 점유자 등의 의사에 반하여 주거나 관리하는 건조물 등에 들어가는 행위, 즉 구성요건의 일부를 실현하는 행위까지 요구하는 것은 아니고 범죄구성요건의 실현에 이르는 현실적 위험성을 포함하는 행위를 개시하는 것으로 족하므로, 출입문이 열려 있으면 안으로 들어가겠다는 의사 아래 출입문을 당겨보는 행위는 바로 주거의 사실상의 평온을 침해할 객관적인 위험성을 포함하는 행위를 한 것으로 볼 수 있어 그것으로 주거침입의 실행에 착수한 것으로 보아야 한다. (대법원 2006. 9. 14. 2006도2824)
㉡. (O) 가압류는 강제집행의 보전방법에 불과한 것이어서 허위의 채권을 피보전권리로 삼아 가압류를 하였다고 하더라도 그 채권에 관하여 현실적으로 청구의 의사표시를 한 것이라고는 볼 수 없으므로, 본안소송을 제기하지 아니한 채 가압류를 한 것만으로는 사기죄의 실행에 착수하였다고 할 수 없다. (대법원 1988. 9. 13. 88도55)
㉢. (X) 불능범의 판단 기준으로서 위험성 판단은 피고인이 행위 당시에 인식한 사정을 놓고 이것이 객관적으로 일반인의 판단으로 보아 결과 발생의 가능성이 있느냐를 따져야 하는바, 소송비용을 편취할 의사로 소송비용의 지급을 구하는 손해배상청구의 소를 제기한 경우, 사기죄의 불능범에 해당한다. (대법원 2005. 12. 8. 2005도8105) 위험성이 없어 불능미수로도 처벌되지 않는다.
㉣. (X) 강도가 강간하려고 하였으나 잠자던 피해자의 어린 딸이 잠에서 깨어 우는 바람에 도주하였고, 또 피해자가 시장에 간 남편이 곧 돌아온다고 하면서 임신중이라고 말하자 도주한 경우에는 자의로 강간행위를 중지하였다고 볼 수 없다. (대법원 1993. 4. 13. 93도347) 따라서 장애미수에 해당한다.
12.다음 중 누범에 관한 설명으로 가장 옳지 않은 것은? (다툼이 있으면 판례에 의함)
- ① 특별사면으로 출소한 후 3년 이내에 다시 죄를 범한 자에 대한 누범가중은 적법하다.
- ② 일반사면에 의하여 형의 선고의 효력이 상실된 때에는 해당 전과는 누범가중사유가 되지 않는다.
- ③ 판결선고 후 누범인 것이 발각된 때에는 선고한 형의 집행을 종료하거나 그 집행이 면제된 후가 아닌 경우라면 그 선고한 형을 통산하여 다시 형을 정할 수 있다.
- ④ 3년의 누범기간 내에 범죄 실행의 착수가 있었으나 기수에 이르지 못했다면 누범으로 처벌할 수 없다.
정답 ④
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →①(O) 형의 선고를 받은 자가 특별사면을 받아 형의 집행을 면제받고 또 후에 복권이 되었다 하더라도 형의 선고의 효력이 상실되는 것은 아니므로 실형을 선고받아 복역타가 특별사면으로 출소한 후 3년 이내에 다시 범죄를 저지른 자에 대한 누범가중은 정당하다. (대법원 1986. 11. 11. 86도2004)
②(O) 일반사면령에 의하여 형의 선고의 효력이 상실된 범죄를 누범가중 사유로 하여 처벌하였음은 위법이다. (대법원 1964. 3. 31. 64도34)
③(O) 판결선고후 누범인 것이 발각된 때에는 그 선고한 형을 통산하여 다시 형을 정할 수 있다. 단, 선고한 형의 집행을 종료하거나 그 집행이 면제된 후에는 예외로 한다. (형법 제36조)
④(X) 형법 제35조 소정의 누범이 되려면 금고 이상의 형을 받아 그 집행을 종료하거나 면제를 받은 후 3년 내에 다시 금고 이상에 해당하는 죄를 범하여야 하는바, 이 경우 다시 금고 이상에 해당하는 죄를 범하였는지 여부는 그 범죄의 실행행위를 하였는지 여부를 기준으로 결정하여야 하므로 3년의 기간 내에 실행의 착수가 있으면 족하고, 그 기간 내에 기수에까지 이르러야 되는 것은 아니다. (대법원 2006. 4. 7. 2005도9858 전원합의체)
13.죄수(罪數)판단에 대한 다음의 설명 중 가장 옳지 않은 것은? (다툼이 있으면 판례에 의함)
- ① '가장거래에 의한 사기죄'와 '분식회계에 의한 사기죄'는 범행 방법이 유사하고 그 피해자가 동일하므로 포괄일죄가 성립한다.
- ② 동일인 대출한도 초과대출 행위로 인하여 상호저축은행에 손해를 가함으로써 상호저축은행법 위반죄와 업무상배임죄가 모두 성립한 경우, 위 두 죄는 형법 제40조에서 정한 상상적 경합관계에 있다.
- ③ 다수의 계(契)를 조직하여 수인의 계원들을 개별적으로 기망하여 계불입금을 편취한 경우, 각 피해자별로 독립하여 사기죄가 성립하고 그 사기죄 상호간은 실체적 경합범 관계에 있다.
- ④ 상습성이 있는 자가 같은 종류의 죄를 반복하여 저질렀다 하더라도 상습범을 별도의 범죄 유형으로 처벌하는 규정이 없는 한 각 죄는 원칙적으로 별개의 범죄로서 경합범으로 처단할 것이다.
정답 ①
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →①(X) 석유를 수입하는 것처럼 가장하여 신용장 개설은행들로 하여금 신용장을 개설하게 하고 신용장 대금 상당액의 지급을 보증하게 함으로써 동액 상당의 재산상 이익을 취득한 행위는 피해자들인 신용장 개설은행별로 각각 포괄하여 1죄가 성립하고, 분식회계에 의한 재무제표 및 감사보고서 등으로 은행으로 하여금 신용장을 개설하게 하여 신용장 대금 상당액의 지급을 보증하게 함으로써 동액 상당의 재산상 이익을 취득한 행위도 포괄하여 1죄가 성립한다고 할 것이나, 위와 같이 '가장거래에 의한 사기죄'와 '분식회계에 의한 사기죄'는 범행 방법이 동일하지 않아 그 피해자가 동일하더라도 포괄일죄가 성립한다고 할 수 없다. (대법원 2010. 5. 27. 2007도10056)
②(O) 동일인 대출한도 초과대출 행위로 인하여 상호저축은행에 손해를 가함으로써 상호저축은행법 위반죄와 업무상배임죄가 모두 성립한 경우, 위 두 죄는 형법 제40조에서 정한 상상적 경합관계에 있다. (대법원 2012. 6. 28. 2012도2087)
③(O) 여러 사람의 피해자에 대하여 따로 기망행위를 하여 각각 재물을 편취한 경우에는 비록 범의가 단일하고 범행방법이 동일하더라도 각 피해자의 피해법익은 독립한 것이므로 그 전체가 포괄일죄로 되지 아니하고 피해자별로 독립한 여러 개의 사기죄가 성립하고, 그 사기죄 상호간은 실체적 경합범 관계에 있다. 다수의 계(契)를 조직하여 수인의 계원들을 개별적으로 기망하여 계불입금을 편취한 사안에서, 각 피해자별로 독립하여 사기죄가 성립하고 그 사기죄 상호간은 실체적 경합범 관계에 있다고 한 원심판단을 수긍한 사례. (대법원 2010. 4. 29. 2010도2810)
④(O) 상습범이란 어느 기본적 구성요건에 해당하는 행위를 한 자가 범죄행위를 반복하여 저지르는 습벽, 즉 상습성이라는 행위자적 속성을 갖추었다고 인정되는 경우에 이를 가중처벌 사유로 삼고 있는 범죄유형을 가리키므로, 상습성이 있는 자가 같은 종류의 죄를 반복하여 저질렀다 하더라도 상습범을 별도의 범죄유형으로 처벌하는 규정이 없는 한 각 죄는 원칙적으로 별개의 범죄로서 경합범으로 처단할 것이다. (대법원 2012. 5. 10. 2011도12131)
14.방조에 관한 다음 설명 중 옳은 것은 모두 몇 개인가? (다툼이 있으면 판례에 의함)
㉠ 방조범에 있어서 정범의 고의는 정범에 의하여 실현되는 범죄의 구체적 내용을 인식할 것을 요하는 것은 아니고 미필적 인식 또는 예견으로 족하다. ㉡ 甲이 친구 乙의 부탁을 받고 乙이 건네주는 금전을 밀수자금인 줄 알면서 자신의 선박 기관실에 은닉한 행위는 관세법상 무면허수입예비죄의 방조범에 해당한다. ㉢ 스스로 본인을 무고하는 자기무고는 무고죄의 구성요건에 해당하지 아니하며 무고죄를 구성하지 않으므로 피무고자의 방조 하에 제3자가 피무고자에 대한 허위의 사실을 신고한 경우에 제3자의 행위는 무고죄에 해당하지만 제3자를 방조한 피무고자에 대하여는 방조범이 성립하지 않는다. ㉣ 교통사고를 낸 甲이 자기 대신 사고운전자로 허위 자백한 자신의 처에게 사고발생 경위, 도주 경위 등에 관하여 상세한 정보를 제공함으로써 처로 하여금 심리적으로 안정할 수 있게 한 경우에는 범인도피죄의 방조범이 성립한다. ㉤ 간호보조원의 무면허진료행위가 있은 후 환자의 계속진료에 참고하는 진료부에 의사가 무면허 진료결과를 기재한 행위는 보건범죄단속에관한특별조치법상 무면허의료행위 방조로 볼 수 있다.
- ① 1개
- ② 2개
- ③ 3개
- ④ 4개
정답 ③
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →㉠. (O) 형법상 방조행위는 정범이 범행을 한다는 정을 알면서 그 실행행위를 용이하게 하는 직접·간접의 행위를 말하므로, 방조범은 정범의 실행을 방조한다는 이른바 방조의 고의와 정범의 행위가 구성요건에 해당하는 행위인 점에 대한 정범의 고의가 있어야 하나, 이와 같은 고의는 내심적 사실이므로 피고인이 이를 부정하는 경우에는 사물의 성질상 고의와 상당한 관련성이 있는 간접사실을 증명하는 방법에 의하여 입증할 수밖에 없고, 이 때 무엇이 상당한 관련성이 있는 간접사실에 해당할 것인가는 정상적인 경험칙에 바탕을 두고 치밀한 관찰력이나 분석력에 의하여 사실의 연결상태를 합리적으로 판단하는 외에 다른 방법이 없다고 할 것이며, 또한 방조범에 있어서 정범의 고의는 정범에 의하여 실현되는 범죄의 구체적 내용을 인식할 것을 요하는 것은 아니고 미필적 인식 또는 예견으로 족하다. (대법원 2005. 4. 29. 2003도6056)
㉡. (X) 종범이 처벌되기 위하여는 정범의 실행의 착수가 있는 경우에만 가능하고 형법 전체의 정신에 비추어 정범이 실행의 착수에 이르지 아니한 예비의 단계에 그친 경우에는 이에 가공하는 행위가 예비의 공동정범이 되는 경우를 제외하고는 종범의 성립을 부정하고 있다고 보는 것이 타당하다. (대법원 1976. 5. 25. 75도1549)
㉢. (X) 스스로 본인을 무고하는 자기무고는 무고죄의 구성요건에 해당하지 아니하여 무고죄를 구성하지 않는다. 그러나 피무고자의 교사·방조 하에 제3자가 피무고자에 대한 허위의 사실을 신고한 경우에는 제3자의 행위는 무고죄의 구성요건에 해당하여 무고죄를 구성하므로, 제3자를 교사·방조한 피무고자도 교사·방조범으로서의 죄책을 부담한다. (대법원 2008. 10. 23. 2008도4852)
㉣. (O) 범인이 자신을 위하여 타인으로 하여금 허위의 자백을 하게 하여 범인도피죄를 범하게 하는 행위는 방어권의 남용으로 범인도피교사죄에 해당하는바, 이 경우 그 타인이 형법 제151조 제2항에 의하여 처벌을 받지 아니하는 친족, 호주 또는 동거 가족에 해당한다 하여 달리 볼 것은 아니다. 한편, 이와 같은 법리는 범인을 위해 타인이 범하는 범인도피죄를 범인 스스로 방조하는 경우에도 마찬가지로 적용된다. 피고인이 처의 피고인을 위한 범인도피범행을 돕기 위하여 처에게 사고발생 경위, 도주 경위 등에 관하여 상세한 정보를 제공하여 주는 등의 방법으로 처로 하여금 심리적으로 안정할 수 있도록 함으로써 범인도피범행을 방조하였다고 인정한 원심의 판단은 정당하다. (대법원 2008. 11. 13. 2008도7647)
㉤. (O) 진료부는 환자의 계속적인 진료에 참고로 공하여지는 진료상황부이므로 간호보조원의 무면허 진료행위가 있은 후에 이를 의사가 진료부에다 기재하는 행위는 정범의 실행행위종료 후의 단순한 사후행위에 불과하다고 볼 수 없고 무면허 의료행위의 방조에 해당한다. (대법원 1982. 4. 27. 82도122)
15.다음의 부작위범과 관련된 설명 중 옳은 것은 모두 몇 개인가? (다툼이 있으면 판례에 의함)
㉠ 임대인이 임대차계약을 체결하면서 임차인에게 임대목적물이 경매진행 중인 사실을 알리지 아니한 경우, 임차인이 등기부를 확인 또는 열람하는 것이 가능하더라도 사기죄가 성립한다. ㉡ 경찰관이 검사로부터 범인을 검거하라는 지시를 받고도 그 직무상의 의무에 따른 적절한 조치를 취하지 아니하고 오히려 범인에게 전화로 도피하라고 권유하여 그를 도피케 한 경우 범인도피죄와 직무유기죄가 각각 성립한다. ㉢ 중고 자동차 매매를 하면서 자신이 할부금융회사에게 할부금 채무가 있음을 매수인에게 고지하지 않은 매도인은 작위의무를 위반한 것이다. ㉣ 공중위생업을 하는 甲이 공중위생법 제3조 제1항 소정의 신고를 하지 아니한 상태에서 乙 등을 실장으로 임명하여 공중위생영업을 한 경우, 甲과 乙 등에게는 신고의무 위반으로 인한 공중위생관리법 위반죄의 공동정범이 성립한다.
- ① 1개
- ② 2개
- ③ 3개
- ④ 4개
정답 ①
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →㉠. (O) 부작위에 의한 기망은 법률상 고지의무 있는 자가 일정한 사실에 관하여 상대방이 착오에 빠져 있음을 알면서도 이를 고지하지 아니함을 말하는 것으로서, 일반거래의 경험칙상 상대방이 그 사실을 알았더라면 당해 법률행위를 하지 않았을 것이 명백한 경우에는 신의칙에 비추어 그 사실을 고지할 법률상 의무가 인정되는 것이다. 임대인이 임대차계약을 체결하면서 임차인에게 임대목적물이 경매진행중인 사실을 알리지 아니한 경우, 임차인이 등기부를 확인 또는 열람하는 것이 가능하더라도 사기죄가 성립한다. (대법원 1998. 12. 8. 98도3263)
㉡. (X) 피고인이 검사로부터 범인을 검거하라는 지시를 받고서도 그 직무상의 의무에 따른 적절한 조치를 취하지 아니하고 오히려 범인에게 전화로 도피하라고 권유하여 그를 도피케 하였다는 범죄사실만으로는 직무위배의 위법상태가 범인도피행위 속에 포함되어 있는 것으로 보아야 할 것이므로, 이와 같은 경우에는 작위범인 범인도피죄만이 성립하고 부작위범인 직무유기죄는 따로 성립하지 아니한다. (대법원 1996. 5. 10. 96도51)
㉢. (X) 재산권에 관한 거래관계에서 고지하지 아니함으로써 장차 계약상의 목적물에 대한 권리를 확보하지 못할 위험이 생길 수 있음을 알면서도 고지하지 아니한 경우 고지의무 위반으로 사기죄가 성립할 수 있으나, 중고 자동차 매매에 있어서 매도인의 할부금융회사 또는 보증보험에 대한 할부금 채무가 매수인에게 당연히 승계되는 것이 아니라는 이유로 그 할부금 채무의 존재를 매수인에게 고지하지 아니한 것은 부작위에 의한 기망에 해당하지 아니한다. (대법원 1998. 4. 14. 98도231)
㉣. (X) 부작위범 사이의 공동정범은 다수의 부작위범에게 공통된 의무가 부여되어 있고 그 의무를 공통으로 이행할 수 있을 때에만 성립한다. 공중위생영업의 신고의무는 '공중위생영업을 하고자 하는 자'에게 부여되어 있고, 여기서 '영업을 하는 자'란 영업으로 인한 권리의무의 귀속주체가 되는 자를 의미하므로, 영업자의 직원이나 보조자의 경우에는 영업을 하는 자에 포함되지 않는다. (대법원 2008. 3. 27. 2008도89)
16.몰수와 추징에 관한 설명 중 옳은 것은 모두 몇 개인가? (다툼이 있으면 판례에 의함)
㉠ 알선의뢰인이 알선수재자에게 공무원이나 금융기관 임직원의 직무에 속한 사항에 관한 알선의 대가를 형식적으로 체결한 고용계약에 터잡아 급여의 형식으로 지급한 경우에, 명목상 급여액에서 원천징수된 근로소득세 등을 제외하고 알선수재자가 실제 지급받은 금액을 몰수·추징하여야 한다. ㉡ 체포될 당시에 미처 송금하지 못하고 소지하고 있던 자기앞수표나 현금은 장차 실행하려고 한 외국환거래법 위반의 범행에 제공하려는 물건일 뿐, 그 이전에 범해진 외국환거래법 위반의 '범죄행위에 제공하려고 한 물건'으로는 볼 수 없으므로 몰수할 수 없다. ㉢ 몰수대상이 되는지 여부나 추징액의 인정 등 몰수·추징의 사유는 범죄구성요건 사실에 관한 것이 아니어서 엄격한 증명은 필요 없지만 증거에 의하여 인정되어야 한다. ㉣ 수뢰자가 뇌물을 다시 제3자에게 뇌물로 공여한 경우에는 제3자로부터 그 가액을 추징하여야 한다. ㉤ 향정신성의약품을 수수하여 그 중 일부를 직접 투약한 경우에는 수수한 향정신성의약품의 가액뿐만 아니라 직접 투약한 부분에 대한 가액을 별도로 추징하여야 한다.
- ① 1개
- ② 2개
- ③ 3개
- ④ 4개
정답 ③
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →㉠. (O) 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조, 제13조 및 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제7조, 제10조 제2항, 제3항의 내용과 입법 취지를 종합하면, 알선의뢰인이 알선수재자에게 공무원이나 금융기관 임직원의 직무에 속한 사항에 관한 알선의 대가를 형식적으로 체결한 고용계약에 터잡아 급여의 형식으로 지급한 경우에, 알선수재자가 수수한 알선수재액은 명목상 급여액이 아니라 원천징수된 근로소득세 등을 제외하고 알선수재자가 실제 지급받은 금액으로 보아야 하고, 또한 위 금액만을 특가법 제13조에서 정한 '제3조의 죄를 범하여 범인이 취득한 해당 재산' 또는 특경법 제10조 제2항에서 정한 '제7조의 경우 범인이 받은 금품이나 그 밖의 이익'으로서 몰수·추징하여야 한다. (대법원 2012. 6. 14. 2012도534)
㉡. (O) 형법 제48조 제1항 제1호는 몰수할 수 있는 물건으로서 '범죄행위에 제공하였거나 제공하려고 한 물건'을 규정하고 있는데, 여기서 범죄행위에 제공하려고 한 물건이란 범죄행위에 사용하려고 준비하였으나 실제 사용하지 못한 물건을 의미하는바, 형법상의 몰수가 공소사실에 대하여 형사재판을 받는 피고인에 대한 유죄판결에서 다른 형에 부가하여 선고되는 형인 점에 비추어, 어떠한 물건을 '범죄행위에 제공하려고 한 물건'으로서 몰수하기 위하여는 그 물건이 유죄로 인정되는 당해 범죄행위에 제공하려고 한 물건임이 인정되어야 한다. (대법원 2008. 2. 14. 2007도10034)
㉢. (O) 몰수대상이 되는지 여부나 추징액의 인정 등 몰수·추징의 사유는 범죄구성요건 사실에 관한 것이 아니어서 엄격한 증명은 필요 없지만 역시 증거에 의하여 인정되어야 한다. (대법원 2006. 4. 7. 2005도9858 전원합의체)
㉣. (X) 피고인들이 뇌물로 받은 돈을 그후 다른사람에게 다시 뇌물로 공여하였다 하더라도 그 수뢰의 주체는 어디까지나 피고인들이고 그 수뢰한 돈을 다른 사람에게 공여한 것은 수뢰한 돈을 소비하는 방법에 지나지 아니하므로 피고인들로부터 그 수뢰액 전부를 각 추징하여야 한다. (대법원 1986. 11. 25. 86도1951)
㉤. (X) 히로뽕을 수수하여 그 중 일부를 직접 투약한 경우에는 수수한 히로뽕의 가액만을 추징할 수 있고 직접 투약한 부분에 대한 가액을 별도로 추징할 수 없다고 한 사례. (대법원 2000. 9. 8. 2000도546)
17.다음의 설명 중 가장 옳지 않은 것은? (다툼이 있으면 판례에 의함)
- ① 포괄일죄로 되는 개개의 범죄행위가 다른 종류의 죄에 대한 확정판결의 전후에 걸쳐 행해진 경우에는 확정판결 전의 죄와 확정판결 후의 죄로 분리된다.
- ② 형법 제37조 후단의 경합범에 있어서 '판결이 확정된 죄'라 함은 수개의 독립된 죄 중의 어느 죄에 대하여 확정판결이 있었던 사실 자체를 의미하고 일반사면으로 형의 선고의 효력이 상실된 여부는 묻지 않는다.
- ③ 경합범을 가중처벌하는 경우에 가장 중한 죄에 정한 형의 단기보다 다른 죄에 정한 형의 단기가 중한 때에는 그 중한 단기를 하한으로 해야 한다.
- ④ 무기징역에 처하는 판결이 확정된 죄와 형법 제37조의 후단 경합범의 관계에 있는 죄에 대하여 공소가 제기된 경우, 뒤에 공소제기된 후단 경합범에 대한 형을 필요적으로 면제하여야 하는 것은 아니다.
정답 ①
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →①(X) 사기죄에 있어서 동일한 피해자에 대하여 수회에 걸쳐 기망행위를 하여 금원을 편취한 경우, 그 범의가 단일하고 범행 방법이 동일하다면 사기죄의 포괄일죄만이 성립한다 할 것이고, 포괄일죄는 그 중간에 별종의 범죄에 대한 확정판결이 끼어 있어도 그 때문에 포괄적 범죄가 둘로 나뉘는 것은 아니라 할 것이고, 또 이 경우에는 그 확정판결 후의 범죄로서 다루어야 한다. (대법원 2002. 7. 12. 2002도2029)
②(O) 형법 제37조 후단의 경합범에 있어서 '판결이 확정된 죄'라 함은 수개의 독립된 죄 중의 어느 죄에 대하여 확정판결이 있었던 사실 자체를 의미하고 일반사면으로 형의 선고의 효력이 상실된 여부는 묻지 않으므로, 일반사면령에 의하여 확정된 죄가 사면됨으로써 사면법 제5조 제1항 제1호에 따라 형의 선고의 효력이 상실되었다고 하더라도 확정판결을 받은 죄의 존재가 이에 의하여 소멸되지 않는 이상 형법 제37조 후단의 판결이 확정된 죄에 해당한다. (대법원 1996. 3. 8. 95도2114)
③(O) 경합범의 처벌에 관하여 형법 제38조 제1항 제2호 본문은 각 죄에 정한 형이 사형 또는 무기징역이나 무기금고 이외의 동종의 형인 때에는 가장 중한 죄에 정한 장기 또는 다액에 그 2분의 1까지 가중하도록 규정하고 그 단기에 대하여는 명문을 두고 있지 않고 있으나 가장 중한 죄 아닌 죄에 정한 형의 단기가 가장 중한 죄에 정한 형의 단기보다 중한 때에는 위 본문 규정취지에 비추어 그 중한 단기를 하한으로 한다고 새겨야 할 것이다. (대법원 1985. 4. 23. 84도2890)
④(O) 무기징역에 처하는 판결이 확정된 죄와 형법 제37조의 후단 경합범의 관계에 있는 죄에 대하여 공소가 제기된 경우, 법원은 두 죄를 동시에 판결할 경우와 형평을 고려하여 후단 경합범에 대한 처단형의 범위 내에서 후단 경합범에 대한 선고형을 정할 수 있고, 형법 제38조 제1항 제1호가 형법 제37조의 전단 경합범 중 가장 중한 죄에 정한 처단형이 무기징역인 때에는 흡수주의를 취하였다고 하여 뒤에 공소제기된 후단 경합범에 대한 형을 필요적으로 면제하여야 하는 것은 아니다. (대법원 2008. 9. 11. 2006도8376)
18.선고유예 및 집행유예에 대한 다음 설명 중 가장 옳지 않은 것은? (다툼이 있으면 판례에 의함)
- ① 피고인이 범죄사실을 자백하지 않고 부인할 경우에도 법원은 선고유예를 할 수 있다.
- ② 형의 집행을 유예하는 경우에는 보호관찰을 받을 것을 명하거나 사회봉사 또는 수강을 명할 수 있으나, 보호관찰과 사회봉사명령 또는 수강명령을 동시에 부과할 수는 없다.
- ③ 형을 병과할 경우에도 형의 전부 또는 일부에 대하여 선고를 유예할 수 있으며, 선고유예를 받은 날로부터 2년을 경과한 때에는 면소된 것으로 간주한다.
- ④ 집행유예의 전과가 있는 자가 그 유예기간을 무사히 마쳤을 경우 그 자에게 선고유예를 선고할 수는 없다.
정답 ②
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →①(O) 선고유예의 요건 중 '개전의 정상이 현저한 때'라고 함은, 반성의 정도를 포함하여 널리 형법 제51조가 규정하는 양형의 조건을 종합적으로 참작하여 볼 때 형을 선고하지 않더라도 피고인이 다시 범행을 저지르지 않으리라는 사정이 현저하게 기대되는 경우를 가리킨다고 해석할 것이고, 이와 달리 여기서의 '개전의 정상이 현저한 때'가 반드시 피고인이 죄를 깊이 뉘우치는 경우만을 뜻하는 것으로 제한하여 해석하거나, 피고인이 범죄사실을 자백하지 않고 부인할 경우에는 언제나 선고유예를 할 수 없다고 해석할 것은 아니다. (대법원 2003. 2. 20. 2001도6138 전원합의체)
②(X) 형법 제62조의2 제1항의 문리에 따르면, 보호관찰과 사회봉사는 각각 독립하여 명할 수 있다는 것이지, 반드시 그 양자를 동시에 명할 수 없다는 취지로 해석되지는 아니하고, 범죄자에 대한 사회복귀를 촉진하고 효율적인 범죄예방을 위하여 양자를 병과할 필요성이 있는 점 등을 종합하여 볼 때, 형법 제62조에 의하여 집행유예를 선고할 경우에는 같은 법 제62조의2 제1항에 규정된 보호관찰과 사회봉사 또는 수강을 동시에 명할 수 있다고 해석함이 상당하다. (대법원 1998. 4. 24. 98도98)
③(O) 형을 병과할 경우에도 형의 전부 또는 일부에 대하여 선고를 유예할 수 있다. (형법 제59조 제2항) 형의 선고유예를 받은 날로부터 2년을 경과한 때에는 면소된 것으로 간주한다. (형법 제60조)
④(O) 형법 제59조 제1항 단행에서 정한 "자격정지 이상의 형을 받은 전과"라 함은 자격정지 이상의 형을 선고받은 범죄경력 자체를 의미하는 것이고, 그 형의 효력이 상실된 여부는 묻지 않는 것으로 해석함이 상당하다고 할 것이고, 따라서 형의 집행유예를 선고받은 자는 형법 제65조에 의하여 그 선고가 실효 또는 취소됨이 없이 정해진 유예기간을 무사히 경과하여 형의 선고가 효력을 잃게 되었다고 하더라도 형의 선고의 법률적 효과가 없어진다는 것일 뿐, 형의 선고가 있었다는 기왕의 사실 자체까지 없어지는 것은 아니므로, 형법 제59조 제1항 단행에서 정한 선고유예 결격사유인 "자격정지 이상의 형을 받은 전과가 있는 자"에 해당한다고 보아야 한다. (대법원 2003. 12. 26. 2003도3768)
19.교사범에 관한 다음 설명 중 가장 옳지 않은 것은? (다툼이 있으면 판례에 의함)
- ① 정범인 피교사자로 하여금 범죄를 결의하게 하여 그 죄를 범하게 한 때에 교사범이 성립한다.
- ② 교사행위에 대해 피교사자가 범행을 승낙하지 않은 경우에는 교사자를 음모 또는 예비에 준하여 처벌할 수 있을 뿐이다.
- ③ 피교사자의 범행결의가 교사자의 교사행위에 의하여 생긴 것으로 보기 어려운 경우에는 교사자를 음모 또는 예비에 준하여 처벌할 수 있을 뿐이다.
- ④ 피교사자가 교사행위 당시에 범행을 승낙하지 않은 경우에는 그 후의 범행이 그 교사행위에 의하여 결의된 것이더라도 교사범은 성립하지 않는다.
정답 ④
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →①(O) 교사범이란 정범인 피교사자로 하여금 범죄를 결의하게 하여 그 죄를 범하게 한 때에 성립한다. (대법원 2013. 9. 12. 2012도2744)
②(O) 교사를 받은 자가 범죄의 실행을 승낙하지 아니한 때에도 교사자에 대하여는 전항과 같다. (형법 제31조 제3항) 즉 교사자를 음모 또는 예비에 준하여 처벌한다(같은 조 제2항).
③(O) 교사범이란 정범인 피교사자로 하여금 범죄를 결의하게 하여 그 죄를 범하게 한 때에 성립하므로, 교사자의 교사행위에도 불구하고 피교사자가 범행을 승낙하지 아니하거나 피교사자의 범행결의가 교사자의 교사행위에 의하여 생긴 것으로 보기 어려운 경우에는 이른바 실패한 교사로서 형법 제31조 제3항에 의하여 교사자를 음모 또는 예비에 준하여 처벌할 수 있을 뿐이다. (대법원 2013. 9. 12. 2012도2744)
④(X) 피교사자가 범죄의 실행에 착수한 경우에 있어서 그 범행결의가 교사자의 교사행위에 의하여 생긴 것인지 여부는 교사자와 피교사자의 관계, 교사행위의 내용 및 정도, 피교사자가 범행에 이르게 된 과정, 교사자의 교사행위가 없더라도 피교사자가 범행을 저지를 다른 원인의 존부 등 제반 사정을 종합적으로 고려하여 사건의 전체적 경과를 객관적으로 판단하는 방법에 의하여야 하고, 이러한 판단 방법에 의할 때 피교사자가 교사자의 교사행위 당시에는 일응 범행을 승낙하지 아니한 것으로 보여진다 하더라도 이후 그 교사행위에 의하여 범행을 결의한 것으로 인정되는 이상 교사범의 성립에는 영향이 없다고 할 것이다. (대법원 2013. 9. 12. 2012도2744)
20.甲은 자기를 마중 나온 친구 乙을 강도로 오인하고 방어할 생각으로 乙을 공격하여 상해를 입혔다. 甲이 乙을 강도로 오인함에 있어 과실이 있는 경우 甲의 형사책임에 관한 다음 설명 중 옳은 것은 모두 몇 개인가?
㉠ 엄격책임설에 의하면 상해죄가 성립된다. ㉡ 엄격고의설에 의하면 상해의 고의는 인정되나 과실치상죄가 성립된다. ㉢ 소극적 구성요건표지이론에 의하면 상해죄가 성립된다. ㉣ 법효과제한적 책임설에 의하면 상해의 구성요건적 고의가 부인되므로 과실치상죄가 성립된다. ㉤ 유추적용설에 의하면 과실치상죄가 성립된다.
- ① 1개
- ② 2개
- ③ 3개
- ④ 4개
정답 ②
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →㉠. (O) 엄격책임설은 위법성조각사유의 전제사실에 관한 착오(오상방위)를 법률의 착오(형법 제16조)로 본다. 구성요건적 고의는 그대로 인정되고, 오인에 과실이 있어 정당한 이유가 없으므로 책임도 조각되지 않아 상해죄가 성립한다.
㉡. (X) 엄격고의설은 위법성의 인식을 고의의 요소로 보므로, 위법성의 인식이 없는 오상방위의 경우 상해의 고의 자체가 조각되고 오인에 과실이 있으면 과실치상죄가 성립한다. '상해의 고의는 인정되나'라는 부분이 틀렸다.
㉢. (X) 소극적 구성요건표지이론은 위법성조각사유의 부존재를 소극적 구성요건요소로 보므로, 그 전제사실을 오인한 경우는 구성요건적 착오가 되어 구성요건적 고의가 조각되고, 과실이 있으면 과실치상죄가 성립한다.
㉣. (X) 법효과제한적 책임설은 오상방위의 경우에도 구성요건적 고의(행위반가치)는 그대로 인정하되 책임고의가 조각되어 법효과만 과실범과 같이 취급하므로, 과실치상죄의 형으로 처벌된다. '구성요건적 고의가 부인되므로'라는 설명은 유추적용설(제한적 책임설)의 논리이다.
㉤. (O) 유추적용설(구성요건착오 유추적용설, 제한적 책임설)은 위법성조각사유의 전제사실에 관한 착오에 구성요건적 착오 규정(형법 제13조)을 유추적용하여 고의를 조각하므로, 오인에 과실이 있으면 과실치상죄가 성립한다.
21.책임능력에 관한 다음 설명 중 가장 옳은 것은? (다툼이 있으면 판례에 의함)
- ① 피고인이 심각한 충동조절장애에 빠져 절도범행을 저지른 것으로 의심이 된다고 하더라도 자신의 충동을 억제하지 못하여 범죄를 저지르게 되는 현상은 정상인에게서도 얼마든지 찾아볼 수 있는 일이므로, 형의 감면사유인 심신장애에 해당하지 아니한다.
- ② 형사미성년자라도 사물변별능력 또는 의사결정능력이 결여되어야 책임능력이 부정된다.
- ③ 행위자에게 정신적 장애가 있는 경우에는 범행 당시 정상적인 사물변별능력과 행위통제능력이 있었다고 하더라도 형법 제10조의 심신장애가 인정된다.
- ④ 심신장애 여부는 법원이 피고인의 행동 기타 재판기록에 나타난 제반자료와 공판정에서의 피고인의 태도 등을 종합하여 판단할 수 있는 것이며, 반드시 전문감정인의 의견에 기속되어야 하는 것은 아니다.
정답 ④
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →①(X) 자신의 충동을 억제하지 못하여 범죄를 저지르게 되는 현상은 정상인에게서도 얼마든지 찾아볼 수 있는 일로서, 특단의 사정이 없는 한 위와 같은 성격적 결함을 가진 사람에 대하여 자신의 충동을 억제하고 법을 준수하도록 요구하는 것이 기대할 수 없는 행위를 요구하는 것이라고는 할 수 없으므로, 원칙적으로 충동조절장애와 같은 성격적 결함은 형의 감면사유인 심신장애에 해당하지 아니한다고 봄이 상당하지만, 충동조절장애와 같은 성격적 결함이라 할지라도 그것이 매우 심각하여 원래의 의미의 정신병을 가진 사람과 동등하다고 평가할 수 있는 경우에는 그로 인한 범행은 심신장애로 인한 범행으로 보아야 한다. (대법원 2006. 10. 13. 2006도5360) 피고인이 생리기간 중에 심각한 충동조절장애에 빠져 절도 범행을 저지른 것으로 의심이 되는데도 전문가에게 피고인의 정신상태를 감정시키는 등의 방법으로 심신장애 여부를 심리하지 아니한 원심판결을 심리미진과 심신장애에 관한 법리오해의 위법이 있다는 이유로 파기한 사례. (대법원 2002. 5. 24. 2002도1541)
②(X) 14세되지 아니한 자의 행위는 벌하지 아니한다. (형법 제9조) 형사미성년자는 사물변별능력이나 의사결정능력의 유무와 관계없이 연령만으로 책임능력이 부정되는 절대적 책임무능력자이다.
③(X) 심신장애로 인하여 사물을 변별할 능력이 없거나 의사를 결정할 능력이 없는 자의 행위는 벌하지 아니한다. (형법 제10조 제1항) 심신장애로 인하여 전항의 능력이 미약한 자의 행위는 형을 감경할 수 있다. (형법 제10조 제2항) 형법 제10조의 심신장애는 정신적 장애라는 생물학적 요소 외에 그로 인하여 사물변별능력이나 행위통제능력이 없거나 미약하다는 심리학적 요소가 함께 있어야 하므로, 범행 당시 정상적인 사물변별능력과 행위통제능력이 있었다면 심신장애로 볼 수 없다.
④(O) 형법 제10조 제1항, 제2항에 규정된 심신장애의 유무 및 정도의 판단은 법률적 판단으로서 반드시 전문감정인의 의견에 기속되어야 하는 것은 아니고, 정신분열증의 종류와 정도, 범행의 동기, 경위, 수단과 태양, 범행 전후의 피고인의 행동, 반성의 정도 등 여러 사정을 종합하여 법원이 독자적으로 판단할 수 있다. (대법원 1999. 1. 26. 98도3812)
22.횡령죄에 관한 다음 설명 중 가장 옳지 않은 것은? (다툼이 있으면 판례에 의함)
- ① 부동산을 공동으로 상속한 자들 중 1인이 부동산을 혼자 점유하던 도중 다른 공동 상속인의 상속지분을 임의로 처분한 경우 횡령죄가 성립한다.
- ② 본사(本社)와 가맹점계약(프랜차이즈계약)을 맺은 가맹점주인인 피고인이 보관중인 물품판매 대금을 임의로 소비한 경우 횡령죄가 성립하지 않는다.
- ③ 피고인이 교회신축공사를 감독하면서 교회로부터 공사대금 명목으로 수령한 금원을 보관하던 중 피고인이 교회에 임금을 지급하여 달라고 통지하였으나 지급을 받지 못하자, 피고인이 보관하던 공사대금과 상계처리를 하였다 하더라도 이는 금원을 위탁한 취지에 반하는 것이므로 횡령죄가 성립한다.
- ④ 조합장이 조합으로부터 공무원에게 뇌물로 전달하여 달라고 금원을 교부받아 이를 뇌물로 전달하지 않고 임의로 소비하였다면 조합장이 조합으로부터 전달받은 금원은 불법원인으로 지급 받은 것이므로 조합장의 행위는 횡령죄에 해당하지 않는다.
정답 ①
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →①(X) 부동산에 관한 횡령죄에 있어서 타인의 재물을 보관하는 자의 지위는 동산의 경우와는 달리 부동산에 대한 점유의 여부가 아니라 부동산을 제3자에게 유효하게 처분할 수 있는 권능의 유무에 따라 결정하여야 하므로, 부동산을 공동으로 상속한 자들 중 1인이 부동산을 혼자 점유하던 중 다른 공동상속인의 상속지분을 임의로 처분하여도 그에게는 그 처분권능이 없어 횡령죄가 성립하지 아니한다. (대법원 2000. 4. 11. 2000도565)
②(O) 피고인이 본사와 맺은 가맹점계약은 독립된 상인간에 일방이 타방의 상호, 상표 등의 영업표지를 이용하고 그 영업에 관하여 일정한 통제를 받으며 이에 대한 대가를 타방에 지급하기로 하는 특수한 계약 형태인 이른바 '프랜차이즈 계약'으로서 그 기본적인 성격은 각각 독립된 상인으로서의 본사 및 가맹점주 간의 계약기간 동안의 계속적인 물품공급계약이고, 본사와 가맹점이 독립하여 공동경영하고, 그 사이에서 손익분배가 공동으로 이루어진다고 할 수 없으므로 이러한 가맹점 계약을 동업계약 관계로는 볼 수 없고, 따라서 가맹점주인 피고인이 판매하여 보관 중인 물품판매 대금은 피고인의 소유라 할 것이어서 피고인이 이를 임의 소비한 행위는 프랜차이즈 계약상의 채무불이행에 지나지 아니하므로, 결국 횡령죄는 성립하지 아니한다고 판단한 원심판결을 수긍한 사례. (대법원 1998. 4. 14. 98도292)
③(O) 피고인이 교회신축공사를 감독하면서 위 교회로부터 레미콘대금을 지급하라는 명목으로 금원을 받았으면서도 거기에 사용하지 아니하고 이를 마음대로 피고인이 받을 채권과 상계처리하였다면 상계정산하기로 하였다는 특별한 약정이 없는 한 이는 금원을 위탁한 취지에 반하는 것이어서 횡령죄를 구성한다. (대법원 1989. 1. 31. 88도1992)
④(O) 민법 제746조에 불법의 원인으로 인하여 재산을 급여하거나 노무를 제공한 때에는 그 이익의 반환을 청구하지 못한다고 규정한 뜻은 급여를 한 사람은 그 원인행위가 법률상 무효임을 내세워 상대방에게 부당이득반환청구를 할 수 없고, 또 급여한 물건의 소유권이 자기에게 있다고 하여 소유권에 기한 반환청구도 할 수 없어서 결국 급여한 물건의 소유권은 급여를 받은 상대방에게 귀속되는 것이므로, 갑이 을로부터 제3자에 대한 뇌물공여 또는 배임증재의 목적으로 전달하여 달라고 교부받은 금전은 불법원인급여물에 해당하여 그 소유권은 갑에게 귀속되는 것으로서 갑이 위 금전을 제3자에게 전달하지 않고 임의로 소비하였다고 하더라도 횡령죄가 성립하지 않는다. (대법원 1999. 6. 11. 99도275)
23.해상강도죄(「형법」 제340조 제1항)에 관한 다음 설명 중 가장 옳지 않은 것은? (다툼이 있으면 판례에 의함)
- ① 다중의 위력으로 해상에서 선박을 강취한 경우에만 성립한다. 소위 해적죄를 규정한 것이다.
- ② 해상강도죄에서 말하는 해상이란 영해와 공해를 포함하나, 적어도 지상의 경찰권이 미치지 않는 바다 위임을 요한다.
- ③ 공해상에서 외국인이 국내 선박을 대상으로 범한 해상강도죄에 대해서는 「형법」 제340조 제1항이 적용될 수 있다.
- ④ 해상강도죄의 실행행위에 직접 관여하지 않은 자라도 그 공동정범이 될 수 있다.
정답 ①
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →①(X) 다중의 위력으로 해상에서 선박을 강취하거나 선박내에 침입하여 타인의 재물을 강취한 자는 무기 또는 7년 이상의 징역에 처한다. (형법 제340조 제1항) 선박을 강취한 경우뿐 아니라 선박 내에 침입하여 재물을 강취한 경우에도 성립한다.
②(O) 해상강도죄는 육지의 경찰력이 미치기 어려운 바다 위에서 다중의 위력으로 행해지는 강도를 무겁게 처벌하려는 것이므로, 여기의 '해상'은 영해와 공해를 포함하되 적어도 지상의 경찰권이 쉽게 미치지 않는 바다 위를 뜻한다고 해석된다(통설). 따라서 하천·호수나 항구 안처럼 지상의 경찰권이 미치는 곳은 해상에 해당하지 않는다.
③(O) 본법은 대한민국영역외에 있는 대한민국의 선박 또는 항공기내에서 죄를 범한 외국인에게 적용한다. (형법 제4조) 본법은 대한민국영역외에서 대한민국 또는 대한민국국민에 대하여 전조에 기재한 이외의 죄를 범한 외국인에게 적용한다. (형법 제6조 본문) 소말리아 해적인 피고인들 등이 아라비아해 인근 공해상에서 대한민국 해운회사가 운항 중인 선박을 납치하여 대한민국 국민인 선원 등에게 해상강도 등 범행을 저지른 사안에서 국내법원에 기소되어 해상강도살인미수 등으로 처벌되었다. (대법원 2011. 12. 22. 2011도12927)
④(O) 공모자 중 구성요건행위를 직접 분담하여 실행하지 아니한 사람도 공동가공의 의사와 기능적 행위지배를 통한 범죄 실행이라는 요건을 충족함으로써 이른바 공모공동정범으로서의 죄책을 질 수 있다. 해적들 내부의 업무분담에 따라 조타실 내에서 통신장비를 감시하는 역할을 하는 한편 소총을 소지한 채 외부 경계활동에도 가담한 피고인이 실행행위를 직접 분담하지 아니하였다고 하더라도 본질적 기여를 통하여 해상강도살인행위에 대하여 기능적 행위지배를 한 공모자라고 보아야 한다. (대법원 2011. 12. 22. 2011도12927)
24.방화죄에 관한 다음 설명 중 가장 옳지 않은 것은? (다툼이 있으면 판례에 의함)
- ① 방화죄의 객체인 건조물은 사람의 주거용에 한정되지 않지만 사람이 사실상 기거·취침에 사용할 수 있는 정도는 되어야 한다.
- ② 현주건조물방화죄는 화력이 매개물을 떠나 목적물인 건조물 스스로 연소할 수 있는 상태에 이름으로써 기수가 된다.
- ③ 현존건조물방화죄에 있어서는 목적물인 건조물 자체에 불이 옮겨 붙지 못한 경우에도 실행의 착수가 인정될 수 있다.
- ④ 건조물 내에 있는 사람을 살해할 생각으로 강타하여 실신케 한 후 그 건조물에 방화하여 소사케 한 경우는 현주건조물방화죄와 살인죄의 상상적 경합이 된다.
정답 ④
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →①(O) 형법상 방화죄의 객체인 건조물은 토지에 정착되고 벽 또는 기둥과 지붕 또는 천장으로 구성되어 사람이 내부에 기거하거나 출입할 수 있는 공작물을 말하고, 반드시 사람의 주거용이어야 하는 것은 아니라도 사람이 사실상 기거·취침에 사용할 수 있는 정도는 되어야 한다. (대법원 2013. 12. 12. 2013도3950)
②(O) 방화죄는 화력이 매개물을 떠나 스스로 연소할 수 있는 상태에 이르렀을 때에 기수가 된다. (대법원 1970. 3. 24. 70도330)
③(O) 매개물을 통한 점화에 의하여 건조물을 소훼함을 내용으로 하는 형태의 방화죄의 경우에, 범인이 그 매개물에 불을 켜서 붙였거나 또는 범인의 행위로 인하여 매개물에 불이 붙게 됨으로써 연소작용이 계속될 수 있는 상태에 이르렀다면, 그것이 곧바로 진화되는 등의 사정으로 인하여 목적물인 건조물 자체에는 불이 옮겨 붙지 못하였다고 하더라도, 방화죄의 실행의 착수가 있었다고 보아야 한다. (대법원 2002. 3. 26. 2001도6641)
④(X) 형법 제164조 후단이 규정하는 현주건조물 방화치사상죄는 그 전단에 규정하는 죄에 대한 일종의 가중처벌규정으로서 불을 놓아 사람의 주거에 사용하거나 사람이 현존하는 건조물을 소훼함으로 인하여 사람을 사상에 이르게 한 때에 성립되며 동 조항이 사형, 무기 또는 7년 이상의 징역의 무거운 법정형을 정하고 있는 취의에 비추어 보면 과실이 있는 경우뿐만 아니라 고의가 있는 경우도 포함된다고 볼 것이므로, 현주건조물내에 있는 사람을 강타하여 실신케 한 후 동건조물에 방화하여 소사케 한 피고인을 현주건조물에의 방화죄와 살인죄의 상상적 경합으로 의율할 것은 아니다. (대법원 1983. 1. 18. 82도2341) 즉 현주건조물방화치사죄가 성립한다.
25.강도살인죄에 관한 다음 설명 중 가장 옳지 않은 것은? (다툼이 있으면 판례에 의함)
- ① 채무를 면탈할 의사로 채권자를 살해했지만 일시적으로 채권자측의 추급을 면한 것에 불과한 경우에는 강도살인죄가 성립하지 않는다.
- ② 사람을 살해한 후 상당한 시간이 지나서 별도의 범의로써 재물을 취거한 경우에 살인행위와 재물취거행위는 포괄적으로 강도살인죄를 구성한다.
- ③ 재물을 강취한 후에 피해자를 살해하기 위해 현주건조물에 방화해서 사망에 이르게 한 경우는 강도살인죄와 현주건조물방화치사죄의 상상적 경합이 된다.
- ④ 강도 실행의 범의를 포기한 직후로서 사회통념상 범죄행위가 완료되지 않았다고 볼 수 있는 단계에서 살인이 행해진 경우는 강도살인죄를 구성한다.
정답 ②
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →①(O) 강도살인죄가 성립하려면 먼저 강도죄의 성립이 인정되어야 하고, 강도죄가 성립하려면 불법영득(또는 불법이득)의 의사가 있어야 하며, 형법 제333조 후단 소정의 이른바 강제이득죄의 성립요건인 '재산상 이익의 취득'을 인정하기 위하여는 재산상 이익이 사실상 피해자에 대하여 불이익하게 범인 또는 제3자 앞으로 이전되었다고 볼 만한 상태가 이루어져야 하는데, 채무의 존재가 명백할 뿐만 아니라 채권자의 상속인이 존재하고 그 상속인에게 채권의 존재를 확인할 방법이 확보되어 있는 경우에는 비록 그 채무를 면탈할 의사로 채권자를 살해하더라도 일시적으로 채권자측의 추급을 면한 것에 불과하여 재산상 이익의 지배가 채권자측으로부터 범인 앞으로 이전되었다고 보기는 어려우므로, 이러한 경우에는 강도살인죄가 성립할 수 없다. (대법원 2004. 6. 24. 2004도1098)
②(X) 피고인이 피해자 소유의 돈과 신용카드에 대하여 불법영득의 의사를 갖게 된 것이 살해 후 상당한 시간이 지난 후로서 살인의 범죄행위가 이미 완료된 후의 일이라면, 살해 후 상당한 시간이 지난 후에 별도의 범의에 터잡아 이루어진 재물 취거행위를 그보다 앞선 살인행위와 합쳐서 강도살인죄로 처단할 수 없다고 한 사례. (대법원 2004. 6. 24. 2004도1098)
③(O) 피고인들이 피해자들의 재물을 강취한 후 그들을 살해할 목적으로 현주건조물에 방화하여 사망에 이르게 한 경우, 피고인들의 행위는 강도살인죄와 현주건조물방화치사죄에 모두 해당하고 그 두 죄는 상상적 경합범관계에 있다. (대법원 1998. 12. 8. 98도3416)
④(O) 강도살인죄는 강도범인이 강도의 기회에 살인행위를 함으로써 성립하는 것이므로, 강도범행의 실행중이거나 그 실행 직후 또는 실행의 범의를 포기한 직후로서 사회통념상 범죄행위가 완료되지 아니하였다고 볼 수 있는 단계에서 살인이 행하여짐을 요건으로 한다. (대법원 2004. 6. 24. 2004도1098)
26.다음 사례에서 판례에 의할 경우 甲의 뇌물액과 甲으로부터 추징해야 할 액수는?
공무원 甲, 乙, 丙은 관계업자 丁으로부터 직무에 관한 정당한 청탁을 받고 함께 술집에서 각자에 요한 비용이 불명하지만 200만원어치의 향응을 받았다. 이들은 술집으로 가기 위해 모범택시를 탔고 甲이 벼룩도 낯짝이 있다고 하면서 택시비 3만원을 냈다.
- ① 뇌물액 및 추징액 모두 47만원
- ② 뇌물액 및 추징액 모두 50만원
- ③ 뇌물액은 50만원 추징액은 197만원
- ④ 뇌물액은 50만원 추징액은 200만원
정답 ②
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →①(X) 택시비 3만원은 甲이 향응을 받으러 가기 위해 스스로 지출한 비용일 뿐 丁이 제공한 향응의 일부가 아니므로 뇌물액이나 추징액에서 공제되지 않는다.
②(O) 피고인이 증뢰자와 함께 향응을 하고 증뢰자가 이에 소요되는 금원을 지출한 경우 이에 관한 피고인의 수뢰액을 인정함에 있어서는 먼저 피고인의 접대에 요한 비용과 증뢰자가 소비한 비용을 가려내어 전자의 수액을 가지고 피고인의 수뢰액으로 하여야 하고 만일 각자에 요한 비용액이 불명일 때에는 이를 평등하게 분할한 액을 가지고 피고인의 수뢰액으로 인정하여 그 가액을 추징하여야 한다. (대법원 1977. 3. 8. 76도1982) 甲·乙·丙·丁 4명이 함께 소비한 200만원을 평등분할하면 甲의 뇌물액과 추징액은 모두 50만원이다.
③(X) 수뢰액과 추징액은 모두 각자에 요한 비용액을 평등하게 분할한 금액으로 정하므로, 향응 제공자 丁의 몫과 다른 공무원들의 몫까지 甲에게서 추징할 수 없다. 甲의 추징액은 50만원이다. (대법원 1995. 1. 12. 94도2687)
④(X) 피고인이 일정 기간 사이에 룸싸롱 등에서 수회에 걸쳐 술값 등 접대 명목으로 일정 금액 상당의 향응을 제공받았다면, 이러한 경우 피고인의 수뢰액을 인정함에 있어서는 먼저 피고인의 접대에 요한 비용과 향응 제공자가 소비한 비용액을 가려내어 피고인의 접대에 요한 비용을 피고인의 수뢰액으로 인정하여야 하고 만일 각자에 요한 비용액이 불명일 때에는 이를 평등하게 분할한 액을 가지고 피고인의 수뢰액으로 인정하여야 할 것이다. (대법원 1995. 1. 12. 94도2687) 따라서 소비한 금액 전체를 甲으로부터 추징할 수 없고 추징액도 50만원이다.
27.다음 설명 중 옳은 것은 모두 몇 개인가? (다툼이 있으면 판례에 의함)
㉠ 甲 운영의 산후조리원을 이용한 피고인이 인터넷 카페나 자신의 블로그 등에 자신이 직접 겪은 불편사항 등을 후기 형태로 게시한 경우, 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률 제70조 제1항에서 정한 명예훼손죄 구성요건요소인 '사람을 비방할 목적'이 인정된다. ㉡ 자신의 아들 등에게 폭행을 당하여 입원한 피해자의 병실로 찾아가 피해자의 모, 이웃, 행위자 일행 등 4명이 있는 자리에서 "학교에 알아보니 피해자에게 원래 정신병이 있었다고 하더라."라고 허위사실을 말한 경우 공연성이 인정되지 않아 명예훼손죄가 부정된다. ㉢ 피고인이 자신의 인터넷 블로그에 '듣보잡', '함량미달', '함량이 모자라도 창피한 줄 모를 정도로 멍청하게 충성할 사람', '싼 맛에 갖다 쓰는 거죠' 등이라고 한 부분은 피해자를 비하하여 사회적 평가를 저하시킬 만한 추상적 판단이나 경멸적 감정을 표현한 것으로 모욕죄에 해당한다. ㉣ 타인을 비방할 목적으로 허위사실인 기사의 재료를 신문기자에게 제공하여 이를 편집인이 신문지상에 게재한 경우 기사재료를 제공한 자는 출판물에 의한 명예훼손죄의 죄책을 면할 수 없다. ㉤ 방송국 프로듀서 등 피고인들이 특정 프로그램 방송보도를 통하여 이른바 '한미 쇠고기 수입 협상'의 협상단 대표와 주무부처 장관이 협상을 졸속으로 체결하였다는 취지로 표현하는 등 자질 및 공직 수행 자세를 비하하여 이들의 명예를 훼손하였다는 내용으로 기소된 사안에서, 보도내용 중 일부가 허위사실 적시에 해당하지만 명예훼손의 고의를 인정하기는 어렵다.
- ① 1개
- ② 2개
- ③ 3개
- ④ 4개
정답 ④
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →㉠. (X) 피고인이 적시한 사실은 산후조리원에 대한 정보를 구하고자 하는 임산부의 의사결정에 도움이 되는 정보 및 의견 제공이라는 공공의 이익에 관한 것이라고 봄이 타당하고, 이처럼 피고인의 주요한 동기나 목적이 공공의 이익을 위한 것이라면 부수적으로 산후조리원 이용대금 환불과 같은 다른 사익적 목적이나 동기가 내포되어 있다는 사정만으로 피고인에게 甲을 비방할 목적이 있었다고 보기 어렵다. (대법원 2012. 11. 29. 2012도10392)
㉡. (O) 피고인이 丙과 함께 피해자의 병문안을 가서 피고인·甲·乙·丙 4명이 있는 자리에서 피해자에 대한 폭행사건에 관하여 대화를 나누던 중 "학교에 알아보니 피해자에게 원래 정신병이 있었다고 하더라."라고 발언을 한 것이라면 불특정 또는 다수인이 인식할 수 있는 상태라고 할 수 없고, 또 그 자리에 있던 사람들의 관계 등 여러 사정에 비추어 피고인의 발언이 불특정 또는 다수인에게 전파될 가능성이 있다고 보기도 어려워 공연성이 없다는 이유로, 이와 달리 보아 피고인에게 유죄를 인정한 원심판단에 법리오해 및 심리미진의 위법이 있다고 한 사례. (대법원 2011. 9. 8. 2010도7497)
㉢. (O) 자신의 인터넷 블로그에 게시한 글의 내용과 문맥, 그 표현의 통상적 의미와 용법 등에 비추어 보면, 피고인이 게시한 글들 중 '듣보잡', '함량미달', '함량이 모자라도 창피한 줄 모를 정도로 멍청하게 충성할 사람', '싼 맛에 갖다 쓰는 거죠', '비욘 드보르잡', '개집' 등이라고 한 부분은 피해자를 비하하여 사회적 평가를 저하시킬 만한 추상적 판단이나 경멸적 감정을 표현한 것으로서 모욕적인 언사에 해당한다. (대법원 2011. 12. 22. 2010도10130)
㉣. (O) 출판물에 의한 명예훼손죄는 간접정범에 의하여 범하여질 수도 있으므로 타인을 비방할 목적으로 허위의 기사 재료를 그 정을 모르는 기자에게 제공하여 신문 등에 보도되게 한 경우에도 성립할 수 있다. (대법원 2002. 6. 28. 2000도3045)
㉤. (O) 정부 또는 국가기관은 형법상 명예훼손죄의 피해자가 될 수 없으므로, 정부 또는 국가기관의 정책결정 또는 업무수행과 관련된 사항을 주된 내용으로 하는 언론보도로 인하여 그 정책결정이나 업무수행에 관여한 공직자에 대한 사회적 평가가 다소 저하될 수 있더라도, 그 보도의 내용이 공직자 개인에 대한 악의적이거나 심히 경솔한 공격으로서 현저히 상당성을 잃은 것으로 평가되지 않는 한, 그 보도로 인하여 곧바로 공직자 개인에 대한 명예훼손이 된다고 할 수 없다. (대법원 2011. 9. 2. 2010도17237) 위 사안에서 보도내용 중 일부가 허위사실 적시에 해당하더라도 피고인들에게 명예훼손의 고의를 인정하기 어렵다고 보았다.
28.폭행과 관련한 다음 설명 중 가장 옳은 것은? (다툼이 있으면 판례에 의함)
- ① 경찰관 A, B가 甲에 대하여 접수된 피해 신고를 받고 함께 출동하여 신고 처리 및 수사 업무를 집행 중이었는데, 甲이 같은 장소에서 위 경찰관들에게 욕설을 하면서 먼저 A를 폭행하고 곧이어 이를 제지하는 B를 폭행하였다면, 甲의 A, B에 대한 공무집행방해죄는 상상적 경합의 관계에 있다.
- ② 강요죄에서 강요의 수단이 되는 폭행은 상대방의 의사자유를 제한할 수 있는 정도의 사람의 신체에 대한 유형력의 행사이어야 한다.
- ③ 집회·시위 과정에서 음향을 이용하여 청각기관을 직접 자극한 경우 그것이 의사전달수단으로서 합리적 범위를 넘어 상대방에게 고통을 줄 의도로 이루어졌더라도 공무집행방해죄의 폭행이 될 수 없다.
- ④ 강제추행죄는 상대방에 대하여 폭행 또는 협박을 가하여 항거를 곤란하게 한 뒤에 추행행위를 하는 경우뿐만 아니라, 폭행행위 자체가 추행행위인 경우도 포함되는 것이며 이 경우에 있어서의 폭행은 상대방의 의사를 억압할 정도의 것임을 요한다.
정답 ①
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →①(O) 동일한 공무를 집행하는 여럿의 공무원에 대하여 폭행·협박 행위를 한 경우에는 공무를 집행하는 공무원의 수에 따라 여럿의 공무집행방해죄가 성립하고, 위와 같은 폭행·협박 행위가 동일한 장소에서 동일한 기회에 이루어진 것으로서 사회관념상 1개의 행위로 평가되는 경우에는 여럿의 공무집행방해죄는 상상적 경합의 관계에 있다. (대법원 2009. 6. 25. 2009도3505)
②(X) 강요죄는 폭행 또는 협박으로 사람의 권리행사를 방해하거나 의무 없는 일을 하게 하는 범죄이다(형법 제324조 제1항). 여기에서 폭행은 사람에 대한 직접적인 유형력의 행사뿐만 아니라 간접적인 유형력의 행사도 포함하며, 반드시 사람의 신체에 대한 것에 한정되지 않는다. (대법원 2021. 11. 25. 2018도1346)
③(X) 공무원의 직무 수행에 대한 비판이나 시정 등을 요구하는 집회·시위 과정에서 일시적으로 상당한 소음이 발생하였다는 사정만으로는 이를 공무집행방해죄에서의 음향으로 인한 폭행이 있었다고 할 수는 없다. 그러나 의사전달수단으로서 합리적 범위를 넘어서 상대방에게 고통을 줄 의도로 음향을 이용하였다면 이를 폭행으로 인정할 수 있을 것인바, 구체적인 상황에서 공무집행방해죄에서의 음향으로 인한 폭행에 해당하는지 여부는 음량의 크기나 음의 높이, 음향의 지속시간, 종류, 음향발생 행위자의 의도, 음향발생원과 직무를 집행 중인 공무원과의 거리, 음향발생 당시의 주변 상황을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다. (대법원 2009. 10. 29. 2007도3584)
④(X) 강제추행죄는 상대방에 대하여 폭행 또는 협박을 가하여 항거를 곤란하게 한 뒤에 추행행위를 하는 경우뿐만 아니라 폭행행위 자체가 추행행위라고 인정되는 경우도 포함되는 것이며, 이 경우에 있어서의 폭행은 반드시 상대방의 의사를 억압할 정도의 것임을 요하지 않고 상대방의 의사에 반하는 유형력의 행사가 있는 이상 그 힘의 대소강약을 불문한다. (대법원 2002. 4. 26. 2001도2417)
29.장물죄에 관한 다음 설명 중 가장 옳지 않은 것은? (다툼이 있으면 판례에 의함)
- ① 甲은 절도범 乙로부터 장물이라는 정을 알면서도 자기앞수표 10만원권 1매를 교부받아 식당에서 저녁식사대금으로 4만원을 지불하고 잔금 6만원을 받았다. 甲은 장물취득죄만 성립한다.
- ② 甲이 권한 없이 인터넷뱅킹으로 타인의 예금계좌에서 자신의 예금계좌로 돈을 이체한 후 그 중 일부를 인출하여 그 정을 아는 乙에게 교부하였다. 乙은 장물취득죄가 성립한다.
- ③ 장물은 재산범죄에 의하여 영득하게 된 재물자체를 의미하므로 이중매매로 인하여 배임죄가 성립된 대상부동산을 매수한 경우에는 장물취득죄가 성립하지 않는다.
- ④ 甲은 乙(20세)에게 시계점에서 시계를 훔쳐올 것을 교사하고 乙이 훔쳐온 시계를 매수하였다. 甲은 절도교사죄와 장물취득죄의 경합범이 성립한다.
정답 ②
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →①(O) 금융기관 발행의 자기앞수표는 그 액면금을 즉시 지급받을 수 있는 점에서 현금에 대신하는 기능을 가지고 있어서 장물인 자기앞수표를 취득한 후 이를 현금 대신 교부한 행위는 장물취득에 대한 가벌적 평가에 당연히 포함되는 불가벌적 사후행위로서 별도의 범죄를 구성하지 아니한다. (대법원 1993. 11. 23. 93도213)
②(X) 컴퓨터등사용사기죄의 범행으로 예금채권을 취득한 다음 자기의 현금카드를 사용하여 현금자동지급기에서 현금을 인출한 경우, 현금카드 사용권한 있는 자의 정당한 사용에 의한 것으로서 현금자동지급기 관리자의 의사에 반하거나 기망행위 및 그에 따른 처분행위도 없었으므로, 별도로 절도죄나 사기죄의 구성요건에 해당하지 않는다 할 것이고, 그 결과 그 인출된 현금은 재산범죄에 의하여 취득한 재물이 아니므로 장물이 될 수 없다고 한 사례. (대법원 2004. 4. 16. 2004도353)
③(O) 형법상 장물죄의 객체인 장물이라 함은 재산권상의 침해를 가져 올 위법행위로 인하여 영득한 물건으로서 피해자가 반환청구권을 가지는 것을 말하고 본건 대지에 관하여 매수인 "갑"에게 소유권 이전등기를 하여 줄 임무가 있는 소유자가 그 임무에 위반하여 이를 "을"에게 매도하고 소유권이전등기를 경유하여 준 경우에는 위 부동산소유자가 배임행위로 인하여 영득한 것은 재산상의 이익이고 위 배임범죄에 제공된 대지는 범죄로 인하여 영득한 것 자체는 아니므로 그 취득자 또는 전득자에게 대하여 배임죄의 가공여부를 논함은 별문제로 하고 장물취득죄로 처단할 수 없다. (대법원 1975. 12. 9. 74도2804)
④(O) 횡령 교사를 한 후 그 횡령한 물건을 취득한 때에는 횡령교사죄와 장물취득죄의 경합범이 성립된다. (대법원 1969. 6. 24. 69도692) 재산범죄의 교사범은 정범이 아니므로 정범이 영득한 재물을 취득하면 장물죄가 별도로 성립하고, 절도를 교사한 후 그 절취한 시계를 매수한 경우에도 같은 법리로 절도교사죄와 장물취득죄의 경합범이 된다.
30.문서죄에 관한 다음 설명 중 가장 옳지 않은 것은? (다툼이 있으면 판례에 의함)
- ① 사문서의 작성명의자의 인장이 압날되지 아니하고 주민등록번호가 기재되지 않았더라도, 일반인으로 하여금 그 작성명의자가 진정하게 작성한 사문서로 믿기에 충분할 정도의 형식과 외관을 갖추었으면 사문서위조죄 및 동행사죄의 객체가 되는 사문서라고 보아야 한다.
- ② 공문서에는 명의인의 실재를 요하지 않지만, 사문서에는 명의인의 실재를 요건으로 하며, 다만, 사자명의의 사문서에 대해서는 문서의 작성일자가 생존 중의 일자로 되어있는 경우에 한하여 사문서위조죄가 될 수 있다.
- ③ 유효기간이 경과하여 그 효력을 상실한 공문서에 기간을 고쳐 새로운 증명력을 작출한 때에는 공문서위조죄가 성립한다.
- ④ 문서에 2인 이상의 작성명의인이 있을 때에는 각 명의자마다 1개의 문서가 성립되므로 2인 이상의 연명으로 된 문서를 위조한 때에는 작성명의인의 수대로 수개의 문서위조죄가 성립하고 또 그 연명문서를 위조하는 행위는 자연적 관찰이나 사회통념상 하나의 행위라 할 것이어서 위 수개의 문서위조죄는 형법 제40조가 규정하는 상상적 경합범에 해당한다.
정답 ②
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →①(O) 사문서의 작성명의자의 인장이 압날되지 아니하고 주민등록번호가 기재되지 않았더라도, 일반인으로 하여금 그 작성명의자가 진정하게 작성한 사문서로 믿기에 충분할 정도의 형식과 외관을 갖추었으면 사문서위조죄 및 동행사죄의 객체가 되는 사문서라고 보아야 한다. (대법원 1989. 8. 8. 88도2209)
②(X) 문서위조죄는 문서의 진정에 대한 공공의 신용을 그 보호법익으로 하는 것이므로 행사할 목적으로 작성된 문서가 일반인으로 하여금 당해 명의인의 권한 내에서 작성된 문서라고 믿게 할 수 있는 정도의 형식과 외관을 갖추고 있으면 문서위조죄가 성립하는 것이고, 위와 같은 요건을 구비한 이상 그 명의인이 실재하지 않는 허무인이거나 또는 문서의 작성일자 전에 이미 사망하였다고 하더라도 그러한 문서 역시 공공의 신용을 해할 위험성이 있으므로 문서위조죄가 성립한다고 봄이 상당하며, 이는 공문서뿐만 아니라 사문서의 경우에도 마찬가지라고 보아야 한다. (대법원 2005. 2. 24. 2002도18 전원합의체)
③(O) 유효기간이 경과하여 무효가된 공문서상에 '정정의 경우에는 무효로 한다'는 기재가 있다고 하더라도 이는 작성권한 없는 자의 정정을 무효로 한다는 취지로 보아야 할 것이므로 권한없는 자가 그 유효기간과 발행일자를 정정하고 그 부분에 작성권한 자의 직인을 압날하여 공문서를 작성하였다면 이는 형식과 외관에 의하여 효력이 있는 공문서를 위조한 것이 된다. (대법원 1980. 11. 11. 80도2126)
④(O) 문서에 2인 이상의 작성명의인이 있을 때에는 각 명의자 마다 1개의 문서가 성립되므로 2인 이상의 연명으로 된 문서를 위조한 때에는 작성명의인의 수대로 수개의 문서위조죄가 성립하고 또 그 연명문서를 위조하는 행위는 자연적 관찰이나 사회통념상 하나의 행위라 할 것이어서 위 수개의 문서위조죄는 형법 제40조가 규정하는 상상적 경합범에 해당한다. (대법원 1987. 7. 21. 87도564)
31.공동정범에 대한 판례의 입장으로 가장 옳지 않은 것은?
- ① 공모가 이루어진 이상 실행행위에 직접 관여하지 아니한 자라도 다른 공모자의 행위에 대하여 공동정범으로서 형사적 책임을 지는 것이다.
- ② 공동가공의 의사는 타인의 범행을 인식하면서도 이를 제지하지 아니하고 용인하는 것만으로도 족하다.
- ③ 공모관계는 비록 전체적인 모의과정이 없었다고 하더라도 수인 사이에 순차적으로 또는 암묵적으로 상통하여 그 의사의 결합이 이루어지면 성립한다.
- ④ 2인이 합동하여 절도행위를 하다가 발각되어 도망하던 중 1인이 체포를 면탈하기 위하여 상해를 입혔다면 다른 1인에게도 강도상해죄의 죄책이 있다.
정답 ②
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →①(O) 2인 이상이 공모하여 범죄에 공동 가공하는 공범관계에 있어서 공모는 법률상 어떤 정형을 요구하는 것이 아니고 범죄를 실현하려는 의사의 결합만 있으면 되는 것으로서, 비록 전체의 모의과정이 없었다고 하더라도 수인 사이에 순차적으로 또는 암묵적으로 상통하여 그 의사의 결합이 이루어지면 공모관계가 성립한다 할 것이고, 이러한 공모가 이루어진 이상 실행행위에 관여하지 아니한 자라도 다른 공모자의 행위에 대하여 공동정범으로서의 형사책임을 진다. (대법원 1994. 3. 8. 93도3154)
②(X) 형법 제30조의 공동정범은 2인 이상이 공동하여 죄를 범하는 것으로서, 공동정범이 성립하기 위하여는 주관적 요건으로서 공동가공의 의사와 객관적 요건으로서 공동의사에 기한 기능적 행위지배를 통한 범죄의 실행사실이 필요하고, 공동가공의 의사는 타인의 범행을 인식하면서도 이를 제지하지 아니하고 용인하는 것만으로는 부족하고 공동의 의사로 특정한 범죄행위를 하기 위하여 일체가 되어 서로 다른 사람의 행위를 이용하여 자기의 의사를 실행에 옮기는 것을 내용으로 하는 것이어야 한다. (대법원 2008. 4. 10. 2008도1274)
③(O) 2인 이상이 공모하여 범죄에 공동 가공하는 공범관계에 있어서 공모는 법률상 어떤 정형을 요구하는 것이 아니고 범죄를 실현하려는 의사의 결합만 있으면 되는 것으로서, 비록 전체의 모의과정이 없었다고 하더라도 수인 사이에 순차적으로 또는 암묵적으로 상통하여 그 의사의 결합이 이루어지면 공모관계가 성립한다 할 것이고, 이러한 공모가 이루어진 이상 실행행위에 관여하지 아니한 자라도 다른 공모자의 행위에 대하여 공동정범으로서의 형사책임을 진다. (대법원 1994. 3. 8. 93도3154)
④(O) 특수절도의 범인들이 범행이 발각되어 각기 다른 길로 도주하다가 그중 1인이 체포를 면탈할 목적으로 폭행하여 상해를 가한 때에는, 나머지 범인도 위 공범이 추격하는 피해자에게 체포되지 아니하려고 위와 같이 폭행할 것을 전연 예기하지 못한 것으로는 볼 수 없다 할 것이므로 그 폭행의 결과로 발생한 상해에 관하여 형법 제337조, 제335조의 강도상해죄의 책임을 면할 수 없다. (대법원 1984. 10. 10. 84도1887)
32.甲은 할인매장에서 다량의 물건을 구입하고, 계산대에서 9만원의 물품대금으로 10만원권 자기앞수표를 교부하였으나, 계산원이 실수로 91,000원을 거스름돈으로 지급하였다. 이에 대한 법적인 평가를 서술하고 있는 아래의 문장에 ( )에 들어갈 단어의 올바른 조합은? (다툼이 있으면 판례에 의함)
거스름돈을 수령할 당시 甲이 그 사실을 알았다면 (㉠)가 성립한다. 거스름돈을 수령한 후에 甲이 그 사실을 알았다면 (㉡)가 성립한다. 전자(前者)의 (㉢) 성립의 근거는 (㉣) 고지의무를 진 자가 상대방이 이미 착오에 빠져 있음을 알고도 이를 제거하지 않음이다.
- ① ㉠ 사기죄 ㉡ 점유이탈물횡령죄 ㉢ 사기죄 ㉣ 신의칙상
- ② ㉠ 점유이탈물횡령죄 ㉡ 사기죄 ㉢ 점유이탈물횡령죄 ㉣ 계약상
- ③ ㉠ 사기죄 ㉡ 점유이탈물횡령죄 ㉢ 사기죄 ㉣ 계약상
- ④ ㉠ 부당이득죄 ㉡ 점유이탈물횡령죄 ㉢ 사기죄 ㉣ 법률상
정답 ①
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →①(O) 매도인이 매매잔금을 교부받기 전 또는 교부받던 중에 그 사실을 알게 되었을 경우에는 특별한 사정이 없는 한 매도인으로서는 매수인에게 사실대로 고지하여 매수인의 그 착오를 제거하여야 할 신의칙상 의무를 지므로 그 의무를 이행하지 아니하고 매수인이 건네주는 돈을 그대로 수령한 경우에는 사기죄에 해당될 것이지만, 그 사실을 미리 알지 못하고 매매잔금을 건네주고 받는 행위를 끝마친 후에야 비로소 알게 되었을 경우에는 주고 받는 행위는 이미 종료되어 버린 후이므로 매수인의 착오 상태를 제거하기 위하여 그 사실을 고지하여야 할 법률상 의무의 불이행은 더 이상 그 초과된 금액 편취의 수단으로서의 의미는 없으므로, 교부하는 돈을 그대로 받은 그 행위는 점유이탈물횡령죄가 될 수 있음은 별론으로 하고 사기죄를 구성할 수는 없다. (대법원 2004. 5. 27. 2003도4531)
②(X) 수령 당시 알았다면 신의칙상 고지의무 위반에 의한 부작위 사기죄가, 수령 후 알았다면 점유이탈물횡령죄가 문제된다. (대법원 2004. 5. 27. 2003도4531)
③(X) 고지의무의 근거는 계약이 아니라 신의칙이다. (대법원 2004. 5. 27. 2003도4531)
④(X) 수령 당시 초과 지급 사실을 알고도 고지하지 않고 받았다면 부당이득죄가 아니라 사기죄가 성립하고, 그 근거는 신의칙상 고지의무이다. (대법원 2004. 5. 27. 2003도4531)
33.선박파괴·매몰죄에 관한 다음 설명 중 가장 옳은 것은? (다툼이 있으면 판례에 의함)
- ① 형법 제187조 선박파괴죄에서 말하는 '파괴'란 다른 구성요건 행위인 전복, 매몰, 추락 등과 같은 수준으로 인정할 수 있을 만큼 교통기관으로서의 기능·용법의 전부나 일부를 불가능하게 할 정도의 파손을 의미하므로, 대형유조선의 유류탱크 일부에 구멍이 생기고 선수마스트, 위성통신 안테나, 항해등 등이 파손된 경우에도 형법 제187조에 정한 선박의 파괴에 해당한다.
- ② 사람이 현존하는 선박에 대해 매몰행위의 실행을 개시하고 그로 인하여 선박을 매몰시켰다면 매몰의 결과발생시 사람이 현존하지 않았거나 범인이 선박에 있는 사람을 안전하게 대피시켰다면 선박매몰죄의 미수가 성립한다.
- ③ 선단의 책임선 선장이 종선(從船)의 선장에게 조업상의 지시만 할 수 있을 뿐 선박의 안전관리는 각 선박의 선장이 책임지도록 되어 있었다면 책임선 선장이 풍랑 중에 종선 선장에게 조업지시를 하였다는 것만으로는 종선의 풍랑으로 인한 매몰사고와의 사이에 인과관계가 성립할 수 없다.
- ④ 도선사가 강제도선구역 내에서 조기 하선함으로 인하여 적기에 충돌회피동작을 취하지 못하여 결국 선박충돌사고가 발생한 경우, 도선사가 하선후 발생한 충돌사고이므로 도선사의 업무상 과실과 사고발생 사이의 상당인과관계가 인정되지 않는다.
정답 ③
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →①(X) 형법 제187조에서 정한 '파괴'란 다른 구성요건 행위인 전복, 매몰, 추락 등과 같은 수준으로 인정할 수 있을 만큼 교통기관으로서의 기능·용법의 전부나 일부를 불가능하게 할 정도의 파손을 의미하고, 그 정도에 이르지 아니하는 단순한 손괴는 포함되지 않는다. 총 길이 338m, 갑판 높이 28.9m, 총 톤수 146,848톤, 유류탱크 13개, 평형수탱크 4개인 대형 유조선의 유류탱크 일부에 구멍이 생기고 선수마스트, 위성통신 안테나, 항해등 등이 파손된 정도에 불과한 것은 형법 제187조에 정한 선박의 '파괴'에 해당하지 않는다고 한 사례. (대법원 2009. 4. 23. 2008도11921)
②(X) 선박매몰죄의 고의가 성립하기 위하여는 행위시에 사람이 현존하는 것이라는 점에 대한 인식과 함께 이를 매몰한다는 결과발생에 대한 인식이 필요하며, 현존하는 사람을 사상에 이르게 한다는 등 공공의 위험에 대한 인식까지는 필요하지 않고, 사람의 현존하는 선박에 대해 매몰행위의 실행을 개시하고 그로 인하여 선박을 매몰시켰다면 매몰의 결과발생시 사람이 현존하지 않았거나 범인이 선박에 있는 사람을 안전하게 대피시켰다고 하더라도 선박매몰죄의 기수로 보아야 할 것이지 이를 미수로 볼 것은 아니다. (대법원 2000. 6. 23. 99도4688)
③(O) 피고인이 선단의 책임선인 제1봉림호의 선장으로 조업중이었다 하더라도 피고인으로서는 종선의 선장에게 조업상의 지시만 할 수 있을 뿐 선박의 안전관리는 각 선박의 선장이 책임지도록 되어 있었다면 그 같은 상황하에서 피고인이 풍랑중에 종선에 조업지시를 하였다는 것만으로는 종선의 풍랑으로 인한 매몰사고와의 사이에 인과관계가 성립할 수 없다고 한 원심의 판단은 타당하다. (대법원 1989. 9. 12. 89도1084)
④(X) 강제도선구역 내에서 조기 하선한 도선사에게 하선 후 발생한 선박충돌사고에 대한 업무상 과실을 인정한 사례로, 도선사가 강제도선구역 내에서 조기 하선함으로 인하여 선장이 적기에 충돌회피동작을 취하지 못하여 결국 선박충돌사고가 발생하게 하였으므로, 도선사의 업무상 과실과 사고발생 사이의 상당인과관계도 인정된다고 한 원심의 판단을 정당하다고 하였다. (대법원 2007. 9. 21. 2006도6949)
34.범인은닉죄에 관한 다음 설명 중 가장 옳지 않은 것은? (다툼이 있으면 판례에 의함)
- ① 죄를 범한 자임을 인식하면서 그에게 장소를 제공하여 체포를 면하게 하는 것은 범인은닉죄를 구성한다.
- ② 범인이 아닌 자가 수사기관에서 범인임을 자처하고 허위사실을 진술하여 진범의 체포와 발견에 지장을 주는 것은 범인은닉죄를 구성한다.
- ③ 경찰에서 수배중인 자임을 인식하면서 그를 투숙케 하여 체포를 면하게 하는 것은 범인은닉죄를 구성하지 않는다.
- ④ 친족 또는 동거의 가족이 본인을 위하여 범인은닉죄를 범한 때에는 처벌하지 아니 한다.
정답 ③
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →①(O) 벌금 이상의 형에 해당하는 죄를 범한 자를 은닉 또는 도피하게 한 자는 3년 이하의 징역 또는 500만원 이하의 벌금에 처한다. (형법 제151조 제1항) 죄를 범한 자임을 알면서 장소를 제공하여 체포를 면하게 하는 것은 '은닉'에 해당한다.
②(O) 범인 아닌 자가 수사기관에서 범인임을 자처하고 허위사실을 진술하여 진범의 체포와 발견에 지장을 초래하게 한 행위는 범인은닉죄에 해당한다. (대법원 1996. 6. 14. 96도1016)
③(X) 형법 제151조에서 죄를 범한 자라 함은 반드시 공소제기가 되거나 유죄의 판결을 받은 자뿐만 아니라 범죄의 혐의를 받아 수사중인 자도 포함되므로 경찰에서 수배중인 자임을 인식하면서 동인을 투숙케 하여 체포를 면하게 한 경우에는 범인은닉죄가 성립한다. (대법원 1983. 8. 23. 83도1486)
④(O) 친족 또는 동거의 가족이 본인을 위하여 전항의 죄를 범한 때에는 처벌하지 아니한다. (형법 제151조 제2항)
35.다음 사례에서 甲과 乙의 죄책을 올바르게 조합한 것은? (다툼이 있으면 판례에 의함)
○ 甲이 대리시험을 치르려고 시험관리자의 출입 통제를 피해 시험장 건물의 창문을 넘어 들어갔다가 시험을 치르지 못하고 잡힌 경우 ○ 건물관리인 乙이 건물주로부터 월세임대차계약 체결업무를 위임받고도 임차인들을 속여 전세임대차계약을 체결하고 그 보증금을 편취한 경우
- ① 甲-업무방해죄, 乙-사기죄와 업무상배임죄의 상상적경합범
- ② 甲-주거침입죄, 乙-사기죄와 업무상배임죄의 상상적경합범
- ③ 甲-업무방해미수죄와 주거침입죄의 실체적경합범, 乙-사기죄와 업무상배임죄의 실체적경합범
- ④ 甲-주거침입죄, 乙-사기죄와 업무상배임죄의 실체적경합범
정답 ④
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →①(X) 주거침입죄는 사실상 주거의 평온을 보호법익으로 한다. 주거침입죄의 구성요건적 행위인 침입은 주거침입죄의 보호법익과의 관계에서 해석하여야 하므로, 침입이란 주거의 사실상 평온상태를 해치는 행위태양으로 주거에 들어가는 것을 의미하고, 침입에 해당하는지는 출입 당시 객관적·외형적으로 드러난 행위태양을 기준으로 판단함이 원칙이다. (대법원 2022. 3. 24. 2017도18272 전원합의체) 행위자가 범죄 등을 목적으로 출입한 경우 침입행위에 해당하려면, 출입하려는 주거 등의 형태와 용도·성질, 외부인에 대한 출입의 통제·관리 방식과 상태, 행위자의 출입 경위와 방법 등을 종합적으로 고려하여 행위자의 출입 당시 객관적·외형적으로 드러난 행위태양에 비추어 주거의 사실상 평온상태가 침해되었다고 평가되어야 한다. (대법원 2022. 3. 24. 2017도18272 전원합의체) 출입이 통제된 시험장 건물에 창문을 넘어 들어간 것은 통상적인 출입방법이 아니어서 사실상의 평온상태를 해치는 행위태양의 침입에 해당한다. 甲은 시험을 치르지 못하고 잡혔으므로 시험 업무를 방해하는 위계행위에 나아가지 못하였고, 업무방해죄는 미수범 처벌규정이 없어 주거침입죄(건조물침입)만 성립한다. ※ 판례 변경에 따라 지문을 현행 기준으로 정비함.
②(X) 본인에 대한 배임행위가 본인 이외의 제3자에 대한 사기죄를 구성한다 하더라도 그로 인하여 본인에게 손해가 생긴 때에는 사기죄와 함께 배임죄가 성립한다. 나아가 위 각 죄는 서로 구성요건 및 그 행위의 태양과 보호법익을 달리하고 있어 상상적 경합범의 관계가 아니라 실체적 경합범의 관계에 있다. (대법원 2010. 11. 11. 2010도10690)
③(X) 업무방해죄(형법 제314조)는 미수범 처벌규정이 없으므로 업무방해미수죄는 성립할 수 없다. 甲에게는 주거침입죄(건조물침입)만 성립한다. ※ 판례 변경에 따라 지문을 현행 기준으로 정비함.
④(O) 주거침입죄는 사실상 주거의 평온을 보호법익으로 한다. 주거침입죄의 구성요건적 행위인 침입은 주거침입죄의 보호법익과의 관계에서 해석하여야 하므로, 침입이란 주거의 사실상 평온상태를 해치는 행위태양으로 주거에 들어가는 것을 의미하고, 침입에 해당하는지는 출입 당시 객관적·외형적으로 드러난 행위태양을 기준으로 판단함이 원칙이다. (대법원 2022. 3. 24. 2017도18272 전원합의체) 행위자가 범죄 등을 목적으로 출입한 경우 침입행위에 해당하려면, 출입하려는 주거 등의 형태와 용도·성질, 외부인에 대한 출입의 통제·관리 방식과 상태, 행위자의 출입 경위와 방법 등을 종합적으로 고려하여 행위자의 출입 당시 객관적·외형적으로 드러난 행위태양에 비추어 주거의 사실상 평온상태가 침해되었다고 평가되어야 한다. (대법원 2022. 3. 24. 2017도18272 전원합의체) 시험관리자의 출입 통제를 피해 창문을 넘어 시험장 건물에 들어간 甲의 행위는 사실상의 평온상태를 해치는 침입으로서 주거침입죄(형법 제319조 제1항의 건조물침입)가 성립한다. 본인에 대한 배임행위가 본인 이외의 제3자에 대한 사기죄를 구성한다 하더라도 그로 인하여 본인에게 손해가 생긴 때에는 사기죄와 함께 배임죄가 성립하고, 위 각 죄는 서로 구성요건 및 그 행위의 태양과 보호법익을 달리하고 있어 상상적 경합범의 관계가 아니라 실체적 경합범의 관계에 있다. (대법원 2010. 11. 11. 2010도10690) ※ 판례 변경에 따라 지문을 현행 기준으로 정비함.
36.내란·외환에 관한 죄에 대한 설명 중 옳은 것은 모두 몇 개인가? (다툼이 있으면 판례에 의함)
㉠ 다수인이 한 지방의 평온을 해할 정도의 폭동을 하였을 때 이미 내란의 구성요건은 완전히 충족되며, 폭동상태가 종료되어 평온상태가 회복되는 시점에 범죄가 종료하는 계속범이다. ㉡ 숙식을 제공한다거나 또는 무전기를 매몰하는 행위를 도와주는 것은 간첩방조죄가 성립할 수 있다. ㉢ 내란죄에 있어서의 국헌문란의 목적은 확정적 인식임을 요하지 아니하며 미필적 인식이 있으면 족하다. ㉣ 내란가담자들이 하나의 내란을 구성하는 일련의 폭동행위 전부에 대하여 이를 모의하거나 관여한 바가 없이 내란에 포함되는 개개 행위에 대하여 부분적으로만 기여하였다면 일련의 폭동행위 전부에 대하여 내란죄의 책임을 지지 않는다. ㉤ 내란의 실행과정에서 폭동행위에 수반하여 개별적으로 발생한 살인행위는 내란목적살인죄를 구성한다.
- ① 1개
- ② 2개
- ③ 3개
- ④ 4개
정답 ①
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →㉠. (X) 내란죄는 국토를 참절하거나 국헌을 문란할 목적으로 폭동한 행위로서, 다수인이 결합하여 위와 같은 목적으로 한 지방의 평온을 해할 정도의 폭행·협박행위를 하면 기수가 되고, 그 목적의 달성 여부는 이와 무관한 것으로 해석되므로, 다수인이 한 지방의 평온을 해할 정도의 폭동을 하였을 때 이미 내란의 구성요건은 완전히 충족된다고 할 것이어서 상태범으로 봄이 상당하다. (대법원 1997. 4. 17. 96도3376 전원합의체)
㉡. (X) 간첩을 숨겨준 사실이 있다 하더라도 그 간첩이 군사기밀을 탐지, 수집, 누설하거나 하려한 사실을 인정할 수 없어서 간첩의 범행을 용이하게 하려는 의사가 있다고 볼 수 없으면 간첩방조죄는 성립되지 아니한다. (대법원 1979. 10. 10. 75도1003) 간첩방조죄는 간첩의 기밀 탐지·수집행위를 용이하게 하는 행위가 있어야 하므로, 단순히 숙식을 제공하거나 무전기 매몰을 도와준 것만으로는 간첩방조죄가 성립하지 않는다.
㉢. (O) 내란죄에 있어서의 국헌문란의 목적은 현행의 헌법 또는 법률이 정한 정치적 기본조직을 불법으로 파괴하는 것을 말하고, 그 목적은 엄격한 증명사항에 속하고 직접적임을 요하나 결과발생의 희망, 의욕임을 필요로 한다고 할 수는 없고, 또 확정적 인식임을 요하지 아니하며, 다만 미필적인식이 있으면 족하다. (대법원 1980. 5. 20. 80도306 전원합의체)
㉣. (X) 내란 가담자들이 하나의 내란을 구성하는 일련의 폭동행위 전부에 대하여 이를 모의하거나 관여한 바가 없다고 하더라도, 내란집단의 구성원으로서 전체로서의 내란에 포함되는 개개 행위에 대하여 부분적으로라도 그 모의에 참여하거나 기타의 방법으로 기여하였음이 인정된다면, 그 일련의 폭동행위 전부에 대하여 내란죄의 책임을 면할 수 없고, 한편 내란죄는 그 구성요건의 의미 내용 그 자체가 목적에 의하여 결합된 다수의 폭동을 예상하고 있는 범죄라고 할 것이므로, 내란행위자들에 의하여 애초에 계획된 국헌문란의 목적을 위하여 행하여진 일련의 폭동행위는 단일한 내란죄의 구성요건을 충족하는 것으로서 이른바 단순일죄로 보아야 한다. (대법원 1997. 4. 17. 96도3376 전원합의체)
㉤. (X) 내란목적살인죄는 국헌을 문란할 목적을 가지고 직접적인 수단으로 사람을 살해함으로써 성립하는 범죄라 할 것이므로, 국헌문란의 목적을 달성함에 있어 내란죄가 '폭동'을 그 수단으로 함에 비하여 내란목적살인죄는 '살인'을 그 수단으로 하는 점에서 두 죄는 엄격히 구별된다. 따라서 내란의 실행과정에서 폭동행위에 수반하여 개별적으로 발생한 살인행위는 내란행위의 한 구성요소를 이루는 것이므로 내란행위에 흡수되어 내란목적살인의 별죄를 구성하지 아니하나, 특정인 또는 일정한 범위 내의 한정된 집단에 대한 살해가 내란의 와중에 폭동에 수반하여 일어난 것이 아니라 그것 자체가 의도적으로 실행된 경우에는 이러한 살인행위는 내란에 흡수될 수 없고 내란목적살인의 별죄를 구성한다. (대법원 1997. 4. 17. 96도3376 전원합의체)
37.업무방해죄에 관한 다음 설명 중 옳지 않은 것은 모두 몇 개인가? (다툼이 있으면 판례에 의함)
㉠ 초등학생들이 학교에 등교하여 교실에서 수업을 듣는 것은 형법상 업무방해죄의 보호대상이 되는 업무에 해당한다고 할 수 없다. ㉡ 인터넷카페의 운영진인 피고인들이 카페 회원들과 공모하여, 특정 신문들에 광고를 게재하는 광고주들에게 불매운동의 일환으로 지속적·집단적으로 항의전화를 하거나 항의글을 게시하는 등의 방법으로 광고중단을 압박한 경우, 광고주들과 신문사들에 대한 업무방해가 성립한다. ㉢ 신규직원 채용권한을 가지고 있는 지방공사 사장이 시험업무 담당자들에게 지시하여 상호 공모 내지 양해 하에 시험성적 조작 등의 부정한 행위를 한 경우 위계에 의한 업무방해죄에 해당하지 않는다. ㉣ 폭력조직 간부인 피고인이 조직원들과 공모하여 甲이 운영하는 성매매업소 앞에 속칭 '병풍'을 치거나 차량을 주차해 놓는 등 위력으로써 업무를 방해한 경우 업무방해죄가 성립한다. ㉤ 마산시장과 STX중공업 회사 관계자 등이 'STX조선소 유치 확정'에 관한 기자회견을 하려고 하자, 甲이 乙 등과 공모하여 위력으로써 마산시청 1층 브리핑룸 및 중회의실 출입구를 봉쇄하여 마산시장 등의 기자회견 업무를 방해하였다. 甲과 乙에게는 업무방해죄가 성립한다.
- ① 1개
- ② 2개
- ③ 3개
- ④ 4개
정답 ③
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →㉠. (O) 형법상 업무방해죄의 보호대상이 되는 '업무'라 함은 직업 기타 사회생활상의 지위에 기하여 계속적으로 종사하는 사무 또는 사업을 말하는 것인데, 초등학생들이 학교에 등교하여 교실에서 수업을 듣는 것은 헌법 제31조가 정하고 있는 무상으로 초등교육을 받을 권리 및 초·중등교육법 제12, 13조가 정하고 있는 국가의 의무교육 실시의무와 부모들의 취학의무 등에 기하여 학생들 본인의 권리를 행사하는 것이거나 국가 내지 부모들의 의무를 이행하는 것에 불과할 뿐 그것이 '직업 기타 사회생활상의 지위에 기하여 계속적으로 종사하는 사무 또는 사업'에 해당한다고 할 수 없다. (대법원 2013. 6. 14. 2013도3829)
㉡. (X) 인터넷카페의 운영진인 피고인들이 카페 회원들과 공모하여, 특정 신문들에 광고를 게재하는 광고주들에게 불매운동의 일환으로 지속적·집단적으로 항의전화를 하거나 광고주들의 홈페이지에 항의글을 게시하는 등의 방법으로 광고중단을 압박함으로써 위력으로 광고주들 및 신문사들의 업무를 방해하였다는 내용으로 기소된 사안에서, 피고인들의 행위가 광고주들에 대하여는 업무방해죄의 위력에 해당하지만, 신문사들에 대하여는 직접적인 위력의 행사가 있었다고 보기에 부족하다고 본 사례. (대법원 2013. 3. 14. 2010도410)
㉢. (O) 신규직원 채용권한을 가지고 있는 지방공사 사장이 시험업무 담당자들에게 지시하여 상호 공모 내지 양해하에 시험성적조작 등의 부정한 행위를 한 경우, 법인인 공사에게 신규직원 채용업무와 관련하여 오인·착각 또는 부지를 일으키게 한 것이 아니므로, '위계'에 의한 업무방해죄에 해당하지 않는다고 한 사례. (대법원 2007. 12. 27. 2005도6404)
㉣. (X) 형법상 업무방해죄의 보호대상이 되는 '업무'란 직업 또는 계속적으로 종사하는 사무나 사업으로서 타인의 위법한 침해로부터 형법상 보호할 가치가 있는 것이어야 하므로, 어떤 사무나 활동 자체가 위법의 정도가 중하여 사회생활상 도저히 용인될 수 없는 정도로 반사회성을 띠는 경우에는 업무방해죄 보호대상이 되는 '업무'에 해당한다고 볼 수 없다. 폭력조직 간부가 조직원들과 공모하여 성매매업소 앞에 속칭 '병풍'을 치는 등 위력으로써 업무를 방해한 사안에서, 성매매업소 운영업무는 업무방해죄의 보호대상이 되는 업무라고 볼 수 없다. (대법원 2011. 10. 13. 2011도7081)
㉤. (X) 공무원이 직무상 수행하는 공무를 방해하는 행위에 대해서는 업무방해죄로 의율할 수는 없다고 해석함이 상당하다. (대법원 2009. 11. 19. 2009도4166 전원합의체) 시장의 기자회견은 공무이므로 위력으로 이를 방해하였더라도 업무방해죄가 성립하지 않는다.
38.다음 중 직권남용죄가 성립하지 않는 경우는? (다툼이 있으면 판례에 의함)
- ① 검찰의 고위 간부가 내사 담당 검사로 하여금 내사를 중도에서 그만두고 종결처리토록 한 경우
- ② 시장인 피고인 甲이 자신의 인사관리업무를 보좌하는 행정관 피고인 乙과 공동하여, 평정권자나 실무 담당자 등에게 특정 공무원들에 대한 평정순위 변경을 구체적으로 지시하여 평정단위별 서열명부를 새로 작성하도록 한 경우
- ③ 해군본부 법무실장인 피고인이 국방부 검찰수사관 甲에게 군내 납품비리 수사와 관련한 수사기밀 사항을 보고하게 하여 직무상 권한을 남용한 경우
- ④ 대통령비서실 정책실장이 기업관계자들에게 기업 메세나(Mecenat) 활동의 일환인 미술관 전시회 후원을 요청하여 기업관계자들이 특정 미술관에 후원금을 지급한 경우
정답 ④
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →①(O) 검찰의 고위 간부가 내사 담당 검사로 하여금 내사를 중도에서 그만두고 종결처리토록 한 행위가 직권남용권리행사방해죄에 해당한다고 한 사례. (대법원 2007. 6. 14. 2004도5561)
②(O) 시장(市長)인 피고인 甲이 자신의 인사관리업무를 보좌하는 행정과장 피고인 乙과 공동하여, 관련 법령에서 정한 절차에 따라 평정대상 공무원에 대한 평정단위별 서열명부가 작성되고 이에 따라 평정순위가 정해졌는데도 평정권자나 실무 담당자 등에게 특정 공무원들에 대한 평정순위 변경을 구체적으로 지시하여 평정단위별 서열명부를 새로 작성하도록 한 사안에서, 지방공무원법, 지방공무원 임용령, 지방공무원 평정규칙의 입법 목적에 비추어 평정권자나 확인권자가 아닌 지방자치단체의 장이나 그의 인사관리업무를 보좌하는 자에게는 소속 공무원에게 지시하여 관련 법령에서 정해진 절차에 따라 작성된 평정단위별 서열명부를 특정 공무원에 대한 평정순위를 변경하는 내용으로 재작성하게 할 권한이 없으므로, 피고인들의 행위가 공무원이 일반적 직무권한에 속하는 사항에 관하여 직권을 남용하여 평정권자나 실무 담당자 등으로 하여금 의무 없는 일을 하도록 한 것으로서 직권남용권리행사방해죄에 해당한다고 본 원심판단을 수긍한 사례. (대법원 2012. 1. 27. 2010도11884)
③(O) 해군본부 법무실장인 피고인이 국방부 검찰수사관 甲에게 군내 납품비리 수사와 관련한 수사기밀사항을 보고하게 하여 직무상 권한을 남용하였다는 내용으로 기소된 사안에서, 피고인은 해군 검찰업무뿐 아니라 소송, 징계업무 등 법무업무 전반에 관하여 해군참모총장을 보좌하는 자로서 해군 소속 인원의 사법처리와 관련된 중요 사항에 관하여 보고를 받을 일반적인 직무권한이 있으나, 여기서 나아가 국방부 검찰단의 향후 수사 방향에 대한 내용 등 수사기밀사항에 대한 보고를 요구하는 행위는 형식적, 외형적으로는 직무집행으로 보이나 실질은 일반적 직무권한 범위를 넘어 직무의 행사에 가탁한 부당한 행위이고, 甲으로서는 외부에 유출될 경우 검찰단의 수사 기능에 현저한 장애를 초래할 수 있는 검찰단 내부 수사 내용을 피고인에게 보고할 법률상의 의무가 없었다고 보아, 피고인에게 직권남용권리행사방해죄를 인정한 원심판단을 수긍한 사례. (대법원 2011. 7. 28. 2011도1739)
④(X) '직권남용'이란 공무원이 그 일반적 직무권한에 속하는 사항에 관하여 직권의 행사에 가탁하여 실질적, 구체적으로 위법·부당한 행위를 하는 경우를 의미하고, 공무원이 직무와는 상관없이 단순히 개인적인 친분에 근거하여 문화예술 활동에 대한 지원을 권유하거나 협조를 의뢰한 것에 불과한 경우까지 직권남용에 해당한다고 할 수는 없다. (대법원 2009. 1. 30. 2008도6950)
39.공무집행방해죄에 관한 다음 설명 중 가장 옳은 것은? (다툼이 있으면 판례에 의함)
- ① 공무집행방해죄의 행위 유형으로서 폭행이라 함은 공무원에 대한 직접적인 유형력의 행사를 말하고 간접적인 유형력의 행사는 포함되지 않는다.
- ② 공무집행방해죄에 있어서 '직무를 집행하는'이라 함은 공무원이 직무수행에 직접 필요한 행위를 현실적으로 행하고 있는 때만을 가리키는 것이 아니라 공무원이 직무수행을 위하여 근무 중인 상태에 있는 때를 포함한다.
- ③ 피고인이 다른 노조원들과 함께 경찰관인 피해자들이 파업 투쟁 중인 공장에 진입할 경우에 대비하여 미리 윤활유나 철판조각을 바닥에 뿌려 놓은 행위는 특수공무집행방해치상죄의 다중에 의한 폭행에 해당한다.
- ④ 직무를 집행하는 공무원에 대하여 위험한 물건을 휴대한 채 고의로 상해를 가한 경우 특수공무집행방해치상죄 이외에 폭력행위등처벌에관한법률 위반(집단·흉기 등 상해)죄가 성립하고 양자는 상상적 경합관계에 있다.
정답 ②
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →①(X) 공무집행방해죄는 직무를 집행하는 공무원에 대하여 폭행 또는 협박을 함으로써 성립하는 것인데, 여기에서 폭행이라 함은 공무원에 대하여 직접적인 유형력의 행사뿐만 아니라 간접적으로 유형력을 행사하는 행위도 포함하는 것이다. (대법원 2009. 10. 29. 2007도3584)
②(O) 형법 제136조 제1항에 규정된 공무집행방해죄에서 '직무를 집행하는'이라 함은 공무원이 직무수행에 직접 필요한 행위를 현실적으로 행하고 있는 때만을 가리키는 것이 아니라 공무원이 직무수행을 위하여 근무중인 상태에 있는 때를 포괄하고, 직무의 성질에 따라서는 그 직무수행의 과정을 개별적으로 분리하여 부분적으로 각각의 개시와 종료를 논하는 것이 부적절하고 여러 종류의 행위를 포괄하여 일련의 직무수행으로 파악함이 상당한 경우가 있으며, 나아가 현실적으로 구체적인 업무를 처리하고 있지는 않다 하더라도 자기 자리에 앉아 있는 것만으로도 업무의 집행으로 볼 수 있을 때에는 역시 직무집행 중에 있는 것으로 보아야 하고, 직무 자체의 성질이 부단히 대기하고 있을 것을 필요로 하는 것일 때에는 대기 자체를 곧 직무행위로 보아야 할 경우도 있다. (대법원 2002. 4. 12. 2000도3485)
③(X) 피고인이 노조원들과 함께 경찰관인 피해자들이 파업투쟁 중인 공장에 진입할 경우에 대비하여 그들의 부재 중에 미리 윤활유나 철판조각을 바닥에 뿌려 놓은 것에 불과하고, 위 피해자들이 이에 미끄러져 넘어지거나 철판조각에 찔려 다쳤다는 것에 지나지 않은 사안에서, 피고인 등이 위 윤활유나 철판조각을 위 피해자들의 면전에서 그들의 공무집행을 방해할 의도로 뿌린 것이라는 등의 특별한 사정이 있는 경우는 별론으로 하고 이를 가리켜 위 피해자들에 대한 유형력의 행사, 즉 폭행에 해당하는 것으로 볼 수 없는데도, 피고인의 위 행위를 특수공무집행방해치상죄로 의율한 원심의 조치에 법리오해 또는 사실오인의 위법이 있다고 한 사례. (대법원 2010. 12. 23. 2010도7412)
④(X) 기본범죄를 통하여 고의로 중한 결과를 발생하게 한 경우에 가중 처벌하는 부진정결과적가중범에서, 고의로 중한 결과를 발생하게 한 행위가 별도의 구성요건에 해당하고 그 고의범에 대하여 결과적가중범에 정한 형보다 더 무겁게 처벌하는 규정이 있는 경우에는 그 고의범과 결과적가중범이 상상적 경합관계에 있지만, 위와 같이 고의범에 대하여 더 무겁게 처벌하는 규정이 없는 경우에는 결과적가중범이 고의범에 대하여 특별관계에 있으므로 결과적가중범만 성립하고 이와 법조경합의 관계에 있는 고의범에 대하여는 별도로 죄를 구성하지 않는다. 직무를 집행하는 공무원에 대하여 위험한 물건을 휴대하여 고의로 상해를 가한 경우에는 특수공무집행방해치상죄만 성립할 뿐, 이와는 별도로 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 위반(집단·흉기 등 상해)죄를 구성하지 않는다. (대법원 2008. 11. 27. 2008도7311) 폭처법의 집단·흉기 등 상해 조항은 2016년 삭제되어 형법 제258조의2 특수상해죄로 옮겨졌으나, 특수상해죄도 특수공무집행방해치상죄보다 무겁게 처벌하는 규정이 아니어서 결론은 같다.
40.무고죄에 관한 판례 중 옳지 않은 것은 모두 몇 개인가?
㉠ "피고소인이 송이의 채취권을 이중으로 양도하여 손해를 입었으니 엄벌하여 달라"는 내용을 고소한 경우 무고죄가 성립하지 않는다. ㉡ 신고한 사실이 객관적 사실에 반하는 허위사실이라는 요건은 신고사실의 진실성을 인정할 수 없다는 소극적 증명만으로 충분하다. ㉢ 매도인이 적법한 해제권 없이 계약해제의 통고를 하고 타에 이중으로 매각한 것을 매수인이 배임죄로 고소한 경우에 매수인은 무고죄에 해당하지 않는다. ㉣ 객관적 사실에 반하는 사실일지라도 진실이라고 확신하고서 신고한 경우에는 무고죄는 성립하지 않는다. ㉤ 당초 고소장에 기재하지 않은 사실을 수사기관에서 고소보충조서를 받을 때 자진하여 진술한 경우에는 무고죄의 허위신고에 해당하지 않는다. ㉥ 범죄의 성립을 조각하는 사유를 알고 있었음에도 불구하고 이를 숨기고 신고한 경우에는 허위의 사실을 신고한 경우에 해당한다. ㉦ 신고한 허위사실 자체가 형사범죄로 구성되지 않는 경우에는 무고죄가 성립하지 않는다. ㉧ 객관적 사실대로 신고하였으나 주관적 법률평가가 잘못된 경우에는 무고죄가 성립하지 않는다.
- ① 2개
- ② 3개
- ③ 4개
- ④ 5개
정답 ①
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →㉠(O) 송이 채취권의 이중양도에 관한 신고는 그 사실 자체가 횡령죄·배임죄 등 형사범죄를 구성하지 않는 내용이다. 따라서 신고 내용이 허위라고 하더라도 무고죄가 성립하지 않는다. 신고가 진실해서만 무고죄가 부정되는 것으로 설명해서는 안 된다(대법원 2007. 4. 13. 선고 2006도558).
㉡. (X) 무고죄는 타인으로 하여금 형사처분이나 징계처분을 받게 할 목적으로 신고한 사실이 객관적 진실에 반하는 허위사실인 경우에 성립되는 범죄이므로 신고한 사실이 객관적 진실에 반하는 허위사실이라는 요건은 적극적 증명이 있어야 하며 신고사실의 진실성을 인정할 수 없다는 소극적 증명만으로 곧 그 신고사실이 객관적 진실에 반하는 허위의 사실이라 단정하여 무고죄의 성립을 인정할 수는 없다. (대법원 1984. 1. 24. 83도1401)
㉢(O) 매도인이 자신의 동시이행 의무를 이행할 준비나 제공 없이 일방적으로 계약해제를 통고하였다면 유효한 해제가 아니다. 그 후 이중매각한 사실을 들어 고소한 것은 객관적으로 진실한 사실을 신고한 것이므로 무고죄를 구성하지 않는다(대법원 1985. 2. 26. 선고 84도2510).
㉣. (O) 무고죄는 신고자가 신고사실이 허위라는 것을 인식하고 신고하여야 성립하는 고의범이므로, 객관적 사실에 반하는 사실이라도 신고자가 이를 진실이라고 확신하고 신고하였다면 허위사실 신고에 대한 고의가 없어 무고죄가 성립하지 않는다(형법 제156조).
㉤. (X) 무고죄에 있어서의 신고는 자발적인 것이어야 하고 수사기관 등의 추문(推問), 즉 수사기관 등이 추궁하여 캐어묻거나 진술을 이끌어내는 과정에서 허위의 진술을 하는 것은 무고죄를 구성하지 않는 것이지만, 당초 고소장에 기재하지 않은 사실을 수사기관에서 고소보충조서를 받을 때 자진하여 진술하였다면 이 진술 부분까지 신고한 것으로 보아야 할 것이다. (대법원 2014. 2. 21. 2013도4429)
㉥. (O) 위법성조각사유가 있음을 알면서도 "피고소인이 허위사실을 공표하였다."고 고소함으로써 결국 적극적으로 위법성조각사유가 적용되지 않는 공직선거및선거부정방지법 제250조의 허위사실공표죄로 처벌되어야 한다고 주장한 것과 같이 보아 무고죄의 성립을 인정한 사례. (대법원 1998. 3. 24. 97도2956)
㉦. (O) 허위의 사실을 신고한 행위가 무고죄를 구성하기 위하여는 신고된 사실 자체가 형사처분의 원인이 될 수 있어야 할 것이어서, 가령 허위의 사실을 신고하였다 하더라도 그 사실 자체가 형사범죄로 구성되지 아니한다면 무고죄는 성립하지 아니한다. 피고인의 고소가 매매대금 수령 전에 등기를 넘겨받은 매수인이 대금을 지급하지 않은 채 타에 처분한 것을 탓하는 취지라면 피고인이 주관적 법률평가의 잘못으로 명의신탁이라는 표현을 썼어도 매수인의 행위는 형사범죄가 되지 않는 것이므로 이러한 내용의 허위사실의 신고는 무고죄에 해당하지 않는다고 한 사례. (대법원 1992. 10. 13. 92도1799)
㉧. (O) 허위의 사실을 신고한 행위가 무고죄를 구성하기 위하여는 신고된 사실 자체가 형사처분의 원인이 될 수 있어야 할 것이어서, 가령 허위의 사실을 신고하였다 하더라도 그 사실 자체가 형사범죄로 구성되지 아니한다면 무고죄는 성립하지 아니한다. 피고인의 고소가 매매대금 수령 전에 등기를 넘겨받은 매수인이 대금을 지급하지 않은 채 타에 처분한 것을 탓하는 취지라면 피고인이 주관적 법률평가의 잘못으로 명의신탁이라는 표현을 썼어도 매수인의 행위는 형사범죄가 되지 않는 것이므로 이러한 내용의 허위사실의 신고는 무고죄에 해당하지 않는다고 한 사례. (대법원 1992. 10. 13. 92도1799)