정답표
문항별 해설
1.형법의 적용범위에 대한 설명으로 옳은 것은?
- ① 형사사건으로 외국 법원에 기소되었다가 무죄판결을 받은 사람이 무죄판결을 받기까지 일정 기간 미결구금되었던 경우, 그 미결 구금기간에 대하여는 외국에서 집행된 형의 산입 규정인 형법 제7조가 적용되어야 한다.
- ② 대한민국 영역 외에서 형법상 공문서에 관한 죄를 범한 외국인에게는 대한민국 형법을 적용한다. 다만, 행위지의 법률에 의하여 범죄를 구성하지 아니하거나 소추 또는 형의 집행을 면제할 경우에는 예외로 한다.
- ③ 애초에 죄가 되지 아니하던 행위를 구성요건을 신설하여 포괄일죄의 처벌대상으로 삼는 경우, 신설된 포괄일죄 처벌법규가 시행되기 이전의 행위에 대하여는 신설된 법규를 적용하여 처벌할 수 없다.
- ④ 형벌에 관한 법률조항에 대하여 헌법불합치결정이 선고된 경우, 당해 조항을 적용하여 공소가 제기된 피고사건에 대하여 법원은 공소기각판결을 선고하여야 한다.
정답 ③
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →①(X) 외국에서 무죄판결을 받고 석방된 경우는 외국에서 형의 전부 또는 일부가 집행된 경우가 아니므로 형법 제7조가 적용되지 않는다. 외국에서 미결구금된 기간도 형법 제7조에 따라 필요적으로 산입되는 것은 아니다(대법원 2017. 8. 24. 2017도5977 전원합의체).
②(X) 외국인이 국외에서 대한민국의 공문서를 위조한 경우에는 형법 제5조 제6호의 보호주의에 따라 대한민국 형법이 적용된다. 형법 제6조 단서의 행위지법상 범죄 불성립이나 소추·형 집행 면제에 관한 예외는 형법 제5조의 범죄에는 적용되지 않는다.
③(O) 종전에는 처벌되지 않던 행위를 새로운 구성요건을 신설하여 포괄일죄의 처벌대상으로 삼은 경우, 신설된 처벌법규를 시행 전 행위에 소급하여 적용할 수 없다(대법원 2016. 1. 28. 2015도15669).
④(X) 형벌법규에 대한 헌법불합치결정에서 잠정적용을 명하지 않아 그 법률조항이 소급하여 효력을 상실한 경우, 그 조항을 적용하여 공소가 제기된 피고사건은 범죄로 되지 아니하는 때에 해당하므로 무죄를 선고하여야 한다. 공소기각판결을 선고할 것은 아니다.
2.법인의 형사책임에 대한 설명으로 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
- ① 법인이 설립되기 이전에 자연인이 한 행위에 대하여는 특별한 근거규정이 없는 한 양벌규정을 적용하여 법인을 처벌할 수 없다.
- ② 양벌규정에 의한 영업주의 처벌은 금지위반행위자인 종업원의 처벌에 종속하는 것이 아니므로, 종업원의 범죄성립이나 처벌이 영업주 처벌의 전제조건이 될 필요는 없다.
- ③ 친고죄에 대하여 양벌규정이 적용되는 경우, 행위자의 범죄에 대한 고소가 있으면 족하고 나아가 양벌규정에 의하여 처벌받는 법인에 대하여 별도의 고소를 요하는 것은 아니다.
- ④ 법인 직원의 위반행위로 인해 법인이 처벌받는 경우, 그 위반 행위를 한 직원이 자수하였다면 법인의 이사 기타 대표자가 자수하지 않았다 하더라도 해당 법인에게 자수감경에 관한 형법 제52조제1항의 규정을 적용할 수 있다.
정답 ④
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →①(O) 법인 설립 이전에 자연인이 한 행위에 대하여는 특별한 근거규정이 없는 한 양벌규정으로 법인을 처벌할 수 없다.
②(O) 양벌규정에 의한 영업주 처벌은 종업원 처벌에 종속하는 것이 아니므로 종업원의 범죄성립이나 처벌이 영업주 처벌의 전제조건이 될 필요는 없다(대법원 2006.2.24. 선고 2005도7673).
③(O) 친고죄에 양벌규정이 적용되는 경우 행위자의 범죄에 대한 고소가 있으면 족하고, 양벌규정으로 처벌받는 법인에 대한 별도의 고소를 요하지 않는다.
④(X) 양벌규정에 의하여 법인이 처벌받는 경우 자수감경(형법 제52조 제1항)이 적용되려면 법인의 이사 기타 대표자가 자수하여야 하고, 위반행위를 한 직원이 자수한 것만으로는 법인에 대하여 자수감경을 할 수 없다 (대법원 1995.7.25. 선고 95도391).
3.예비죄에 대한 설명으로 옳은 것은?
- ① 甲이 절도 범행이 발각되었을 경우 체포를 면탈하는 데 도움이 될 수 있을 것이라는 정도의 생각에서 등산용 칼을 휴대하고 있던 중에 붙잡힌 경우, 甲에게 강도예비죄가 성립한다.
- ② 甲은 강도를 하려고 흉기를 구하던 乙에게 자신이 가지고 있던 전자충격기를 건네주었는데 乙이 실행행위로 나아가지 않은 경우, 甲에게 乙의 강도예비죄에 대한 방조범이 성립한다.
- ③ 甲이 자신을 배신한 A를 살해하려고 사냥용 총을 구입한 직후 스스로 후회하고 총을 폐기한 경우, 甲에게 살인죄의 중지미수 규정이 준용될 수 있다.
- ④ 甲이 A를 살해하기 위하여 乙, 丙 등을 고용하면서 그들에게 대가의 지급을 약속한 경우, 甲에게는 살인예비죄가 성립한다.
정답 ④
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →①(X) 강도예비·음모죄가 성립하려면 미필적으로라도 강도할 목적이 있어야 한다. 절도 범행이 발각되면 체포를 면탈하기 위하여 칼을 사용할 생각에 그친 경우에는 준강도할 목적만 인정될 뿐 강도할 목적은 인정되지 않으므로 강도예비죄가 성립하지 않는다(대법원 2006. 9. 14. 2004도6432).
②(X) 종범이 성립하려면 정범이 범죄의 실행에 착수하여야 한다. 정범이 예비 단계에 그친 경우에는 이에 가공한 행위가 예비의 공동정범이 되는 경우를 제외하고 예비죄의 종범으로 처벌할 수 없다.(대법원 1976. 5. 25. 75도1549)
③(X) 중지미수는 실행에 착수한 뒤 자의로 행위를 중지하거나 결과 발생을 방지한 경우이다. 실행에 착수하기 전인 예비·음모 단계에는 중지미수 규정을 준용할 수 없다.(대법원 1999. 4. 9. 99도424)
④(O) 타인을 살해할 목적으로 사람을 고용하고 대가 지급을 약속하는 행위는 살인죄의 실현을 위한 외부적 준비행위로서 살인예비죄가 성립한다(대법원 2009. 10. 29. 2009도7150).
4.공모관계 이탈 및 공범관계 이탈에 대한 설명으로 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
- ① 공모자가 공모에 주도적으로 참여하여 다른 공모자의 실행에 영향을 미친 때에는 범행을 저지하기 위하여 적극적으로 노력하는 등 실행에 미친 영향력을 제거하지 아니하는 한 공모관계에서 이탈하였다고 할 수 없다.
- ② 단순공모자 중의 어떤 사람이 다른 공모자가 실행행위에 이르기 전에 그 공모관계에서 이탈한 때에는 그 이후의 다른 공모자의 행위에 관하여 공동정범으로서의 책임은 지지 않는다고 할 것이고, 그 이탈의 표시는 반드시 명시적임을 요하지 않는다.
- ③ 피고인이 공범과 함께 가출청소년에게 성매매를 하도록 한 후 피고인이 별건으로 구속된 상태에서 공범들이 그 청소년에게 계속 성매매를 하게 한 경우, 구속 이후 범행에 대하여는 피고인의 실질적인 행위지배가 인정되지 않으므로 피고인에게는 공동정범의 죄책이 인정되지 않는다.
- ④ 피고인이 공범들과 주식시세조종의 목적으로 허위매수주문, 통정매매행위 등을 반복적으로 행하다가 회사를 퇴사하는 등의 사정으로 공범관계에서 이탈하였으나 다른 공범에 의하여 포괄일죄 관계에 있는 나머지 범행이 이루어진 경우, 피고인은 자신이 관여하지 않은 부분에 대하여도 죄책을 부담한다.
정답 ③
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →①(O) 대법원 2008.4.10. 2008도1274
②(O) 대법원 1986.1.21. 85도2371
③(X) 1) 공모공동정범에 있어서 공모자 중의 1인이 다른 공모자가 실행행위에 이르기 전에 그 공모관계에서 이탈한 때에는 그 이후의 다른 공모자의 행위에 관하여는 공동정범으로서의 책임은 지지 않는다 할 것이나, 공모관계에서의 이탈은 공모자가 공모에 의하여 담당한 기능적 행위지배를 해소하는 것이 필요하므로 공모자가 공모에 주도적으로 참여하여 다른 공모자의 실행에 영향을 미친 때에는 범행을 저지하기 위하여 적극적으로 노력하는 등 실행에 미친 영향력을 제거하지 아니하는 한 공모자가 구속되었다는 등의 사유만으로 공모관계에서 이탈하였다고 할 수 없다.
2)甲이 乙과 공모하여 가출 청소년 丙(여, 16세)에게 낙태수술비를 벌도록 해 주겠다고 유인하였고, 乙로 하여금 丙의 성매매 홍보용 나체사진을 찍도록 하였으며, 丙이 중도에 약속을 어길 경우 민형사상 책임을 진다는 각서를 작성하도록 한 후, 자신이 별건으로 체포되어 구치소에 수감 중인 동안 丙이 乙의 관리 아래 12회에 걸쳐 불특정 다수 남성의 성매수 행위의 상대방이 된 대가로 받은 돈을 丙, 乙 및 甲의 처 등이 나누어 사용한 사안에서, 丙의 성매매 기간 동안 甲이 수감되어 있었다 하더라도 위 甲은 乙과 함께 미성년자유인죄, 구 청소년의 성보호에 관한 법률 위반죄의 책임을 진다.(대법원 2010. 9. 9. 2010도6924)
④(O) 대법원 2011.1.13. 2010도9927
5.사실의 착오에 대한 사례 중 구체적 부합설과 법정적 부합설의 결론이 다른 것만을 모두 고르면?
㉠ 甲은 A를 B로 오인하여 살해 의사로 총을 쏘았고, A가 이를 맞고 사망하였다. ㉡ 甲은 A를 살해하려고 총을 쏘았으나, 총알이 빗나가 옆에 있던 B가 이를 맞고 사망하였다. ㉢ 甲은 A의 도자기를 깨뜨리기 위하여 총을 쏘았으나, 총알이 빗나가 B의 거울을 깨뜨렸다. ㉣ 甲은 A를 상해하려고 돌을 던졌는데, 돌이 빗나가 A의 개가 이를 맞고 다쳤다.
- ① ㉡
- ② ㉠, ㉢
- ③ ㉡, ㉢
- ④ ㉡, ㉢, ㉣
정답 ③
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →㉠구체적 사실의 착오 중 객체의 착오 사례이다. 두 학설 모두 A에 대한 살인죄가 성립한다(결론 같음).
㉡구체적 사실의 착오 중 방법의 착오 사례이다. 구체적 부합설은 A에 대한 살인미수죄와 B에 대한 과실치사죄의 상상적 경합으로 처리하지만, 법정적 부합설은 B에 대한 살인죄(기수)로 처리한다(결론 다름).
㉢구체적 사실의 착오 중 방법의 착오 사례이다. 구체적 부합설은 도자기에 대한 특수손괴미수죄로 처리하고 거울에 대한 과실손괴는 처벌규정이 없어 불가벌이지만, 법정적 부합설은 거울에 대한 특수손괴죄(기수)로 처리한다(결론 다름).
㉣추상적 사실의 착오 중 방법의 착오 사례이다. 두 학설 모두 A에 대한 상해미수죄가 성립하고, 개에 대한 과실손괴는 불가벌이다(결론 같음).
▌결론이 다른 것: ㉡, ㉢ — 정답 ③
6.결과적 가중범에 대한 설명으로 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
- ① 부진정 결과적 가중범에서 고의로 중한 결과를 발생하게 한 행위가 별도의 구성요건에 해당하고 그 고의범에 대하여 결과적 가중범에 정한 형보다 더 무겁게 처벌하는 규정이 있는 경우, 그 고의범과 결과적 가중범은 실체적 경합 관계에 있다.
- ② 강간치상죄에서 상해의 결과는 강간에 수반하는 행위에서 발생한 경우도 포함하는데, 강간이 미수에 그친 경우라도 그로 인하여 피해자가 상해를 입고 그 결과의 발생을 예견할 수 있었다면 강간치상죄가 성립한다.
- ③ 甲이 주먹으로 A의 얼굴과 가슴을 수없이 때리고 머리채를 휘어잡아 벽에 여러 차례 부딪치게 함으로써 A가 이틀 후 두개골 결손, 뇌 경막하출혈 등으로 사망한 경우, 甲에게 사망의 결과에 대한 예견가능성이 인정된다.
- ④ 甲의 폭행이 A를 떠밀어 땅에 엉덩방아를 찧고 주저앉게 한 정도에 지나지 않았고 A는 외관상 건강하여 전혀 병약한 흔적이 없던 자인데, 실은 관상동맥 경화 및 협착증세를 가진 특수체질자였던 탓에 그러한 정도의 폭행에 의한 충격에도 심장마비를 일으켜 사망하게 된 경우, 甲에게 사망의 결과에 대한 예견가능성이 있었다고 보기는 어렵다.
정답 ①
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →①(X) 기본범죄를 통하여 고의로 중한 결과를 발생하게 한 경우 가중처벌하는 부진정결과적 가중범에서, 고의로 중한 결과를 발생하게 한 행위가 별도의 구성요건에 해당하고 그 고의범에 대하여 결과적 가중범에 정한 형보다 더 무겁게 처벌하는 규정이 있는 경우에는 그 고의범과 결과적 가중범이 상상적 경합관계에 있다(대법원 2008.11.27. 선고 2008도7311).
②(O) 강간치상죄의 상해는 강간에 수반하는 행위에서 발생한 경우를 포함하며, 강간이 미수에 그쳤더라도 그로 인하여 피해자가 상해를 입고 그 결과의 발생을 예견할 수 있었다면 강간치상죄가 성립한다.
③(O) 주먹으로 얼굴과 가슴을 수없이 때리고 머리채를 잡아 벽에 여러 차례 부딪치게 하여 두개골 결손, 뇌 경막하출혈 등으로 사망에 이르게 한 경우에는 사망의 결과에 대한 예견가능성이 인정된다.
④(O) 떠밀어 엉덩방아를 찧게 한 정도의 폭행에 그쳤고 피해자가 외관상 건강하여 병약한 흔적이 없었는데 관상동맥 경화 및 협착이라는 특수체질 탓에 심장마비로 사망한 경우에는 사망의 결과에 대한 예견가능성을 인정하기 어렵다.
7.다음 사례에 대한 설명으로 옳지 않은 것은?
甲은 A를 골탕 먹일 생각으로 A의 집 창문을 향해 돌을 던져 창문을 깨뜨렸다. 하지만 마침 연탄가스에 중독되어 위험한 상태였던 A는 甲이 창문을 깨뜨리는 바람에 생명을 구할 수 있었다.
- ① 위법성조각사유를 검토함에 있어 주관적 정당화요소가 필요하지 않다는 입장에 따르면 甲의 행위는 불가벌이다.
- ② 고의범의 위법성조각사유에는 주관적 정당화요소가 필요하다는 입장은 구성요건 해당 행위의 결과반가치와 행위반가치 모두가 상쇄되어야 위법성이 조각될 수 있다는 점을 근거로 한다.
- ③ 행위반가치는 인정되나 객관적 정당화상황의 존재로 인해 결과반가치가 인정되지 않으므로 甲에게 불능미수 규정을 유추적용하자는 견해에 따르는 경우, 甲의 행위는 불가벌이다.
- ④ 구성요건적 결과가 발생한 이상 결과반가치가 인정되므로 甲에게 재물손괴죄의 기수를 인정해야 한다는 입장에 대하여는, 객관적 정당화상황이 존재함에도 존재하지 않는 경우와 동일하게 평가하는 것은 문제라는 비판이 있다.
정답 ③
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →①(O) 주관적 정당화요소가 필요하지 않다는 견해에 따르면 객관적인 긴급피난 상황이 존재하므로 甲의 행위는 위법성이 조각되어 불가벌이다.
②(O) 주관적 정당화요소 필요설은 객관적 정당화상황만으로 결과반가치는 소멸하지만 행위자가 정당화상황을 인식하지 못하면 행위반가치가 남는다고 본다.
③(X) 객관적 정당화상황 때문에 결과반가치는 없지만 행위반가치가 남는다고 보는 견해는 불능미수 규정을 유추적용하여 재물손괴죄의 미수범으로 처벌한다. 따라서 불가벌이라고 할 수 없다.
④(O) 재물손괴죄의 기수를 인정하는 견해에 대해서는 실제로 존재하는 객관적 정당화상황을 존재하지 않은 경우와 동일하게 취급한다는 비판이 제기된다.
8.추정적 승낙에 관한 설명으로 옳은 것만을 모두 고른 것은?
㉠ 추정적 승낙은 행위 당시의 객관적 사정을 종합하여 피해자가 그 사실을 알았더라면 당연히 승낙하였을 것이라고 인정되는 경우에 성립한다. ㉡ 사망한 사람 명의의 사문서가 명의인의 생존을 전제로 작성된 경우에는 사망한 명의자의 승낙이 추정된다는 이유로 사문서위조죄의 성립을 부정할 수 없다. ㉢ 점유자의 의사에 반하여 물건을 취거한 행위가 결과적으로 소유자의 이익이 되거나 소유자의 추정적 승낙이 있다고 볼 만한 사정이 있으면 불법영득의사는 언제나 부정된다. ㉣ 명의자의 명시적인 승낙이 없음을 알면서 명의자 이외의 사람의 의뢰로 문서를 작성한 경우에도 명의자가 알았다면 승낙했을 것이라는 기대나 예측만으로 추정적 승낙을 인정할 수 있다.
- ① ○ ○ × ×
- ② ○ ○ ○ ×
- ③ × ○ × ○
- ④ ○ × ○ ○
정답 ①
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →㉠(O) 추정적 승낙은 행위 당시 존재한 객관적 사정을 기초로 피해자가 그 사실을 알았더라면 당연히 승낙했을 것이라고 인정되는 경우에 성립한다. 행위 후의 승낙만으로 소급하여 위법성이 조각되는 것은 아니다.
㉡(O) 사망한 사람 명의의 사문서라도 공공의 신용을 해할 위험이 있다. 특히 명의인의 생존을 전제로 작성된 문서는 사망한 명의자의 승낙이 추정된다는 이유로 사문서위조죄의 성립을 부정할 수 없다(대법원 2011. 9. 29. 2011도6223).
㉢(X) 물건의 취거가 결과적으로 소유자의 이익이 되거나 소유자의 추정적 승낙이 있다고 볼 만한 사정이 있더라도, 다른 특별한 사정이 없는 한 그 사유만으로 불법영득의사가 부정되지는 않는다(대법원 2014. 2. 21. 2013도14139).
㉣(X) 명의자의 명시적인 승낙이나 동의가 없음을 알면서 명의자 이외의 사람의 의뢰로 문서를 작성한 경우, 명의자가 알았다면 승낙했을 것이라는 막연한 기대나 예측만으로는 추정적 승낙을 인정할 수 없다(대법원 2008. 4. 10. 2007도9987).
9.위법성조각사유의 전제사실에 관한 착오에 대한 설명으로 가장 옳지 않은 것은?
- ① 엄격고의설은 오상방위의 경우 행위자에게 위법성의 현실적 인식이 없어 고의가 조각되고, 해당 행위에 대해 과실범 규정이 있는 경우 과실범으로 처벌할 수 있을 뿐이라고 한다.
- ② 엄격책임설은 오상방위를 금지착오로 해석하나, 이에 대해서는 착오에 이르게 된 상황의 특수성을 무시하였다는 비판이 가해진다.
- ③ 소극적 구성요건요소이론은 사실의 착오 규정이 직접 적용되어 구성요건적 고의가 조각된다고 보나, 이에 대해서는 구성요건 해당성과 위법성의 차이를 인정하지 않는다는 비판이 가해진다.
- ④ 법효과제한적책임설은 고의의 이중적 기능을 전제로 오상방위의 경우 책임고의가 조각된다고 보나, 책임고의가 조각되면 제한적 종속형식에 의할 경우 이에 대한 공범성립이 불가능하여 처벌의 흠결이 있다는 비판이 가해진다.
정답 ④
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →①(O) 엄격고의설은 위법성의 현실적 인식을 고의의 요소로 보므로, 위법성조각사유의 전제사실을 오인한 경우 고의가 조각되고 과실범 처벌규정이 있을 때에만 과실범으로 처벌할 수 있다고 본다.
②(O) 엄격책임설은 위법성조각사유의 전제사실에 관한 착오를 금지착오로 보아 형법 제16조를 적용한다. 사실관계에 대한 착오라는 특수성을 충분히 반영하지 못한다는 비판을 받는다.
③(O) 소극적 구성요건표지이론은 위법성조각사유의 부존재를 소극적 구성요건요소로 보아 구성요건적 착오의 법리를 직접 적용한다. 구성요건해당성과 위법성의 구별을 약화한다는 비판을 받는다.
④(X) 제한적 책임설의 법효과제한적 책임설은 구성요건적 고의와 고의불법을 인정하면서 책임고의만 조각된다고 본다. 따라서 정범의 고의 불법행위는 남아 제한적 종속형식에 따른 공범 성립이 가능하므로, 공범을 처벌할 수 없는 처벌의 공백이 생긴다고 볼 수 없다.
10.기대가능성에 대한 설명 중 옳은 것만을 모두 고르면?
㉠ 영업정지처분에 대한 집행정지 신청이 잠정적으로 받아들여졌다는 사정만으로는, 구 음반․비디오물및 게임물에관한법률위반으로 기소된 피고인에게 적법행위의 기대가능성이 없다고 볼 수 없다. ㉡ 자신의 강도상해 범행을 일관되게 부인하였으나 유죄판결이 확정된 피고인의 경우, 별건으로 기소된 공범의 형사사건에서 자신이 유죄판결을 받은 사실관계에 대해 사실대로 진술할 것에 대한 기대가능성이 없다. ㉢ 사용자가 퇴직금 지급을 위하여 최선의 노력을 다하였으나 경영부진으로 인한 자금사정 등으로 도저히 지급기일 내에 퇴직금을 지급할 수 없었던 경우, 퇴직금의 기일 내 지급의무 이행에 대한 기대가능성이 없다. ㉣ 불법 건축물이라는 이유로 일반음식점 영업신고의 접수가 거부되었고 이전에 무신고 영업행위로 형사처벌까지 받았음에도 계속하여 일반음식점 영업행위를 한 피고인의 행위는 식품위생법상 무신고 영업행위로서 적법행위에 대한 기대가능성이 없는 경우에 해당하지 아니한다. ㉤ 직장의 상사가 범법행위를 하는 데 부하직원이 가담한 경우, 범법행위에 가담하지 않을 기대가능성이 있다고 할 수 없다.
- ① ㉠, ㉡, ㉤
- ② ㉠, ㉢, ㉣
- ③ ㉠, ㉢, ㉤
- ④ ㉡, ㉢, ㉣
정답 ②
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →㉠(O) 영업정지처분에 대한 집행정지 결정은 본안판결 전의 잠정적 권리구제일 뿐 그 처분의 위법성을 확정하는 것이 아니다. 따라서 집행정지 신청이 받아들여졌다는 사정만으로 적법행위의 기대가능성이 없다고 볼 수 없다(대법원 2010. 11. 11. 2007도8645).
㉡(X) 유죄판결이 확정된 피고인이 공범 사건의 증인으로 선서한 이상 진실을 진술할 의무가 있다. 증언으로 형사상 불리한 진술을 하게 될 우려가 있으면 증언거부권을 행사할 수 있을 뿐, 종전의 부인 진술을 유지하기 위하여 허위로 증언하는 것이 허용되는 것은 아니다.
㉢(O) 사용자가 모든 성의와 노력을 다하였어도 임금이나 퇴직금의 체불을 방지할 수 없었다고 인정되는 경우에는 적법행위의 기대가능성이 없으므로 임금·퇴직금 체불에 관한 책임을 물을 수 없다(대법원 1993. 7. 13. 92도2089).
㉣(O) 위법건축물에서 일반음식점 영업신고가 수리되지 않았고 같은 영업으로 이미 처벌받았더라도, 그 사정만으로 영업을 중단할 기대가능성이 없다고 볼 수는 없다(대법원 2009. 4. 23. 2008도6829).
㉤(X) 상명하복 관계에 있다는 사정만으로 위법행위에 가담하지 않을 기대가능성이 없다고 할 수 없다. 상관의 명령이라도 위법한 행위에 가담하지 않아야 한다(대법원 1986. 5. 27. 86도614).
11.죄수관계에 대한 설명으로 옳은 것은?
- ① 자동차를 절취한 후 자동차등록번호판을 떼어낸 경우, 자동차에 대한 절도죄와 별개로 자동차관리법위반죄는 성립하지 않는다.
- ② 피해자에 대한 업무방해의 수단으로 피해자를 폭행한 경우, 폭행죄와 업무방해죄가 성립하고 양 죄는 상상적 경합의 관계에 있다.
- ③ 계속적으로 무면허운전을 할 의사를 가지고 여러 날에 걸쳐 수차례 무면허운전행위를 반복하였다면, 무면허운전으로 인한 도로교통법위반의 포괄일죄가 성립한다.
- ④ 甲이 종중 소유의 토지를 명의신탁받아 보관하다가 자신의 채무 변제에 사용할 돈을 차용하기 위해 위 토지에 근저당권을 설정하면 횡령죄가 성립하고, 그 후 위 토지를 제3자에게 매도한 행위는 불가벌적 사후행위에 해당한다.
정답 ②
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →①(X) 자동차를 절취한 뒤 등록번호판을 떼어낸 행위는 절도죄가 보호하는 소유권과 별개의 법익을 침해한다. 따라서 절도죄와 별도로 자동차관리법위반죄가 성립한다.
②(O) 피해자의 업무를 방해하기 위한 하나의 폭행행위가 폭행죄와 업무방해죄의 구성요건을 동시에 충족하므로 두 죄는 상상적 경합관계에 있다.
③(X) 무면허운전은 운전행위마다 하나의 범죄가 성립한다. 계속하여 무면허운전을 할 의사가 있었다는 사정만으로 여러 날의 운전행위를 포괄하여 하나의 죄로 평가할 수 없다.
④(X) 명의신탁받아 보관하던 토지에 근저당권을 설정한 뒤 다시 매도한 경우, 후행 매도행위는 선행 근저당권설정행위와는 별도의 법익침해를 수반하므로 별도의 횡령죄가 성립한다(대법원 2013. 2. 21. 2010도10500 전원합의체).
12.협박죄 및 강요죄에 대한 설명으로 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
- ① 정보보안과 소속 경찰관이 자신의 지위를 내세우면서 타인의 민사분쟁에 개입하여 빨리 채무를 변제하지 않으면 상부에 보고하여 문제를 삼겠다고 말한 경우, 객관적으로 상대방이 공포심을 일으키기에 충분한 정도의 해악의 고지에는 해당하더라도 현실적으로 피해자가 공포심을 일으키지 않았다면 협박죄의 미수가 된다.
- ② 피고인이 혼자 술을 마시던 중 A정당이 국회에서 예산안을 강행처리하였다는 것에 화가 나서 공중전화를 이용하여 경찰서에 여러 차례 전화를 걸어 전화를 받은 각 경찰관에게 경찰서 관할구역 내에 있는 A정당의 당사를 폭파하겠다는 말을 한 경우, 특별한 사정이 없는 이상 각 경찰관에 대한 협박죄를 구성하지 아니한다.
- ③ 공무원인 행위자가 상대방에게 어떠한 이익 등의 제공을 요구하였더라도 그 과정에서 객관적으로 의사결정의 자유를 제한하거나 의사실행의 자유를 방해할 정도로 겁을 먹게 할 만한 해악의 고지가 있었다고 할 수 없다면, 직권남용이나 뇌물요구 등이 될 수는 있어도 협박을 요건으로 하는 강요죄가 성립하기는 어렵다.
- ④ 피고인이 투자금을 회수하기 위하여 피해자를 강요하여 물품대금을 횡령하였다는 자인서를 받아낸 뒤 이를 근거로 돈을 갈취한 경우, 주된 범의가 피해자로부터 돈을 갈취하는 데 있었던 것이라면 위 행위는 포괄하여 공갈죄 일죄만을 구성한다.
정답 ①
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →①(X) 협박죄는 해악의 고지가 상대방에게 도달하여 그 의미를 인식한 이상 상대방이 현실적으로 공포심을 일으키지 않았더라도 기수에 이르며 미수가 아니다. [대판(전합) 2007.9.28. 2007도606]
②(O) 경찰서에 전화를 걸어 관할구역 내 정당 당사를 폭파하겠다고 말한 것은 전화를 받은 경찰관 개인에 대한 해악의 고지라고 보기 어려우므로 특별한 사정이 없는 한 각 경찰관에 대한 협박죄를 구성하지 않는다. [대판 2012.8.17. 2011도10451]
③(O) 이익 제공을 요구하는 과정에서 의사결정의 자유를 제한할 정도의 해악 고지가 없었다면 직권남용이나 뇌물요구가 될 수 있어도 강요죄는 성립하기 어렵다.
④(O) 투자금 회수를 위해 피해자를 강요하여 자인서를 작성하게 한 뒤 이를 근거로 금원을 갈취하였고 주된 범의가 금원 갈취에 있었다면 자인서 작성 강요행위는 공갈행위의 수단이 되어 포괄하여 공갈죄 일죄만을 구성한다. [대판 1985.6.25. 84도2083]
13.방화죄에 대한 설명으로 옳은 것은?
- ① 방화의 의사로 뿌린 휘발유가 사람이 현존하는 주택 주변과 피해자의 몸에 적지 않게 살포되어 있는 사정을 알면서도 라이터를 켜 불꽃을 일으킴으로써 피해자의 몸에 불이 붙은 경우, 비록 불이 방화 목적물인 주택 자체에 옮겨 붙지는 아니하였다 하더라도 현존건조물방화죄의 실행의 착수가 인정된다.
- ② 피해자의 사체 위에 옷가지 등을 올려놓고 불을 붙인 천 조각을 던져 그 불길이 방안을 태우면서 천장에까지 옮겨 붙었으나, 그 불이 도중에 진화되었다면 현주건조물방화죄의 미수에 그친다.
- ③ 강도가 피해자로부터 재물을 강취한 후 그를 살해할 목적으로 주거에 방화하여 사망에 이르게 한 때에는 강도살인죄와 현주 건조물방화치사죄가 성립하고 양 죄는 실체적 경합관계에 있다.
- ④ 주택에 불을 놓고 빠져 나오려는 피해자들을 막아 소사케 한 경우, 현주건조물방화죄와 살인죄가 성립하고 양 죄는 상상적 경합관계에 있다.
정답 ①
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →①(O) 피고인이 방화의 의사로 주택 주변과 피해자의 몸에 휘발유를 뿌리고 라이터에 불을 켜 휘발유를 뿌린 곳에 던지려 한 때에는 현주건조물방화죄의 실행에 착수한 것이다(대법원 2002. 3. 26. 2001도6641).
②(X) 불길이 방 안과 천장에 옮겨 붙어 독립하여 연소할 수 있는 상태에 이르렀다면 현주건조물방화죄는 기수이다. 따라서 소방대원이 곧 진화하였다는 사정만으로 미수가 되는 것은 아니다.
③(X) 강취한 뒤 피해자를 살해할 목적으로 건조물에 방화하여 사망하게 한 경우 강도살인죄와 현주건조물방화치사죄는 하나의 행위가 여러 죄에 해당하므로 실체적 경합이 아니라 상상적 경합 관계에 있다(대법원 1998. 12. 8. 98도3416).
④(X) 주택에 불을 놓고 피해자가 빠져나오지 못하도록 하여 사망하게 한 경우 그 살인의 결과는 현주건조물방화치사죄에 포함된다. 따라서 현주건조물방화죄와 살인죄가 별도로 성립하여 상상적 경합이 되는 것은 아니다(대법원 1996. 4. 26. 96도485).
14.공범과 신분에 대한 설명으로 옳은 것은?
- ① 甲이 A를 모해할 목적으로 그러한 목적이 없는 乙에게 위증을 교사한 경우, 甲은 공범종속성의 원칙에 따라 단순위증죄의 교사범으로 처벌된다.
- ② 의료인 甲이 의료인 아닌 乙의 무면허의료행위에 공모하여 가공한 경우, 의료인의 신분을 가진 甲을 乙의 의료법위반행위의 공범으로 처벌할 수 없다.
- ③ 신분관계 없는 甲이 신분관계 있는 乙과 공모하여 업무상 배임죄를 저질렀다면, 甲에게는 형법 제33조 단서에 의하여 단순배임죄가 성립하고 이에 정한 형으로 처벌된다.
- ④ 변호사 甲이 변호사 아닌 乙에게 고용되어 법률사무소의 개설·운영에 관여한 경우, 이를 처벌하는 규정이 없는 이상 甲을 乙의 변호사법위반행위의 공범으로 처벌할 수 없다.
정답 ④
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →①(X) 모해할 목적을 가진 교사자가 그러한 목적이 없는 사람에게 위증을 교사한 경우에도 형법 제33조 단서가 제31조 제1항보다 우선 적용된다. 따라서 교사자는 모해위증교사죄로 처벌된다(대법원 1994. 12. 23. 93도1002).
②(X) 의료인이 의료인이 아닌 사람의 무면허의료행위에 공모하여 가공한 경우 의료인에게도 의료법위반죄의 공범이 성립한다. 의료인이라는 사정만으로 비의료인의 무면허의료행위에 대한 공범의 성립이 배제되지 않는다.(대법원 2007. 6. 28. 2005도8317)
③(X) 업무상배임죄의 신분이 없는 사람이 신분자와 공동하여 범행하면 형법 제33조 본문에 따라 업무상배임죄의 공동정범이 성립한다. 다만 형을 정할 때에는 같은 조 단서에 따라 단순배임죄의 형으로 처벌한다(대법원 1961. 12. 28. 4294형상564).
④(O) 변호사가 비변호사에게 고용되어 법률사무소의 개설·운영에 관여한 행위는 비변호사의 변호사 고용행위와 대향관계에 있다. 변호사를 별도로 처벌하는 규정이 없는 이상 비변호사의 변호사법위반죄에 대한 공범으로 처벌할 수 없다(대법원 2004. 10. 28. 2004도3994).
15.상상적 경합에 대한 설명 중 옳은 것만을 모두 고르면?
㉠ 공무원인 의사가 공무소의 명의로 허위진단서를 작성한 경우, 허위공문서작성죄와 허위진단서작성죄가 성립하고 양 죄는 상상적 경합관계에 있다. ㉡ 사문서를 위조하고 그 위조된 사문서를 행사한 경우, 사문서위조죄와 위조사문서행사죄가 성립하고 양 죄는 상상적 경합관계에 있다. ㉢ 시험을 관리하는 공무원이 돈을 받고 시험문제를 알려준 경우, 공무상비밀누설죄와 수뢰후부정처사죄가 성립하고 양 죄는 상상적 경합관계에 있다. ㉣ 경찰관이 압수물을 범죄 혐의의 입증에 사용하도록 하는 등의 적절한 조치를 취하지 아니하고 오히려 피압수자에게 돌려주어 증거를 인멸한 경우, 증거인멸죄와 직무유기죄가 성립하고 양 죄는 상상적 경합관계에 있다. ㉤ 배임행위에 사기행위가 수반되어 1개의 행위에 관하여 사기죄와 배임죄의 각 구성요건이 구비된 때에는 양 죄는 상상적 경합관계에 있다.
- ① ㉢, ㉤
- ② ㉠, ㉡, ㉣
- ③ ㉠, ㉢, ㉤
- ④ ㉢, ㉣, ㉤
정답 ①
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →㉠(X) 공무원인 의사가 공무소 명의로 허위진단서를 작성한 경우에는 허위공문서작성죄가 성립할 뿐 허위진단서작성죄는 별도로 성립하지 않는다. 허위진단서작성죄는 의사가 자기 명의로 진단서 등을 허위 작성한 경우를 대상으로 한다.
㉡(X) 사문서위조죄와 위조사문서행사죄는 위조행위와 행사행위라는 별개의 행위로 성립하므로 실체적 경합관계에 있다.
㉢(O) 시험관리 공무원이 금품을 받고 직무상 비밀인 시험문제를 누설한 하나의 행위는 공무상비밀누설죄와 수뢰후부정처사죄의 구성요건을 동시에 충족하므로 상상적 경합관계에 있다.
㉣(X) 경찰관이 압수물을 피압수자에게 돌려주어 증거를 인멸한 경우, 작위에 의한 증거인멸행위에 직무를 유기한 부작위가 포함되어 있으므로 증거인멸죄만 성립하고 직무유기죄는 별도로 성립하지 않는다.
㉤(O) 하나의 배임행위에 사기행위가 수반되어 동일한 행위가 사기죄와 배임죄의 각 구성요건을 모두 충족하면 두 죄는 상상적 경합관계에 있다.
16.컴퓨터등사용사기죄에 대한 설명으로 옳은 것은?
- ① 컴퓨터등사용사기죄에서 ‘부정한 명령의 입력’이란 당해 사무처리시스템의 프로그램을 구성하는 개개의 명령을 부정하게 변개․삭제하는 행위를 말하고, 프로그램 자체에서 발생하는 오류를 적극적으로 이용하여 그 사무처리의 목적에 비추어 정당하지 아니한 사무처리를 하게 하는 행위는 원칙적으로 ‘부정한 명령의 입력’에 해당하지 않는다.
- ② 컴퓨터등사용사기죄에서 ‘정보처리’는 입력된 허위의 정보 등에 의하여 계산이나 데이터의 처리가 이루어짐으로써 직접적으로 재산처분의 결과를 초래하여야 하고, 행위자나 제3자의 ‘재산상 이익 취득’은 사람의 처분행위가 개재됨이 없이 컴퓨터 등에 의한 정보처리 과정에서 이루어져야 한다.
- ③ 금융기관 직원이 전산단말기를 이용하여 다른 공범들이 지정한 특정계좌에 돈이 입금된 것처럼 허위의 정보를 입력하는 방법으로 위 계좌로 입금되도록 하였으나, 그 후 그러한 입금이 취소되어 현실적으로 현금을 인출하지 못하였다면 컴퓨터등사용사기죄의 미수에 해당한다.
- ④ 절취한 신용카드를 현금자동인출기에 넣고 비밀번호를 입력하여 현금을 인출한 경우 컴퓨터등사용사기죄가 성립한다.
정답 ②
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →①(X) ‘부정한 명령의 입력’은 당해 사무처리시스템에 예정되어 있는 사무처리의 목적에 비추어 지시해서는 안 될 명령을 입력하는 것을 의미한다. 따라서 당해 사무처리시스템의 프로그램을 구성하는 개개의 명령을 부정하게 변개·삭제하는 행위는 물론 프로그램 자체에서 발생하는 오류를 적극적으로 이용하여 그 사무처리의 목적에 비추어 정당하지 아니한 사무처리를 하게 하는 행위도 특별한 사정이 없는 한 위 ‘부정한 명령의 입력’에 해당한다.(대법원 2013. 11. 14. 선고 2011도4440 판결)
②(O) 컴퓨터등사용사기죄에서 ‘정보처리’는 사기죄에서 피해자의 처분행위에 상응하므로 입력된 허위의 정보 등에 의하여 계산이나 데이터의 처리가 이루어짐으로써 직접적으로 재산처분의 결과를 초래하여야 하고, 행위자나 제3자의 ‘재산상 이익 취득’은 사람의 처분행위가 개재됨이 없이 컴퓨터 등에 의한 정보처리 과정에서 이루어져야 한다.(대법원 2014. 3. 13. 선고 2013도16099 판결)
③(X) 금융기관 직원이 전산단말기를 이용하여 다른 공범들이 지정한 특정계좌에 돈이 입금된 것처럼 허위의 정보를 입력하는 방법으로 위 계좌로 입금되도록 한 경우, 이러한 입금절차를 완료함으로써 장차 그 계좌에서 이를 인출하여 갈 수 있는 재산상 이익을 취득하였으므로 컴퓨터 등 사용사기죄는 기수에 이르렀고, 그 후 그러한 입금이 취소되어 현실적으로 인출되지 못하였다고 하더라도 이미 성립한 컴퓨터 등 사용사기죄에 어떤 영향이 있다고 할 수는 없다.(대법원 2006. 9. 14. 선고 2006도4127 판결)
④(X) 피해자 명의의 신용카드를 부정사용하여 현금자동인출기에서 현금을 인출하고 그 현금을 취득한 행위는 현금자동인출기 관리자의 의사에 반하여 그의 지배를 배제하고 그 현금을 자기의 지배하에 옮겨 놓는 것이 되므로 절도죄를 구성한다.(대법원 1995. 7. 28. 선고 95도997 판결) 컴퓨터등사용사기죄의 객체는 재물이 아닌 재산상의 이익에 한정되어 있으므로, 현금자동지급기에서 현금을 인출하는 행위를 이 법조항을 적용하여 처벌할 수는 없다.(대법원 2002. 7. 12. 선고 2002도2134 판결)
17.장물죄에 대한 설명으로 옳은 것만을 모두 고른 것은?
㉠ 절도 범인으로부터 장물보관 의뢰를 받은 자가 그 정을 알면서 이를 인도받아 보관하고 있다가 임의로 처분한 경우, 장물보관죄와 횡령죄가 성립하고 양자는 상상적 경합관계에 있다. ㉡ 甲이 권한 없이 인터넷뱅킹으로 타인의 예금계좌에서 자신의 예금계좌로 돈을 이체한 후 그 중 일부를 인출하여 그 정을 아는 乙에게 교부한 경우, 乙에게는 장물취득죄가 성립한다. ㉢ 장물인 현금을 금융기관에 예금의 형태로 보관하였다가 이를 반환받기 위하여 동일한 액수의 현금을 인출한 경우 장물로서의 성질은 그대로 유지된다. ㉣ 본범 이외의 자가 본범이 절취한 차량이라는 정을 알면서 본범이 강도행위를 하려 함에 있어 차량을 운전해 달라는 부탁을 받고 그 차량을 운전해 준 경우, 강도예비죄 외에 장물운반죄가 따로 성립한다. ㉤ 장물죄를 범한 자가 본범과 직계혈족 관계에 있는 경우, 본범의 피해자의 고소가 있어야 공소를 제기할 수 있다.
- ① ㉠, ㉡
- ② ㉠, ㉢
- ③ ㉢, ㉣
- ④ ㉢, ㉣, ㉤
정답 ③
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →㉠(X) 장물인 정을 알고 보관한 사람이 그 장물을 임의로 처분하였더라도 그 처분행위는 장물보관죄에 뒤따르는 불가벌적 사후행위이므로 별도의 횡령죄가 성립하지 않는다(대법원 1976. 11. 23. 76도3067).
㉡(X) 컴퓨터등사용사기죄로 계좌에 이체된 예금채권은 재물이 아니므로 장물이 될 수 없고, 그 예금채권을 인출한 현금도 재산범죄로 영득한 바로 그 재물이라고 볼 수 없다. 따라서 이를 교부받은 사람에게 장물취득죄가 성립하지 않는다.
㉢(O) 절취한 현금을 자기 명의의 예금계좌에 입금하였다가 같은 액수의 현금을 인출한 경우 그 인출한 현금은 장물성을 유지한다(대법원 2000. 3. 10. 98도2579).
㉣(O) 정범이 강도 범행에 사용할 목적으로 훔친 자동차라는 사정을 알면서 정범을 위하여 이를 운전해 준 경우 강도예비죄와 별도로 장물운반죄가 성립한다.
㉤(X) 장물죄의 친족간 특례는 장물범과 피해자 사이의 친족관계를 기준으로 한다. 장물범이 본범의 직계혈족이라는 사정만으로 피해자의 고소가 있어야 공소를 제기할 수 있는 것은 아니다.
18.위증죄 및 무고죄에 대한 설명으로 옳지 않은 것은?
- ① 증인이 착오에 빠져 기억에 반한다는 인식 없이 증언하였음이 밝혀진 경우에는 위증의 범의를 인정할 수 없다.
- ② 자기 자신을 무고하기로 제3자와 공모하고 이에 따라 무고행위에 가담하였다면 무고죄의 공동정범으로 처벌할 수 있다.
- ③ 자기 자신을 형사처분받게 할 목적으로 허위의 사실을 신고하더라도 무고죄의 구성요건에 해당하지 않아 무고죄가 성립하지 않는다.
- ④ 증언거부사유가 있음에도 증인이 증언거부권을 고지받지 못함으로 인하여 그 증언거부권을 행사하는 데 사실상 장애가 초래되었다고 볼 수 있는 경우에는 위증죄가 성립하지 않는다.
정답 ②
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →①(O) 증인이 착오로 자신의 기억에 반한다는 인식 없이 객관적 사실과 다른 진술을 하였다면 위증의 고의가 없다(대법원 1991. 5. 10. 89도1748).
②(X) 자기 자신을 무고하는 행위는 무고죄의 구성요건에 해당하지 않는다. 따라서 제3자와 자기무고를 공모하고 실행에 관여하였더라도 무고죄의 공동정범으로 처벌할 수 없다(대법원 2017. 4. 26. 2013도12592).
③(O) 무고죄는 타인으로 하여금 형사처분 또는 징계처분을 받게 할 목적으로 허위사실을 신고할 때 성립한다. 자기 자신에 대한 허위사실을 신고한 경우에는 ‘타인’에 대한 신고가 아니므로 무고죄가 성립하지 않는다(대법원 2008. 10. 23. 2008도4852).
④(O) 증언거부권이 있는 증인에게 재판장이 증언거부권을 고지하지 않았고, 증인이 그 권리를 행사하는 데 사실상 장애가 있었다고 볼 수 있는 경우에는 증언거부권이 실질적으로 침해되었으므로 위증죄가 성립하지 않는다(대법원 2010. 1. 21. 2008도942).
19.다음 사례에 대한 설명 중 옳은 것만을 모두 고르면?
甲은 A가 술에 만취하여 항거불능 상태에 있는 것으로 오인하고 누워 있는 A를 간음하였으나 사실은 그러한 상태가 아니었다. 또한 간음 당시 항거를 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 할 정도의 폭행이나 협박도 존재하지 않았다. ㉠ 준강간의 고의는 피해자가 심신상실 또는 항거불능의 상태에 있다는 것과 그러한 상태를 이용하여 간음한다는 구성요건적 결과 발생의 가능성을 인식하고 그러한 위험을 용인하는 내심의 의사를 말한다. ㉡ 甲이 의도한 준강간죄의 기수가 성립될 가능성이 처음부터 없었으므로 준강간의 결과가 발생할 위험성도 인정되지 않는다. ㉢ 甲이 실행에 착수할 당시 A가 실제로는 심신상실 또는 항거불능의 상태에 있지 않았다 하더라도, 그러한 상태에 있다고 인식하고 A를 간음하였으므로 착오와 상관없이 준강간죄의 기수가 성립한다. ㉣ 준강간죄에서 행위의 대상은 ‘심신상실 또는 항거불능의 상태에 있는 사람’이 아니라 ‘사람’이고, ‘심신상실 또는 항거불능의 상태를 이용’하는 것은 구성요건의 특별한 행위양태에 해당한다. ㉤ 甲의 착오는 실행의 수단 또는 대상의 착오에 해당한다.
- ① ㉠, ㉤
- ② ㉠, ㉡, ㉤
- ③ ㉠, ㉣, ㉤
- ④ ㉡, ㉢, ㉣
정답 ①
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →㉠(O) 준강간의 고의는 피해자가 심신상실 또는 항거불능 상태에 있다는 것과 그러한 상태를 이용하여 간음한다는 구성요건적 결과 발생의 가능성을 인식하고 그 위험을 용인하는 내심의 의사를 말한다(대법원 2019. 3. 28. 2018도16002 전원합의체).
㉡(X) 행위자가 인식한 사실을 기초로 일반인이 객관적으로 판단할 때 준강간의 결과가 발생할 위험성이 인정된다. 실제 피해자가 심신상실 또는 항거불능 상태가 아니어서 기수에 이를 수 없었다는 사정만으로 위험성이 부정되는 것은 아니다.(대법원 2019. 3. 28. 2018도16002 전원합의체)
㉢(X) 실행 당시 피해자가 실제로 심신상실 또는 항거불능 상태에 있지 않았다면 준강간죄의 기수는 성립하지 않는다. 행위자가 그러한 상태에 있다고 오인하고 간음하였고 결과 발생의 위험성이 인정되는 경우에는 준강간죄의 불능미수가 성립한다(대법원 2019. 3. 28. 2018도16002 전원합의체).
㉣(X) 준강간죄의 행위 대상은 단순한 ‘사람’이 아니라 ‘심신상실 또는 항거불능 상태에 있는 사람’이다. ‘심신상실 또는 항거불능 상태를 이용’하는 것은 별도의 특별한 행위양태가 아니라 그 대상의 상태를 이용하여 간음하는 것을 뜻한다(대법원 2019. 3. 28. 2018도16002 전원합의체).
㉤(O) 행위자가 피해자를 심신상실 또는 항거불능 상태에 있는 사람으로 오인한 것은 실행의 수단 또는 대상에 관한 착오에 해당한다(대법원 2019. 3. 28. 2018도16002 전원합의체).
20.괄호 안 범죄의 미수범이 성립하는 것만을 모두 고르면?
㉠ 야간에 아무도 없는 카페 내실에 침입하여 장식장 안에 들어 있던 정기적금통장 등을 꺼내 들고 카페로 나오던 중 발각되어 돌려준 경우(야간주거침입절도죄) ㉡ 야간에 타인의 재물을 절취할 목적으로 타인의 주거에 침입하였다가 발각된 경우(야간주거침입절도죄) ㉢ 야간에 절도의 목적으로 출입문에 장치된 자물통 고리를 절단하고 출입문을 손괴한 뒤 집안으로 침입하려다가 발각된 경우(특수절도죄) ㉣ 노상에 세워 놓은 자동차 안에 있는 물건을 훔칠 생각으로 자동차의 유리창을 통하여 그 내부를 손전등으로 비추어 보다가 체포된 경우(절도죄) ㉤ 주점에 침입하여 양주를 바구니에 담고 있던 중 종업원이 들어오는 소리를 듣고서 양주를 그대로 둔 채 출입문을 열고 나오다가 체포를 면탈할 목적으로 종업원의 오른손을 깨무는 등 폭행한 경우(준강도죄)
- ① ㉠, ㉤
- ② ㉠, ㉢, ㉤
- ③ ㉡, ㉢, ㉣
- ④ ㉡, ㉢, ㉤
정답 ④
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →㉠(X) 통장 등을 장식장에서 꺼내 들고 카페로 나온 때에는 재물에 대한 타인의 점유를 배제하고 자기 또는 제3자의 지배로 옮긴 것이므로 야간주거침입절도죄는 이미 기수에 이른다. 발각된 뒤 피해자에게 돌려주었더라도 미수로 되지 않는다.
㉡(O) 야간에 절도의 고의로 타인의 주거에 침입한 경우에는 주거침입 단계에서 야간주거침입절도죄의 실행에 착수한다(대법원 2006. 9. 14. 2006도2824). 재물을 절취하지 못하고 발각되었으므로 미수범이 성립한다.
㉢(O) 야간에 절도의 목적으로 출입문 자물통 고리를 절단하고 출입문을 손괴한 행위는 특수절도죄의 구성요건 실현에 직접 밀접한 행위로서 실행의 착수에 해당한다. 집 안에 침입하지 못하고 발각되었으므로 특수절도미수죄가 성립한다.
㉣(X) 자동차 유리창을 통하여 손전등으로 내부를 비추어 본 행위만으로는 아직 재물의 사실상 지배를 침해하는 데 직접 밀접한 행위를 개시하였다고 보기 어렵다. 절도죄의 실행의 착수 전인 예비단계에 그친다.
㉤(O) 준강도의 주체인 절도에는 절도미수범도 포함된다. 양주를 바구니에 담아 절도의 실행에 착수한 뒤 체포를 면탈할 목적으로 종업원을 폭행하였으므로 준강도죄가 성립하고, 기수·미수는 폭행 또는 협박이 종료되었는지를 기준으로 구별하므로 준강도미수죄가 성립한다(대법원 2004. 11. 18. 2004도5074 전원합의체).