정답표
문항별 해설
1.죄형법정주의에 관한 다음 설명 중 가장 옳지 않은 것은? (다툼이 있으면 판례에 의함)
- ① 죄형법정주의는 형법의 보장적 기능의 실현과 관계가 깊다.
- ② 청소년의 성보호에 관한 법률 제16조에 규정된 반의사불벌죄에서 피해자인 청소년에게 의사능력이 있음에도 그 처벌을 희망하지 않는다는 의사표시 또는 처벌희망 의사표시의 철회에 명문의 근거 없이 법정대리인의 동의가 필요하다고 보는 것은 죄형법정주의 내지 유추해석금지의 원칙에 위배된다.
- ③ 개정된 「아동·청소년의 성보호에 관한 법률」이 공개명령 제도의 시행일 이전에 범한 범죄에 대하여도 공개명령 제도를 적용하도록 한 것은 소급입법금지의 원칙에 반한다.
- ④ 형벌법규는 문언에 따라 엄격하게 해석·적용하여야 하고, 피고인에게 불리한 방향으로 지나치게 확장해석하거나 유추해석을 하여서는 안된다.
정답 ③
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →①(O) 형법의 보장적 기능이란 형법이 국가형벌권의 한계를 명확히 하여 자의적인 형벌로부터 국민의 자유와 권리를 보장하는 기능을 말하는데, 범죄와 형벌을 미리 법률로 정하도록 하는 죄형법정주의는 바로 이 보장적 기능을 실현하는 원칙이다. 죄형법정주의는 국가형벌권의 자의적인 행사로부터 개인의 자유와 권리를 보호하기 위하여 범죄와 형벌을 법률로 정할 것을 요구한다. (대법원 2018. 7. 24. 2018도3443)
②(O) 반의사불벌죄에 있어서 피해자의 피고인 또는 피의자에 대한 처벌을 희망하지 않는다는 의사표시 또는 처벌을 희망하는 의사표시의 철회는, 위와 같은 형사소송절차에 있어서의 소송능력에 관한 일반원칙에 따라, 의사능력이 있는 피해자가 단독으로 이를 할 수 있고, 거기에 법정대리인의 동의가 있어야 한다거나 법정대리인에 의해 대리되어야만 한다고 볼 것은 아니다. … 그러므로 청소년의 성보호에 관한 법률 제16조에 규정된 반의사불벌죄라고 하더라도, 피해자인 청소년에게 의사능력이 있는 이상, 단독으로 피고인 또는 피의자의 처벌을 희망하지 않는다는 의사표시 또는 처벌희망 의사표시의 철회를 할 수 있고, 거기에 법정대리인의 동의가 있어야 하는 것으로 볼 것은 아니다. (대법원 2009. 11. 19. 2009도6058 전원합의체)
③(X) 공개명령 제도는 범죄행위를 한 자에 대한 응보 등을 목적으로 그 책임을 추궁하는 사후적 처분인 형벌과 구별되어 그 본질을 달리하는 것으로서 형벌에 관한 소급입법금지의 원칙이 그대로 적용되지 않으므로, 공개명령 제도가 시행된 2010. 1. 1. 이전에 범한 범죄에도 공개명령 제도를 적용하도록 아동·청소년의 성보호에 관한 법률이 2010. 7. 23. 법률 제10391호로 개정되었다고 하더라도 그것이 소급입법금지의 원칙에 반한다고 볼 수 없다. (대법원 2011. 3. 24. 2010도14393)
④(O) 죄형법정주의의 취지에 비추어 보면 형벌법규의 해석은 엄격하여야 하고, 명문의 형벌법규의 의미를 피고인에게 불리한 방향으로 지나치게 확장해석하거나 유추해석하는 것은 죄형법정주의의 원칙에 어긋나는 것으로서 허용되지 아니하나, 형벌법규의 해석에서도 법률문언의 통상적인 의미를 벗어나지 않는 한 그 법률의 입법취지와 목적, 입법연혁 등을 고려한 목적론적 해석이 배제되는 것은 아니다. (대법원 2018. 7. 24. 2018도3443)
2.결과적 가중범에 대한 설명으로 가장 옳지 않은 것은? (다툼이 있으면 판례에 의함)
- ① 특수공무집행방해치상죄는 상해의 결과에 대한 고의가 있는 경우에도 성립하는 부진정결과적 가중범이다.
- ② 강간의 공동정범 중 1인이 강간의 기회에 피해자를 상해한 경우, 다른 공동정범은 그 상해의 결과에 대한 고의가 없었더라도 그 결과를 예견할 수 있었다면 강간상해죄의 책임을 진다.
- ③ 상해치사죄의 공동정범은 폭행 기타의 신체 침해 행위를 공동으로 할 의사가 있으면 성립하고, 사망의 결과를 공동으로 할 의사는 필요 없다.
- ④ 구타행위로 상해를 입은 피해자가 정신을 잃고 빈사상태에 빠지자 사망한 것으로 오인하고 자살한 것처럼 가장하기 위하여 베란다 아래의 바닥으로 떨어뜨려 사망케 한 경우 상해치사죄가 성립한다.
정답 ②
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →①(O) 특수공무집행방해치상죄는 원래 결과적가중범이기는 하지만, 이는 중한 결과에 대하여 예견가능성이 있었음에 불구하고 예견하지 못한 경우에 벌하는 진정결과적가중범이 아니라 그 결과에 대한 예견가능성이 있었음에도 불구하고 예견하지 못한 경우뿐만 아니라 고의가 있는 경우까지도 포함하는 부진정결과적가중범이다. (대법원 1995. 1. 20. 94도2842)
②(X) 공범자 중 수인이 강간의 기회에 상해의 결과를 야기하였다면 다른 공범자가 그 결과의 인식이 없었더라도 강간치상죄의 책임이 없다고 할 수 없다. (대법원 1984. 2. 14. 83도3120) 결과적 가중범은 중한 결과를 예견할 수 없었을 때에는 중한 죄로 벌하지 아니하므로(형법 제15조 제2항), 다른 공동정범은 상해의 결과에 대한 고의가 없었으나 그 결과를 예견할 수 있었다면 결과적 가중범인 강간치상죄의 책임을 질 뿐, 상해의 고의를 요하는 고의범인 강간상해죄의 책임은 지지 않는다.
③(O) 결과적 가중범인 상해치사죄의 공동정범은 폭행 기타의 신체침해 행위를 공동으로 할 의사가 있으면 성립되고 결과를 공동으로 할 의사까지는 필요 없으며, 여러 사람이 상해의 범의로 범행 중 한 사람이 중한 상해를 가하여 피해자가 사망에 이르게 된 경우 나머지 사람들은 사망의 결과를 예견할 수 없는 때가 아닌 한 상해치사의 죄책을 면할 수 없다. (대법원 2013. 4. 26. 2013도1222)
④(O) 피고인이 피해자에게 우측 흉골골절 및 늑골골절상과 이로 인한 우측 심장벽좌상과 심낭내출혈 등의 상해를 가함으로써, 피해자가 바닥에 쓰러진 채 정신을 잃고 빈사상태에 빠지자, 피해자가 사망한 것으로 오인하고, 피고인의 행위를 은폐하고 피해자가 자살한 것처럼 가장하기 위하여 피해자를 베란다로 옮긴 후 베란다 밑 약 13m 아래의 바닥으로 떨어뜨려 피해자로 하여금 현장에서 좌측 측두부 분쇄함몰골절에 의한 뇌손상 및 뇌출혈 등으로 사망에 이르게 하였다면, 피고인의 행위는 포괄하여 단일의 상해치사죄에 해당한다. (대법원 1994. 11. 4. 94도2361)
3.다음 중 재물만을 객체로 하는 범죄는? (다툼이 있으면 판례에 의함)
- ① 사기죄
- ② 배임죄
- ③ 강도죄
- ④ 절도죄
정답 ④
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →①(X) "사람을 기망하여 재물의 교부를 받거나 재산상의 이익을 취득한 자는 10년 이하의 징역 또는 2천만원 이하의 벌금에 처한다."(형법 제347조 제1항) 사기죄는 재물과 재산상 이익을 모두 객체로 한다.
②(X) "타인의 사무를 처리하는 자가 그 임무에 위배하는 행위로써 재산상의 이익을 취득하거나 제삼자로 하여금 이를 취득하게 하여 본인에게 손해를 가한 때에도 전항의 형과 같다."(형법 제355조 제2항) 배임죄는 재산상 이익만을 객체로 한다.
③(X) "폭행 또는 협박으로 타인의 재물을 강취하거나 기타 재산상의 이익을 취득하거나 제삼자로 하여금 이를 취득하게 한 자는 3년 이상의 유기징역에 처한다."(형법 제333조) 강도죄는 재물과 재산상 이익을 모두 객체로 한다.
④(O) "타인의 재물을 절취한 자는 6년 이하의 징역 또는 1천만원 이하의 벌금에 처한다."(형법 제329조) 절도죄는 재물만을 객체로 하는 재물죄이다.
4.다음 중 기대가능성이 있는 것은 모두 몇 개인가? (다툼이 있으면 판례에 의함)
㉠ 증인으로 선서한 자가 사실대로 진술하면 자신의 범죄를 시인하는 것이 되고 증언을 거부하면 자신의 범죄를 암시하는 것이 되어 사실대로 진술하기 어려운 처지에서 증언거부권을 포기하고 허위의 진술을 한 경우 ㉡ 휴가 나온 군인이 자신의 처자가 생활고로 행방불명되자 군에 귀대하지 않은 경우 ㉢ 탄약창고에서 보초근무 중이던 자가 자신의 상급 군인들이 그 창고 내에서 포탄피를 절취하는 현장을 목격하고도 그들이 자신의 상급자라는 이유로 이를 제지하지 않고 묵인한 경우 ㉣ 불법 건축물이라는 이유로 일반음식점 영업신고의 접수가 거부되었고 이전에 무신고 영업행위로 형사처벌까지 받았음에도 계속하여 일반음식점 영업행위를 한 경우
- ① 1개
- ② 2개
- ③ 3개
- ④ 4개
정답 ④
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →모든 항목에서 적법행위의 기대가능성이 인정되어 책임이 조각되지 않는다.
㉠(O) 증인으로 선서한 이상 진실대로 진술한다고 하면 자신의 범죄를 시인하는 진술을 하는 것이 되고 증언을 거부하는 것은 자기의 범죄를 암시하는 것이 되어 증인에게 사실대로의 진술을 기대할 수 없다고 하더라도 형사소송법상 이러한 처지의 증인에게는 증언을 거부할 수 있는 권리를 인정하여 위증죄로부터의 탈출구를 마련하고 있는 만큼 적법행위의 기대 가능성이 없다고 할 수 없으므로 선서한 증인이 증언거부권을 포기하고 허위의 진술을 하였다면 위증죄의 처벌을 면할 수 없다. (대법원 1987. 7. 7. 86도1724 전원합의체)
㉡(O) 처자의 생활고라는 사정만으로 군인에게 귀대를 기대할 수 없다고 할 수 없으므로 적법행위의 기대가능성이 있고, 귀대하지 않은 행위의 책임이 조각되지 않는다.
㉢(O) 상급자의 범행이라는 사정만으로 보초근무자에게 이를 제지하거나 보고하는 적법행위를 기대할 수 없다고 할 수 없으므로 기대가능성이 인정된다.
㉣(O) 불법 건축물이라는 이유로 일반음식점 영업신고의 접수가 거부되었고, 이전에 무신고 영업행위로 형사처벌까지 받았음에도 계속하여 일반음식점 영업행위를 한 피고인의 행위는, 식품위생법상 무신고 영업행위로서 정당행위 또는 적법행위에 대한 기대가능성이 없는 경우에 해당하지 아니한다고 한 사례. (대법원 2009. 4. 23. 2008도6829)
5.강요된 행위와 관련된 설명으로 가장 옳은 것은? (다툼이 있으면 판례에 의함)
- ① 선원으로 월선조업을 하다가 납북되었다가 돌아온 경험이 있는 자가 월선하자고 상의하여 월선조업을 하다가 납치되어 북한 관헌의 물음에 답하여 일정 사실을 제공한 경우는 강요된 행위에 해당한다.
- ② 강요된 행위에 대하여 상대방은 정당방위를 할 수 없다.
- ③ 저항할 수 없는 폭력에는 절대적 폭력 외에 강제적 폭력 내지 심리적 폭력도 포함된다.
- ④ 성장교육과정을 통하여 형성된 내재적인 관념 내지 확신으로 인하여 행위자 스스로의 의사결정이 사실상 강제되는 경우는 강요된 행위가 될 수 없다.
정답 ④
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →①(X) 어로저지선을 넘어 어로의 작업을 하면 북괴 구성원에게 납치될 염려가 있으며 만약 납치된다면 대한민국의 각종 정보를 북괴에게 제공하게 된다 함은 일반적으로 예견된다고 하리니 피고인이 그전에 선원으로 월선 조업을 하다가 납북되었다가 돌아온 경험이 있는 자로서 월선하자고 상의하여 월선조업을 하다가 납치되어 북괴의 물음에 답하여 제공한 사실을 강요된 행위라 할 수 없다. (대법원 1971. 2. 23. 70도2629)
②(X) 강요된 행위(형법 제12조)는 책임이 조각될 뿐 여전히 위법한 행위이므로, 그로 인하여 법익을 침해당하는 상대방은 현재의 부당한 침해에 대하여 정당방위를 할 수 있다(형법 제21조 제1항).
③(X) 형법 제12조에서 말하는 강요된 행위는 저항할 수 없는 폭력이나 생명, 신체에 위해를 가하겠다는 협박 등 다른 사람의 강요에 의하여 이루어진 행위를 의미하는데, 여기서 저항할 수 없는 폭력은 심리적 의미에 있어서 육체적으로 어떤 행위를 절대적으로 하지 아니할 수 없게 하는 경우와 윤리적 의미에 있어서 강압된 경우를 말한다. (대법원 2007. 6. 29. 2007도3306) 즉 강제적(심리적) 폭력을 말하며, 절대적 폭력에 의한 동작은 형법상 행위 자체가 부정되므로 여기에 포함되지 않는다.
④(O) 형법 제12조에서 말하는 강요된 행위는 저항할 수 없는 폭력이나 생명, 신체에 위해를 가하겠다는 협박 등 다른 사람의 강요행위에 의하여 이루어진 행위를 의미하는 것이지 어떤 사람의 성장교육과정을 통하여 형성된 내재적인 관념 내지 확신으로 인하여 행위자 스스로의 의사결정이 사실상 강제되는 결과를 낳게 하는 경우까지 의미한다고 볼 수 없다. (대법원 1990. 3. 27. 89도1670)
6.甲은 84세 여자 노인과 11세의 여자 아이를 상대로 안수기도를 하던 중 “마귀야 물러가라, 왜 안나가느냐”는 등 큰 소리를 치면서 배와 가슴 부위를 세게 때리고 누르는 등의 행위를 20여분 간 반복하여 피해자가 사망에 이른 경우, 甲의 죄책은 무엇인가? (다툼이 있으면 판례에 의함)
- ① 살인죄
- ② 중과실치사죄
- ③ 상해치사죄
- ④ 폭행치사죄
정답 ②
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →①(X) 甲에게 피해자를 살해할 고의가 있었다고 볼 수 없으므로 살인죄는 성립하지 않는다. 판례는 甲의 행위를 중대한 과실로 사람을 사망에 이르게 한 것으로 보았다.
②(O) 피고인이 84세 여자 노인과 11세의 여자 아이를 상대로 안수기도를 함에 있어서 그들을 바닥에 반드시 눕혀 놓고 기도를 한 후 "마귀야 물러가라", "왜 안 나가느냐"는 등 큰 소리를 치면서 한 손 또는 두 손으로 그들의 배와 가슴 부분을 세게 때리고 누르는 등의 행위를 여자 노인에게는 약 20분간, 여자아이에게는 약 30분간 반복하여 그들을 사망케 한 사안에서, 고령의 여자 노인이나 나이 어린 연약한 여자아이들은 약간의 물리력을 가하더라도 골절이나 타박상을 당하기 쉽고, 더욱이 배나 가슴 등에 그와 같은 상처가 생기면 치명적 결과가 올 수 있다는 것은 피고인 정도의 연령이나 경험 지식을 가진 사람으로서는 약간의 주의만 하더라도 쉽게 예견할 수 있음에도 그러한 결과에 대하여 주의를 다하지 않아 사람을 죽음으로까지 이르게 한 행위는 중대한 과실이라고 보아, 피고인에 대하여 중과실치사죄로 처단한 원심판결을 수긍한 사례. (대법원 1997. 4. 22. 97도538)
③(X) 안수기도 과정의 행위로서 상해의 고의가 인정되지 않으므로 상해치사죄가 아니라 중과실치사죄로 처단된다(대법원 1997. 4. 22. 97도538).
④(X) 판례는 안수기도 행위를 폭행의 고의에 기한 행위로 보지 않고 주의의무 위반으로 평가하여 폭행치사죄가 아니라 중과실치사죄로 처단하였다(대법원 1997. 4. 22. 97도538).
7.乙에게 인정되는 범죄와 동일한 범죄의 공동정범, 교사범 또는 방조범의 성립을 甲에게도 인정할 수 있는 경우는 모두 몇 개인가? (다툼이 있으면 판례에 의함)
㉠ 부인 甲이 그의 아들 乙과 더불어 남편을 살해한 경우 ㉡ A회사 경리과장 乙의 배임행위를 A회사 직원이 아닌 친구 甲이 함께한 경우 ㉢ 甲이 乙을 사주하여 법정에서 위증하게 한 경우 ㉣ 공무원이 아닌 甲이 공무원인 남편 乙과 함께 뇌물을 수수한 경우
- ① 1개
- ② 2개
- ③ 3개
- ④ 4개
정답 ④
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →모두 甲에게 乙과 동일한 범죄의 공동정범 또는 교사범이 성립한다(다만 ㉠㉡은 형법 제33조 단서에 따라 가벼운 형으로 처벌).
㉠(O) "신분이 있어야 성립되는 범죄에 신분 없는 사람이 가담한 경우에는 그 신분 없는 사람에게도 제30조부터 제32조까지의 규정을 적용한다. 다만, 신분 때문에 형의 경중이 달라지는 경우에 신분이 없는 사람은 무거운 형으로 벌하지 아니한다."(형법 제33조) 실자와 더불어 남편을 살해한 처는 존속살해죄의 공동정범이다. (대법원 1961. 8. 2. 4294형상284) 즉 처 甲에게도 제33조 본문에 따라 존속살해죄의 공동정범이 성립하고, 단서에 따라 보통살인죄의 형으로 처벌된다.
㉡(O) 업무상배임죄는 업무상 타인의 사무를 처리하는 지위에 있는 사람이 그 임무에 위배하는 행위로써 재산상의 이익을 취득하거나 제3자로 하여금 이를 취득하게 하여 본인에게 손해를 가한 때에 성립하는 것으로서, 이는 타인의 사무를 처리하는 지위라는 점에서 보면 신분관계로 인하여 성립될 범죄이고, 업무상 타인의 사무를 처리하는 지위라는 점에서 보면 단순배임죄에 대한 가중규정으로서 신분관계로 인하여 형의 경중이 있는 경우라고 할 것이므로, 그와 같은 신분관계가 없는 자가 그러한 신분관계가 있는 자와 공모하여 업무상배임죄를 저질렀다면 그러한 신분관계가 없는 자에 대하여는 형법 제33조 단서에 의하여 단순배임죄에 정한 형으로 처단하여야 할 것이다. (대법원 1999. 4. 27. 99도883)
㉢(O) "타인을 교사하여 죄를 범하게 한 자는 죄를 실행한 자와 동일한 형으로 처벌한다."(형법 제31조 제1항) 乙에게는 위증죄가, 甲에게는 위증교사죄가 성립한다.
㉣(O) 수뢰죄는 공무원이라는 신분이 있어야 성립하는 진정신분범이므로, 비신분자인 甲이 공무원 乙과 공모하여 뇌물을 수수하면 형법 제33조 본문에 따라 甲·乙 모두 수뢰죄의 공동정범이 된다.
8.죄수에 대한 설명으로 가장 옳지 않은 것은? (다툼이 있으면 판례에 의함)
- ① 수수한 메스암페타민을 장소를 이동하여 투약하고서 잔량을 은닉하는 방법으로 소지한 경우 구 향정신성의약품관리법의 향정신성의약품수수죄 외에 별도로 그 소지죄가 성립한다.
- ② 1개의 행위에 관하여 사기죄와 업무상배임죄의 각 구성요건이 모두 구비된 경우 양죄는 상상적 경합관계에 있다.
- ③ 물품을 수입하는 무역업자가 그 물품을 같은 해에 3차례에 걸쳐 수입하면서 그때마다 과세가격 또는 관세율을 허위로 신고하여 관세를 포탈하였다면 포괄하여 1개의 관세포탈죄를 구성한다.
- ④ 강도범이 체포를 면탈할 목적으로 경찰관에게 폭행을 가한 경우 강도죄와 공무집행방해죄는 실체적 경합관계에 있다.
정답 ③
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →①(O) 수수한 메스암페타민을 장소를 이동하여 투약하고서 잔량을 은닉하는 방법으로 소지한 행위는 그 소지의 경위나 태양에 비추어 볼 때 당초의 수수행위에 수반되는 필연적 결과로 볼 수는 없고, 사회통념상 수수행위와는 독립한 별개의 행위를 구성한다고 보아야 한다. (대법원 1999. 8. 20. 99도1744)
②(O) 사기죄는 사람을 기망하여 재물의 교부를 받거나 재산상의 이익을 취득하는 것을 구성요건으로 하는 범죄로서 임무위배를 그 구성요소로 하지 아니하고 사기죄의 관념에 임무위배 행위가 당연히 포함된다고 할 수도 없으며, 업무상배임죄는 업무상 타인의 사무를 처리하는 자가 그 업무상의 임무에 위배하는 행위로써 재산상의 이익을 취득하거나 제3자로 하여금 이를 취득하게 하여 본인에게 손해를 가하는 것을 구성요건으로 하는 범죄로서 기망적 요소를 구성요건의 일부로 하는 것이 아니어서 양 죄는 그 구성요건을 달리하는 별개의 범죄이고 형법상으로도 각각 별개의 장(章)에 규정되어 있어, 1개의 행위에 관하여 사기죄와 업무상배임죄의 각 구성요건이 모두 구비된 때에는 양 죄를 법조경합 관계로 볼 것이 아니라 상상적 경합관계로 봄이 상당하다. (대법원 2002. 7. 18. 2002도669 전원합의체)
③(X) 관세법 제180조 제1항 제1호 소정의 관세포탈죄는 수입물품에 대한 정당한 관세의 확보를 그 보호법익으로 하는 것이므로, 수입물품의 수입신고를 하면서 과세가격 또는 관세율 등을 허위로 신고하여 수입하는 경우에는 그 수입신고시마다 당해 수입물품에 대한 정당한 관세의 확보라는 법익이 침해되어 별도로 구성요건이 충족되는 것이므로 각각의 허위 수입신고시마다 1개의 죄가 성립한다. (대법원 2000. 11. 10. 99도782) 지문의 경우 3개의 관세포탈죄가 성립하고 실체적 경합관계에 있다.
④(O) 절도범인이 체포를 면탈할 목적으로 경찰관에게 폭행 협박을 가한 때에는 준강도죄와 공무집행방해죄를 구성하고 양죄는 상상적 경합관계에 있으나, 강도범인이 체포를 면탈할 목적으로 경찰관에게 폭행을 가한 때에는 강도죄와 공무집행방해죄는 실체적 경합관계에 있고 상상적 경합관계에 있는 것이아니다. (대법원 1992. 7. 28. 92도917)
9.甲은 乙과 합동하여 丙(女)을 텐트 안으로 끌고 가, 乙, 甲의 순서로 성관계를 하기로 하고 甲은 위 텐트 밖으로 나와 주변에서 망을 보고 乙은 丙의 옷을 벗기고 폭행·협박으로 1회 간음하였고, 이어서 甲이 텐트 안으로 들어가 丙을 강간하려 하였으나 丙이 반항을 하며 강간을 하지 말아 달라고 사정을 하여 甲은 강간을 하지 않았다. 이 경우 甲의 죄책은? (다툼이 있으면 판례에 의함)
- ① 강간죄의 중지미수
- ② 강간죄의 장애미수
- ③ 강간죄의 종범
- ④ 성폭력범죄처벌특례법상의 특수강간죄의 기수
정답 ④
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →①(X) 다른 공범의 범행을 중지하게 하지 아니한 이상 자기만의 범의를 철회, 포기하여도 중지미수로는 인정될 수 없는 것인바, … 공범이 피고인과의 공모하에 강간행위에 나아간 이상 비록 피고인이 강간행위에 나아가지 않았다 하더라도 중지미수에 해당하지는 않는다. (대법원 2005. 2. 25. 2004도8259)
②(X) 합동범인 乙이 이미 강간을 마쳐 합동강간의 범행이 기수에 이르렀으므로 미수범의 문제가 되지 않는다(대법원 2005. 2. 25. 2004도8259).
③(X) 甲은 乙과 합동하여 현장에서 망을 보는 등 실행행위를 분담하였으므로 종범이 아니라 합동범에 해당한다.
④(O) "흉기나 그 밖의 위험한 물건을 지닌 채 또는 2명 이상이 합동하여 「형법」 제297조(강간)의 죄를 범한 사람은 무기징역 또는 7년 이상의 징역에 처한다."(성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제4조 제1항) 판례는 이 사안에서 피고인을 특수강간죄의 기수로 처벌한 것이 정당하다고 보았다(대법원 2005. 2. 25. 2004도8259).
10.정당방위에 관한 다음 설명 중 가장 옳지 않은 것은? (다툼이 있으면 판례에 의함)
- ① 乙이 술에 만취하여 누나 丙과 말다툼을 하다가 丙의 머리채를 잡고 때리자, 매형 甲이 이를 목격하고 화가 나서 乙과 싸우게 되었는데, 그 과정에서 체중 85kg 이상의 乙이 체중 62kg의 甲을 침대 위에 넘어뜨리고 가슴 위에 올라타 목 부분을 누르자 호흡이 곤란하게 된 甲이 안간힘을 쓰면서 허둥대다가 침대 위에 놓여 있던 과도로 乙의 다리를 찔러 상해를 가한 경우, 甲의 행위는 자신의 신체에 대한 부당한 침해를 방위하기 위한 행위가 그 정도를 초과한 과잉방위 행위에 해당한다.
- ② 불법적인 임의동행을 거부하는 피고인을 경찰관들이 강제로 순찰차에 태우자, 피고인이 이를 벗어나려고 몸부림을 치다가 경찰관들에게 상해를 입힌 경우, 정당방위에 해당한다.
- ③ 의붓아버지의 강간행위에 의하여 정조를 유린당한 후 계속적으로 성관계를 강요받아 온 피고인이 사전에 범행을 준비하고, 의붓아버지가 제대로 반항할 수 없는 상태에서 식칼로 살해한 행위는 사회통념상 상당성을 결여하여 정당방위가 성립하지 않는다.
- ④ 피해자가 침해행위에서 벗어난 후에 설분의 목적에서 이루어진 공격행위는 정당방위에 해당하지 않는다.
정답 ①
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →①(X) 가해자의 행위가 피해자의 부당한 공격을 방위하기 위한 것이라기 보다는 서로 공격할 의사로 싸우다가 먼저 공격을 받고 이에 대항하여 가해하게 된 것이라고 봄이 상당한 경우, 그 가해행위는 방어행위인 동시에 공격행위의 성격을 가지므로 정당방위 또는 과잉방위행위라고 볼 수 없다. (대법원 2000. 3. 28. 2000도228)
②(O) 경찰관이 임의동행을 요구하며 손목을 잡고 뒤로 꺾어 올리는 등으로 제압하자 거기에서 벗어나려고 몸싸움을 하는 과정에서 경찰관에게 경미한 상해를 입힌 경우, 위법성이 결여된 행위라고 본 사례. (대법원 1999. 12. 28. 98도138)
③(O) 의붓아버지의 강간행위에 의하여 정조를 유린당한 후 계속적으로 성관계를 강요받아 온 피고인이 상피고인과 사전에 공모하여 범행을 준비하고 의붓아버지가 제대로 반항할 수 없는 상태에서 식칼로 심장을 찔러 살해한 행위는 사회통념상 상당성을 결여하여 정당방위가 성립하지 아니한다고 본 사례. (대법원 1992. 12. 22. 92도2540)
④(O) 피해자의 침해행위에 대하여 자기의 권리를 방위하기 위한 부득이한 행위가 아니고, 그 침해행위에서 벗어난 후 분을 풀려는 목적에서 나온 공격행위는 정당방위에 해당한다고 할 수 없다. (대법원 1996. 4. 9. 96도241)
11.다음 중 형법상 업무방해죄에 관한 설명으로 가장 옳은 것은? (다툼이 있으면 판례에 의함)
- ① 경찰청 민원실에서 말똥을 책상 및 민원실 바닥에 뿌리고 소리를 지르는 등 난동을 부린 경우 이는 위력에 의한 업무방해죄에 해당한다.
- ② 의료인이나 의료법인이 아닌 자가 의료기관을 개설하여 운영하는 행위는 그 위법의 정도가 중하여 사회생활상 도저히 용인될 수 없는 정도로 반사회성을 띠고 있으므로 업무방해죄의 보호대상이 되는 ‘업무’에 해당하지 않는다.
- ③ 인터넷 자유게시판 등에 실제의 객관적인 사실을 게시하더라도 그로 인하여 피해자의 업무가 방해된 경우에는, 형법 제314조 제1항 소정의 위계에 의한 업무방해죄에 있어서의 ‘위계’에 해당한다.
- ④ 종중 정기총회를 주재하는 종중 회장의 의사진행 업무는 형법 제314조 소정의 업무방해죄에 의하여 보호되는 업무에 해당하지 않는다.
정답 ②
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →①(X) 형법이 업무방해죄와는 별도로 공무집행방해죄를 규정하고 있는 것은 사적 업무와 공무를 구별하여 공무에 관해서는 공무원에 대한 폭행, 협박 또는 위계의 방법으로 그 집행을 방해하는 경우에 한하여 처벌하겠다는 취지이므로, 공무원이 직무상 수행하는 공무를 방해하는 행위에 대해서는 업무방해죄로 의율할 수는 없다. 경찰청 민원실에서 말똥을 뿌리고 난동을 부린 행위를 위력에 의한 업무방해죄로 본 원심판결에는 법리오해의 위법이 있다(대법원 2010. 2. 25. 2008도9049).
②(O) 형법상 업무방해죄의 보호대상이 되는 '업무'라고 함은 직업 또는 계속적으로 종사하는 사무나 사업으로서 타인의 위법한 침해로부터 형법상 보호할 가치가 있는 것이어야 하므로 어떤 사무나 활동 자체가 위법의 정도가 중하여 사회생활상 도저히 용인될 수 없는 정도로 반사회성을 띠는 경우에는 업무방해죄의 보호대상이 되는 '업무'에 해당한다고 볼 수 없다. 의료인이나 의료법인이 아닌 자가 의료기관을 개설하여 운영하는 행위는 그 위법의 정도가 중하여 사회생활상 도저히 용인될 수 없는 정도로 반사회성을 띠고 있으므로 업무방해죄의 보호대상이 되는 '업무'에 해당하지 않는다. (대법원 2001. 11. 30. 2001도2015)
③(X) 형법 제314조 제1항 소정의 위계에 의한 업무방해죄에 있어서의 ‘위계’라 함은 행위자의 행위목적을 달성하기 위하여 상대방에게 오인·착각 또는 부지를 일으키게 하여 이를 이용하는 것을 말하므로, 인터넷 자유게시판 등에 실제의 객관적인 사실을 게시하는 행위는, 설령 그로 인하여 피해자의 업무가 방해된다고 하더라도, 위 법조항 소정의 ‘위계’에 해당하지 않는다. (대법원 2007. 6. 29. 2006도3839)
④(X) 종중 정기총회를 주재하는 종중 회장의 의사진행업무 자체는 1회성을 갖는 것이라고 하더라도 그것이 종중 회장으로서의 사회적인 지위에서 계속적으로 행하여 온 종중 업무수행의 일환으로 행하여진 것이라면, 그와 같은 의사진행업무도 형법 제314조 소정의 업무방해죄에 의하여 보호되는 업무에 해당되고, 또 종중 회장의 위와 같은 업무는 종중원들에 대한 관계에서는 타인의 업무라고 한 사례. (대법원 1995. 10. 12. 95도1589)
12.예비·음모에 관한 다음 설명 중 가장 옳지 않은 것은? (다툼이 있으면 판례에 의함)
- ① 통화위조·변조죄와 인지·우표위조·변조죄는 예비·음모를 처벌하는 범죄이다.
- ② 살해 용도의 흉기를 준비하였으나 대상자를 물색하지 못한 경우 예비에 해당한다.
- ③ 과실에 의한 예비나 과실범의 예비는 성립할 수 없다.
- ④ 음모란 2인 이상의 자 사이에 성립한 범죄실행의 합의를 말하는 것으로, 객관적으로 보아 특정한 범죄의 실행을 위한 준비행위라는 것이 명백히 인식되고 그 합의에 실질적인 위험성이 인정될 때에 비로소 음모죄가 성립한다.
정답 ②
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →①(O) "제207조제1항 내지 제3항의 죄를 범할 목적으로 예비 또는 음모한 자는 5년 이하의 징역에 처한다."(형법 제213조 본문), "제214조, 제215조와 제218조제1항의 죄를 범할 목적으로 예비 또는 음모한 자는 2년 이하의 징역에 처한다."(형법 제224조) 통화위조·변조죄와 인지·우표위조·변조죄(제218조 제1항)는 모두 예비·음모를 처벌한다.
②(X) 살해의 용도에 공하기 위한 흉기를 준비하였다고 하더라도 그 흉기로서 살해할 대상자가 확정되지 아니한 경우에는 살인예비죄로 다스릴 수 없다. (대법원 1959. 9. 1. 4292형상387)
③(O) 예비죄가 성립하려면 예비의 고의와 함께 기본범죄를 범할 목적이 있어야 하므로, 과실에 의한 예비나 과실범의 예비는 성립할 수 없다.
④(O) 형법상 음모죄가 성립하는 경우의 음모란 2인 이상의 자 사이에 성립한 범죄실행의 합의를 말하는 것으로, 범죄실행의 합의가 있다고 하기 위하여는 단순히 범죄결심을 외부에 표시·전달하는 것만으로는 부족하고, 객관적으로 보아 특정한 범죄의 실행을 위한 준비행위라는 것이 명백히 인식되고, 그 합의에 실질적인 위험성이 인정될 때에 비로소 음모죄가 성립한다. (대법원 1999. 11. 12. 99도3801)
13.업무상과실치사상죄에 관한 다음 설명 중 가장 옳은 것은? (다툼이 있으면 판례에 의함)
- ① 산후조리원에 입소한 신생아가 출생 후 10일 이상이 경과하도록 계속하여 수유량 및 체중이 지나치게 감소하고 잦은 설사 등의 이상증세를 보이자, 산후조리원의 신생아 집단관리를 맡은 책임자가 산모에게 신생아의 이상증세를 즉시 알리고 적절한 조치를 구하여 산모의 지시를 따랐다면 신생아가 의사나 한의사 등의 진찰을 받지 못하여 탈수 내지 괴사성 장염으로 사망하였다고 하더라도 신생아 사망에 대한 업무상과실치사의 책임을 지지는 않는다.
- ② 내과의사가 신경과 전문의에 대한 협의진료 결과와 환자에 대한 진료 경과 등을 신뢰하여 뇌혈관계통 질환의 가능성을 염두에 두지 않고 내과 영역의 진료 행위를 계속하다가 환자의 뇌지주막하출혈을 발견하지 못하여 식물인간 상태에 이르게 한 경우 내과의사의 업무상 과실이 인정된다.
- ③ 지하철 공사구간 현장안전업무 담당자인 甲이 공사현장에 인접한 기존의 횡단보도 표시선 안쪽으로 돌출된 강철빔 주위에 라바콘 3개를 설치하고 신호수 1명을 배치하였는데, 피해자가 위 횡단보도를 건너면서 강철빔에 부딪혀 상해를 입은 경우, 甲에게 업무상과실치상죄가 성립한다.
- ④ 상무이사인 현장소장이 현장에서의 공사감독을 전담하였다면, 사장에게 자신의 직접적인 지휘·감독을 받지 않는 회사직원 혹은 고용한 노무자들이 저지른 안전수칙 위반사고에 대하여 일일이 세부적인 안전대책을 강구하여야 하는 구체적이고 직접적인 주의의무는 인정되지 않는다.
정답 ④
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →①(X) 산후조리원에 입소한 신생아가 출생 후 10일 이상이 경과하도록 계속하여 수유량 및 체중이 지나치게 감소하고 잦은 설사 등의 이상증세를 보임에도 불구하고, 산후조리원의 신생아 집단관리를 맡은 책임자가 의사나 한의사 등의 진찰을 받도록 하지 않아 신생아가 탈수 내지 괴사성 장염으로 사망한 사안에서, 위 집단관리 책임자가 산모에게 신생아의 이상증세를 즉시 알리고 적절한 조치를 구하여 산모의 지시를 따른 것만으로는 업무상 주의의무를 다하였다고 볼 수 없다며 신생아 사망에 대한 업무상 과실치사의 죄책을 인정한 사례. (대법원 2007. 11. 16. 2005도1796)
②(X) 내과의사가 신경과 전문의에 대한 협의진료 결과 피해자의 증세와 관련하여 신경과 영역에서 이상이 없다는 회신을 받았고, 그 회신 전후의 진료 경과에 비추어 그 회신 내용에 의문을 품을 만한 사정이 있다고 보이지 않자 그 회신을 신뢰하여 뇌혈관계통 질환의 가능성을 염두에 두지 않고 내과 영역의 진료 행위를 계속하다가 피해자의 증세가 호전되기에 이르자 퇴원하도록 조치한 경우, 피해자의 지주막하출혈을 발견하지 못한 데 대하여 내과의사의 업무상과실을 부정한 사례. (대법원 2003. 1. 10. 2001도3292)
③(X) 지하철 공사구간 현장안전업무 담당자인 피고인이 공사현장에 인접한 기존의 횡단보도 표시선 안쪽으로 돌출된 강철빔 주위에 라바콘 3개를 설치하고 신호수 1명을 배치하였는데, 피해자가 위 횡단보도를 건너면서 강철빔에 부딪혀 상해를 입은 사안에서, 제반 사정에 비추어 피고인이 안전조치를 취하여야 할 업무상 주의의무를 위반하였다고 보기 어려운데도, 이와 달리 보아 업무상과실치상죄를 인정한 원심판결에 법리오해 등의 잘못이 있다고 한 사례. (대법원 2014. 4. 10. 2012도11361)
④(O) 시공회사의 상무이사인 현장소장이 현장에서의 공사감독을 전담하였고 사장은 그와 같은 감독을 하게 되어 있지 않았다면 사장으로서는 그 공사의 진행에 관하여 직접적인 지휘·감독을 받지 않는 회사직원 혹은 고용한 노무자들이 공사시행상의 안전수칙을 위반하여 사고를 저지를지 모른다고 하여 이에 대비하여 각개의 개별작업에 대하여 일일이 세부적인 안전대책을 강구하여야 하는 구체적이고 직접적인 주의의무가 있다고 하기 어렵다. (대법원 1989. 11. 24. 89도1618)
14.뇌물죄에 대한 설명 중 가장 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
- ① 임명권자에 의하여 임용되어 공무에 종사하여 온 사람이 나중에 임용결격자이었음이 밝혀져 당초의 임용행위가 무효라고 하더라도, 그가 임용행위라는 외관을 갖추어 실제로 공무를 수행한 이상 형법 제129조에서 규정한 공무원으로 봄이 타당하고, 그가 그 직무에 관하여 뇌물을 수수한 때에는 수뢰죄로 처벌할 수 있다.
- ② 공무원이 수수한 이익에 직무행위에 대한 대가로서의 성질과 직무 외의 행위에 대한 사례로서의 성질이 불가분적으로 결합되어 있는 경우에는 그 전부가 직무행위에 대한 대가로서의 성질을 가진다.
- ③ 뇌물죄에서 뇌물의 내용인 이익이란 금전, 물품 기타의 재산적 이익뿐만 아니라 사람의 수요·욕망을 충족시키기에 족한 일체의 유형·무형의 이익을 포함하며, 제공된 것이 성적 욕구의 충족이라고 하여 달리 볼 것이 아니다.
- ④ 뇌물을 수수한다는 것에는 영득의 의사가 필요하지 않으므로 후일 반환할 의사로써 일단 돈을 받아둔 것에 불과하더라도 뇌물수수가 되는 것에 지장이 없다.
정답 ④
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →①(O) 법령에 기한 임명권자에 의하여 임용되어 공무에 종사하여 온 사람이 나중에 그가 임용결격자이었음이 밝혀져 당초의 임용행위가 무효라고 하더라도, 그가 임용행위라는 외관을 갖추어 실제로 공무를 수행한 이상 공무 수행의 공정과 그에 대한 사회의 신뢰 및 직무행위의 불가매수성은 여전히 보호되어야 한다. 따라서 이러한 사람은 형법 제129조에서 규정한 공무원으로 봄이 타당하고, 그가 그 직무에 관하여 뇌물을 수수한 때에는 수뢰죄로 처벌할 수 있다. (대법원 2014. 3. 27. 2013도11357) ※ 출제 오류(복수정답)를 정비함.
②(O) 판례는 공무원이 수수한 이익에 직무행위에 대한 대가로서의 성질과 직무 외의 행위에 대한 사례로서의 성질이 불가분적으로 결합되어 있는 경우 그 전부가 직무행위에 대한 대가로서의 성질을 가진다고 본다(대법원 2013. 4. 11. 2012도16277).
③(O) 뇌물죄에서 뇌물의 내용인 이익이라 함은 금전, 물품 기타의 재산적 이익뿐만 아니라 사람의 수요·욕망을 충족시키기에 족한 일체의 유형·무형의 이익을 포함하며, 제공된 것이 성적 욕구의 충족이라고 하여 달리 볼 것이 아니다. (대법원 2014. 1. 29. 2013도13937)
④(X) 뇌물을 수수한다는 것은 영득의 의사로 받는 것을 말하고 후일 기회를 보아서 반환할 의사로서 일단 받아둔 데 불과하다면 뇌물의 수수라고 할 수 없다. (대법원 1989. 7. 25. 89도126)
15.문서에 관한 죄에 대한 설명 중 가장 적절하지 않은 것은? (다툼이 있으면 판례에 의함)
- ① 문서를 작성할 권한이 있는 공무원을 보조하는 기안담당자인 공무원이 결재를 받지 않고 임의로 허위공문서를 작성한 경우에는 공문서위조죄가 성립한다.
- ② 명의인을 기망하여 문서를 작성케 하는 경우, 서명·날인이 정당히 성립된 경우에도 기망자는 명의인을 이용하여 서명·날인자의 의사에 반하는 문서를 작성케 하는 것이므로 사문서위조죄가 성립한다.
- ③ 실재하지 않은 허무인이나 사자(死者) 명의의 문서에 대하여는 사문서위조는 성립하지 않는 것이 원칙이나, 다만 사자 명의의 문서라 할지라도 그 문서의 작성일자가 생존 중의 일자인 때에는 사문서위조죄가 성립한다.
- ④ 문서위조죄는 그 작성된 문서가 일반인으로 하여금 당해 명의인의 권한 내에서 작성된 것이라고 믿을 수 있는 정도의 형식과 외관을 구비하면 성립한다.
정답 ③
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →①(O) 허위공문서작성죄의 주체는 그 문서를 작성할 권한이 있는 명의인인 공무원에 한하고, 그 공무원의 문서작성을 보조하는 직무에 종사하는 공무원은 위 죄의 주체가 되지 못하므로 보조 공무원이 허위공문서를 기안하여 그 정을 모르는 작성권자의 결재를 받아 공문서를 완성한 때에는 허위공문서작성죄의 간접정범이 되고, 이러한 결재를 거치지 않고 임의로 허위내용의 공문서를 완성한 때에는 공문서위조죄가 성립한다. (대법원 1981. 7. 28. 81도898)
②(O) 명의인을 기망하여 문서를 작성케 하는 경우는 서명, 날인이 정당히 성립된 경우에도 기망자는 명의인을 이용하여 서명 날인자의 의사에 반하는 문서를 작성케 하는 것이므로 사문서위조죄가 성립한다. (대법원 2000. 6. 13. 2000도778)
③(X) 문서위조죄는 문서의 진정에 대한 공공의 신용을 그 보호법익으로 하는 것이므로 행사할 목적으로 작성된 문서가 일반인으로 하여금 당해 명의인의 권한 내에서 작성된 문서라고 믿게 할 수 있는 정도의 형식과 외관을 갖추고 있으면 문서위조죄가 성립하는 것이고, 위와 같은 요건을 구비한 이상 그 명의인이 실재하지 않는 허무인이거나 또는 문서의 작성일자 전에 이미 사망하였다고 하더라도 그러한 문서 역시 공공의 신용을 해할 위험성이 있으므로 문서위조죄가 성립한다고 봄이 상당하며, 이는 공문서뿐만 아니라 사문서의 경우에도 마찬가지라고 보아야 한다. (대법원 2005. 2. 24. 2002도18 전원합의체)
④(O) 사문서위조죄는 그 명의자가 진정으로 작성한 문서로 볼 수 있을 정도의 형식과 외관을 갖추어 일반인이 명의자의 진정한 사문서로 오신하기에 충분한 정도이면 성립하는 것이고, 반드시 그 작성명의자의 서명이나 날인이 있어야 하는 것은 아니다. (대법원 2007. 5. 10. 2007도1674)
16.고소가 없어도 甲이 처벌될 수 있는 경우로 가장 옳은 것은? (다툼이 있으면 판례에 의함)
- ① 동생 甲이 누나 乙의 책상에서 연애편지를 발견하고는 이를 훔쳐보려고 봉투를 뜯었으나 마침 누나가 들어오는 바람에 그 내용을 읽지 못한 경우
- ② 이웃에 사는 형의 집에 놀러갔던 친동생 甲이 형과 다툰 후 홧김에 형이 아끼는 도자기를 바닥에 내리쳐 깨뜨린 경우
- ③ 평소 乙에게 원한을 가지고 있던 甲이, 乙의 사망한 부친이 일제강점기에 친일행위에 앞장섰다는 허위사실을 불특정 다수인에게 말한 경우
- ④ 甲이 이웃 사람들이 있는 자리에서 피해자가 듣는 가운데 구청직원에게 피해자를 가리키면서 “저 망할 년 저기 오네”라고 경멸하는 욕설 섞인 표현을 한 경우
정답 ②
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →①(X) 봉함된 편지를 개봉한 이상 비밀침해죄(형법 제316조 제1항)가 성립하고, "본장의 죄는 고소가 있어야 공소를 제기할 수 있다."(형법 제318조) 비밀침해죄는 친고죄이므로 乙의 고소가 있어야 甲을 처벌할 수 있다.
②(O) 손괴죄(형법 제366조)에는 친족 사이의 범행에 관한 특례(형법 제328조 등)를 준용하는 규정이 없고 친고죄도 아니므로, 형의 고소가 없더라도 甲은 재물손괴죄로 처벌된다.
③(X) 사자명예훼손죄(형법 제308조)는 "제308조와 제311조의 죄는 고소가 있어야 공소를 제기할 수 있다."(형법 제312조 제1항)에 따라 친고죄이므로 고소가 있어야 甲을 처벌할 수 있다.
④(X) 모욕죄(형법 제311조)는 형법 제312조 제1항에 따라 친고죄이므로 피해자의 고소가 있어야 甲을 처벌할 수 있다.
17.부작위범에 대한 다음 설명 중 가장 옳지 않은 것은? (다툼이 있으면 판례에 의함)
- ① 형법상 방조행위는 부작위에 의해서도 성립할 수 있다.
- ② 어떠한 범죄가 적극적 작위 또는 소극적 부작위에 의하여도 실현될 수 있는 경우에, 행위자가 자신의 신체적 활동이나 물리적·화학적 작용을 통하여 적극적으로 타인의 법익 상황을 악화시킴으로써 결국 그 타인의 법익을 침해하기에 이르렀다면, 이는 부작위범으로 볼 것은 아니다.
- ③ 일정한 기간 내에 잘못된 상태를 바로잡으라는 행정청의 지시를 이행하지 않았다는 것을 구성요건으로 하는 범죄는 이른바 진정부작위범으로서 그 의무이행기간의 경과에 의하여 범행이 기수에 이른다.
- ④ 도로교통법 제54조의 교통사고 운전자의 사상자 구호조치의무는 위법한 선행행위의 경우에만 작위의무를 인정한 것이라고 할 수 있다.
정답 ④
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →①(O) 형법상 방조행위는 정범의 실행을 용이하게 하는 직접, 간접의 모든 행위를 가리키는 것으로서 작위에 의한 경우뿐만 아니라 부작위에 의하여도 성립되는 것이다. (대법원 2006. 4. 28. 2003도4128)
②(O) 어떠한 범죄가 적극적 작위에 의하여 이루어질 수 있음은 물론 결과의 발생을 방지하지 아니하는 소극적 부작위에 의하여도 실현될 수 있는 경우에, 행위자가 자신의 신체적 활동이나 물리적·화학적 작용을 통하여 적극적으로 타인의 법익 상황을 악화시킴으로써 결국 그 타인의 법익을 침해하기에 이르렀다면, 이는 작위에 의한 범죄로 봄이 원칙이다. (대법원 2016. 5. 12. 2013도15616)
③(O) 일정한 기간 내에 잘못된 상태를 바로잡으라는 행정청의 지시를 이행하지 않았다는 것을 구성요건으로 하는 범죄는 이른바 진정부작위범으로서 그 의무리행기간의 경과에 의하여 범행이 기수에 이름과 동시에 작위의무를 발생시킨 행정청의 지시 역시 그 기능을 다한 것으로 보아야 한다. (대법원 1994. 4. 26. 93도1731)
④(X) 도로교통법 제54조 제1항, 제2항이 규정한 교통사고 발생 시의 구호조치의무 및 신고의무는 … 교통사고의 결과가 피해자의 구호 및 교통질서의 회복을 위한 조치가 필요한 상황인 이상 그 의무는 교통사고를 발생시킨 당해 차량의 운전자에게 그 사고 발생에 있어서 고의·과실 혹은 유책·위법의 유무에 관계없이 부과된 의무라고 해석함이 타당하고, 당해 사고의 발생에 귀책사유가 없는 경우에도 위 의무가 없다 할 수 없다. (대법원 2015. 10. 15. 2015도12451)
18.다음 중 형법 제228조(공정증서원본 등의 부실기재죄)의 객체가 될 수 없는 것은 모두 몇 개인가?
㉠ 토지대장 ㉡ 공증인이 인증한 사서증서 ㉢ 시민증(주민등록증) ㉣ 사업자등록증 ㉤ 상업등기부 ㉥ 자동차운전면허대장
- ① 3개
- ② 4개
- ③ 5개
- ④ 6개
정답 ③
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →㉠㉡㉢㉣㉥ 5개는 형법 제228조의 객체가 될 수 없고, ㉤ 상업등기부만 공정증서원본에 해당한다.
㉠(O) 형법 제228조에서 말하는 공정증서란 권리의무에 관한 공정증서만을 가리키는 것이고 사실증명에 관한 것은 이에 포함되지 아니하므로 권리의무에 변동을 주는 효력이 없는 토지대장은 위에서 말하는 공정증서에 해당하지 아니한다. (대법원 1988. 5. 24. 87도2696)
㉡(O) 형법 제228조에서 말하는 공정증서란 권리의무에 관한 공정증서를 가리키는 것이라 할 것이므로 공증인이 인증한 사서증서는 위 법조에서 말하는 공정증서원본이 될 수 없다. (대법원 1984. 10. 23. 84도1217)
㉢(O) 정을 모르는 공무원에게 허위신고를 하여 시민증에 부실을 기재하게 하였다 하더라도 시민증은 공정증서원본, 면허상, 감찰 또는 여권이 아니니 공정증서원본부실기재죄가 성립하지 아니한다. (대법원 1962. 1. 11. 4294형상193)
㉣(O) 사업자등록증은 단순한 사업사실의 등록을 증명하는 증서에 불과하고 그에 의하여 사업을 할 수 있는 자격이나 요건을 갖추었음을 인정하는 것은 아니라고 할 것이어서 형법 제228조 제1항에 정한 '등록증'에 해당하지 않는다고 한 원심의 판단을 수긍한 사례. (대법원 2005. 7. 15. 2003도6934)
㉤(X) 공정증서원본불실기재죄는 공무원에 대하여 허위신고를 하여 공정증서원본에 진실에 반하는 사실을 기재하게 함으로써 성립하는 것이므로, 유상증자 등기의 신청시 발행주식 총수 및 자본의 총액이 증가한 사실이 허위임을 알면서 증자등기를 신청하여 상업등기부원본에 그 기재를 하게 한 경우, 등기신청서류로 제출된 주금납입금보관증명서가 위조된 것임을 몰랐다고 하더라도 공정증서원본불실기재죄가 성립한다. (대법원 2006. 10. 26. 2006도5147) 상업등기부는 공정증서원본에 해당한다.
㉥(O) 자동차운전면허대장은 운전면허 행정사무집행의 편의를 위하여 범칙자, 교통사고유발자의 인적사항·면허번호 등을 기재하거나 운전면허증의 교부 및 재교부 등에 관한 사항을 기재하는 것에 불과하며, 그에 대한 기재를 통해 당해 운전면허 취득자에게 어떠한 권리의무를 부여하거나 변동 또는 상실시키는 효력을 발생하게 하는 것으로 볼 수는 없고, 따라서 자동차운전면허대장은 사실증명에 관한 것에 불과하므로 형법 제228조 제1항에서 말하는 공정증서원본이라고 볼 수 없다. (대법원 2010. 6. 10. 2010도1125)
19.다음 중 주거침입죄의 성립여부의 옳고 그름의 표시 (O, ×)가 가장 바르게 된 것은? (다툼이 있으면 판례에 의함)
㉠ 피고인들이 건물신축 공사현장에 무단으로 들어간 뒤 타워크레인에 올라가 이를 점거한 경우, 주거침입죄 인정 ㉡ 다른 사람의 주택에 무단침입한 범죄사실로 이미 유죄판결을 받은 사람이 그 판결이 확정된 후에도 퇴거하지 않은 채 계속 당해 주택에 거주한 경우, 주거침입죄 인정 ㉢ 건물의 소유권에 대한 분쟁이 계속되고 있는 상황에서 건물의 소유자라고 주장하는 자가 그 건물에 침입한 경우, 주거침입죄 부정 ㉣ 피고인이 이웃에 있는 고종사촌의 집에 잠시 들어가 있는 동안에 고종사촌에게 돈을 갚기 위해 찾아온 타인의 돈을 절취한 경우, 주거침입죄 부정
- ① ㉠ × ㉡ ○ ㉢ ○ ㉣ ×
- ② ㉠ ○ ㉡ × ㉢ × ㉣ ○
- ③ ㉠ ○ ㉡ × ㉢ ○ ㉣ ×
- ④ ㉠ × ㉡ ○ ㉢ × ㉣ ○
정답 ④
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →㉠(X) 피고인들이 건물신축 공사현장에 무단으로 들어간 뒤 타워크레인에 올라가 이를 점거한 사안에서, 타워크레인은 건설기계의 일종으로서 작업을 위하여 토지에 고정되었을 뿐이고 운전실은 기계를 운전하기 위한 작업공간 그 자체이지 건조물침입죄의 객체인 건조물에 해당하지 아니하고, 피고인들이 위 공사현장에 컨테이너 박스 등으로 가설된 현장사무실 또는 경비실 자체에 들어가지 아니하였다면, … 침입한 행위로 볼 수 없다고 한 원심의 판단을 수긍한 사례. (대법원 2005. 10. 7. 2005도5351)
㉡(O) 다른 사람의 주택에 무단 침입한 범죄사실로 이미 유죄판결을 받은 사람이 그 판결이 확정된 후에도 퇴거하지 않은 채 계속하여 당해 주택에 거주한 사안에서, 위 판결 확정 이후의 행위는 별도의 주거침입죄를 구성한다고 한 사례. (대법원 2008. 5. 8. 2007도11322)
㉢(X) 건물의 소유자라고 주장하는 피고인과 그것을 점유관리하고 있는 피해자 사이에 건물의 소유권에 대한 분쟁이 계속되고 있는 상황이라면 피고인이 그 건물에 침입하는 것에 대한 피해자의 추정적 승낙이 있었다거나 피고인의 이 사건 범행이 사회상규에 위배되지 않는다고 볼 수 없다고 한 원심의 조치는 수긍이 간다. (대법원 1989. 9. 12. 89도889) 즉 주거침입죄가 성립한다.
㉣(O) 피고인이 인근동리에 사는 고모의 아들인 피해자의 집에 잠시 들어가 있는 동안에 동 피해자에게 돈을 갚기 위하여 찾아온 동 피해자의 이질의 돈을 절취하였다면 피고인이 당초부터 불법목적을 가지고 위 피해자의 집에 들어갔거나 그의 의사에 반하여 그의 집에 들어간 것이 아니어서 주거침입죄 부분의 공소사실은 범죄의 증명이 없는 때에 해당한다. (대법원 1984. 2. 14. 83도2897)
20.실행의 착수 시기에 관한 다음 설명 중 옳은 것은 몇 개인가? (다툼이 있으면 판례에 의함)
㉠ 주거침입죄의 경우 주거침입의 범의로써 주거로 들어가는 문의 시정장치를 부수거나 문을 여는 등 침입을 위한 구체적 행위를 시작하였다면 주거침입죄의 실행의 착수는 있었다고 보아야 한다. ㉡ 甲이 사기도박을 통해 사기적인 방법으로 도금을 편취하고자 하는 경우, 甲이 乙에게 도박에 참가할 것을 권유하는 때에 사기죄의 실행의 착수가 있다. ㉢ 야간에 아파트에 침입하여 물건을 훔칠 의도하에 아파트의 베란다 철제난간까지 올라가 유리창문을 열고자 시도하였다면 이는 야간주거침입절도죄의 실행에 착수한 것으로 보아야 한다. ㉣ 다가구용 단독주택인 빌라의 잠기지 않은 대문을 열고 들어가 공용계단으로 빌라 3층까지 올라갔다가 1층으로 내려온 경우, 주거침입죄의 실행의 착수를 인정할 수 있다.
- ① 1개
- ② 2개
- ③ 3개
- ④ 4개
정답 ④
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →모든 항목이 옳다.
㉠(O) 주거침입죄의 실행의 착수는 주거자, 관리자, 점유자 등의 의사에 반하여 주거나 관리하는 건조물 등에 들어가는 행위 즉 구성요건의 일부를 실현하는 행위까지 요구하는 것은 아니지만, 주거침입의 범의로 예컨대, 주거로 들어가는 문의 시정장치를 부수거나 문을 여는 등 침입을 위한 구체적 행위를 시작함으로써 범죄구성요건의 실현에 이르는 현실적 위험성을 포함하는 행위를 개시할 것을 요한다. (대법원 2008. 3. 27. 2008도917)
㉡(O) 사기죄는 편취의 의사로 기망행위를 개시한 때에 실행에 착수한 것으로 보아야 하므로, 사기도박에서도 사기적인 방법으로 도금을 편취하려고 하는 자가 상대방에게 도박에 참가할 것을 권유하는 등 기망행위를 개시한 때에 실행의 착수가 있는 것으로 보아야 한다. (대법원 2011. 1. 13. 2010도9330)
㉢(O) 야간에 아파트에 침입하여 물건을 훔칠 의도하에 아파트의 베란다 철제난간까지 올라가 유리창문을 열려고 시도하였다면 야간주거침입절도죄의 실행에 착수한 것으로 보아야 한다고 한 사례. (대법원 2003. 10. 24. 2003도4417)
㉣(O) 다가구용 단독주택이나 다세대주택·연립주택·아파트 등 공동주택 안에서 공용으로 사용하는 계단과 복도는, 주거로 사용하는 각 가구 또는 세대의 전용 부분에 필수적으로 부속하는 부분으로서 그 거주자들에 의하여 일상생활에서 감시·관리가 예정되어 있고 사실상의 주거의 평온을 보호할 필요성이 있는 부분이므로, 특별한 사정이 없는 한 주거침입죄의 객체인 ‘사람의 주거’에 해당한다. 다가구용 단독주택인 빌라의 잠기지 않은 대문을 열고 들어가 공용 계단으로 빌라 3층까지 올라갔다가 1층으로 내려온 사안에서, 주거인 공용 계단에 들어간 행위가 거주자의 의사에 반한 것이라면 주거에 침입한 것이라고 보아야 한다는 이유로, 주거침입죄를 구성하지 않는다고 본 원심판결을 파기한 사례. (대법원 2009. 8. 20. 2009도3452)
21.절도죄에 관한 다음 설명 중 가장 옳지 않은 것은? (다툼이 있으면 판례에 의함)
- ① 타인의 토지상에 권원 없이 감나무를 식재한 자가 감을 수확한 것은 절도죄에 해당한다.
- ② 일시사용의 목적으로 소유자의 승낙 없이 오토바이를 타고 간 후, 원래 있던 장소로부터 3km 정도 떨어진 장소에 둔 경우 절도죄가 아닌 자동차등불법사용죄가 성립한다.
- ③ 타인의 연구소에 식재된 영산홍을 절취하기 위해 땅에서 캐낸 때에는, 그 시점에서 절도죄의 기수에 이른 것이고 운반하거나 반출하는 등의 행위는 필요로 하지 않는다.
- ④ 신부측 축의금 접수인으로 행세하여 대신 축의금을 전해받고 가로챘다면 절도죄에 해당된다.
정답 ②
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →①(O) 타인의 토지상에 권원 없이 식재한 수목의 소유권은 토지소유자에게 귀속하고 권원에 의하여 식재한 경우에는 그 소유권이 식재한 자에게 있으므로, 권원 없이 식재한 감나무에서 감을 수확한 것은 절도죄에 해당한다. (대법원 1998. 4. 24. 97도3425)
②(X) 형법 제331조의2에서 규정하고 있는 자동차등불법사용죄는 타인의 자동차 등의 교통수단을 불법영득의 의사 없이 일시 사용하는 경우에 적용되는 것으로서 불법영득의사가 인정되는 경우에는 절도죄로 처벌할 수 있을 뿐 본죄로 처벌할 수 없다 할 것이며, … 일시사용의 목적으로 타인의 점유를 침탈한 경우에도 이를 반환할 의사 없이 상당한 장시간 점유하고 있거나 본래의 장소와 다른 곳에 유기하는 경우에는 이를 일시 사용하는 경우라고는 볼 수 없으므로 영득의 의사가 없다고 할 수 없다. 소유자의 승낙 없이 오토바이를 타고 가서 다른 장소에 버린 경우, 자동차등불법사용죄가 아닌 절도죄가 성립한다고 한 사례. (대법원 2002. 9. 6. 2002도3465)
③(O) 입목을 절취하기 위하여 캐낸 때에 소유자의 입목에 대한 점유가 침해되어 범인의 사실적 지배하에 놓이게 되므로 범인이 그 점유를 취득하고 절도죄는 기수에 이른다. 이를 운반하거나 반출하는 등의 행위는 필요하지 않다. (대법원 2008. 10. 23. 2008도6080)
④(O) 피해자가 결혼예식장에서 신부측 축의금 접수인인 것처럼 행세하는 피고인에게 축의금을 내어 놓자 이를 교부받아 가로챈 사안에서, 피해자의 교부행위의 취지는 신부측에 전달하는 것일 뿐 피고인에게 그 처분권을 주는 것이 아니므로, 이를 피고인에게 교부한 것이라고 볼 수 없고 단지 신부측 접수대에 교부하는 취지에 불과하므로 피고인이 그 돈을 가져간 것은 신부측 접수처의 점유를 침탈하여 범한 절취행위라고 보는 것이 정당하다. (대법원 1996. 10. 15. 96도2227)
22.乙은 대학설립을 추진하고 있는 丙에게 돈을 빌려 주었으나 변제받지 못하여 독촉하는 상황이었다. A경찰서 정보보안과 소속 경찰관 甲은 乙의 친구 丁의 부탁으로 乙을 만나 乙이 처한 상황을 듣고 그 자리에서 丙에게 전화하여 “나는 A경찰서 정보과 형사다. 乙의 돈을 빨리 안해주면 상부에 보고하여 문제 삼겠다.”고 말하였으나, 丙은 현실적으로 공포심을 느끼지는 않았다. 형법상 甲의 죄책은? (다툼이 있으면 판례에 의함)
- ① 협박죄
- ② 협박미수죄
- ③ 공갈미수죄
- ④ 죄가 안됨
정답 ①
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →①(O) 협박죄가 성립하려면 고지된 해악의 내용이 … 일반적으로 사람으로 하여금 공포심을 일으키게 하기에 충분한 것이어야 하지만, 상대방이 그에 의하여 현실적으로 공포심을 일으킬 것까지 요구하는 것은 아니며, 그와 같은 정도의 해악을 고지함으로써 상대방이 그 의미를 인식한 이상, 상대방이 현실적으로 공포심을 일으켰는지 여부와 관계없이 그로써 구성요건은 충족되어 협박죄의 기수에 이르는 것으로 해석하여야 한다. 정보보안과 소속 경찰관이 자신의 지위를 내세우면서 타인의 민사분쟁에 개입하여 빨리 채무를 변제하지 않으면 상부에 보고하여 문제를 삼겠다고 말한 사안에서, 객관적으로 상대방이 공포심을 일으키기에 충분한 정도의 해악의 고지에 해당하므로 현실적으로 피해자가 공포심을 일으키지 않았다 하더라도 협박죄의 기수에 이르렀다고 본 사례. (대법원 2007. 9. 28. 2007도606 전원합의체)
②(X) 협박죄는 사람의 의사결정의 자유를 보호법익으로 하는 위험범이라 봄이 상당하고, 협박죄의 미수범 처벌조항은 해악의 고지가 현실적으로 상대방에게 도달하지 아니한 경우나, 도달은 하였으나 상대방이 이를 지각하지 못하였거나 고지된 해악의 의미를 인식하지 못한 경우 등에 적용될 뿐이다. (대법원 2007. 9. 28. 2007도606 전원합의체)
③(X) 甲은 재물이나 재산상 이익을 스스로 취득하거나 제3자에게 취득하게 할 목적으로 공갈한 것이 아니라 민사분쟁에 개입하여 해악을 고지한 것이므로, 판례는 이를 공갈미수죄가 아니라 협박죄의 기수로 보았다(대법원 2007. 9. 28. 2007도606 전원합의체).
④(X) 외관상 권리행사나 직무집행으로 보이더라도 실질적으로 권리나 직무권한의 남용이 되어 사회상규에 반하는 때에는 협박죄가 성립하며, 이 사안의 발언은 정당한 직무집행이라거나 목적 달성을 위한 상당한 수단으로 인정할 수 없어 정당행위에 해당하지 않는다(대법원 2007. 9. 28. 2007도606 전원합의체).
23.준강도에 대한 다음 설명 중 옳은 것은 모두 몇개인가? (다툼이 있으면 판례에 의함)
㉠ 준강도죄는 목적범이다. ㉡ 절도범인 甲을 체포하려고 피해자가 폭력을 가해 오자 甲이 이를 피하기 위하여 엉겁결에 솥뚜껑을 들어 그 폭력을 막아 내려다가 그 솥뚜껑에 스치어 피해자가 상처를 입게 되었다면 甲은 강도상해죄가 성립한다. ㉢ 준강도죄의 기수여부는 절도행위의 기수여부를 기준으로 판단하여야 하며, 이와는 달리 폭행 또는 협박이 종료되었는가 하는 점에 따라 결정할 것이 아니다. ㉣ 甲이 날치기 수법으로 乙이 들고 있던 가방을 낚아채었는데, 乙이 이에 저항하다가 힘이 빠져 넘어진 상태에서 승용차에 의해 5m 정도 끌려가서 왼쪽 무릎과 어깨에 상처를 입은 정도라면 강도치상죄가 성립하지 않는다.
- ① 1개
- ② 2개
- ③ 3개
- ④ 4개
정답 ②
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →㉠㉢ 2개가 옳다.
㉠(O) "절도가 재물의 탈환에 항거하거나 체포를 면탈하거나 범죄의 흔적을 인멸할 목적으로 폭행 또는 협박한 때에는 제333조 및 제334조의 예에 따른다."(형법 제335조) 준강도죄는 재물탈환항거·체포면탈·죄적인멸의 목적을 요하는 목적범이다.
㉡(X) 준강도죄의 구성요건인 폭행, 협박은 일반강도죄와의 균형상 사람의 반항을 억압할 정도의 것임을 요하므로, … 피고인을 체포하려는 피해자가 체포에 필요한 정도를 넘어서서 발로 차며 … 전치 3개월을 요하는 중상을 입힐 정도로 심한 폭력을 가해오자 피고인이 이를 피하기 위하여 엉겁결에 솥뚜껑을 들어 위 폭력을 막아 내려다가 그 솥뚜껑에 스치어 피해자가 상처를 입게 되었다면 피고인의 위 행위는 일반적, 객관적으로 피해자의 체포의사를 제압할 정도의 폭행에 해당하지 않는다고 할 것이므로 준강도상해죄는 성립되지 않는다. (대법원 1990. 4. 24. 90도193)
㉢(O) 준강도죄의 입법 취지, 강도죄와의 균형 등을 종합적으로 고려해 보면, 준강도죄의 기수 여부는 절도행위의 기수 여부를 기준으로 하여 판단하여야 한다. (대법원 2004. 11. 18. 2004도5074 전원합의체)
㉣(X) 날치기 수법으로 피해자가 들고 있던 가방을 탈취하면서 가방을 놓지 않고 버티는 피해자를 5ｍ 가량 끌고 감으로써 피해자의 무릎 등에 상해를 입힌 경우, 반항을 억압하기 위한 목적으로 가해진 강제력으로서 그 반항을 억압할 정도에 해당한다고 보아 강도치상죄의 성립을 인정한 사례. (대법원 2007. 12. 13. 2007도7601)
24.배임수재죄 및 배임증재죄에 관한 설명으로 가장 옳지 않은 것은? (다툼이 있으면 판례에 의함)
- ① 배임수재죄의 구성요건 중 ‘부정한 청탁’이란 반드시 업무상 배임의 내용이 되는 정도에 이를 필요는 없고, 사회상규 또는 신의성실 원칙에 반하는 것을 내용으로 하면 족하다.
- ② 배임수재죄는 임무에 관하여 부정한 청탁을 받고 재물 또는 재산상 이익을 취득하면 성립되고, 어떠한 임무위배 행위를 하거나 본인에게 손해를 가하는 것을 요건으로 하지 아니한다.
- ③ 배임수재죄와 배임증재죄는 필요적 공범관계에 있으므로, 배임증재죄는 성립하지 않으면서 배임수재죄만이 성립할 수는 없다.
- ④ 배임수재죄에서 ‘재산상의 이익의 취득’이라 함은 현실적인 취득만을 의미하므로 단순한 요구 또는 약속만을 한 경우에는 이에 포함되지 아니한다.
정답 ③
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →①(O) ‘부정한 청탁’이란 반드시 업무상 배임의 내용이 되는 정도에 이를 필요는 없고, 사회상규 또는 신의성실의 원칙에 반하는 것을 내용으로 하면 족하며, 이를 판단할 때에는 청탁의 내용 및 이에 관련한 대가의 액수, 형식, 보호법익인 거래의 청렴성 등을 종합적으로 고찰하여야 하며, 청탁이 반드시 명시적일 필요는 없다. (대법원 2013. 11. 14. 2011도11174)
②(O) 임무에 관하여 부정한 청탁을 받고 재물 또는 재산상 이익을 취득하면 배임수재죄는 성립되고, 어떠한 임무위배행위를 하거나 본인에게 손해를 가하는 것을 요건으로 하지 아니하나, 재물 또는 이익을 공여하는 사람과 취득하는 사람 사이에 부정한 청탁이 개재되지 않는 한 성립하지 않는다. (대법원 2013. 11. 14. 2011도11174)
③(X) 형법 제357조 제1항의 배임수재죄와 같은 조 제2항의 배임증재죄는 통상 필요적 공범의 관계에 있기는 하나, 이것은 반드시 수재자와 증재자가 같이 처벌받아야 하는 것을 의미하는 것은 아니고, 증재자에게는 정당한 업무에 속하는 청탁이라도 수재자에게는 부정한 청탁이 될 수도 있다. (대법원 2011. 10. 27. 2010도7624)
④(O) 배임수재죄에서 말하는 '재산상의 이익의 취득'이라 함은 현실적인 취득만을 의미하므로 단순한 요구 또는 약속만을 한 경우에는 이에 포함되지 아니한다. (대법원 1999. 1. 29. 98도4182)
25.공동정범에 관한 다음 설명 중 가장 옳지 않은 것은? (다툼이 있으면 판례에 의함)
- ① 교량을 건설하는데 있어 甲은 용접불량의 부실 공사를 하였고 乙은 공사감독공무원의 임무를 소홀히 하였으며 丙은 완공 이후 유지관리를 소홀히 하여 결국 그 교량이 붕괴되어 이용자가 사망한 경우, 甲·乙·丙은 업무상과실치사죄의 단독정범은 성립할 수 있으나 공동정범은 될 수 없다.
- ② 공동정범은 각자를 그 죄의 정범으로 처벌한다.
- ③ 공동실행의 의사가 어느 일방에게만 있는 ‘편면적 공동정범’은 형법 제30조의 공동정범으로 인정되지 않는다.
- ④ 전자제품 등을 밀수입해 올테니 이를 팔아달라는 제의를 받고 승낙한 경우, 그 승낙은 물품을 밀수입해오면 이를 취득하거나 그 매각알선을 하겠다는 의사표시로 볼 수 있을 뿐, 밀수입 범행을 공동으로 하겠다는 공모의 의사를 표시한 것은 아니다.
정답 ①
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →①(X) 성수대교와 같은 교량이 그 수명을 유지하기 위하여는 건설업자의 완벽한 시공, 감독공무원들의 철저한 제작시공상의 감독 및 유지·관리를 담당하고 있는 공무원들의 철저한 유지·관리라는 조건이 합치되어야 하는 것이므로, 위 각 단계에서의 과실 그것만으로 붕괴원인이 되지 못한다고 하더라도, 그것이 합쳐지면 교량이 붕괴될 수 있다는 점은 쉽게 예상할 수 있고, 따라서 위 각 단계에 관여한 자는 전혀 과실이 없다거나 과실이 있다고 하여도 교량붕괴의 원인이 되지 않았다는 등의 특별한 사정이 있는 경우를 제외하고는 붕괴에 대한 공동책임을 면할 수 없다. (대법원 1997. 11. 28. 97도1740) 과실에 의한 공동정범이 성립한다.
②(O) "2인 이상이 공동하여 죄를 범한 때에는 각자를 그 죄의 정범으로 처벌한다."(형법 제30조)
③(O) 공동정범은 행위자 상호간에 범죄행위를 공동으로 한다는 공동가공의 의사를 가지고 범죄를 공동실행하는 경우에 성립하는 것으로서, 여기에서의 공동가공의 의사는 공동행위자 상호간에 있어야 하며 행위자 일방의 가공의사만으로는 공동정범관계가 성립할 수 없다. (대법원 1985. 5. 14. 84도2118)
④(O) 전자제품 등을 밀수입해 올테니 이를 팔아달라는 제의를 받고 승낙한 경우, 그 승낙은 물품을 밀수입해 오면 이를 취득하거나 그 매각알선을 하겠다는 의사표시로 볼 수 있을 뿐 밀수입 범행을 공동으로 하겠다는 공모의 의사를 표시한 것으로는 볼 수 없다고 한 사례. (대법원 2000. 4. 7. 2000도576)
26.법조문상 ‘부정한 청탁’을 요건으로 하는 죄는?
- ① 형법 제129조 제2항의 사전수뢰죄
- ② 형법 제130조의 제3자 뇌물제공죄
- ③ 형법 제131조 제3항의 사후수뢰죄
- ④ 형법 제132조의 알선수뢰죄
정답 ②
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →①(X) "공무원 또는 중재인이 될 자가 그 담당할 직무에 관하여 청탁을 받고 뇌물을 수수, 요구 또는 약속한 후 공무원 또는 중재인이 된 때에는 3년 이하의 징역 또는 7년 이하의 자격정지에 처한다."(형법 제129조 제2항) 사전수뢰죄는 '청탁'을 요할 뿐 '부정한 청탁'을 요하지 않는다.
②(O) "공무원 또는 중재인이 그 직무에 관하여 부정한 청탁을 받고 제3자에게 뇌물을 공여하게 하거나 공여를 요구 또는 약속한 때에는 5년 이하의 징역 또는 10년 이하의 자격정지에 처한다."(형법 제130조)
③(X) "공무원 또는 중재인이었던 자가 그 재직 중에 청탁을 받고 직무상 부정한 행위를 한 후 뇌물을 수수, 요구 또는 약속한 때에는 5년 이하의 징역 또는 10년 이하의 자격정지에 처한다."(형법 제131조 제3항) '청탁'을 요할 뿐 '부정한 청탁'을 요하지 않는다.
④(X) "공무원이 그 지위를 이용하여 다른 공무원의 직무에 속한 사항의 알선에 관하여 뇌물을 수수, 요구 또는 약속한 때에는 3년 이하의 징역 또는 7년 이하의 자격정지에 처한다."(형법 제132조) 알선수뢰죄는 청탁을 요건으로 하지 않는다.
27.친족상도례에 대한 설명으로 가장 옳지 않은 것은? (다툼이 있으면 판례에 의함)
- ① 친족관계의 존부에 대한 착오는 친족상도례 규정에 영향이 없다.
- ② 사기죄에서 피기망자와 재산상의 피해자가 다를 경우, 행위자와 재산상의 피해자 사이에만 친족관계가 있더라도 친족상도례가 적용된다.
- ③ 횡령죄에서 친족상도례는 횡령범인과 피해물건의 소유자 또는 보관자 중 어느 한쪽과의 사이에만 친족관계가 있더라도 적용된다.
- ④ 장물죄에 대해서는 장물범과 피해자 사이에 친족관계가 있는 경우는 물론이고, 장물범과 본범 사이에 친족관계가 있는 경우에도 친족상도례가 적용된다.
정답 ③
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →①(O) 친족관계는 범죄의 성립과 무관한 소추조건(형법 제328조)에 관한 것이므로, 친족관계의 존부에 대한 착오는 친족상도례의 적용에 영향이 없다(통설).
②(O) 사기죄의 보호법익은 재산권이라고 할 것이므로 사기죄에 있어서는 재산상의 권리를 가지는 자가 아니면 피해자가 될 수 없다. 그러므로 법원을 기망하여 제3자로부터 재물을 편취한 경우에 피기망자인 법원은 피해자가 될 수 없고 재물을 편취당한 제3자가 피해자라고 할 것이므로 피해자인 제3자와 사기죄를 범한 자가 직계혈족의 관계에 있을 때에는 그 범인에 대하여는 형법 제354조에 의하여 준용되는 형법 제328조 제1항에 의하여 그 형을 면제하여야 할 것이다. (대법원 2014. 9. 26. 2014도8076) ※ 형법 제328조가 2025. 12. 31. 개정되어 친족 사이의 재산범죄는 형 면제 없이 모두 "고소가 있어야 공소를 제기할 수 있다"(친고죄)로 바뀌었으나, 행위자와 재산상 피해자 사이의 친족관계를 기준으로 적용된다는 결론은 같다.
③(X) 횡령범인이 위탁자가 소유자를 위해 보관하고 있는 물건을 위탁자로부터 보관받아 이를 횡령한 경우에 형법 제361조에 의하여 준용되는 제328조 제2항의 친족간의 범행에 관한 조문은 범인과 피해물건의 소유자 및 위탁자 쌍방 사이에 같은 조문에 정한 친족관계가 있는 경우에만 적용되고, 단지 횡령범인과 피해물건의 소유자간에만 친족관계가 있거나 횡령범인과 피해물건의 위탁자간에만 친족관계가 있는 경우에는 적용되지 않는다. (대법원 2008. 7. 24. 2008도3438)
④(O) "제362조부터 제364조까지의 죄를 지은 사람이 피해자의 친족인 경우에는 제328조를 준용한다."(형법 제365조 제1항), "제362조부터 제364조까지의 죄를 지은 사람이 본범과 배우자, 직계혈족ㆍ동거친족 또는 그 배우자의 관계인 경우에는 그 형을 감경하거나 면제할 수 있다. 다만, 신분관계가 없는 공범에 대해서는 예외로 한다."(형법 제365조 제2항)
28.형법상 점유와 관련된 다음의 설명 중 가장 옳지 않은 것은? (다툼이 있으면 판례에 의함)
- ① 당구장에서 손님이 잃어버린 물건을 가져갔다면 절도죄가 성립한다.
- ② 승객이 놓고 내린 지하철의 전동차 바닥이나 선반 위에 있던 물건을 다른 승객이 가지고 간 경우에는 점유이탈물횡령죄가 성립한다.
- ③ 형법상 점유의 상속은 인정되지 않는다.
- ④ 손님인 甲이 PC방에서 다른 손님이 두고 간 휴대전화를 업주 몰래 가지고 간 경우 업주가 휴대전화를 현실적으로 발견하지 않는 한 이에 대한 점유를 개시하였다고 할 수 없으므로 절도죄가 아닌 점유이탈물횡령죄가 성립한다.
정답 ④
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →①(O) 어떤 물건을 잃어버린 장소가 당구장과 같이 타인의 관리 아래 있을 때에는 그 물건은 일응 그 관리자의 점유에 속한다 할 것이고, 이를 그 관리자 아닌 제3자가 취거하는 것은 유실물횡령이 아니라 절도죄에 해당한다. (대법원 1988. 4. 25. 88도409)
②(O) 승객이 놓고 내린 지하철의 전동차 바닥이나 선반 위에 있던 물건을 가지고 간 경우, 지하철의 승무원은 유실물법상 전동차의 관수자로서 승객이 잊고 내린 유실물을 교부받을 권능을 가질 뿐 전동차 안에 있는 승객의 물건을 점유한다고 할 수 없고, 그 유실물을 현실적으로 발견하지 않는 한 이에 대한 점유를 개시하였다고 할 수도 없으므로, 그 사이에 위와 같은 유실물을 발견하고 가져간 행위는 점유이탈물횡령죄에 해당함은 별론으로 하고 절도죄에 해당하지는 않는다. (대법원 1999. 11. 26. 99도3963)
③(O) 종전 점유자의 점유가 그의 사망으로 인한 상속에 의하여 당연히 그 상속인에게 이전된다는 민법 제193조는 절도죄의 요건으로서의 ‘타인의 점유’와 관련하여서는 적용의 여지가 없고, 재물을 점유하는 소유자로부터 이를 상속받아 그 소유권을 취득하였다고 하더라도 상속인이 그 재물에 관하여 위에서 본 의미에서의 사실상의 지배를 가지게 되어야만 이를 점유하는 것으로서 그때부터 비로소 상속인에 대한 절도죄가 성립할 수 있다. (대법원 2012. 4. 26. 2010도6334)
④(X) 피해자가 피씨방에 두고 간 핸드폰은 피씨방 관리자의 점유하에 있어서 제3자가 이를 취한 행위는 절도죄를 구성한다. (대법원 2007. 3. 15. 2006도9338)
29.다음 중 형법 제261조(특수폭행죄)의 ‘위험한 물건’에 해당하지 않는 것은? (다툼이 있으면 판례에 의함)
- ① 마요네즈병을 이용하여 사람을 구타하거나 깨어진 부분으로 찌른 경우의 ‘마요네즈병’
- ② 甲이 친구 乙·丙과 흉기를 휴대하여 타인의 건물에 침입하기로 공모한 후, 甲은 흉기를 소지하지 않고 건물 안으로 들어가고, 乙·丙은 건물로부터 약 30내지 50미터 떨어진 곳에 주차한 차 안에서 흉기를 휴대하고 망을 보고 있었던 경우의 ‘흉기’
- ③ 깨어진 유리조각을 들고 피해자의 얼굴에 던진 경우의 ‘깨어진 유리조각’
- ④ 삽날 길이 21cm 가량의 야전삽으로 폭행한 경우의 ‘야전삽’
정답 ②
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →①(O) 마이오네즈병은 이로써 사람을 구타하거나 깨어진 부분으로 찌른다면 생명신체에 해를 끼칠 수 있어 사람을 해할 목적으로 이를 들고 대하면 그 상대방이나 일반 제3자가 위험성을 느낄 수 있음은 경험칙에 속한다 할 것이므로 마이오네즈병을 들고 구타하는 행위는 폭력행위등처벌에관한법률 제3조 제1항 소정의 “위험한 물건”을 휴대한 경우에 해당한다 할 것이다. (대법원 1984. 6. 12. 84도647)
②(X) 수인이 흉기를 휴대하여 타인의 건조물에 침입하기로 공모한 후 그중 일부는 밖에서 망을 보고 나머지 일부만이 건조물 안으로 들어갔을 경우에 있어서 특수주거침입죄의 구성요건이 충족되었다고 볼 수 있는지의 여부는 직접 건조물에 들어간 범인을 기준으로 하여 그 범인이 흉기를 휴대하였다고 볼 수 있느냐의 여부에 따라 결정되어야 한다. (대법원 1994. 10. 11. 94도1991) 30~50m 떨어진 차 안에 있던 흉기는 건조물에 들어간 甲이 휴대한 것으로 볼 수 없다.
③(O) 위험한 물건의 휴대라 함은 반드시 몸에 지니고 다니는 것만을 뜻한다고는 할 수 없고 범행현장에서 범행에 사용할 의도 아래 이를 소지하거나 몸에 지니는 경우도 포함한다. (대법원 1982. 2. 23. 81도3074) 깨어진 유리조각을 들고 피해자의 얼굴에 던진 경우 위험한 물건을 휴대한 것이다.
④(O) 삽날 길이 21㎝ 가량의 야전삽이 폭력행위등처벌에관한법률 제3조 제1항 소정의 '흉기 기타 위험한 물건'에 해당한다고 본 사례. (대법원 2001. 11. 30. 2001도5268)
30.공무집행방해죄에 대한 설명 중 가장 옳지 않은 것은? (다툼이 있으면 판례에 의함)
- ① 추상적 위험범이다.
- ② 공무원의 직무집행은 적법하여야 하며, 적법성의 판단기준과 관련하여 주관설은 직무를 집행하는 당해 공무원의 판단을 기준으로 한다.
- ③ 물건에 대한 유형력의 행사라도 그것이 간접적으로 공무원에 대한 폭행으로 볼 수 있으면 충분하다.
- ④ 경찰관들이 노래연습장에서 주류 판매여부를 확인하기 위하여 법관이 발부한 영장 없이 업주의 의사에 반하여 노래연습장을 검색한 경우, 업주가 그 검색행위를 방해하면 공무집행방해죄를 구성한다.
정답 ④
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →①(O) 형법 제136조에서 정한 공무집행방해죄는 직무를 집행하는 공무원에 대하여 폭행 또는 협박한 경우에 성립하는 범죄로서 여기서의 폭행은 사람에 대한 유형력의 행사로 족하고 반드시 그 신체에 대한 것임을 요하지 아니하며, 또한 추상적 위험범으로서 구체적으로 직무집행의 방해라는 결과발생을 요하지도 아니한다. (대법원 2018. 3. 29. 2017도21537)
②(O) 직무집행의 적법성 판단기준에 관하여 주관설은 당해 공무원이 적법한 것으로 믿고 행하였는지를 기준으로, 객관설은 법원이 법령을 해석하여 객관적으로 판단하는 것을 기준으로, 절충설은 일반인의 견해를 기준으로 한다. 지문은 주관설(공무원 준칙설)에 관한 옳은 설명이다.
③(O) 공무집행방해죄에서의 폭행은 사람에 대한 유형력의 행사로 족하고 반드시 그 신체에 대한 것임을 요하지 아니한다(대법원 2018. 3. 29. 2017도21537). 따라서 물건에 대한 유형력의 행사라도 간접적으로 공무원에 대한 것으로 볼 수 있으면 폭행에 해당한다.
④(X) 범행 중 또는 범행 직후의 범죄 장소에서 긴급을 요하여 법원 판사의 영장을 받을 수 없는 때에는 영장 없이 압수·수색 또는 검증을 할 수 있으나, 사후에 지체없이 영장을 받아야 한다(형사소송법 제216조 제3항). 형사소송법 제216조 제3항의 요건 중 어느 하나라도 갖추지 못한 경우에 그러한 압수·수색 또는 검증은 위법하다. 노래연습장 수색은 제216조 제3항의 긴급성 요건과 체포현장 요건을 갖추지 못하여 적법한 직무집행으로 볼 수 없으므로 이에 대항한 피고인의 행위는 공무집행방해죄를 구성하지 아니한다(대법원 2017. 11. 29. 2014도16080).
31.甲은 장물인 자기앞수표를 훔친 후, 이를 은행에 예금의 형태로 보관하였다가 다음날 동일한 액수를 현금으로 인출하였다. 이 경우 인출한 현금의 장물성 여부에 대한 판례의 태도는 무엇인가? (다툼이 있으면 판례에 의함)
- ① 자기앞수표와 현금의 가치적 동일성이 없으므로, 인출한 현금은 장물이 아니다.
- ② 자기앞수표와 현금의 가치적 동일성이 인정되므로, 인출한 현금은 장물이다.
- ③ 자기앞수표와 현금의 물리적 동일성이 없으므로, 인출한 현금은 장물이 아니다.
- ④ 자기앞수표와 현금의 물리적 동일성이 인정되므로, 인출한 현금은 장물이다.
정답 ②
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →①(X) 장물인 현금을 금융기관에 예금의 형태로 보관하였다가 이를 반환받기 위하여 동일한 액수의 현금을 인출한 경우에 예금계약의 성질상 인출된 현금은 당초의 현금과 물리적인 동일성은 상실되었지만 액수에 의하여 표시되는 금전적 가치에는 아무런 변동이 없으므로 장물로서의 성질은 그대로 유지된다(대법원 2004. 3. 12. 2004도134).
②(O) 장물이라 함은 재산범죄로 인하여 취득한 물건 그 자체를 말하고, 그 장물의 처분 대가는 장물성을 상실하는 것이지만, 금전은 고도의 대체성을 가지고 있어 다른 종류의 통화와 쉽게 교환할 수 있고, 그 금전 자체는 별다른 의미가 없고 금액에 의하여 표시되는 금전적 가치가 거래상 의미를 가지고 유통되고 있는 점에 비추어 볼 때, 장물인 현금을 금융기관에 예금의 형태로 보관하였다가 이를 반환받기 위하여 동일한 액수의 현금을 인출한 경우에 예금계약의 성질상 인출된 현금은 당초의 현금과 물리적인 동일성은 상실되었지만 액수에 의하여 표시되는 금전적 가치에는 아무런 변동이 없으므로 장물로서의 성질은 그대로 유지된다고 봄이 상당하고, 자기앞수표도 그 액면금을 즉시 지급받을 수 있는 등 현금에 대신하는 기능을 가지고 거래상 현금과 동일하게 취급되고 있는 점에서 금전의 경우와 동일하게 보아야 한다. (대법원 2004. 3. 12. 2004도134)
③(X) 인출된 현금은 당초의 현금과 물리적인 동일성은 상실되었지만 금전적 가치에는 아무런 변동이 없으므로 장물로서의 성질은 그대로 유지된다(대법원 2004. 3. 12. 2004도134). 물리적 동일성이 없다는 이유로 장물성을 부정하지 않는다.
④(X) 예금계약의 성질상 인출된 현금은 당초의 현금과 물리적인 동일성은 상실되었지만 금전적 가치의 동일성 때문에 장물성이 유지되는 것이다(대법원 2004. 3. 12. 2004도134).
32.다음 중 피해자의 승낙에 관한 판례의 태도와 다른 것은?
- ① 형법은 승낙이 있는 경우에 이를 처벌하는 규정도 두고 있다.
- ② 묵시적 승낙인 경우에도 유효할 수 있다.
- ③ 행위자가 범죄 등을 목적으로 음식점에 출입하였거나 영업주가 행위자의 실제 출입 목적을 알았더라면 출입을 승낙하지 않았을 것이라는 사정이 인정되더라도 그러한 사정만으로는 출입 당시 객관적·외형적으로 드러난 행위 태양에 비추어 사실상의 평온상태를 해치는 방법으로 음식점에 들어갔다고 평가할 수 없으므로 침입행위에 해당하지 않는다.
- ④ 피고인이 강간의 목적으로 공원의 여자화장실 내 용변칸을 노크하고 피해자는 자신의 남편인 줄 알고 화장실 문을 열어주어 피고인이 들어갔다면, 피고인이 용변칸으로 들어오는 것을 피해자가 명시적·묵시적으로 승낙하였다고 볼 수 있다.
정답 ④
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →①(O) "사람의 촉탁이나 승낙을 받아 그를 살해한 자는 1년 이상 10년 이하의 징역에 처한다."(형법 제252조 제1항) 이처럼 형법은 피해자의 승낙이 있어도 처벌하는 규정을 두고 있다.
②(O) 피고인이 동거중인 피해자의 지갑에서 현금을 꺼내가는 것을 피해자가 현장에서 목격하고도 만류하지 아니하였다면 피해자가 이를 허용하는 묵시적 의사가 있었다고 봄이 상당하여 이는 절도죄를 구성하지 않는다. (대법원 1985. 11. 26. 85도1487) 승낙은 명시적이든 묵시적이든 외부에서 인식될 수 있으면 된다.
③(O) 일반인의 출입이 허용된 음식점에 영업주의 승낙을 받아 통상적인 출입방법으로 들어갔다면 특별한 사정이 없는 한 주거침입죄에서 규정하는 침입행위에 해당하지 않는다. 설령 행위자가 범죄 등을 목적으로 음식점에 출입하였거나 영업주가 행위자의 실제 출입 목적을 알았더라면 출입을 승낙하지 않았을 것이라는 사정이 인정되더라도 그러한 사정만으로는 출입 당시 객관적·외형적으로 드러난 행위태양에 비추어 사실상의 평온상태를 해치는 방법으로 음식점에 들어갔다고 평가할 수 없으므로 침입행위에 해당하지 않는다. (대법원 2022. 3. 24. 2017도18272 전원합의체)
④(X) 피고인이 피해자가 사용중인 공중화장실의 용변칸에 노크하여 남편으로 오인한 피해자가 용변칸 문을 열자 강간할 의도로 용변칸에 들어간 것이라면 피해자가 명시적 또는 묵시적으로 이를 승낙하였다고 볼 수 없어 주거침입죄에 해당한다고 한 사례. (대법원 2003. 5. 30. 2003도1256)
33.다음 중 살인의 고의를 인정할 수 없는 경우는? (다툼이 있으면 판례에 의함)
- ① 총알이 장전되어 있는 엽총의 방아쇠를 잡고 있다가 총알이 발사되어 피해자가 사망하였다.
- ② 가로 15cm, 세로 16cm, 길이 153cm, 무게 7kg의 각이 진 목재로 길바닥에 누워있던 피해자의 머리를 때려 피해자가 외상성뇌지주막하출혈로 사망하였다.
- ③ 피고인의 구타행위로 상해를 입은 피해자가 정신을 잃고 빈사상태에 빠지자 사망한 것으로 오인하고, 자신의 행위를 은폐하고 피해자가 자살한 것처럼 가장하기 위하여 피해자를 베란다 밑 약 13m 아래의 바닥으로 떨어뜨려 사망케 하였다.
- ④ 인체의 급소를 잘 알고 있는 무술교관 출신의 피고인이 무술의 방법으로 피해자의 울대를 가격하여 사망케 하였다.
정답 ③
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →①(X) 총알이 장전되어 있는 엽총의 방아쇠를 잡고 있다가 총알이 발사되어 피해자가 사망한 사안에서, … 피해자를 겁주려고 협박하다가 피해자의 접촉행위로 생겨난 단순한 오발사고가 아니라 살인의 고의가 있는 범죄행위였다고 본 원심판결을 수긍한 사례. (대법원 1997. 2. 25. 96도3364)
②(X) 가로 15㎝, 세로 16㎝, 길이 153㎝, 무게 7㎏의 각이 진 목재로 길바닥에 누워 있던 피해자의 머리를 때려 피해자가 외상성뇌지주막하출혈로 사망한 경우에 살인의 미필적 고의를 인정한 사례. (대법원 1998. 6. 9. 98도980)
③(O) 피고인이 피해자에게 우측 흉골골절 및 늑골골절상과 이로 인한 우측 심장벽좌상과 심낭내출혈 등의 상해를 가함으로써, 피해자가 바닥에 쓰러진 채 정신을 잃고 빈사상태에 빠지자, 피해자가 사망한 것으로 오인하고, 피고인의 행위를 은폐하고 피해자가 자살한 것처럼 가장하기 위하여 피해자를 베란다로 옮긴 후 베란다 밑 약 13m 아래의 바닥으로 떨어뜨려 피해자로 하여금 현장에서 좌측 측두부 분쇄함몰골절에 의한 뇌손상 및 뇌출혈 등으로 사망에 이르게 하였다면, 피고인의 행위는 포괄하여 단일의 상해치사죄에 해당한다고 한 사례. (대법원 1994. 11. 4. 94도2361) 살인의 고의는 인정되지 않는다.
④(X) 인체의 급소를 잘 알고 있는 무술교관 출신의 피고인이 무술의 방법으로 피해자의 울대(聲帶)를 가격하여 사망케 한 행위에 살인의 범의가 있다고 본 사례. (대법원 2000. 8. 18. 2000도2231)
34.예비·음모 및 미수범에 관한 설명 중 가장 적절하지 않은 것은? (다툼이 있으면 판례에 의함)
- ① 공무집행방해죄, 상해죄, 재물손괴죄, 퇴거불응죄는 형법상 미수범 처벌규정이 있다.
- ② 기수범에 비하여 장애미수는 형을 감경할 수 있고 중지미수는 형을 감경 또는 면제하며 불능미수는 형을 감경 또는 면제할 수 있다.
- ③ 강도예비·음모죄가 성립하기 위해서는 예비·음모 행위자에게 미필적으로라도 ‘강도’를 할 목적이 있음이 인정되어야 하고 그에 이르지 않고 단순히 ‘준강도’할 목적이 있음에 그치는 경우에는 강도예비·음모죄로 처벌할 수 없다.
- ④ 정범이 실행의 착수에 이르지 아니한 예비단계에 그친 경우에는 이에 가공한다 하더라도 예비의 공동정범이 되는 때를 제외하고는 종범으로 처벌할 수 없다.
정답 ①
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →①(X) 상해죄(형법 제257조 제3항), 재물손괴죄(형법 제371조), 퇴거불응죄(형법 제322조)는 미수범 처벌규정이 있지만, 공무집행방해죄(형법 제136조)는 미수범 처벌규정이 없다.
②(O) "미수범의 형은 기수범보다 감경할 수 있다."(형법 제25조 제2항), 중지미수는 형을 감경하거나 면제하며(형법 제26조), "실행의 수단 또는 대상의 착오로 인하여 결과의 발생이 불가능하더라도 위험성이 있는 때에는 처벌한다. 단, 형을 감경 또는 면제할 수 있다."(형법 제27조)
③(O) 강도예비·음모죄가 성립하기 위해서는 예비·음모 행위자에게 미필적으로라도 ‘강도’를 할 목적이 있음이 인정되어야 하고 그에 이르지 않고 단순히 ‘준강도’할 목적이 있음에 그치는 경우에는 강도예비·음모죄로 처벌할 수 없다. (대법원 2006. 9. 14. 2004도6432)
④(O) 형법 32조 1항 소정 타인의 범죄란 정범이 범죄의 실현에 착수한 경우를 말하는 것이므로 종범이 처벌되기 위하여는 정범의 실행의 착수가 있는 경우에만 가능하고 형법 전체의 정신에 비추어 정범이 실행의 착수에 이르지 아니한 예비의 단계에 그친 경우에는 이에 가공하는 행위가 예비의 공동정범이 되는 경우를 제외하고는 종범의 성립을 부정하고 있다고 보는 것이 타당하다. (대법원 1976. 5. 25. 75도1549)
35.피고인이 甲을 살해할 목적으로 발사한 총탄이 빗나가 옆에 있던 乙에게 명중하여 그 자리에서 사망하였다. 이 경우 피고인의 형사책임으로 옳은 것은 무엇인가? (다툼이 있으면 판례에 의함)
- ① 甲에 대한 살인미수
- ② 乙에 대한 과실치사
- ③ 乙에 대한 살인기수
- ④ 甲에 대한 살인미수, 乙에 대한 과실치사
정답 ③
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →①(X) 구체적 사실의 착오 중 방법의 착오 사례로, 판례가 취하는 법정적 부합설에 의하면 乙에 대한 살인기수죄가 성립한다(대법원 1975. 4. 22. 75도727).
②(X) 사람을 살해할 목적으로 총을 발사한 이상 다른 사람에게 명중되어 사망하였더라도 살의가 조각되지 않으므로 과실치사가 아니라 乙에 대한 살인죄가 성립한다(대법원 1975. 4. 22. 75도727).
③(O) “갑”을 살해할 목적으로 총을 발사한 이상 그것이 목적하지 아니한 “을” 에게 명중되어 “을”이 사망한 경우에 “을”에 대한 살인의 고의가 있는 것이다. (대법원 1975. 4. 22. 75도727)
④(X) 甲에 대한 살인미수와 乙에 대한 과실치사의 상상적 경합으로 보는 것은 구체적 부합설의 결론이고, 판례(법정적 부합설)는 乙에 대한 살인기수죄를 인정한다(대법원 1975. 4. 22. 75도727).
36.다음 중 고의에 대한 판례의 태도와 다른 것은?
- ① 면허증에 그 유효기간과 적성검사를 받지 아니하면 면허가 취소된다는 사실이 기재되어 있고, 이미 적성검사 미필로 면허가 취소된 전력이 있는데도 면허증에 기재된 유효기간이 5년 이상 지나도록 적성검사를 받지 아니한 채 자동차를 운전하였다면 무면허운전죄가 성립한다.
- ② 방조범의 고의는 정범의 실행을 방조한다는 것에 대한 인식으로써 족하며, 정범의 행위가 구성요건에 해당하는 행위인 점에 대한 인식까지는 필요로 하지 않는다.
- ③ 피고인이 태풍으로 인한 선박의 조난이나 전복을 피하기 위하여 금성호의 닻줄을 50미터 더 늘여서 7샤클로 묘박하였다면 양식장에 대한 재물손괴의 미필적 고의를 인정할 수 있다.
- ④ 운전면허증 앞면에 적성검사기간이 기재되어 있고, 뒷면 하단에 경고문구가 있다는 점만으로 피고인이 정기적성검사 미필로 면허가 취소된 사실을 미필적으로나마 인식하였다고 추단하기 어렵다.
정답 ②
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →①(O) 면허증에 그 유효기간과 적성검사를 받지 아니하면 면허가 취소된다는 사실이 기재되어 있고, 이미 적성검사 미필로 면허가 취소된 전력이 있는데도 면허증에 기재된 유효기간이 5년 이상 지나도록 적성검사를 받지 아니한 채 자동차를 운전하였다면 비록 적성검사 미필로 인한 운전면허 취소사실이 통지되지 아니하고 공고되었다 하더라도 면허취소사실을 알고 있었다고 보아야 하므로 무면허운전죄가 성립한다고 한 사례. (대법원 2002. 10. 22. 2002도4203)
②(X) 방조범은 정범의 실행을 방조한다는 이른바 방조의 고의와 정범의 행위가 구성요건에 해당하는 행위인 점에 대한 정범의 고의가 있어야 한다(대법원 2012. 6. 28. 2012도2628).
③(O) 피고인들이 피조개양식장에 피해를 주지 아니하도록 할 의도에서 선박의 닻줄을 7샤클(175미터)에서 5샤클(125미터)로 감아놓았고 그 경우에 피조개양식장까지의 거리는 약 30미터까지 근접한다는 것이므로 닻줄을 50미터 더 늘여서 7샤클로 묘박하였다면 선박이 태풍에 밀려 피조개양식장을 침범하여 물적 손해를 입히리라는 것은 당연히 예상되는 것이고, 그럼에도 불구하고 태풍에 대비한 선박의 안전을 위하여 선박의 닻줄을 7샤클로 늘여 놓았다면 이는 피조개양식장의 물적피해를 인용한 것이라 할 것이어서 재물손괴의 점에 대한 미필적 고의를 인정할 수 있다. (대법원 1987. 1. 20. 85도221)
④(O) 운전면허증 앞면에 적성검사기간이 기재되어 있고, 뒷면 하단에 경고 문구가 있다는 점만으로 피고인이 정기적성검사 미필로 면허가 취소된 사실을 미필적으로나마 인식하였다고 추단하기 어렵다고 한 사례. (대법원 2004. 12. 10. 2004도6480)
37.횡령죄와 다른 범죄와의 관계에 관한 다음 설명 중 가장 옳은 것은? (다툼이 있으면 판례에 의함)
- ① 장물보관 의뢰를 받은 자가 그 정을 알면서 이를 보관하고 있다가 임의로 처분한 경우 장물보관죄와 별도로 횡령죄가 성립한다.
- ② 주식회사의 대표이사가 타인을 기망하여 회사가 발행하는 신주를 인수하게 한 다음 그로부터 신주인수대금을 납입받아 보관하던 중 이를 개인적인 용도로 사용하는 행위는 사기죄와 별도로 횡령죄를 구성한다.
- ③ 甲이 乙에게 회사 자금을 주식매각대금 명목으로 지급하여 이를 횡령한 경우 그 금원은 단순히 횡령행위에 제공된 물건일 뿐 횡령행위에 의하여 영득된 장물이 아니다.
- ④ 부동산실명법을 위반하여 신탁자가 그 소유 명의로 되어 있던 부동산을 수탁자에게 명의신탁하였는데 수탁자가 임의로 그 부동산에 처분하였다면 신탁자에 대한 횡령죄가 성립한다.
정답 ②
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →①(X) 절도 범인으로부터 장물보관 의뢰를 받은 자가 그 정을 알면서 이를 인도받아 보관하고 있다가 임의 처분하였다 하여도 장물보관죄가 성립하는 때에는 이미 그 소유자의 소유물 추구권을 침해하였으므로 그 후의 횡령행위는 불가벌적 사후행위에 불과하여 별도로 횡령죄가 성립하지 않는다. (대법원 2004. 4. 9. 2003도8219)
②(O) 주식회사의 대표이사가 타인을 기망하여 회사가 발행하는 신주를 인수하게 한 다음 그로부터 납입받은 신주인수대금을 보관하던 중 횡령한 행위는 사기죄와는 전혀 다른 새로운 보호법익을 침해하는 행위로서 별죄를 구성한다. (대법원 2006. 10. 27. 2004도6503)
③(X) 甲이 회사 자금으로 乙에게 주식매각 대금조로 금원을 지급한 경우, 그 금원은 단순히 횡령행위에 제공된 물건이 아니라 횡령행위에 의하여 영득된 장물에 해당한다고 할 것이고, 나아가 설령 甲이 乙에게 금원을 교부한 행위 자체가 횡령행위라고 하더라도 이러한 경우 甲의 업무상횡령죄가 기수에 달하는 것과 동시에 그 금원은 장물이 된다고 한 사례. (대법원 2004. 12. 9. 2004도5904)
④(X) 부동산실명법을 위반한 양자간 명의신탁의 경우 명의수탁자가 신탁받은 부동산을 임의로 처분하여도 명의신탁자에 대한 관계에서 횡령죄가 성립하지 아니한다. (대법원 2021. 2. 18. 2016도18761 전원합의체)
38.직무유기죄가 성립하는 경우로 가장 적절하지 않은 것은? (다툼이 있으면 판례에 의함)
- ① 예비군 중대장 甲은 그 소속 예비군 대원의 훈련 불참사실을 알았지만, 예비군대원의 훈련 불참사실을 고의로 은폐할 목적으로 당해 예비군대원이 훈련에 참석한 양 허위내용의 학급편성명부를 작성, 행사한 경우
- ② 경찰관이 방치된 오토바이가 있다는 신고를 받거나 순찰 중 이를 발견하고 오토바이 상회 운영자에게 연락하여 오토바이를 수거해 가도록 하고 그 대가를 받은 경우
- ③ 경찰관 甲이 불법체류자의 신병을 출입국관리사무소에 인계하지 않고 훈방하면서 이들의 인적사항을 기재해 두지 않은 경우
- ④ 당직사관이 술을 마시고 내무반에서 화투놀이를 한 후 애인과 함께 자고나서 당직근무의 인수·인계 없이 퇴근한 경우
정답 ①
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →①(X) 예비군 중대장이 그 소속 예비군대원의 훈련불참사실을 알았다면 이를 소속 대대장에게 보고하는 등의 조치를 취할 직무상의 의무가 있음은 물론이나, 그 소속 예비군대원의 훈련불참사실을 고의로 은폐할 목적으로 당해 예비군대원이 훈련에 참석한 양 허위내용의 학급편성명부를 작성, 행사하였다면, 직무위배의 위법상태는 허위공문서작성 당시부터 그 속에 포함되어 있는 것이고 그 후 소속대대장에게 보고하지 아니하였다 하더라도 당초에 있었던 직무위배의 위법상태가 그대로 계속된 것에 불과하다고 보아야 하고, 별도의 직무유기죄가 성립하여 양죄가 실체적 경합범이 된다고 할 수 없다. (대법원 1982. 12. 28. 82도2210)
②(O) 경찰관이 장기간에 걸쳐 여러 번 오토바이를 오토바이 상회 운영자에게 보관시키고도 경찰관 스스로 소유자를 찾아 반환하도록 처리하거나 상회 운영자에게 반환 여부를 확인한 일이 전혀 없고, 상회 운영자로부터 오토바이를 보내준 대가 또는 그 처분대가로 돈까지 지급받았다면, 경찰관의 이와 같은 행위는 습득물을 단순히 상회 운영자에게 보관시키거나 소유자를 찾아서 반환하도록 협조를 구한 정도를 벗어나 상회 운영자에게 그 습득물에 대한 임의적인 처분까지 용인한 것으로서 습득물 처리 지침에 따른 직무를 의식적으로 방임 내지 포기하고 정당한 사유 없이 직무를 수행하지 아니한 경우에 해당한다고 한 사례. (대법원 2002. 5. 17. 2001도6170)
③(O) 경찰관이 불법체류자의 신병을 출입국관리사무소에 인계하지 않고 훈방하면서 이들의 인적사항조차 기재해 두지 아니하였다면 직무유기죄가 성립한다고 한 사례. (대법원 2008. 2. 14. 2005도4202)
④(O) 학생군사교육단의 당직사관으로 주번근무를 하던 육군 중위가 당직근무를 함에 있어서 훈육관실에서 학군사관후보생 2명과 함께 술을 마시고 내무반에서 학군사관후보생 2명 및 애인 등과 함께 화투놀이를 한 다음 애인과 함께 자고 난 뒤 교대할 당직근무자에게 당직근무의 인계, 인수도 하지아니한 채 퇴근하였다면 직무유기죄가 성립된다. (대법원 1990. 12. 21. 90도2425)
39.다음 사건과 관련된 설명 중 가장 옳은 것은? (다툼이 있으면 판례에 의함)
甲은 승용차를 운전하던 중 음주단속을 피하기 위해 승용차로 단속경찰관을 들이받아 경찰관의 공무집행을 방해하고 경찰관에게 상해를 입혔는데, 甲은 공무집행방해의 고의는 물론 상해의 고의도 가지고 있었다.
- ① 甲은 특수공무집행방해죄와 상해죄의 상상적 경합으로 처벌된다.
- ② 甲은 특수공무집행방해치상죄로 처벌된다.
- ③ 甲은 특수공무집행방해치상죄와 폭력행위등처벌에관한법률위반(집단·흉기등상해)죄의 상상적 경합으로 처벌된다.
- ④ 甲은 특수공무집행방해치상죄와 폭력행위등처벌에관한법률위반(집단·흉기등상해)죄의 실체적 경합으로 처벌된다.
정답 ②
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →①(X) 위험한 물건인 승용차로 공무원에게 고의로 상해를 가한 경우 부진정결과적가중범인 특수공무집행방해치상죄만 성립한다(대법원 2008. 11. 27. 2008도7311).
②(O) 기본범죄를 통하여 고의로 중한 결과를 발생하게 한 경우에 가중 처벌하는 부진정결과적가중범에서, 고의로 중한 결과를 발생하게 한 행위가 별도의 구성요건에 해당하고 그 고의범에 대하여 결과적가중범에 정한 형보다 더 무겁게 처벌하는 규정이 있는 경우에는 그 고의범과 결과적가중범이 상상적 경합관계에 있지만, 위와 같이 고의범에 대하여 더 무겁게 처벌하는 규정이 없는 경우에는 결과적가중범이 고의범에 대하여 특별관계에 있으므로 결과적가중범만 성립하고 이와 법조경합의 관계에 있는 고의범에 대하여는 별도로 죄를 구성하지 않는다. 직무를 집행하는 공무원에 대하여 위험한 물건을 휴대하여 고의로 상해를 가한 경우에는 특수공무집행방해치상죄만 성립할 뿐, 이와는 별도로 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 위반(집단·흉기 등 상해)죄를 구성하지 않는다. (대법원 2008. 11. 27. 2008도7311)
③(X) 직무를 집행하는 공무원에 대하여 위험한 물건을 휴대하여 고의로 상해를 가한 경우에는 특수공무집행방해치상죄만 성립할 뿐, 이와는 별도로 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 위반(집단·흉기 등 상해)죄를 구성하지 않는다. (대법원 2008. 11. 27. 2008도7311)
④(X) 결과적가중범이 고의범에 대하여 특별관계에 있으므로 결과적가중범만 성립하고 법조경합의 관계에 있는 고의범에 대하여는 별도로 죄를 구성하지 않는다(대법원 2008. 11. 27. 2008도7311).
40.체포·감금죄에 관한 설명이다. 다음 중 가장 옳지 않은 것은? (다툼이 있으면 판례에 의함)
- ① 감금행위가 강간미수죄의 수단이 된 경우, 감금행위는 강간미수죄에 흡수되어 따로 범죄를 구성하지 않는 것은 아니다.
- ② 정신병자, 수면자도 감금죄의 객체가 될 수 있다.
- ③ 감금죄의 미수범은 처벌하지 않는다.
- ④ 피고인이 미성년자(만 10세)를 유인한 다음 “네가 집에 들어가면 경찰이 붙잡아 소년원에 보낸다”라고 하여 집에 가지 못하도록 하고, 셋방에서 함께 기거하다가 피해자를 간음하여 처녀막 파열상을 입게 하였다면, 피고인은 미성년자유인죄, 미성년자의제강간치상죄, 그외 감금죄가 별도로 성립한다.
정답 ③
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →①(O) 강간죄의 성립에 언제나 직접적으로 또 필요한 수단으로서 감금행위를 수반하는 것은 아니므로 감금행위가 강간미수죄의 수단이 되었다 하여 감금행위는 강간미수죄에 흡수되어 범죄를 구성하지 않는다고 할 수는 없는 것이고, 그때에는 감금죄와 강간미수죄는 일개의 행위에 의하여 실현된 경우로서 형법 제40조의 상상적 경합관계에 있다. (대법원 1983. 4. 26. 83도323)
②(O) 정신병자도 감금죄의 객체가 될 수 있다. (대법원 2002. 10. 11. 2002도4315) 감금죄의 객체는 잠재적 행동의 자유를 가진 자연인이면 족하므로 수면자도 객체가 된다(통설).
③(X) "전4조의 미수범은 처벌한다."(형법 제280조) 체포·감금죄(제276조)의 미수범은 처벌한다.
④(O) 미성년자를 유인한 자가 계속하여 미성년자를 불법하게 감금하였을 때에는 미성년자유인죄 이외에 감금죄가 별도로 성립한다. (대법원 1998. 5. 26. 98도1036) 같은 판결은 13세 미만 피해자를 간음하여 처녀막 파열상을 입게 한 부분에 대하여 미성년자의제강간치상죄도 인정하였다.