정답표
문항별 해설
1.죄형법정주의에 관한 설명으로 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
- ① 관습법은 형법의 해석에 보충적인 수단으로 작용할 수 있으므로 관습법에 의하여 형법규정의 적용을 확대하거나 형을 가중하는 것은 허용될 수 있다.
- ② 판례에 의하면 처벌대상이 되지 아니하는 것으로 해석되었던 행위를 판례의 변경에 따라 확인된 내용의 형법조항에 근거하여 처벌한다고 하여 형벌불소급의 원칙에 반한다고 할 수 없다.
- ③ 법률의 시행령이 형사처벌에 관한 사항을 규정하면서 법률의 명시적인 위임 범위를 벗어나 처벌의 대상을 확장하는 것은 죄형법정주의의 원칙에도 어긋나는 것이므로 그러한 시행령은 위임입법의 한계를 벗어난 것으로서 무효이다.
- ④ 형벌법규의 해석은 엄격하여야 하고, 문언의 가능한 의미를 벗어나 피고인에게 불리한 방향으로 해석하는 것은 죄형법정주의의 내용인 확장해석금지에 따라 허용되지 아니한다.
정답 ①
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →①(X) 헌법도 '법률과 적법한 절차에 의하지 아니하고는 처벌을 받지 아니한다.' 라고 규정하여 죄형법정주의를 천명하고 있는바, 여기서 말하는 "법률"이란 입법부에서 제정한 형식적 의미의 법률을 의미한다.(헌법재판소 1998. 3. 26. 96헌가20) / 관습법은 형법의 해석에 보충적인 수단으로 작용할 수는 있어도 관습법에 의하여 형벌규정의 적용을 확대하거나 형을 가중하여서는 안된다.
②(O) (대법원 1999.9.17. 97도3349)
③(O) (대법원 2017.2.16. 2015도16014)
④(O) (대법원 2023.7.17. 2017도1807)
2.다음 사례에 대한 설명으로 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
한국인 유학생 甲은 일본 지하철에서 일본인 여성의 치마 속 신체를 휴대전화로 몰래 촬영하여 보관하고 있던 중 ｢성폭력 범죄의 처벌 등에 관한 특례법｣이 개정되었다. 개정된 법률은 구법보다 법정형이 가벼워진 대신 신상정보 공개명령과 공소시효를 10년으로 연장하는 특례조항이 신설되었고, 부칙에서는 법 시행 전 행위에 대해서도 신법을 적용하도록 하였다.
- ① 甲에 대해서는 ｢형법｣제3조에 의하여 우리 형법이 적용된다.
- ② 법정형과 관련하여 구법이 반성적 고려에 따라 법정형이 변경되었다면 甲에게는 개정 후 법정형이 적용되지만, 반성적 고려에 따라 변경된 것이 아니라면 개정 전 법정형이 적용된다.
- ③ 甲의 범죄행위에 대한 공소시효가 완료되지 않은 상태에서 신법이 시행된 경우 甲에게 신법을 적용하더라도 죄형법정주의에 위반되지 않는다.
- ④ 신상정보 공개명령제도는 일종의 보안처분이기 때문에 甲에게 개정된 법률을 소급적용하더라도 소급효금지의 원칙에 반하지 않는다.
정답 ②
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →①(O) 형법은 대한민국 영역외에서 죄를 범한 내국인에게 적용한다. (「형법」 제3조)
②(X) 범죄의 성립과 처벌에 관하여 규정한 형벌법규 자체 또는 그로부터 수권 내지 위임을 받은 법령의 변경에 따라 범죄를 구성하지 아니하게 되거나 형이 가벼워진 경우에는, 종전 법령이 범죄로 정하여 처벌한 것이 부당하였다거나 과형이 과중하였다는 반성적 고려에 따라 변경된 것인지 여부를 따지지 않고 원칙적으로 「형법」 제1조 제2항과 「형사소송법」 제326조 제4호가 적용된다. [대판 2023.2.23. 2022도6434] / 부칙에서 시행 전 행위도 신법을 적용하도록 하였다고 하였으므로 동기설 적용여부를 논할 필요가 없다.
③(O) 형벌불소급의 원칙은 '행위의 가벌성'이 언제부터 어떠한 조건 하에서 인정되는가의 문제이지 소추가 '얼마 동안' 가능한가의 문제에 관한 것이 아니므로, 공소시효가 아직 완성되지 아니한 경우 이를 연장·정지시키는 신법을 적용하더라도 그 사유만으로 언제나 형벌불소급의 원칙(죄형법정주의)에 위배된다고 단정할 수는 없다. [헌재 1996.2.16. 96헌가2]
④(O) 신상정보 공개·고지명령의 법적 성격은 형벌이 아니라 보안처분이다. 신상정보 공개·고지명령은 형벌과는 구분되는 비형벌적 보안처분으로서 어떠한 형벌적 효과나 신체의 자유를 박탈하는 효과를 가져오지 아니하므로 소급처벌금지원칙이 적용되지 아니한다. [헌재 2016.12.29. 2015헌바196]
3.인과관계와 객관적 귀속에 관한 설명으로 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
- ① 합법칙적 조건설은 인과관계와는 다른 별도의 기준인 객관적 귀속이론에 의해 사실적 인과관계의 확정과 법적･규범적 확정을 구별하여 인과관계와 객관적 귀속을 판단한다.
- ② 상당인과관계설에 의하면 사실적 측면과 규범적 측면을 모두 고려하여 ‘상당성’을 판단하며 상당성은 행위와 결과 사이의 개연성 관계를 의미한다.
- ③ 과실범에 있어서 행위자에게 주의의무위반이 존재하면 주의의무를 다하였다면 같은 결과가 발생하지 않았을 것이라는 점을 입증하지 않았다 하더라도 주의의무위반과 발생한 결과 사이에 객관적 귀속이 인정된다.
- ④ 자동차가 보행자를 직접 충격한 것이 아니고 보행자가 자동차의 급정거에 놀라 도로에 넘어져 상해를 입은 경우라고 할지라도 주의의무 위반이 교통사고 발생의 직접적인 원인이 되었다면 업무상 주의의무 위반과 교통사고 발생 사이에 상당인과관계를 인정할 수 있다.
정답 ③
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →①(O) 합법칙적 조건설은 규범적 사고에서 순화된 사실적·자연적 인과관계를 확인하는 이론으로 인과관계의 확정과 결과귀속을 구별하므로 객관적 귀속에 대한 별도의 평가가 요구된다.
②(O) 상당인과관계설은 사실적 측면과 규범적 측면을 모두 고려하여 ‘상당성’을 판단하며 여기서 상당성이란 개연성(높은 확률)을 의미하며, 판례가 취하고 있는 입장이다.
③(X) 과실범에 있어서 행위자가 주의의무를 위반하여 일정한 결과가 발생했어도 만약 주의의무를 위반하지 않았다고 하더라도 같은 결과가 발생했을 것임이 입증되는 경우 객관적 귀속이 부정된다. 즉 주의의무를 다하였다면 같은 결과가 발생하지 않았을 것임이 입증되면 객관적 귀속이 인정된다.
④(O) (대법원 2022.6.16. 2022도1401)
4.다음 사례에 대한 설명으로 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
선장인 甲은 배가 기울어져 있고 승객 등이 안내방송 등을 믿고 대피하지 않은 채 선내에서 그대로 대기하고 있는 상태에서 배가 더 기울면 밖으로 빠져나오지 못하고 익사할 수 있다는 사실을 알았음에도 승객 등에 대한 구조 조치를 취하지 아니한 채 퇴선하였고, 그 결과 선내에 남아 있던 승객 수백 명이 익사하였다.
- ① 甲의 부작위가 작위적 방법에 의한 구성요건의 실현과 동등한 형법적 가치가 있는 것으로 평가될 수 없다 하더라도 보증인 지위가 인정되면 부작위에 의한 살인죄가 성립할 수 있다.
- ② 작위의무는 법령, 법률행위, 선행행위로 인한 경우는 물론 신의성실의 원칙이나 사회상규 혹은 조리상 작위의무가 기대되는 경우에도 인정된다.
- ③ 위 사안에서 甲이 선장이라 하더라도 침몰과 같은 위급상황에서는 승객을 구할 작위의무가 없다고 착오한 경우, 이분설(이원설)에 의하면 금지착오가 된다.
- ④ 甲에게 살인죄가 성립하기 위해서는 구성요건의 실현을 회피하기 위하여 요구되는 행위를 현실적･물리적으로 행할 수 있었음에도 하지 아니하였다고 평가될 수 있어야 한다.
정답 ①
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →①(X) 甲에게 보증인 지위가 인정되더라도 그의 부작위가 작위적 방법에 의한 구성요건 실현과 동등한 형법적 가치가(행위정형의 동가치성) 있는 것으로 평가될 수 있는 경우에만 살인죄가 인정될 수 있다. 즉 구성요건 실현과 동등한 형법적 가치가 평가될 수 없는 경우 살인죄가 성립하지 않는다.
②(O) 작위의무는 법령, 법률행위, 선행행위로 인한 경우는 물론, 신의성실의 원칙이나 사회상규 혹은 조리상 작위의무가 기대되는 경우에도 인정된다.(대법원 2015.11.12. 2015도6809 전합)
③(O) 보증인 지위와 보증의무를 구분하는 이분설에 의할 때 보증인 지위에 관한 착오는 구성요건의 착오가 되고, 보증의무에 관한 착오는 금지의 착오에 해당한다.
④(O) 1) 부작위는 법적 기대라는 규범적 가치판단 요소에 의하여 사회적 중요성을 가지는 사람의 행태가 되어 법적 의미에서 작위와 함께 행위의 기본 형태를 이루게 되므로, 특정한 행위를 하지 아니하는 부작위가 형법적으로 부작위로서의 의미를 가지기 위해서는, 보호법익의 주체에게 해당 구성요건적 결과 발생의 위험이 있는 상황에서 행위자가 구성요건의 실현을 회피하기 위하여 요구되는 행위를 현실적⋅물리적으로 행할 수 있었음에도 하지 아니하였다고 평가될 수 있어야 한다.
2)살인죄와 같이 일반적으로 작위를 내용으로 하는 범죄를 부작위에 의하여 범하는 이른바 부진정 부작위범의 경우에는 보호법익의 주체가 법익에 대한 침해위협에 대처할 보호능력이 없고, 부작위행위자에게 침해위협으로부터 법익을 보호해 주어야 할 법적 작위의무가 있을 뿐 아니라, 부작위행위자가 그러한 보호적 지위에서 법익침해를 일으키는 사태를 지배하고 있어 작위의무의 이행으로 결과발생을 쉽게 방지할 수 있어야 부작위로 인한 법익침해가 작위에 의한 법익침해와 동등한 형법적 가치가 있는 것으로서 범죄의 실행행위로 평가될 수 있다.(대법원 2015.11.12. 2015도6809 전합)
5.고의와 과실에 관한 설명으로 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
- ① 절도죄에서 타인의 물건을 자기에게 취득할 것이 허용된 동일한 물건으로 오인하고 가져온 경우에는 범죄사실에 대한 인식이 있다고 할 수 없으므로 범죄가 성립하지 않는다.
- ② 미필적 고의가 있었다고 하려면 결과 발생의 가능성에 대한 인식이 있음은 물론 나아가 결과 발생을 용인하는 내심의 의사가 있음을 요한다.
- ③ 주의의무 위반 여부를 판단함에는 행위자 본인의 주의능력을 표준으로 하여 주의의무위반을 결정해야 한다.
- ④ 허용된 위험이론과 신뢰의 원칙은 과실범에 있어서 주의의무의 범위를 한정하는 원리로 작동하고 있다.
정답 ③
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →①(O) 절도죄에 있어서 재물의 타인성을 오신하여 그 재물이 자기에게 취득(빌린 것)할 것이 허용된 동일한 물건으로 오인하고 가져온 경우에는 범죄사실에 대한 인식이 있다고 할 수 없으므로 범의가 조각되어 절도죄가 성립하지 아니한다.(대법원 1983.9.13. 83도1762)
②(O) 고의의 일종인 미필적 고의는 중대한 과실과는 달리 범죄사실의 발생 가능성에 대한 인식이 있고 나아가 범죄사실이 발생할 위험을 용인하는 내심의 의사가 있어야 한다.(대법원 2017.1.12. 2016도15470)
③(X) 의료사고에서 의사의 과실 유무를 판단할 때에는 같은 업무와 직종에 종사하는 일반적 보통인의 주의 정도를 표준으로 하고, 사고 당시의 일반적인 의학 수준과 의료 환경 및 조건, 의료행위의 특수성 등을 고려하여야 한다.(대법원 2018. 5. 15. 2016도13089) / 일반적 보통인의 주의능력을 표준으로 하여 주의의무위반 여부를 결정하여야 한다.
④(O) 옳은 지문(통설)
6.다음 각각의 사례에 대해 甲과 乙이 취하고 있는 학설에 대한 설명으로 옳은 것은?
甲 : A가 B에게 불만을 품고 B를 살해하려고 몽둥이를 후려쳤으나, 몽둥이가 빗나가서 B가 안고 있던 B의 자녀 C가 맞고 그 자리에서 사망한 경우 A에게는 B에 대한 살인미수와 C에 대한 과실치사죄의 상상적 경합이 성립한다. 乙 : A가 B를 살해하기 위해 총을 발사하여 사람이 사망하였다면, 객체의 착오든 방법의 착오든 발생한 결과에 대한 살인죄가 성립한다.
- ① 판례는 甲과 동일한 입장에서 A에게 살인미수와 과실치사죄의 상상적 경합을 인정하고 있다.
- ② 乙은 구체적 부합설의 입장이며, 인식한 사실과 발생한 사실이 구체적으로 부합하면 발생한 사실에 대한 고의･기수가 인정된다.
- ③ D인 줄 알고 살해할 생각으로 총을 발사하였는데 다가가서 확인해보니 D가 아니라 사람 모양의 마네킹인 경우, 죄책에 대한 甲과 乙의 결론은 동일하다.
- ④ D인 줄 알고 살해할 생각으로 총을 발사하였는데 다가가서 확인해보니 D가 아니라 D와 닮은 E가 사망한 경우, 甲의 입장에서는 E에 대한 살인의 고의가 인정될 수 없고, 살인미수와 과실치사죄의 상상적 경합이 성립한다.
정답 ③
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →①(X) 소위 타격의 착오가 있는 경우라 할지라도 행위자의 살인의 범의성립에 방해가 되지 아니한다.(대법원 1984. 1. 24. 83도2813) / 판례의 법정적 부합설에 따르면 乙과 동일한 입장에서 C에 대한 살인죄로 처벌된다.
②(X) 乙은 법정적 부합설의 입장이다. 인식한 사실과 발생한 사실이 구체적으로 부합할 때에만 발생한 사실에 대한 고의·기수가 인정된다는 것은 甲이 취하고 있는 구체적 부합설의 입장이다.
③(O) 추상적 사실의 착오 중 객체의 착오사례이다. 어느 학설을 취하든 D에 대한 살인불능미수죄가 성립한다. / 마네킹에 대한 과실손괴는 불가벌
④(X) 구체적 사실의 착오 중 객체의 착오 사례이다. 어느 학설을 취하든 E에 대한 살인죄가 성립한다.
7.다음 사례에서 甲, 乙, 丙의 죄책에 대한 설명으로 옳은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
㉠ 甲은 이혼소송 중인 남편이 찾아와 가위로 폭행하고 변태적인 성행위를 강요하는데 격분하여 칼로 남편의 복부를 찔러 사망에 이르게 하였다. ㉡ 乙은 A에게 복수하기 위해 A의 방 유리창에 돌을 던져 유리창이 깨졌는데 마침 A가 방에서 연탄가스에 중독되어 사경을 헤매고 있었고, 깨진 유리창으로 산소가 유입되어 A는 생명을 구할 수 있었다. ㉢ 丙과 B는 서로 밧줄로 연결된 채 암벽 등반을 하던 중 추락하였으나 丙이 암벽에 설치된 고정핀을 손으로 붙잡아 계곡으로 떨어지지는 않았다. 그러나 점점 힘이 빠지고 있어 둘 다 추락할 수 있는 상황이었다. 丙은 B와 연결된 밧줄을 끊어버리면 B는 추락사할 수 있으나, 자신은 암벽을 올라가서 살 수 있으리라 생각하고 B와 연결된 밧줄을 끊어버렸다.
- ① 甲의 행위는 정당방위에는 해당하지 않으나 과잉방위에 해당한다.
- ② 乙의 손괴행위는 행위반가치가 존재하지 않지만 결과반가치는 여전히 존재하는 경우로서 위법성이 조각되지 않는다.
- ③ B가 추락하여 사망하였다 하더라도 丙의 행위는 현재의 위난을 피하기 위한 행위로서 긴급피난이 성립한다.
- ④ B는 밧줄을 끊으려는 丙의 행위에 대해 정당방위가 가능하다.
정답 ④
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →①(X) 이혼소송 중인 남편이 찾아와 가위로 폭행하고 변태적 성행위를 강요하는 데에 격분하여 처가 칼로 남편의 복부를 찔러 사망에 이르게 한 경우, 그 행위는 방위행위로서의 한도를 넘어선 것으로서 정당방위나 과잉방위에 해당하지 않는다. [대판 2001.5.15. 2001도1089]
②(X) 乙의 손괴행위는 객관적 정당화요소(긴급피난 상황)는 존재하나 주관적 정당화요소(피난의사)가 없는 우연피난 사례로서, 행위반가치는 존재하지만 결과반가치는 존재하지 않는 경우이므로 위법성이 조각되는지에 관하여 무죄설·기수범설·불능미수범설 등 학설의 대립이 있다.
③(X) 긴급피난은 피난행위로 보전되는 이익이 침해되는 이익보다 우월하여야 하는데(이익교량의 원칙), 丙이 보전하려는 자신의 생명과 침해되는 B의 생명은 우열을 가릴 수 없으므로 위법성을 조각하는 긴급피난은 성립하지 않는다. 다만 적법행위의 기대가능성이 없어 책임이 조각될 수 있을 뿐이다(면책적 긴급피난).
④(O) 밧줄을 끊으려는 丙의 행위는 B의 입장에서 볼 때 현재의 부당한 침해에 해당하므로 B는 이에 대해 정당방위를 할 수 있다.
8.책임에 관한 설명으로 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
- ① 위법성은 행위에 대한 반가치 판단이므로 개인적 특수성을 고려하지 않지만 책임은 행위자에 대한 반가치 판단이므로 개인적 특수성을 고려한다.
- ② 정신적 장애가 있는 사람이라 하여도 범행 당시 정상적인 사물변별능력과 행위통제능력이 있었다면 심신장애로 볼 수 없다.
- ③ 일반적으로 범죄가 성립하지만 자신의 특수한 사정에 비추어 법령에 따라 허용된 행위로서 죄가 되지 않는다고 그릇 인식하고 그러한 인식에 정당한 이유가 있는 경우에는 법률의 착오에 해당한다.
- ④ ｢병역법｣제88조 제1항은 현역입영 또는 소집통지서를 받고도 정당한 사유없이 이에 응하지 않은 사람을 처벌하고 있는데 여기에서 ‘정당한 사유’는 책임을 조각하는 사유이기 때문에 사회적 평균인의 관점에서 그 기대가능성 유무를 판단해야 한다.
정답 ④
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →①(O) 위법성은 법질서 전체의 입장에서 내리는 ‘행위’에 대한 반가치 판단이지만 책임은 비난가능성을 묻는 ‘행위자’에 대한 반가치판단이다.
②(O) 형법 제10조에 규정된 심신장애는 정신병 또는 비정상적 정신상태와 같은 정신적 장애가 있는 외에 이와 같은 정신적 장애로 말미암아 사물에 대한 변별능력이나 그에 따른 행위통제능력이 결여 또는 감소되었음을 요하므로, 정신적 장애가 있는 자라고 하여도 범행 당시 정상적인 사물변별능력과 행위통제능력이 있었다면 심신장애로 볼 수 없다.(대법원 1992.8.18. 92도1425)
③(O) 「형법」 제16조는 자기가 행한 행위가 법령에 의하여 죄가 되지 않는 것으로 오인한 행위는 그 오인에 정당한 이유가 있는 때에 한하여 벌하지 않는다고 규정하고 있다. 이는 일반적으로 범죄가 성립하지만 자신의 특수한 사정에 비추어 법령에 따라 허용된 행위로서 죄가 되지 않는다고 그릇 인식하고 그러한 인식에 정당한 이유가 있는 경우에는 벌하지 않는다는 취지이다. [대판 2022.12.29. 2017도10007]
④(X) 병역법 제88조 제1항은 이러한 국방의 의무를 실현하기 위하여 현역입영 또는 소집통지서를 받고도 정당한 사유 없이 이에 응하지 않은 사람을 처벌함으로써 입영기피를 억제하고 병력구성을 확보하기 위한 규정이다. 정당한 사유가 있는 경우에는 피고인을 벌할 수 없는데, 여기에서 정당한 사유는 구성요건해당성을 조각하는 사유이다. 이는 형법상 위법성조각사유인 정당행위나 책임조각사유인 기대불가능성과는 구별된다.(대법원 2018.11.1. 2016도10912 전합)
9.다음 사례에 대한 설명으로 옳지 않은 것은?
甲은 A를 살해하고자 용기를 얻기 위해 대마초를 피운 후, A를 야산으로 끌고 가 심신미약 상태에서 칼로 A의 복부를 찔렀다. A가 살려 달라고 애원하자 甲은 살해행위를 그만두었으나 A의 가방이 탐이 나서 가지고 왔다. 그 후 A는 행인에게 발견되어 병원으로 옮겨져 생명을 구하였다.
- ① 甲의 행위가 실행미수에 해당하는 경우에는 甲에게 중지미수가 성립하지 않는다.
- ② 甲이 A의 가방을 가져간 행위는 원인에 있어서 자유로운 행위에 해당하지 않으므로 형을 감경해야 한다.
- ③ 甲이 A를 살해하려고 한 행위는 심신미약 상태에서의 행위라도 형이 감경되지 않는다.
- ④ 甲이 A의 복부를 칼로 찔러 많은 피가 흘러나오자 겁을 먹고 그만둔 경우에는 자의성을 인정할 수 없다.
정답 ②
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →①(O) 범인이 실행에 착수한 행위를 자의로 중지하거나 그 행위로 인한 결과의 발생을 자의로 방지한 경우에 형을 감경 또는 면제하는 것이므로(형법 제26조), 甲이 칼로 복부를 찌른 이상 결과 발생을 적극적·상당한 방법으로 방지하는 행위를 하지 않은 이상 중지미수는 성립하지 않는다.
②(X) 甲은 A를 살해하기 위하여 스스로를 심신미약 상태로 만든 것이지 가방을 절취하기 위하여 그러한 상태로 만든 것이 아니므로, 甲이 A의 가방을 가져간 행위는 원인에 있어서 자유로운 행위에 해당하지 않아 형법 제10조 제2항에 따라 법원은 형을 감경할 수 있다
③(O) 살인의 의사를 가지고 범행을 공모한 후 대마초를 흡연하고 범행에 이른 경우에는 형법 제10조 제3항에 의하여 심신장애로 인한 형의 감경 등을 할 수 없다(대법원 1996. 6. 11. 96도857)
④(O) 살해하려고 복부를 칼로 수 회 찔렀으나 많은 피가 흘러나오는 것을 보고 놀라거나 두려움을 느껴 그만둔 경우, 이는 일반 사회통념상 범죄를 완수함에 장애가 되는 사정에 해당하므로 자의에 의한 중지미수라고 볼 수 없어 자의성을 인정할 수 없다(대법원 1999. 4. 13. 99도640)
10.다음 사례에 관한 설명으로 옳은 것은?
甲은 헤어진 내연남 A가 계속하여 집에 찾아와 다시 만나줄 것을 간청하자, A와 집 앞에서 실랑이를 하는 중에 A를 혼내 줄 생각으로 옆집에 사는 乙이 집 앞으로 지나가는 것을 보고 “성폭행범이다. 살려주세요”라고 소리를 쳤다. 甲이 의도한 대로 乙은 甲을 구하기 위해 A를 밀어 넘어뜨려 A에게 전치 2주의 상해를 입혔다.
- ① 유추적용설에 의하면 乙의 착오에 정당한 이유가 존재하지 않는다면 乙의 행위는 상해죄가 성립한다.
- ② 엄격책임설에 의하면 乙의 행위는 과실 유무에 따라 과실치상죄가 성립될 수 있다.
- ③ 법효과제한적 책임설에 의할 때 乙의 상해행위는 구성요건적 고의는 인정되지만 책임고의가 조각되므로 상해죄가 성립하지 않는다.
- ④ 엄격책임설과 법효과제한적 책임설에 의하면 甲에게 상해죄의 교사범이 성립될 여지는 없다.
정답 ③
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →①(X) 유추적용설에 의하면 사실의 착오와 유사하므로 구성요건적 착오에 관한 규정을 유추적용하여 구성요건 고의가 조각되고 행위자에게 과실이 있으면 과실범으로 처벌되고, 과실이 없으면 무죄가 된다. / 착오에 정당한 이유가 없어 乙은 과실치상죄의 죄책을 진다.
②(X) 엄격책임설에 의하면 이 경우 금지의 착오가 되어 그 오인에 정당한 이유가 없으면 고의범으로 처벌되고, 그 오인에 정당한 이유가 있으면 책임이 조각되어 무죄가 된다. / 과실 유무에 따라 乙은 상해죄의 죄책을 또는 무죄가 될 수 있다.
③(O) 법효과제한적 책임설의 경우 구성요건적 고의는 인정되지만, 법질서 수호의사로 한 행위이므로 책임 고의가 조각되고, 행위자에게 과실이 있으면 과실범으로, 과실이 없으면 무죄가 된다. / 과실 유무에 따라 乙은 과실치상죄의 죄책을 지거나 무죄가 된다.
④(X) 乙의 착오에 정당한 이유가 없는 경우 엄격책임설에 의하면 甲은 상해교사죄의 죄책을 지고, 법효과제한적 책임설의 의하면 乙의 행위는 ‘위법한 고의행위’이므로 甲은 상해교사죄의 죄책을 진다.
11.다음 사례 중 甲에게 괄호 범죄의 공동정범이 성립하는 것은 모두 몇 개인가? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
㉠ 甲은 피해자들을 한 사람씩 나누어 강간하자는 乙과 丙의 제의에 아무런 대답도 하지 않고 따라다니다가 자신의 강간 상대방으로 남겨진 A에게 일체의 신체적 접촉도 시도하지 않은 채 乙과 丙이 인근 숲속에서 강간을 마칠 때까지 A와 이야기만 나누었다.(특수강간죄) ㉡ 甲과 乙, 丙은 A를 납치한 후 팔다리를 묶어 저수지에 던져 살해하기로 공모하였으나, 甲은 A를 납치하기로 한 날 약속된 장소에 나가지 않았다. 乙과 丙은 甲을 기다리다가 시간이 지체되자 계획한 대로 A를 납치하여 팔다리를 묶은 후, 저수지에 던져 살해하였다.(살인죄) ㉢ 甲은 乙, 丙과 강도상해를 모의하면서 그 모의를 주도하였고, 범행 대상을 물색하다가 다른 공모자들이 강도의 대상을 지목하고 뒤쫓아 가자 "어?"라고만 하고, 비대한 체격 때문에 따라가지 못한 채 범행 현장에서 200m 정도 떨어진 곳에 앉아 있는 동안 乙과 丙은 강도상해의 범행을 하였다.(강도상해죄) ㉣ 트럭 운전사 乙은 甲과 함께 트럭에 짐을 싣고 운전을 하던 중 경찰관 A의 검문을 위한 정차 신호에 따라 정차하던 중에 甲이 검문을 피할 목적으로 "그대로 가자"라고 말하였고, 乙이 그대로 달려 A를 치어 사망에 이르게 하였다.(업무상 과실치사죄)
- ① 1개
- ② 2개
- ③ 3개
- ④ 4개
정답 ②
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →㉠(X) 피해자 일행을 한 사람씩 나누어 강간하자는 다른 공모자들의 제의에 아무런 대답도 하지 않고 따라다니다가 자신의 강간 상대방으로 남겨진 A에게 신체적 접촉을 시도하지 않은 채 다른 일행이 강간을 마칠 때까지 이야기만 나눈 경우, 다른 일행의 강간 범행에 공동으로 가공할 의사가 있었다고 볼 수 없어 특수강간죄의 공동정범이 성립하지 않는다(대법원 2003. 3. 28. 2002도7477)
㉡(X) 살해모의에는 가담하였으나 다른 공모자들이 실행행위(팔다리를 묶어 저수지에 던지는 행위)에 이르기 전에 그 공모관계에서 이탈하였다면, 공모관계에서 이탈한 이후의 다른 공모자의 행위에 관하여는 공동정범으로서의 책임을 지지 않는다(대법원 1986. 1. 21. 85도2371)
㉢(O) 강도상해 모의를 주도한 甲이 범행 대상을 물색하다가 다른 공모자들이 지목하여 뒤쫓아 갈 때 비대한 체격 때문에 따라가지 못한 채 범행현장에서 200m 정도 떨어진 곳에 있었다 하더라도, 다른 공모자가 강도상해에 착수하기까지 범행을 만류하는 등으로 공모관계에서 이탈하였다고 볼 수 없으므로 강도상해죄의 공동정범으로서의 죄책을 진다(대법원 2008. 4. 10. 2008도1274)
㉣(O) 甲이 乙과 서로 의사를 연락하여 경찰관의 검문에 응하지 않고 트럭을 질주케 하다가 사고로 행인을 치어 사망하게 하였다면 甲, 乙은 과실치사죄의 공동정범으로 처벌된다(대법원 1962. 3. 29. 61도598)
정답은 ㉢ ㉣ 2개가 공동정범이 성립하는 경우이다.
12.교사범과 종범에 관한 설명으로 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
- ① 교사자의 고의는 기수의 고의여야 하며, 피교사자의 행위가 미수에 그칠 것을 예견하고 교사한 경우에는 교사범이 성립하지 않는다.
- ② 피교사자에게 폭행을 교사하였는데 피해자가 그 폭행으로 인하여 사망한 경우에 교사자에게 사망이라는 결과에 대하여 과실 내지 예견가능성이 있다 하더라도 책임주의 원칙상 초과부분에 대해서는 책임을 지지 않는다.
- ③ 은행 지점장이 정범인 부하직원들의 배임행위를 인식하였으나 그대로 방치한 경우 부작위에 의한 방조가 성립할 수 있다.
- ④ 종범이 성립하기 위해서는 정범의 행위가 기수에 이르렀거나 적어도 처벌되는 미수단계에 이르러야 하며, 효과 없는 방조와 실패한 방조는 교사범의 경우와 달리 처벌 규정이 없어 불가벌이다.
정답 ②
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →①(O) 교사자의 고의는 기수의 고의여야 하므로, 피교사자의 행위가 미수에 그칠 것을 예견하고 교사한 경우(미수의 교사)에는 교사범이 성립하지 않는다.
②(X) 피교사자에게 폭행을 교사하였는데 피해자가 그 폭행으로 인하여 사망한 경우, 교사자에게 사망이라는 결과에 대하여 과실 내지 예견가능성이 있다면 초과부분에 대해서도 상해치사죄의 교사범으로서의 죄책을 지울 수 있다(대법원 2002. 10. 25. 2002도4089)
③(O) 은행 지점장이 정범인 부하직원들의 배임행위를 인식하였으나 그대로 방치한 경우 부작위에 의한 방조가 성립할 수 있다(대법원 1984. 11. 27. 84도1906)
④(O) 종범이 성립하기 위해서는 정범의 행위가 기수에 이르렀거나 적어도 처벌되는 미수단계에 이르러야 하며, 효과 없는 방조와 실패한 방조는 교사범의 경우와 달리 처벌 규정이 없어 불가벌이다(형법 제32조 제1항, (대법원 1976.5.25. 75도1549))
13.다음은 공범과 신분에 관한 사례이다. 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
㈎ 전업주부인 甲은 공무원인 남편 乙과 공모하여 A로부터 뇌물을 받았다. ㈏ 甲은 친구 乙과 공모하여 甲의 직계존속인 아버지 A를 살해하였다. ㈐ 공무원인 甲은 전업주부인 乙을 교사하여 A로부터 뇌물을 받았다. ㈑ 甲은 친구 乙로 하여금 甲의 직계존속인 아버지 A를 살해하도록 교사하였다.
- ① ㈎사안에서 甲에게는 「형법」 제33조 본문이 적용되어 수뢰죄의 공동정범이 성립하고 수뢰죄의 법정형에 따라 처벌된다.
- ② ㈏사안에서 乙은 「형법」 제33조 본문에 따라 존속살해죄가 성립하지만, 과형은 제33조 단서가 적용되어 보통살인죄의 형으로 처벌된다.
- ③ ㈐사안에서 甲은 수뢰죄의 교사범이 성립하고 乙은 「형법」 제33조 본문이 적용되어 수뢰죄로 처벌된다.
- ④ ㈑사안에서 甲과 乙에게는 「형법」 제33조 단서가 적용되어 각각 존속살해죄의 교사범과 보통살인죄가 성립한다.
정답 ③
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →㉠(O) 전업주부인 甲이 공무원인 남편 乙과 공모하여 A로부터 뇌물을 받은 경우 甲에게는 형법 제33조 본문이 적용되어 수뢰죄의 공동정범이 성립하고 수뢰죄의 법정형에 따라 처벌된다(대법원 2019. 8. 29. 2018도13792 전합)
㉡(O) 甲이 친구 乙과 공모하여 甲의 직계존속인 아버지 A를 살해한 경우, 乙은 형법 제33조 본문에 따라 존속살해죄가 성립하지만 과형은 제33조 단서가 적용되어 보통살인죄의 형으로 처벌된다(대법원 1961. 8. 2. 61도284)
㉢(X) 제한적 종속형식에 의할 때 정범이 구성요건에 해당하고 위법하여야 공범이 성립하는바, 전업주부인 乙은 공무원이 아니므로 뇌물을 받더라도 수뢰죄의 구성요건해당성이 없다. 따라서 공무원인 甲은 수뢰교사죄의 죄책을 지지 않으며, 경우에 따라 甲이 수뢰죄의 간접정범이 되거나 乙과 함께 수뢰죄의 공동정범이 될 수 있을 뿐이다
㉣(O) 甲이 친구 乙로 하여금 甲의 직계존속인 아버지 A를 살해하도록 교사한 경우 甲과 乙에게는 형법 제33조 단서가 적용되어 각각 존속살해죄의 교사범과 보통살인죄가 성립한다(대법원 1994. 12. 23. 93도1002)
14.몰수와 추징에 관한 설명으로 옳은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
甲은 모텔 등에서 투숙객을 대상으로 휴대전화로 동영상을 불법 촬영한 후, 음란물 유포 인터넷 사이트를 운영하는 乙에게 전달하였고, 이에 대해 乙은 甲의 은행계좌로 범행의 보수를 송금하였다. 乙은 인터넷 사이트 이용자에게 비트코인(Bitcoin)을 대가로 지급 받는 방식으로 불법 촬영된 동영상을 서비스하였다. 이후 乙은 위 인터넷 사이트를 丙에게 매각하였다.
- ① 甲의 휴대전화에 저장된 불법 촬영 동영상은 저장매체에 전자방식이나 자기방식에 의하여 저장된 정보로서 ‘물건’이라고 할 수 없으므로 몰수할 수 없다.
- ② 甲이 계좌송금을 통해 취득한 범행의 보수는 ｢형법｣제48조 제1항 제2호, 제2항이 규정한 추징의 대상에 해당한다.
- ③ 乙이 음란물 유포 인터넷 사이트를 운영하면서 음란물유포죄에 의하여 취득한 비트코인(Bitcoin)은 ｢형법｣뿐만 아니라 ｢범죄수익은닉의 규제 및 처벌 등에 관한 법률｣에 의해서도 몰수할 수 없다.
- ④ 乙이 음란물 유포 인터넷 사이트 매각을 통해 취득한 대가는 ｢형법｣제48조 제1항 제2호, 제2항에서 규정한 추징의 대상에 해당하지 않는다.
정답 ④
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →①(X) 전자기록은 일정한 저장매체에 전자방식이나 자기방식에 의하여 저장된 기록으로서 저장매체를 매개로 존재하는 물건이므로 「형법」 제48조 제1항 각호의 사유가 있는 때에는 이를 몰수할 수 있다. [대판 2017.10.23. 2017도5905]
②(X) 은행 계좌로 송금 받는 방법으로 범행의 보수를 받는 경우 피고인은 은행에 대한 예금채권을 취득할 뿐이어서 이를 「형법」 제48조 제1항 각호의 ‘물건’에 해당한다고 보기는 어렵다. 따라서 피고인이 계좌송금을 통해 취득한 범행의 보수는 「형법」 제48조 제1항 제2호, 제2항 이 규정한 추징의 대상에 해당하지 아니한다. [대판 2023.1.12. 2020도2154]
③(X) 1) 범죄수익은닉규제법은 “중대범죄에 해당하는 범죄행위에 의하여 생긴 재산 또는 그 범죄행위의 보수로 얻은 재산”을 범죄수익으로 규정하고[제2조 제2호 (가)목], 범죄수익을 몰수할 수 있다고 규정한다(제8조 제1항 제1호). 그리고 범죄수익은닉규제법 시행령은 “은닉재산이란 몰수·추징의 판결이 확정된 자가 은닉한 현금, 예금, 주식, 그 밖에 재산적 가치가 있는 유형·무형의 재산을 말한다.”라고 규정하고 있다. 2) 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률 위반(음란물유포)죄와 도박개장방조죄는 범죄수익은닉의 규제 및 처벌 등에 관한 법률에 정한 중대범죄에 해당하며, 비트코인은 재산적 가치가 있는 무형의 재산이라고 보아야 하고, 몰수의 대상인 비트코인이 특정되어 있다는 이유로, 피고인이 취득한 비트코인을 몰수할 수 있다. [대판 2018.5.30. 2018도3619]
④(O) 피고인이 범죄행위에 이용한 웹사이트 매각을 통해 취득한 대가를 「형법」 제48조에 따라 추징한 사안에서, 위 웹사이트는 범죄행위에 제공된 무형의 재산에 해당할 뿐 「형법」 제48조 제1항 제2호에서 정한 ‘범죄행위로 인하여 생(생)하였거나 이로 인하여 취득한 물건’에 해당하지 않으므로, 피고인이 위 웹사이트 매각을 통해 취득한 대가는 「형법」 제48조 제1항 제2호, 제2항이 규정한 추징의 대상에 해당하지 않는다. [대판 2021.10.14. 2021도7168] / 웹사이트 매각을 통해 취득한 대가는 추징할 수 없다.
15.상해와 폭행의 죄에 관한 설명으로 옳지 않은 것만을 모두 고른 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
㉠ 甲이 A의 뺨을 1회 때리고 오른손으로 목을 쳐서 A로 하여금 그대로 뒤로 넘어지면서 머리를 땅바닥에 부딪치게 하여 A에게 두부손상을 가하고 그로 인해 A가 병원에서 입원치료를 받다가 합병증으로 사망한 경우, 그러한 甲의 범행으로 인하여 두부손상이 발생하였고 이를 치료하는 과정에서 직접사인이 된 합병증이 유발되었다 하더라도, 합병증의 유발에 A의 기왕의 간경화 등 질환이 영향을 미쳤다면, 甲의 범행과 A의 사망 사이에 인과관계를 인정할 수 없고, 사망의 결과에 대한 예견가능성도 부정된다. ㉡ 甲이 직계존속인 A를 2회 폭행하고, 4회 상해를 가한 것이 존속에 대한 동일한 폭력습벽의 발현에 의한 것으로 인정되는 경우, 그 중 법정형이 더 중한 상습존속상해죄에 나머지 행위들을 포괄시켜 하나의 죄만이 성립한다. ㉢ 甲이 A를 협박하여 A로 하여금 자상케 한 경우, 甲에게 상해의 결과에 대한 인식이 있고 그 협박의 정도가 A의 의사결정의 자유를 상실케 함에 족한 것인 이상 甲에 대하여 상해죄를 구성한다. ㉣ 甲이 A의 신체에 공간적으로 근접하여 고성으로 폭언이나 욕설을 하거나 동시에 손발이나 물건을 휘두르거나 던지는 행위는 직접 피해자의 신체에 접촉하지 않았다 하더라도 이는 A에 대한 불법한 유형력의 행사로서 폭행에 해당될 수 있다.
- ① ㉠
- ② ㉠, ㉡
- ③ ㉠, ㉡, ㉢
- ④ ㉡, ㉢, ㉣
정답 ①
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →㉠(X) 뺨을 1회 때리고 오른손으로 목을 쳐서 그대로 뒤로 넘어지면서 머리를 땅바닥에 부딪치게 하여 두부손상을 가하고 입원치료를 받다가 합병증(폐렴, 패혈증)으로 사망한 경우, 그 직접사인의 유발에 피해자의 기왕의 간경화 등 질환이 영향을 미쳤다고 하더라도 甲의 범행과 피해자의 사망 사이의 인과관계를 부정할 수 없고, 사망의 결과에 대한 예견가능성이 있었다고 볼 여지가 충분하다(대법원 2012.3.15. 2011도17648)
㉡(O) 직계존속인 A를 2회 폭행하고 4회 상해를 가한 것이 존속에 대한 동일한 폭력습벽의 발현에 의한 것으로 인정되는 경우, 그 중 법정형이 더 중한 상습존속상해죄에 나머지 행위들을 포괄시켜 하나의 죄만이 성립한다(대법원 2003.2.28. 2002도7335)
㉢(O) A를 협박하여 A로 하여금 자상케 한 경우 甲에게 상해의 결과에 대한 인식이 있고 그 협박의 정도가 A의 의사결정의 자유를 상실케 함에 족한 것인 이상 甲에 대하여 상해죄를 구성한다(대법원 1970.9.22. 70도1638)
㉣(O) A의 신체에 공간적으로 근접하여 고성으로 폭언이나 욕설을 하거나 동시에 손발이나 물건을 휘두르거나 던지는 행위는, 직접 피해자의 신체에 접촉하지 않았다 하더라도 불법한 유형력의 행사로서 폭행에 해당될 수 있다(대법원 2003.1.10. 2000도5716)
옳지 않은 것은 ㉠ 하나뿐이다.
16.유기와 학대의 죄에 관한 설명으로 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
- ① 甲이 동거 또는 내연관계를 맺어온 내연녀 A가 치사량의 필로폰을 복용하여 부조를 요하는 상태에 있었음에도 돌보지 않아 A가 사망한 경우, 단순한 동거 또는 내연관계를 맺은 사정만으로는 사실혼 관계라고 볼 수 없으므로 유기치사죄가 성립하지 않는다.
- ② 경찰관 甲이 술에 만취된 A가 향토예비군 4명에게 경찰지구대로 운반되어 나무의자 위에 눕혀졌을 때 숨을 가쁘게 쿨쿨 내뿜고 자신의 수족과 의사도 자제할 수 없는 상태인 요부조자라는 점을 충분히 인식하였음을 인정할 수 있었는데도 3시간여 동안이나 아무런 구호조치를 취하지 않은 경우, 유기죄의 고의를 인정할 수 있다.
- ③ ｢형법｣제273조 제1항에서 말하는 ‘학대’는 단순히 상대방의 인격에 대한 반인륜적 침해만으로는 부족하고, 이러한 학대행위는 적어도 유기에 준할 정도에 이르러야 한다.
- ④ 생모 甲이 사망의 위험이 예견되는 딸 A(11세)에 대하여 최선의 치료방법이라는 의사의 권유에도 수혈을 완강히 거부하고 방해하여 A가 사망한 경우, 甲의 행위는 결과적으로 요부조자를 위험한 장소에 두고 떠난 경우나 다름이 없으나, 그 이유가 甲자신의 종교적 신념이나 후유증 발생 염려로 인한 것이었고 A 또한 수혈을 거부하였다면 이는 정당행위에 해당한다.
정답 ④
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →①(O) 피고인과 4년여 동안 동거하기도 하면서 내연관계를 맺어왔다는 사정만으로는 두 사람의 관계를 사실혼 관계라고 보거나 두 사람의 사이에 부부간의 상호 부양의무에 준하는 보호의무를 인정할 수 없다.(대법원 2008. 2. 14. 2007도3952)
②(O) 국민의 생명과 신체의 안전을 보호하기 위한 응급의 조치를 강구하여야 할 직무를 가진 경찰관인 피고인으로서는 술에 만취된 피해자가 향토예비군 4명에게 떼메어 운반되어 지서 나무의자 위에 눕혀 놓았을 때 숨이 가쁘게 쿨쿨 내뿜고 자신의 수족과 의사도 자제할 수 없는 상태에 있음에도 불구하고 근 3시간 동안이나 아무런 구호조치를 취하지 아니한 것은 유기죄에 대한 범의를 인정할 수 있다.(대법원 1972. 6. 27. 72도863)
③(O) 형법 제273조 제1항에서 말하는 '학대'라 함은 육체적으로 고통을 주거나 정신적으로 차별대우를 하는 행위를 가리키고, 이러한 학대행위는 형법의 규정체제상 학대와 유기의 죄가 같은 장에 위치하고 있는 점 등에 비추어 단순히 상대방의 인격에 대한 반인륜적 침해만으로는 부족하고 적어도 유기에 준할 정도에 이르러야 한다.(대법원 2000. 4. 25. 2000도223)
④(X) 의사가 권하는 최선의 치료방법인 수혈이라도 하지 않으면 그 환자가 사망할 것이라는 위험이 예견가능한 경우에 아무리 생모라고 할지라도 자신의 종교적 신념이나 후유증 발생의 염려만을 이유로 환자에 대하여 의사가 하고자 하는 위의 수혈을 거부하여 결과적으로 그 환자로 하여금 의학상 필요한 치료도 제대로 받지 못한 채 사망에 이르게 할 수 있는 정당한 권리가 있다고는 할 수 없는 것이며 그때에 사리를 변식할 지능이 없다고 보아야 마땅할 11세 남짓의 환자 본인이 가사 그 생모와 마찬가지로 위의 수혈을 거부한 일이 있다고 하여도 이것이 피고인의 위와 같은 수혈거부 행위가 위법한 것이라고 판단하는데 어떠한 영향을 미칠만한 사유가 된다고 볼 수는 없으므로 같은 취지에서 피고인의 판시 소위가 유기치사죄에 해당한다.(대법원 1980. 9. 24. 79도1387)
17.협박죄에 관한 설명으로 옳은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
- ① 甲이 A에게 “앞으로 수박이 없어지면 네 책임으로 한다”라고 말한 것은 해악의 고지에 해당하여 협박죄가 성립하고 그 후 A가 스스로 음독자살하였다면 이는 甲의 협박으로 인한 결과로 볼 수 있다.
- ② 협박죄가 성립하기 위하여는 적어도 발생 가능한 것으로 생각될 수 있는 정도의 구체적인 해악의 고지가 있어야 한다.
- ③ 사채업자인 甲이 A에게 채무를 변제하지 않으면 A가 숨기고 싶어하는 과거의 행적과 사채를 쓴 사실 등을 A의 남편과 시댁에 알리겠다는 등의 문자메시지를 발송한 경우, 이는 A에게 공포심을 일으키기에 충분한 것이기는 하나, 이러한 해악의 고지는 사회통념에 비추어 용인할 수 있는 정도의 것으로 볼 수 있어서 정당행위에 해당한다.
- ④ 甲이 A와 언쟁 중에 “입을 찢어 버릴라”라고 한 말은 甲의 A와의 관계, 甲이 그와 같은 폭언을 하게 된 동기, 그 당시의 주위사정 등에 비추어 단순한 감정적인 욕설에 불과하다고 볼 수 없고 A에게 해악을 가할 것을 고지한 행위라고 볼 수 있으므로, 협박죄에서의 협박에 해당한다.
정답 ②
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →①(X) 앞으로 수박이 없어지면 네 책임으로 한다”고 말하였다고 하더라도 그것만으로는 구체적으로 어떠한 법익에 어떠한 해악을 가하겠다는 것인지를 알 수 없어 이를 해악의 고지라고 보기 어렵고, 가사 위와 같이 말한 것이 다소간의 해악의 고지에 해당한다고 가정하더라도, 이는 정당한 훈계의 범위를 벗어나는 것이 아니어서 사회상규에 위배되지 아니하므로 위법성이 없다고 봄이 상당하다.(대법원 1995. 9. 29. 94도2187) / A가 스스로 음독자살하였다면 이는 甲의 협박으로 인한 결과로 볼 수 없다.
②(O) 협박죄에 있어서의 협박이라 함은 사람으로 하여금 공포심을 일으킬 수 있을 정도의 해악을 고지하는 것을 말하고 협박죄가 성립하기 위하여는 적어도 발생 가능한 것으로 생각될 수 있는 정도의 구체적인 해악의 고지가 있어야 한다.(대법원 2011. 5. 26. 2011도2412)
③(X) 사채업자인 피고인은 피해자에게, 채무를 변제하지 않으면 피해자가 숨기고 싶어하는 과거의 행적과 사채를 쓴 사실 등을 남편과 시댁에 알리겠다는 등의 문자메시지를 발송하였다는 것인바, 이는 피해자에게 공포심을 일으키기에 충분하다고 보아야 할 것이고, 그 밖에 피고인이 고지한 해악의 구체적인 내용과 표현 방법, 피고인이 피해자에게 위와 같은 해악을 고지하게 된 경위와 동기 등 제반 사정 등을 종합하면, 피고인에게 협박의 고의가 있었음을 충분히 인정할 수 있으며, 피고인이 정당한 절차와 방법을 통해 그 권리를 행사하지 아니하고 피해자에게 위와 같이 해악을 고지한 것이 사회의 관습이나 윤리관념 등 사회통념에 비추어 용인할 수 있는 정도의 것이라고 볼 수는 없다.(대법원 2011. 5. 26. 2011도2412)
④(X) 피해자와 언쟁 중 “입을 찢어 버릴라”라고 한 말은 당시의 주위사정 등에 비추어 단순한 감정적인 욕설에 불과하고 피해자에게 해악을 가할 것을 고지한 행위라고 볼 수 없어 협박에 해당하지 않는다.(대법원 1986. 7. 22. 86도1140)
18.체포와 감금의 죄에 관한 설명으로 옳은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
- ① 감금죄에 있어서 사람의 행동의 자유의 박탈은 반드시 전면적이어야 하므로 도박 빚으로 인하여 특정구역 내부에서 감금된 피해자 자신의 휴대폰을 이용하여 전화통화를 하는 등 일정한 생활의 자유가 허용되어 있는 경우에는 감금죄가 성립하지 않는다.
- ② 체포의 고의로써 타인의 신체적 활동의 자유를 현실적으로 침해하는 행위를 개시한 때 체포죄의 실행의 착수가 인정된다.
- ③ 일반인, 면회인, 경찰관이 수시로 출입하는 곳이고 여닫이문만 열면 나갈 수 있는 구조로 된 경찰서 내 대기실에서 피해자에게 경찰서 밖으로 나가지 못하도록 그 신체의 자유를 제한하는 유형･무형의 억압이 있었다고 하더라도, 이는 감금에 해당하지 않는다.
- ④ 감금죄는 행동의 자유와 의사를 가진 자연인을 대상으로 하므로 정신병자는 감금죄의 객체가 되지 않는다.
정답 ②
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →①(X) 감금에 있어서의 사람의 행동의 자유의 박탈은 반드시 전면적이어야 할 필요가 없으므로 감금된 특정구역 내부에서 일정한 생활의 자유가 허용되어 있었다고 하더라도 감금죄의 성립에는 아무 소장이 없다.(대법원 2011. 9. 29. 2010도5962)
②(O) 체포죄는 계속범으로서 체포의 행위에 확실히 사람의 신체의 자유를 구속한다고 인정할 수 있을 정도의 시간적 계속이 있어야 하나, 체포의 고의로써 타인의 신체적 활동의 자유를 현실적으로 침해하는 행위를 개시한 때 체포죄의 실행에 착수하였다고 볼 것이다.(대법원 2018. 2. 28. 2017도21249)
③(X) 감금죄에 있어서의 감금행위는 사람으로 하여금 일정한 장소 밖으로 나가지 못하도록 하여 신체의 자유를 제한하는 행위를 가리키는 것이고, 그 방법은 반드시 물리적, 유형적 장애를 사용하는 경우뿐만 아니라 심리적, 무형적 장애에 의하는 경우도 포함되는 것이므로, 설사 그 장소가 경찰서 내 대기실로서 일반인과 면회인 및 경찰관이 수시로 출입하는 곳이고 여닫이문만 열면 나갈 수 있도록 된 구조라 하여도 경찰서 밖으로 나가지 못하도록 그 신체의 자유를 제한하는 유형, 무형의 억압이 있었다면 이는 감금에 해당한다.(대법원 1997. 6. 13. 97도877)
④(X) 정신병자도 감금죄의 객체가 될 수 있다.(대법원 2002. 10. 11. 2002도4315)
19.강간과 추행의 죄에 관한 설명으로 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
- ① 강제추행죄에서의 ‘폭행 또는 협박’은 상대방의 항거를 곤란하게 할 정도로 강력할 것이 요구되지 아니하고 상대방의 신체에 대하여 불법한 유형력을 행사(폭행)하거나 일반적으로 보아 상대방으로 하여금 공포심을 일으킬 수 있는 정도의 해악을 고지(협박)하는 것이라고 보아야 한다.
- ② 어떠한 행위가 강제추행죄의 ‘폭행 또는 협박’에 해당하는지 여부는 행위의 목적과 의도, 구체적인 행위 태양과 내용, 행위의 경위와 행위 당시의 정황, 행위자와 상대방과의 관계, 그 행위가 상대방에게 주는 고통의 유무와 정도 등을 종합하여 판단하여야 한다.
- ③ 음주 후 준강간 또는 준강제추행의 피해를 호소하는 사람이 의식상실(passing out) 상태에 빠져 있지는 않지만 알코올의 영향으로 의사를 형성할 능력이나 성적 자기결정권 침해행위에 맞서려는 저항력이 현저하게 저하된 상태였다면 ‘항거불능’에 해당하여, 이러한 사람에 대한 성적 행위는 준강간죄 또는 준강제추행죄를 구성할 수 있다.
- ④ 준강간죄가 성립하기 위해서는 피해자의 ‘심신상실 또는 항거불능의 상태를 현실적으로 이용’할 필요는 없고, 피해자가 사실상 심신상실 또는 항거불능 상태에 있기만 하면 족하여 피고인이 이를 알고 있을 필요도 없다.
정답 ④
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →①(O) 강제추행죄의 ‘폭행 또는 협박’은 상대방의 항거를 곤란하게 할 정도로 강력할 것이 요구되지 아니하고, 상대방의 신체에 대하여 불법한 유형력을 행사(폭행)하거나 일반적으로 보아 상대방으로 하여금 공포심을 일으킬 수 있는 정도의 해악을 고지(협박)하는 것이라고 보아야 한다.(대법원 2023.9.21. 2018도13877 전합)
②(O) 어떠한 행위가 강제추행죄의 '폭행 또는 협박'에 해당하는지 여부는 행위의 목적과 의도, 구체적인 행위 태양과 내용, 행위의 경위와 행위 당시의 정황, 행위자와 상대방과의 관계, 그 행위가 상대방에게 주는 고통의 유무와 정도 등을 종합하여 판단하여야 한다.(대법원 2023.9.21. 2018도13877 전합)
③(O) 피해자가 의식상실 상태에 빠져 있지는 않지만 알코올의 영향으로 의사를 형성할 능력이나 성적 자기결정권 침해행위에 맞서려는 저항력이 현저하게 저하된 상태였다면 ‘항거불능’에 해당하여, 이러한 피해자에 대한 성적 행위 역시 준강간죄 또는 준강제추행죄를 구성할 수 있다.(대법원 2021. 2. 4. 2018도9781)
④(X) 형법은 폭행 또는 협박의 방법이 아닌 심신상실 또는 항거불능의 상태를 이용하여 간음한 행위를 강간죄에 준하여 처벌하고 있으므로, 준강간의 고의는 피해자가 심신상실 또는 항거불능의 상태에 있다는 것과 그러한 상태를 이용하여 간음한다는 구성요건적 결과 발생의 가능성을 인식하고 그러한 위험을 용인하는 내심의 의사를 말한다.(대법원 2019. 3. 28. 2018도16002)
20.명예에 관한 죄에 관한 설명으로 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
- ① 甲이 양육비 지급 판결을 받는 등 양육비 지급 의무가 있음에도 이를 지급하지 않고 있는 A, B, C에 대한 제보를 받아 그들의 이름, 얼굴 사진, 거주지, 직장명 등 신상정보를 특정 인터넷 사이트에 공개하는 글을 게시한 경우, 이는 양육비 미지급으로 인한 사회적 문제를 공론화하기 위한 목적이 있었더라도 신상정보의 공개는 이러한 공익적 목적과 직접적인 관련성이 있다고 보기 어려운 점 등을 고려하면 甲에게는 A, B, C를 ‘비방할 목적’이 인정된다.
- ② 甲이 A의 집 뒷길에서 자신의 남편 B 및 A의 친척인 C가 듣는 가운데 A에게 ‘저것이 징역 살다 온 전과자다’ 등으로 큰 소리로 말한 경우, A와 C 사이의 촌수나 구체적 친밀관계가 밝혀진 바도 없으나 단지 A와 C가 친척관계에 있다는 이유만으로도 전파가능성이 부정되므로 명예훼손죄가 성립될 여지가 없다.
- ③ 甲이 산후조리원을 이용한 후, 9회에 걸쳐 임신, 육아 등에 관한 인터넷 카페나 자신의 블로그 등에 자신이 직접 겪은 불편사항 등을 후기 형태로 게시한 경우, 이는 실제 이용하면서 느낀 주관적 평가이고 다소 과장되기는 했지만 대체로 객관적 사실에 부합되는 점 등 제반 사정에 비추어 볼 때 산후조리원 정보를 구하는 다른 임산부의 의사결정에 도움을 주는 정보 제공 등 공공의 이익에 관한 것이라고 봄이 타당하고, ‘비방할 목적’이 있었다고 보기 어렵다.
- ④ 적시된 사실이 허위의 사실이라고 하더라도 행위자에게 허위성에 대한 인식이 없는 경우에는 ｢형법｣제307조 제1항의 명예훼손죄가 성립될 수 있다.
정답 ②
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →①(O) 1) 피고인 갑은 양육비 채권자의 제보를 받아 양육비 미지급자의 신상정보를 공개하는 인터넷 사이트 ‘Bad Fathers’의 운영에 관계된 사람이고, 피고인들은 각자 또는 공모하여 위 사이트에 A, B, C의 이름, 얼굴 사 진, 거주지, 직장명 등 신상정보를 공개하는 글이 게시 되게 하고, 피고인 을은 자신의 인스타그램에 위 사이트 게시 글의 링크 주소를 첨부하고 병에 대하여 ‘미친년’ 이라는 표현 등을 덧붙인 글을 게시함으로써 피해자들을 비방할 목적으로 사실을 적시하였다는 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률 위반(명예훼손)의 공소사실로 기소된 경우 피고인들에게 피해자들을 ‘비방할 목적’이 인정된다. 2) 피고인들에게 양육비 미지급으로 인한 사회적 문제를 공론화하기 위한 목적이 있었더라도 얼굴 사진 등의 공개는 위와 같은 공익적인 목적과 직접적인 관련성이 있다고 보기 어렵고, 얼굴 사진 등을 공개하여 양육비를 즉시 지급하도록 강제할 필요성이나 급박한 사정도 엿 보이지 않는 점 등 제반 사정을 종합하면, 피고인들에게 신상정보가 공개된 피해자들을 비방할 목적이 인정되어 위 공소사실을 모두 유죄로 판단하였다. (대법원 2024. 1. 4. 2022도699)
②(X) 甲이 A의 집 뒷길에서 자신의 남편 B 및 A의 친척 인 C가 듣는 가운데 A에게 ‘저것이 징역 살다 온 전과자다’ 등으로 큰 소리로 말함으로써 공연히 사실을 적시하여 명예를 훼손하였다는 내용으로 기소된 사안에서, C가 A와 친척관계에 있다는 이유만으로 전파가능성이 부정된다고 볼 수 없고(A와 C 사이에 촌수나 구체적 친밀관계가 밝혀진 바 없다), 오히려 甲은 A와의 싸움 과정에서 단지 A를 모욕 내지 비방하기 위하여 공개된 장소에서 큰 소리로 말하여 다른 마을 사람들이 들을 수 있을 정도였던 것으로 불특정 또는 다수인이 인식할 수 있는 상태였다고 봄이 타당하므로, 甲의 위 발언은 공연성이 인정된다.((대법원 2020.11.19. 2020도5813)3전합)
③(O) 피고인이 적시한 사실은 산후조리원에 대한 정보를 구하고자 하는 임산부의 의사결정에 도움이 되는 정보 및 의견 제공이라는 공공의 이익에 관한 것이라고 봄이 타당하고, 이처럼 피고인의 주요한 동기나 목적이 공공의 이익을 위한 것이라면 부수적으로 산후조리원 이용대금 환불과 같은 다른 사익적 목적이나 동기가 내포되어 있다는 사정만으로 피고인에게 비방할 목적이 있었다고 보기 어렵다.(대법원 2012. 11. 29. 2012도10392)
④(O) 제307조 제1항의 명예훼손죄는 적시된 사실이 진실한 사실인 경우이든 허위의 사실인 경우이든 모두 성립될 수 있고, 특히 적시된 사실이 허위의 사실이라고 하더라도 행위자에게 허위성에 대한 인식이 없는 경우에는 제307조 제2항의 명예훼손죄가 아니라 제307조 제1항의 명예훼손죄가 성립될 수 있다.(대법원 2017. 4. 26. 2016도18024)
21.업무방해죄에 관한 설명으로 옳지 않은 것은 모두 몇 개인가? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
㉠ 인터넷 자유게시판에 실제의 객관적인 사실을 게시하는 행위는 설령 그로 인하여 타인의 업무가 방해된다고 하더라도 「형법」 제314조 제1항 소정의 위계에 의한 업무방해죄에 있어서의 ‘위계’에 해당하지 않는다. ㉡ 업무방해죄의 성립에는 업무방해의 결과를 초래할 위험이 발생한 것만으로는 족하지 않고, 업무방해의 결과가 실제로 발생함을 요한다. ㉢ 정당의 국회의원 비례대표 후보자 추천을 위한 당내 경선과정에서 甲이 선거권자들로부터 인증번호만을 전달받은 뒤 그들의 명의로 甲 자신이 지지하는 특정 후보자에게 전자투표를 한 경우, 이는 당내 경선업무에 참여하거나 관여한 당 관계자들에 대하여 위력으로써 경선업무의 적정성이나 공정성을 방해한 경우에 해당한다. ㉣ 의료인이나 의료법인이 아닌 자가 의료기관을 개설하여 운영하는 행위는 그 위법의 정도가 중하여 사회생활상 도저히 용인될 수 없는 정도로 반사회성을 띠고 있으므로 업무방해죄의 보호대상이 되는 ‘업무’에 해당하지 않는다.
- ① 1개
- ② 2개
- ③ 3개
- ④ 4개
정답 ②
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →㉠(O) 인터넷 자유게시판에 실제 객관적 사실을 게시하는 행위는 그로 인해 타인의 업무가 방해되더라도 형법 제314조 제1항의 위계에 해당하지 않는다. (대법원 2007.6.29. 2006도3839)
㉡(X) 업무방해죄는 업무방해의 결과가 실제로 발생함을 요하지 않고, 업무방해의 결과를 초래할 위험이 발생하면 성립한다. (대법원 2021.10.28. 2016도3986)
㉢(X) 선거권자들로부터 인증번호만 전달받아 그 명의로 특정 후보자에게 전자투표를 한 행위는 위력이 아닌 위계로써 경선업무의 적정성·공정성을 방해한 경우에 해당한다. (대법원 2013.11.28. 2013도5117)
㉣(O) 의료인이나 의료법인이 아닌 자가 개설·운영하는 의료기관에서의 업무는 위법의 정도가 중하여 업무방해죄의 보호대상이 되는 업무에 해당하지 않는다. (대법원 2001.11.30. 2001도2015); (대법원 2023.3.16. 2021도16482)
22.주거침입의 죄에 관한 설명으로 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
- ① 주거침입죄의 실행의 착수가 인정되기 위해서는 주거자 등의 의사에 반하여 주거나 관리하는 건조물 등에 들어가는 행위, 즉, 구성요건의 일부를 실현하는 행위까지 요구하는 것은 아니고, 범죄구성요건의 실현에 이르는 현실적 위험성을 포함하는 행위를 개시하는 것으로 족하다.
- ② 사용자가 적법한 직장폐쇄 기간 중임에도 불구하고 일방적으로 업무에 복귀하겠다고 하면서 자신의 퇴거요구에 불응한 채 계속하여 사업장 내로 진입을 시도하는 해고 근로자를 폭행, 협박하였다면 정당방위 내지 정당행위에 해당한다고 할 수 없다.
- ③ 외부인이 공동거주자의 일부가 부재중인 주거 내에 현재하는 거주자의 현실적인 승낙을 받아 통상적인 출입 방법으로 그 주거에 들어갔다면, 설령 그것이 부재중인 다른 공동거주자의 의사에 반하는 것으로 추정되더라도 사실상 주거의 평온을 깨뜨렸다고 볼 수 없다.
- ④ 사실상 평온상태를 해치는 행위 태양으로 주거에 들어가는 것이라면 대체로 거주자의 의사에 반하는 것이겠으나, 단순히 주거에 들어가는 행위 자체가 거주자의 의사에 반한다는 거주자의 주관적 사정만으로 바로 주거침입죄의 ‘침입’에 해당한다고 볼 수 없다.
정답 ②
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →①(O) (대법원 2008.4.10. 2008도1464)
②(X) 사용자가, 적법한 직장폐쇄 기간 중 일방적으로 업무에 복귀하겠다고 하면서 자신의 퇴거요구에 불응한 채 계속하여 사업장 내로 진입을 시도하는 해고 근로자를 폭행, 협박한 것이 사업장 내의 평온과 노동조합의 업무방해행위를 방지하기 위한 정당방위 내지 정당행위에 해당한다.(대법원 2005. 6. 9. 2004도7218)
③(O) 외부인이 공동거주자의 일부가 부재중에 주거 내에 현재하는 거주자의 현실적인 승낙을 받아 통상적인 출입 방법에 따라 공동주거에 들어간 경우라면 그것이 부재중인 다른 거주자의 추정적 의사에 반하는 경우에도 주거침입죄가 성립하지 않는다고 보아야 한다.(대법원 2021.9.9. 2020도12630 전합)
④(O) (대법원 2023.6.29. 2023도3351)
23.절도와 강도의 죄에 관한 설명으로 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
- ① 절도범인이 피해자로부터 옷을 잡히자 체포를 면하려고 충동적으로 저항을 시도하여 잡은 손을 뿌리친 경우, 이러한 정도의 폭행은 피해자의 체포력을 억압함에 족한 정도에 이르지 않은 것으로 봄이 상당하여 준강도죄로 의율할 수 없다.
- ② 날치기 수법의 점유탈취 과정에서 이를 알아채고 재물을 뺏기지 않으려는 피해자의 반항에 부딪혔음에도 계속하여 그 피해자를 끌고 가면서 억지로 재물을 빼앗는 행위는 피해자의 반항을 억압한 후 재물을 강취한 경우로서 강도에 해당한다.
- ③ 절취한 타인의 신용카드를 이용하여 현금지급기에서 타인의 계좌에서 자신의 계좌로 돈을 이체한 후 자신의 신용카드나 현금카드를 이용하여 현금을 인출한 경우, 이러한 현금인출 행위는 현금지급기 관리자의 의사에 반한다고 볼 수 없어 절취행위에 해당하지 않으므로 절도죄를 구성하지 않는다.
- ④ 부정한 이익을 얻을 목적으로 타인의 영업비밀이 담긴 CD를 절취하여 그 영업비밀을 부정사용한 경우, 영업비밀의 부정사용행위는 절도죄의 불가벌적 사후행위에 해당한다.
정답 ④
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →①(O) 형법 제335조의 준강도죄의 구성요건인 폭행은 같은법 제333조의 폭행의 정도와의 균형상 상대방의 반항(항쟁)을 억압할 정도 즉 반항을 억압하는 수단으로서 일반적, 객관적으로 가능하다고 인정하는 정도면 족하다 할 것이고 이는 체포되려는 구체적 상황에 비추어 체포의 공격력을 억압함에 족한 정도의 것인 여부에 따라 결정되어야 할 것이므로 피고인이 옷을 잡히자 체포를 면하려고 충동적으로 저항을 시도하여 잡은 손을 뿌리친 정도의 폭행을 준강도죄로 의율할 수는 없다.(대법원 1985. 5. 14. 85도619)
②(O) 날치기 수법의 점유탈취 과정에서 이를 알아채고 재물을 뺏기지 않으려는 상대방의 반항에 부딪혔음에도 계속하여 피해자를 끌고 가면서 억지로 재물을 빼앗은 행위는 피해자의 반항을 억압한 후 재물을 강취한 것으로서 강도에 해당한다.(대법원 2007. 12. 13. 2007도7601)
③(O) 절취한 타인의 신용카드를 이용하여 현금지급기에서 계좌이체를 한 행위는 컴퓨터등사용사기죄에서 컴퓨터 등 정보처리장치에 권한 없이 정보를 입력하여 정보처리를 하게 한 행위에 해당함은 별론으로 하고 이를 절취행위라고 볼 수는 없고, 한편 위 계좌이체 후 현금지급기에서 현금을 인출한 행위는 자신의 신용카드나 현금카드를 이용한 것이어서 이러한 현금인출이 현금지급기 관리자의 의사에 반한다고 볼 수 없어 절취행위에 해당하지 않으므로 절도죄를 구성하지 않는다.(대법원 2008. 6. 12. 2008도2440) / 컴퓨터등사용사기죄가 성립하고 이후 현금인출행위는 불가벌적 사후행위에 해당한다.
④(X) 영업비밀의 부정사용행위는 새로운 법익의 침해로 보아야 하므로 위와 같은 부정사용행위가 절도범행의 불가벌적 사후행위가 되는 것은 아니다.(대법원 2008. 9. 11. 2008도5364)
24.사기의 죄에 관한 설명으로 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
- ① 자기에게 유리한 판결을 얻기 위하여 소송상의 주장이 사실과 다름이 객관적으로 명백하거나 증거가 조작되어 있다는 정을 인식하지 못하는 제3자를 이용하여 그로 하여금 소송의 당사자가 되게하고 법원을 기망하여 소송 상대방의 재물 또는 재산상 이익을 취득하려 하였다면 간접정범의 형태에 의한 소송사기죄가 성립한다.
- ② 사기죄는 타인을 기망하여 그로 인한 하자 있는 의사에 기하여 재물의 교부를 받거나 재산상의 이익을 취득함으로써 성립하는 범죄로서 그 본질은 기망에 의한 재물이나 재산상 이익의 취득에 있는 것이나, 상대방에게 현실적으로 재산상 손해가 발생하여야 한다.
- ③ 타인의 명의를 모용하여 발급받은 신용카드의 번호와 그 비밀번호를 이용하여 ARS 전화서비스나 인터넷 등을 통하여 신용대출을 받는 방법으로 재산상 이익을 취득하는 행위는 카드회사에 의해 미리 포괄적으로 허용된 행위가 아닌 이상, 컴퓨터 등 정보처리장치에 권한 없이 정보를 입력하여 정보처리를 하게 함으로써 재산상 이익을 취득하는 행위로서 컴퓨터등사용사기죄에 해당한다.
- ④ 특정 질병을 앓고 있는 사람이 보험회사가 정한 약관에 그 질병에 대한 고지의무를 규정하고 있음을 알면서도 이를 고지하지 아니한 채 그 사실을 모르는 보험회사와 그 질병을 담보하는 보험계약을 체결한 다음 바로 그 질병의 발병을 사유로 하여 보험금을 청구한 경우, 특별한 사정이 없는 한 사기죄에 있어서의 기망행위 내지 편취의 고의를 인정할 수 있다.
정답 ②
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →①(O) 자기에게 유리한 판결을 얻기 위하여 소송상의 주장이 사실과 다름이 객관적으로 명백하거나 증거가 조작되어 있다는 정을 인식하지 못하는 제3자를 이용하여 그로 하여금 소송의 당사자가 되게 하고 법원을 기망하여 소송 상대방의 재물 또는 재산상 이익을 취득하려 하였다면 간접정범의 형태에 의한 소송사기죄가 성립하게 된다.(대법원 2007. 9. 6. 2006도3591)
②(X) 사기죄는 타인을 기망하여 그로 인한 하자 있는 의사에 기하여 재물의 교부를 받거나 재산상의 이익을 취득함으로써 성립하는 범죄로서 그 본질은 기망에 의한 재물이나 재산상 이익의 취득에 있는 것이고 상대방에게 현실적으로 재산상 손해가 발생할 필요는 없다.(대법원 2014. 10. 15. 2014도9099)
③(O) 타인의 명의를 모용하여 발급받은 신용카드의 번호와 그 비밀번호를 이용하여 ARS 전화서비스나 인터넷 등을 통하여 신용대출을 받는 방법으로 재산상 이익을 취득하는 행위 역시 미리 포괄적으로 허용된 행위가 아닌 이상, 컴퓨터 등 정보처리장치에 권한 없이 정보를 입력하여 정보처리를 하게 함으로써 재산상 이익을 취득하는 행위로서 컴퓨터 등 사용사기죄에 해당한다.(대법원 2006. 7. 27. 2006도3126)
④(O) 특정 질병을 앓고 있는 사람이 보험회사가 정한 약관에 그 질병에 대한 고지의무를 규정하고 있음을 알면서도 이를 고지하지 아니한 채 그 사실을 모르는 보험회사와 그 질병을 담보하는 보험계약을 체결한 다음 바로 그 질병의 발병을 사유로 하여 보험금을 청구하였다면 특별한 사정이 없는 한 사기죄에 있어서의 기망행위 내지 편취의 범의를 인정할 수 있다.(대법원 2007. 4. 12. 2007도967)
25.횡령과 배임의 죄에 관한 설명 중 옳지 않은 것은 모두 몇 개인가? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
㉠ 병원에서 의약품의 선정, 구매 업무를 담당하는 약국장이 병원을 대신하여 제약회사들로부터 의약품을 공급받는 대가로 그 의약품 매출액에 비례하여 기부금 명목의 금원을 제공받고서 병원을 위하여 보관하던 중에 이를 병원에 반환하지 않고 임의소비한 경우, 업무상횡령죄가 성립한다. ㉡ 부동산을 공동으로 상속한 자들 중 1인이 부동산을 혼자 점유하다가 다른 공동상속인의 상속지분을 임의로 처분한 경우, 횡령죄가 성립한다. ㉢ 횡령죄가 성립하기 위해서는 우선 타인의 재물을 보관하는 자의 지위에 있어야 하고, 부동산에 대한 보관자의 지위는 부동산을 제3자에게 유효하게 처분할 수 있는 권능의 유무를 기준으로 결정해야 한다. ㉣ 회사의 이사 등이 보관 중인 회사의 자금으로 뇌물을 공여하였다면 이는 오로지 회사의 이익을 도모할 목적이라기보다는 뇌물공여 상대방의 이익을 도모할 목적이나 기타 다른 목적으로 행하여진 것으로 봄이 상당하므로 그 이사 등은 회사에 대하여 업무상횡령죄의 죄책을 면하지 못한다. ㉤ 공무원은 그 임무에 위배되는 행위로써 제3자로 하여금 재산상의 이익을 취득하게 하여 국가에 손해를 가한 경우라고 하더라도, 그 행위에 대하여는 업무상배임죄가 성립할 수 없다.
- ① 1개
- ② 2개
- ③ 3개
- ④ 4개
정답 ②
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →㉠(O) 병원에서 의약품의 선정, 구매 업무를 담당하는 약국장이 병원을 대신하여 제약회사들로부터 의약품을 공급받는 대가로 그 매출액에 비례하여 기부금 명목의 금원을 제공받아 병원을 위하여 보관하던 중 이를 반환하지 않고 임의소비한 경우 업무상횡령죄가 성립한다. (대법원 2008.10.9. 2007도2511)
㉡(X) 부동산에 관한 횡령죄에 있어서 타인의 재물을 보관하는 자의 지위는 부동산을 제3자에게 유효하게 처분할 수 있는 권능의 유무에 따라 결정하여야 하므로, 부동산을 공동으로 상속한 자들 중 1인이 부동산을 혼자 점유하던 중 다른 공동상속인의 상속지분을 임의로 처분하였더라도 그에게는 처분권능이 없어 횡령죄가 성립하지 않는다. (대법원 2000.4.11. 2000도565)
㉢(O) 횡령죄가 성립하기 위해서는 우선 타인의 재물을 보관하는 자의 지위에 있어야 하고, 부동산에 대한 보관자의 지위는 부동산을 제3자에게 유효하게 처분할 수 있는 권능의 유무를 기준으로 결정해야 한다. (대법원 2000.4.11. 2000도565)
㉣(O) 회사의 이사 등이 보관 중인 회사의 자금으로 뇌물을 공여하였다면 이는 오로지 회사의 이익을 도모할 목적이라기보다는 뇌물공여 상대방의 이익을 도모할 목적이나 기타 다른 목적으로 행하여진 것으로 봄이 상당하므로 그 이사 등은 회사에 대하여 업무상횡령죄의 죄책을 면하지 못한다. (대법원 2013.4.25. 2011도9238)
㉤(X) 공무원이 그 임무에 위배되는 행위로써 제3자로 하여금 재산상의 이익을 취득하게 하여 국가에 손해를 가한 경우에는 업무상배임죄가 성립한다. (대법원 2013.9.27. 2013도6835)
26.문서에 관한 죄에 관한 설명으로 옳은 것은 모두 몇 개인가? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
㉠ 제3자로부터 신분확인을 위하여 신분증명서의 제시를 요구받고 타인의 운전면허증을 제시한 행위는 그 사용목적에 따른 행사로서 공문서부정행사죄에 해당한다. ㉡ 인감증명서 발급업무를 담당하는 공무원이 발급을 신청한 본인이 직접 출두한 바 없는데도 본인이 직접 신청하여 발급받은 것처럼 인감증명서에 기재하였다면 이는 공문서위조죄를 구성한다. ㉢ A구청장이 B구청장으로 전보된 후 A구청장의 권한에 속하는 건축허가에 관한 기안용지의 결재란에 서명을 한 것은 허위공문서작성죄를 구성한다. ㉣ 타인의 부동산을 자기의 소유라고 허위의 사실을 신고하여 소유권이전등기를 경료한 후 그 부동산이 자기의 소유인 것처럼 가장하여 그 부동산에 관하여 자기 명의로 채권자와의 사이에 근저당권설정등기를 경료한 경우, 공정증서원본부실기재 및 동행사죄가 성립한다. ㉤ 甲이 중국 국적의 조선족 여성 乙과 참다운 부부관계를 설정할 의사없이 단지 乙의 국내 취업을 위한 입국을 가능하게 할 목적으로 형식상 혼인신고를 하여 그 사실이 가족관계등록부에 기재된 경우, 이는 공정증서원본의 부실기재에 해당한다.
- ① 2개
- ② 3개
- ③ 4개
- ④ 5개
정답 ②
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →㉠(O) 제3자로부터 신분확인을 위하여 신분증명서의 제시를 요구받고 타인의 운전면허증을 제시한 행위는 그 사용목적에 따른 행사로서 공문서부정행사죄에 해당한다. (대법원 2001.4.19. 2000도1985)전합
㉡(X) 인감증명서 발급업무를 담당하는 공무원이 발급을 신청한 본인이 직접 출두한 바 없는데도 본인이 직접 신청하여 발급받은 것처럼 인감증명서에 기재하였다면 이는 공문서위조죄가 아니라 허위공문서작성죄를 구성한다. (대법원 1997.7.11. 97도1082)
㉢(X) A구청장이 B구청장으로 전보된 후 A구청장의 권한에 속하는 건축허가에 관한 기안용지의 결재란에 서명을 한 것은 허위공문서작성죄가 아니라 자격모용공문서작성죄를 구성한다. (대법원 1993.4.27. 92도2688)
㉣(O) 타인의 부동산을 자기의 소유라고 허위의 사실을 신고하여 소유권이전등기를 경료한 후 그 부동산이 자기의 소유인 것처럼 가장하여 그 부동산에 관하여 자기 명의로 채권자와의 사이에 근저당권설정등기를 경료한 경우 공정증서원본부실기재 및 동행사죄가 성립한다. (대법원 1997.7.25. 97도605)
㉤(O) 중국 국적의 조선족 여성과 참다운 부부관계를 설정할 의사 없이 단지 국내 취업을 위한 입국을 가능하게 할 목적으로 형식상 혼인신고를 하여 그 사실이 가족관계등록부에 기재된 경우 공정증서원본의 부실기재에 해당한다. (대법원 1996.11.22. 96도2049)
27.뇌물죄에 관한 설명으로 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
- ① 공무원이 직무에 관하여 금전을 무이자로 차용한 경우에는 차용 당시에 금융이익 상당의 뇌물을 수수한 것으로 보아야 하므로 공소시효는 금전을 무이자로 차용한 때로부터 기산한다.
- ② 법령에 기한 임명권자에 의하여 임용되어 공무에 종사하여 온 사람이 임용결격자였음이 나중에 밝혀져 당초의 임용행위가 무효이더라도 그가 임용행위라는 외관을 갖추어 실제로 공무를 수행하였다면 ｢형법｣제129조에 규정한 공무원으로 봄이 타당하고, 그가 그 직무에 관하여 뇌물을 수수한 때에는 수뢰죄로 처벌할 수 있다.
- ③ 뇌물의 내용인 ‘이익’이라 함은 금전, 물품 기타 재산적 이익뿐만 아니라 사람의 수요, 욕망을 충족시키기에 족한 일체의 유형‧무형의 이익을 포함하고, 성적 욕구의 충족이 제공된 경우도 이에 해당하나, 투기적 사업에 참여할 기회를 얻는 것은 해당하지 않는다.
- ④ 공무원이 직접 뇌물을 받지 않고 증뢰자로 하여금 다른 사람에게 뇌물을 공여하도록 한 경우, 그 다른 사람이 공무원의 사자 또는 대리인으로서 뇌물을 받은 경우나, 그 다른 사람이 뇌물을 받음으로써 공무원은 그만큼 지출을 면하게 되는 경우 등 사회통념상 그 다른 사람이 뇌물을 받은 것을 공무원이 직접 받은 것과 같이 평가할 수 있는 관계가 있는 경우에는 ｢형법｣제129조 제1항의 뇌물수수죄가 성립한다.
정답 ③
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →①(O) 공소시효는 범죄행위를 종료한 때로부터 진행하는데(형사소송법 제252조 제1항), 공무원이 직무에 관하여 금전을 무이자로 차용한 경우에는 차용 당시에 금융이익 상당의 뇌물을 수수한 것으로 보아야 하므로, 공소시효는 금전을 무이자로 차용한 때로부터 기산한다.(대법원 2012. 2. 23. 2011도7282)
②(O) 형법이 뇌물죄에 관하여 규정하고 있는 것은 공무원의 직무집행의 공정과 그에 대한 사회의 신뢰 및 직무행위의 불가매수성을 보호하기 위한 것이다. 법령에 기한 임명권자에 의하여 임용되어 공무에 종사하여 온 사람이 나중에 그가 임용결격자이었음이 밝혀져 당초의 임용행위가 무효라고 하더라도, 그가 임용행위라는 외관을 갖추어 실제로 공무를 수행한 이상 공무 수행의 공정과 그에 대한 사회의 신뢰 및 직무행위의 불가매수성은 여전히 보호되어야 한다. 따라서 이러한 사람은 형법 제129조에서 규정한 공무원으로 봄이 타당하고, 그가 그 직무에 관하여 뇌물을 수수한 때에는 수뢰죄로 처벌할 수 있다.(대법원 2014. 3. 27. 2013도11357)
③(X) 뇌물죄에서 뇌물의 내용인 이익은 금전, 물품 기타의 재산적 이익뿐만 아니라 사람의 수요, 욕망을 충족시키기에 족한 일체의 유형, 무형의 이익을 포함한다고 해석되고, 투기적 사업에 참여할 기회를 얻는 것도 이에 해당한다.(대법원 2012. 8. 23. 2010도6504)
④(O) 공무원이 직접 뇌물을 받지 아니하고 증뢰자로 하여금 다른 사람에게 뇌물을 공여하도록 한 경우, 그 다른 사람이 공무원의 사자 또는 대리인으로서 뇌물을 받은 경우나, 그 다른 사람이 뇌물을 받음으로써 공무원은 그만큼 지출을 면하게 되는 경우 등 사회통념상 그 다른 사람이 뇌물을 받은 것을 공무원이 직접 받은 것과 같이 평가할 수 있는 관계가 있는 경우에는 형법 제129조 제1항의 뇌물수수죄가 성립한다.(대법원 2009. 10. 15. 2009도6422)
28.공무집행방해죄에 관한 설명으로 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
- ① 범죄 피해 신고를 받고 출동한 두 명의 경찰관에게 욕설을 하면서 차례로 폭행을 하여 신고 처리 및 수사업무에 관한 정당한 직무집행을 방해한 경우, 동일한 장소에서 동일한 기회에 이루어진 폭행 행위는 사회관념상 1개의 행위로 평가하는 것이 상당하므로 개별 경찰관에 대한 각각의 공무집행방해죄는 ｢형법｣ 제40조에 정한 상상적 경합의 관계에 있다.
- ② 수사기관에 대하여 피의자가 허위자백을 하거나 참고인이 허위의 진술을 한 것만으로도 바로 위계에 의한 공무집행방해죄가 성립된다.
- ③ 음주운전을 하다가 교통사고를 야기한 후 형사처벌을 면하기 위하여 타인의 혈액을 마치 자신의혈액인 것처럼 교통사고 조사경찰관에게 제출하여 그것으로 국립과학수사연구소에 의뢰하여 혈중알코올농도를 감정하게 하고 그 결과에 따라 음주운전 혐의에 대하여 공소권없음의 의견으로 송치하게 한 경우, 위계에 의한 공무집행방해죄가 성립한다.
- ④ 위계에 의한 공무집행방해죄는 행위자의 행위목적을 이루기 위하여 상대방의 오인, 착각, 부지를 일으키고 이를 이용하는 위계에 의해 상대방이 그릇된 행위나 처분을 하게 함으로써 성립하고, 만일 그러한 행위가 구체적인 직무집행을 저지하거나 현실적으로 곤란하게 하는데 까지는 이르지 않은 경우에는 위계에 의한 공무집행방해죄로 처벌할 수 없다.
정답 ②
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →①(O) 동일한 공무를 집행하는 여럿의 공무원에 대하여 폭행·협박 행위를 한 경우에는 공무를 집행하는 공무원의 수에 따라 여럿의 공무집행방해죄가 성립하고, 위와 같은 폭행·협박 행위가 동일한 장소에서 동일한 기회에 이루어진 것으로서 사회관념상 1개의 행위로 평가되는 경우에는 여럿의 공무집행방해죄는 상상적 경합의 관계에 있다.(대법원 2009. 6. 25. 2009도3505)
②(X) 수사기관에 대하여 피의자가 허위자백을 하거나 참고인이 허위의 진술을 한 것만으로는 위계에 의한 공무집행방해죄가 성립된다고 할 수 없다.(대법원 1971. 3. 9. 71도186)
③(O) 피의자나 참고인이 피의자의 무고함을 입증하는 등의 목적으로 적극적으로 허위의 증거를 조작하여 제출하였고 그 증거 조작의 결과 수사기관이 그 진위에 관하여 나름대로 충실한 수사를 하더라도 제출된 증거가 허위임을 발견하지 못하여 잘못된 결론을 내리게 될 정도에 이르렀다면, 이는 위계에 의하여 수사기관의 수사행위를 적극적으로 방해한 것으로서 위계에 의한 공무집행방해죄가 성립된다
④(O) 위계에 의한 공무집행방해죄에 있어서 위계란 행위자의 행위목적을 이루기 위하여 상대방에게 오인, 착각, 부지를 일으키게 하여 그 오인, 착각, 부지를 이용하는 것을 말하는 것으로 상대방이 이에 따라 그릇된 행위나 처분을 하여야만 이 죄가 성립하는 것이고, 만약 범죄행위가 구체적인 공무집행을 저지하거나 현실적으로 곤란하게 하는 데까지는 이르지 아니하고 미수에 그친 경우에는 위계에 의한 공무집행방해죄로 처벌할 수 없다.(대법원 2024. 3. 12. 2023도7760)
29.고소와 처벌불원의사에 관한 설명으로 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
- ① 공갈죄의 수단으로서 한 협박은 공갈죄에 흡수되어 별도로 협박죄를 구성하지 않으므로, 乙이 甲을 협박죄로 고소하였다가 취소하였다고 하여도 이는 甲을 공갈죄로 처벌하는 데에 장애가 되지 않는다.
- ② 성년후견인이 의사무능력인 피해자를 대리하여 반의사불벌죄의 처벌불원의사를 결정하거나 처벌희망의사를 철회할 수 없으나, 성년후견개시심판에서 가정법원의 허가를 얻은 경우에는 그렇지 않다.
- ③ 회사의 업무를 처리하는 사람이 회사 명의의 합의서를 임의로 작성·교부한 행위에 의해 회사에 재산상 손해를 가하였다면, 사문서위조죄 및 동행사죄와 업무상 배임죄가 성립할 수 있다.
- ④ 고소는 수사기관에 ‘접수’되어야 하므로 현장출동 경찰관에게 고소장을 교부하였다가 경찰관이 경찰서에 접수시키기 전에 반환받았다면 고소로서의 효력이 발생하지 않는다.
정답 ②
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →①(O) 공갈죄의 수단으로서 한 협박은 공갈죄에 흡수되어 별도로 협박죄를 구성하지 않으므로, 협박죄로 고소하였다가 취소하였다고 하여도 이는 공갈죄로 처벌하는 데에 장애가 되지 않는다. (대법원 1996.9.24. 96도2151)
②(X) 반의사불벌죄에서 성년후견인은 명문의 규정이 없는 한 의사무능력자인 피해자를 대리하여 피고인 또는 피의자에 대하여 처벌을 희망하지 않는다는 의사를 결정하거나 처벌을 희망하는 의사표시를 철회하는 행위를 할 수 없고, 이는 성년후견인의 법정대리권 범위에 통상적인 소송행위가 포함되어 있거나 성년후견개시심판에서 정하는 바에 따라 성년후견인이 소송행위를 할 때 가정법원의 허가를 얻었더라도 마찬가지이다. (대법원 2023.7.17. 2021도11126)전합
③(O) 회사의 업무를 처리하는 사람이 회사 명의의 합의서를 임의로 작성·교부한 행위에 의해 회사에 재산상 손해를 가하였다면 사문서위조죄 및 동행사죄와 업무상배임죄가 성립할 수 있다. (대법원 2009.4.9. 2008도5634)
④(O) 고소는 수사기관에 '접수'되어야 하므로 현장출동 경찰관에게 고소장을 교부하였다가 경찰관이 경찰서에 접수시키기 전에 반환받았다면 고소로서의 효력이 발생하지 않는다. (대법원 2008.11.27. 2007도4977)
30.함정수사에 관한 설명으로 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
- ① 게임장에 잠복근무 중인 경찰관이 게임점수를 환전해 줄 것을 요구하여 피고인이 거절했음에도 지속적으로 요구하여 어쩔 수 없이 현금으로 환전해 준 것은 위법한 함정수사에 해당한다.
- ② 사법경찰관리가 「아동･청소년의 성보호에 관한 법률」에 따른 신분비공개수사를 하려는 때에는 사전에 상급경찰관서 수사부서장의 승인을 받아야 한다.
- ③ 사법경찰관리가 「아동･청소년의 성보호에 관한 법률」에 따른 신분위장수사를 하는 경우에 긴급을 요하는 때에는 법원의 허가 없이 신분위장수사를 개시할 수 있다.
- ④ 위법한 범의유발형 함정수사에 기초해 공소가 제기된 경우, 법원은 공소제기절차가 법률의 규정에 위반하여 무효인 때에 해당하므로 무죄판결을 선고해야 한다.
정답 ④
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →①(O) 본래 범의를 가지지 아니한 자에 대하여 수사기관이 사술이나 계략 등을 써서 범의를 유발케 하여 범죄인을 검거하는 함정수사는 위법함을 면할 수 없다. 잠복근무 중인 경찰관이 한 차례 거절당하고도 거듭 요구하여 비로소 범행에 이르게 한 경우가 이에 해당한다.(대법원 2021.7.29. 2017도16810)
②(O) 사법경찰관리가 신분비공개수사를 진행하고자 할 때에는 사전에 상급 경찰관서 수사부서의 장의 승인을 받아야 한다. 이 경우 그 수사기간은 3개월을 초과할 수 없다.(청소년성보호법 제25조의3 제1항)
③(O) 사법경찰관리는 제25조의2 제2항의 요건을 구비하고 제25조의3 제3항부터 제8항까지에 따른 절차를 거칠 수 없는 긴급을 요하는 때에는 법원의 허가 없이 신분위장수사를 할 수 있다.(청소년성보호법 제25조의4 제1항)
④(X) 본래 범의를 가지지 아니한 자에 대하여 수사기관이 사술이나 계략 등을 써서 범의를 유발케 하여 범죄인을 검거하는 함정수사는 위법함을 면할 수 없고, 이러한 함정수사에 기한 공소제기는 그 절차가 법률의 규정에 위반하여 무효인 때에 해당한다.(대법원 2008.10.23. 2008도7362) / 공소기각판결(제327조 제8호, 개정 전 제2호)
※ 2026. 8. 4. 개정 형사소송법(2026. 10. 2. 시행)에 맞춰 조문 인용을 정비함.
31.음주측정에 대한 설명으로 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
- ① 운전자가 거부할 경우 사법경찰관에게 호흡측정을 강요할 권한은 없으나, 적법한 호흡조사 측정요구를 거부하는 행위 자체가 도로교통법위반(음주측정거부)죄를 구성한다.
- ② 도로교통법에 따른 호흡측정이 이루어졌으나 호흡측정 당시의 구체적 상황에 비추어 호흡측정 결과에 오류가 있다고 인정할 만한 객관적이고 합리적인 사정이 있는 경우에는 혈액 채취에 의한 측정 방법으로 다시 음주측정을 하는 것이 허용될 수 있다.
- ③ 위드마크 공식의 경우 그 적용을 위한 자료로는 섭취한 알코올의 양, 음주시각, 체중 등이 필요하므로 그런 전제사실을 인정하기 위해서는 엄격한 증명이 필요하다.
- ④ 음주운전이 의심되는 상황에서 운전자가 혈중알코올농도 측정 직전에 추가로 음주를 한 경우에는 위드마크 공식을 통해 혈중알코올농도를 추정할 수 없다.
정답 ④
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →①(O) 운전자가 거부할 경우 사법경찰관에게 호흡측정을 강요할 권한은 없으나, 적법한 호흡조사 측정요구를 거부하는 행위 자체가 도로교통법위반(음주측정거부)죄를 구성한다.(도로교통법 제148조의2 제2항)
②(O) 호흡측정이 이루어졌더라도 호흡측정 당시의 구체적 상황에 비추어 그 결과에 오류가 있다고 인정할 만한 객관적이고 합리적인 사정이 있는 경우에는 혈액채취에 의한 측정 방법으로 다시 음주측정을 하는 것이 허용될 수 있다(다만 혈액채취에 대하여는 운전자의 자발적인 동의를 얻어야 한다).(대법원 2015.7.9. 2014도16051)
③(O) 범죄구성요건사실의 존부를 알아내기 위하여 과학공식 등의 경험칙을 이용하는 경우에는 그 법칙 적용의 전제가 되는 개별적이고 구체적인 사실에 대하여 엄격한 증명을 요하고, 위드마크 공식의 경우 그 적용을 위한 자료로는 음주량, 음주시각, 체중, 평소의 음주정도 등이 필요하므로 그런 전제사실을 인정하기 위해서는 엄격한 증명이 필요하다.(대법원 2000.6.27. 99도128)
④(X) 음주운전 후 혈중알코올농도 측정 전에 추가로 음주(후행음주)를 한 경우에도, 후행음주로 인한 혈중알코올농도 상승분을 위드마크 공식으로 산정하여 측정치에서 공제하는 방법으로 운전 당시의 혈중알코올농도를 추정할 수 있다.(대법원 2023.12.28. 2020도6417)
32.임의제출에 관한 설명으로 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
- ① 「형사소송법」 제218조의 임의제출에 따른 압수의 경우에도 수사기관은 영장에 의한 압수와 마찬가지로 객관적･구체적인 압수목록을 신속하게 작성･교부할 의무를 부담한다.
- ② 피해자 등 제3자가 피의자의 소유･관리에 속하는 정보저장매체를 영장에 의하지 않고 임의제출한 경우에는 특별한 사정이 없는 한 실질적 피압수자인 피의자에게 참여권을 보장하고 압수한 전자정보 목록을 교부하는 등 해당 피의자의 절차적 권리를 보장하기 위한 적절한 조치가 이루어져야 한다.
- ③ 현행범 체포현장이나 범죄 현장에서도 소지자 등이 임의로 제출하는 물건을 「형사소송법」 제218조에 의하여 영장 없이 압수하는 것이 허용되나, 이 경우 검사나 사법경찰관은 별도로 사후에 영장을 받아야 한다.
- ④ 임의제출자의 의사에 따른 전자정보 압수의 대상과 범위가 명확하지 않거나 알 수 없는 경우에는 임의제출에 따른 압수의 동기가 된 범죄혐의사실과 관련되고 이를 증명할 수 있는 최소한의 가치가 있는 전자정보에 한해 압수의 대상이 된다.
정답 ③
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →①(O) 임의제출에 따른 압수 (「형사소송법」 제218조)의 경우에도 압수물에 대한 수사기관의 점유 취득이 제출자의 의사에 따라 이루어진다는 점에서만 차이가 있을 뿐 범죄혐의를 전제로 한 수사 목적이나 압수의 효력은 영장에 의한 압수의 경우와 동일하므로, 「헌법」상 기본권에 관한 수사기관의 부당한 침해로부터 신속하게 권리를 구제받을 수 있도록 수사기관은 영장에 의한 압수와 마찬가지로 객관적·구체적인 압수목록을 신속하게 작성·교부할 의무를 부담한다. [대결 2024.1.20. 2021모385]
②(O) 피해자 등 제3자가 피의자의 소유·관리에 속하는 정보저장매체를 영장에 의하지 않고 임의제출한 경우에는 실질적 피압수자인 피의자가 수사기관으로 하여금 그 전자정보 전부를 무제한 탐색하는 데 동의한 것으로 보기 어려울 뿐만 아니라 피의자 스스로 임의제출한 경우 피의자의 참여권 등이 보장되어야 하는 것과 견주어 보더라도 특별한 사정이 없는 한 「형사소송법」 제219조, 제121조, 제129조에 따라 피의자에게 참여권을 보장하고 압수한 전자정보 목록을 교부하는 등 피의자의 절차적 권리를 보장하기 위한 적절한 조치가 이루어져야 한다. [대판(전합) 2021.11.18. 2016도348]
③(X) 현행범 체포 현장이나 범죄 현장에서도 소지자 등이 임의로 제출하는 물건은 「형사소송법」 제218조에 따라 영장 없이 압수하는 것이 허용되고, 이 경우 검사나 사법경찰관은 별도로 사후에 영장을 받을 필요가 없다. [대판 2022.1.27. 2020도1716]
④(O) 제출자의 구체적인 제출 범위에 관한 의사를 제대로 확인하지 않는 등의 사유로 인해 임의제출자의 의사에 따른 전자정보 압수의 대상과 범위가 명확하지 않거나 이를 알 수 없는 경우에는 임의제출에 따른 압수의 동기가 된 범죄혐의사실과 관련되고 이를 증명할 수 있는 최소한의 가치가 있는 전자정보에 한하여 압수의 대상이 된다. [대판(전합) 2021.11.18. 2016도348]
33.현행범체포에 대한 설명으로 옳은 것(O)과 옳지 않은 것(X)을 올바르게 조합한 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
㉠ 「형사소송법」 제211조가 현행범인으로 규정한 “범죄의 실행의 즉후인 자”라고 함은, 범죄의 실행행위를 종료한 직후의 범인이라는 것이 일반인의 입장에서 볼 때 명백한 경우를 말한다. ㉡ 사법경찰관리가 현행범인을 체포하는 경우에 체포이유 등의 고지는 체포를 위한 실력행사 전에 하여야 하는 것이 원칙이나, 달아나거나 대항하는 피의자 등에 대하여는 붙들거나 제압한 후에 지체 없이 행할 수 있다. ㉢ 범죄의 실행 중이거나 실행 즉후인 형사미성년자도 현행범체포의 대상이 될 수 있다. ㉣ 사법경찰관이 피의자를 현행범으로 체포하면서 체포사유 및 변호인선임권을 고지하지 아니하였음에도 불구하고, 고지한 것으로 현행범인체포서를 작성한 경우 허위공문서작성죄가 성립한다.
- ① 가(X), 나(O), 다(X), 라(O)
- ② 가(O), 나(O), 다(O), 라(X)
- ③ 가(O), 나(X), 다(X), 라(X)
- ④ 가(X), 나(O), 다(O), 라(O)
정답 ①
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →㉠(X) 형사소송법 제211조가 현행범인으로 규정한 '범죄의 실행의 즉후인 자'라고 함은 범죄의 실행행위를 종료한 직후의 범인이라는 것이 체포하는 자의 입장에서 볼 때 명백한 경우를 일컫는다(일반인의 입장에서가 아니다). (대법원 2007.4.13. 2007도1249)
㉡(O) 사법경찰관리가 현행범인을 체포하는 경우에 체포이유 등의 고지는 체포를 위한 실력행사 전에 하여야 하는 것이 원칙이나, 달아나거나 대항하는 피의자 등에 대하여는 붙들거나 제압한 후에 지체 없이 행할 수 있다. (대법원 2008.10.9. 2008도3640)
㉢(X) 범죄를 실행하고 있거나 실행하고 난 직후의 사람을 현행범인이라 하는데(형사소송법 제211조 제1항), 범죄의 실행 중이거나 실행 즉후인 형사미성년자는 엄밀히 말하면 '죄를 범한 자'가 아니므로 형사소송법 제211조 제1항에 의한 현행범체포의 대상이 될 수 없다(다만 이 경우 형법 제20조의 사회상규에 위배되지 않는 행위로서 제지·체포는 가능하다고 본다). (대법원 2010.6.24. 2008도11226)
㉣(O) 사법경찰관이 피의자를 현행범으로 체포하면서 체포사유 및 변호인선임권을 고지하지 아니하였음에도 고지한 것으로 현행범인체포서를 작성한 경우 허위공문서작성죄가 성립한다. (대법원 2010.6.24. 2008도11226)
34.사법경찰관의 사건송치, 불송치에 관한 설명으로 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
- ① 경찰서장은 20만원 이하의 벌금, 구류 또는 과료에 처할 범죄 사건에 대하여 즉결심판을 청구할 수 있으나, 촉법소년과 우범소년에 대하여는 직접 소년부송치를 할 수 없다.
- ② 공소시효 임박 사건이나 중요사건에 대하여 검사와 사법경찰관은 송치 전에 수사할 사항, 증거수집 대상, 법령 적용 등에 관하여 상호 의견을 제시･교환할 것을 요청할 수 있다.
- ③ 사법경찰관이 불송치 결정을 한 때에는 서류와 증거를 검사에게 송부한 날부터 7일 이내에 서면으로 고소인, 고발인, 피해자 등에게 사건을 검사에게 송치하지 않는 취지와 그 이유를 통지해야 한다.
- ④ 경찰관이 고소사건을 처리하지 아니하였음에도 경찰범죄정보 시스템에 그 사건을 검찰에 송치한 것으로 허위사실을 입력한 경우에는 공전자기록위작죄에서 말하는 위작에 해당한다.
정답 ①
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →①(X) 경찰서장은 20만원 이하의 벌금, 구류, 또는 과료에 처할 범죄사건에 대하여 즉결심판을 청구할 수 있다. (「즉결심판에 관한 절차법」 제2조, 제3조 제1항) / 촉법소년 및 우범소년의 경우 경찰서장은 직접 관할 소년부에 송치하여야 한다. (「소년법」 제4조 제2항)
②(O) 검사와 사법경찰관은 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 사건의 경우에는 송치 전에 수사할 사항, 증거 수집의 대상, 법령의 적용, 범죄수익 환수를 위한 조치 등에 관하여 상호 의견을 제시ㆍ교환할 것을 요청할 수 있다. 이 경우 검사와 사법경찰관은 특별한 사정이 없으면 상대방의 요청에 응해야 한다. (「검사와 사법경찰관의 상호협력과 일반적 수사준칙에 관한 규정」 제7조 제1항)
③(O) 사법경찰관은 제245조의5제1항제2호의 경우에는 그 송부한 날부터 7일 이내에 서면으로 고소인ㆍ고발인ㆍ피해자 또는 그 법정대리인(피해자가 사망한 경우에는 그 배우자ㆍ직계친족ㆍ형제자매를 포함한다)에게 사건을 검사에게 송치하지 아니하는 취지와 그 이유를 통지하여야 한다. (「형사소송법」 제245조의6)
④(O) 경찰관이 고소사건을 처리하지 아니하였음에도 경찰범죄정보시스템에 그 사건을 검찰에 송치한 것으로 허위사실을 입력한 행위가 공전자기록위작죄에서 말하는 위작에 해당한다.(대법원 2005. 6. 9. 2004도6132)
※ 2026. 8. 4. 개정 형사소송법(2026. 10. 2. 시행)에 맞춰 조문 인용을 정비함.
35.형사법상 자백에 관한 설명으로 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
- ① 무고사건의 피의자가 수사기관에서 피의자신문을 받는 과정에서 피의사실에 관해 자백한 때에도 그 피의자는 형을 감경 또는 면제받는다.
- ② 고의나 목적 등과 같은 범죄의 주관적 구성요건 요소에 대하여 자백한 경우에는 보강증거가 필요하지 않다.
- ③ 피고인이 그 범죄혐의를 받기 전에 이와는 관계없이 자기의 업무수행에 필요한 자금을 지출하면서 스스로 그 지출한 자금 내역을 자료로 남겨두기 위하여 뇌물자금과 기타 자금을 구별하지 아니하고 그 내역을 기입한 수첩은 피고인의 경찰에서의 자백에 대한 보강증거가 될 수 없다.
- ④ 즉결심판절차에서는 피고인의 자백과 별개의 독립된 증거로서 증거능력이 있는 보강증거가 없더라도 자백만으로 유죄를 인정할 수 있다.
정답 ③
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →①(O) 자백의 절차에 관해서는 아무런 법령상의 제한이 없으므로 그가 신고한 사건을 다루는 기관에 대한 고백이나 그 사건을 다루는 재판부에 증인으로 다시 출석하여 전에 그가 한 신고가 허위의 사실이었음을 고백하는 것은 물론 무고 사건의 피고인 또는 피의자로서 법원이나 수사기관에서의 신문에 의한 고백 또한 자백의 개념에 포함된다. [대판 2021.1.14. 2020도13077]
②(O) 보강증거는 객관적 범죄사실에 대한 자백에 필요한 것으로 객관적 범죄사실이 인정되면 고의나 목적과 같은 주관적 구성요건은 추정되므로 주관적 구성요건에 대한 자백에는 보강증거가 필요없다.
③(X) 상업장부나 항해일지, 진료일지 또는 이와 유사한 금전출납부 등과 같이 범죄사실의 인정 여부와는 관계없이 자기에게 맡겨진 사무를 처리한 사무 내역을 그때그때 계속적, 기계적으로 기재한 문서 등의 경우는 사무처리 내역을 증명하기 위하여 존재하는 문서로서 그 존재 자체 및 기재가 그러한 내용의 사무가 처리되었음의 여부를 판단할 수 있는 별개의 독립된 증거자료이고, 이를 일컬어 피고인이 범죄사실을 자백하는 문서라고 볼 수는 없다.(대법원 1996. 10. 17. 94도2865)
④(O) 즉결심판절차에 있어서는 형사소송법 제310조(불이익한 자백의 증거능력), 제312조 제3항 및 제313조의 규정은 적용하지 아니한다.(즉결심판법 제10조)
36.위법수집증거에 관한 설명으로 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
- ① 사법경찰관이 피고인이 아닌 A를 사실상 강제연행하여 불법체포한 상태에서 피고인의 행위를 처벌하기 위해 A에게 자술서를 받은 경우, 이를 피고인에 대한 유죄 인정의 증거로 사용할 수 없다.
- ② 정서적 학대를 당했다는 피해아동의 부모가 피해아동의 가방에 녹음기를 넣어 30명의 아동을 상대로 한 수업시간 중 교실에서 피의자인 담임교사가 한 발언을 몰래 녹음한 녹음파일은 통신비밀보호법을 위반하여 ‘공개되지 아니한 타인 간의 대화’를 녹음한 것이 아니므로 증거능력이 인정된다.
- ③ 형사소송법의 규정을 위반하여 소유자, 소지자 또는 보관자가 아닌 피해자로부터 제출받은 물건을 영장 없이 압수한 경우 그 압수물을 유죄 인정의 증거로 사용할 수 없다.
- ④ 판사의 서명만 있고 날인이 없는 압수수색영장을 수사기관이 신뢰하여 그 영장에 따라 수집한 압수물은 다른 위법한 사정이 없는 한 증거로 할 수 있다.
정답 ②
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →①(O) 사법경찰관이 피고인이 아닌 A를 사실상 강제연행하여 불법체포한 상태에서 피고인의 행위를 처벌하기 위해 A에게 자술서를 받은 경우 이를 피고인에 대한 유죄 인정의 증거로 사용할 수 없다. (대법원 2011.6.30. 2009도6717)
②(X) 정서적 학대를 당했다는 피해아동의 부모가 피해아동의 가방에 녹음기를 넣어 수업시간 중 교실에서 피고인인 담임교사가 한 발언을 몰래 녹음한 녹음파일은 통신비밀보호법 제14조 제1항을 위반하여 '공개되지 아니한 타인 간의 대화'를 녹음한 것이므로 같은 법 제14조 제2항 및 제4조에 따라 증거능력이 부정된다. (대법원 2024.1.11. 2020도1538)
③(O) 형사소송법의 규정을 위반하여 소유자, 소지자 또는 보관자가 아닌 피해자로부터 제출받은 물건을 영장 없이 압수한 경우 그 압수물을 유죄 인정의 증거로 사용할 수 없다. (대법원 2010.1.28. 2009도10092)
④(O) 판사의 서명만 있고 날인이 없는 압수·수색영장을 수사기관이 신뢰하여 그 영장에 따라 수집한 압수물은 다른 위법한 사정이 없는 한 증거로 할 수 있다. (대법원 2019.7.11. 2018도20504)
37.피의자신문조서에 관한 설명으로 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
- ① 피고인과 공범관계에 있는 공동피고인에 대해 사법경찰관이 작성한 피의자신문조서는 그 공동피고인이 피의자신문조서에 기재된 것과 같은 내용으로 진술하였다는 취지로 증언하였더라도 당해 피고인이 공판기일에서 그 조서의 내용을 부인하면 증거능력이 부정된다.
- ② 피고인과 공범관계에 있는 다른 피의자에 대한 사법경찰관 작성의 피의자신문조서에 대하여는 사망 등 사유로 인하여 법정에서 진술할 수 없는 때에 예외적으로 증거능력을 인정하는 규정인 ｢형사소송법｣제314조가 적용되지 않는다.
- ③ 행위자가 아닌 법인이 양벌규정에 따라 기소된 경우, 사법경찰관이 행위자에 대하여 작성한 피의자신문조서는 행위자가 그 내용을 인정한 경우에는 당해 피고인인 법인이 그 내용을 부인하더라도 증거능력이 있다.
- ④ 사법경찰관 작성 피의자신문조서는 피고인이 그 내용을 부인하는 이상 증거능력이 없으나, 그것이 임의로 작성된 것이 아니라고 의심할 만한 사정이 없는 한 피고인의 법정에서의 진술을 탄핵하기 위한 반대증거로 사용할 수 있다.
정답 ③
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →①(O) 당해 피고인과 공범관계에 있는 공동피고인에 대해 검사 이외의 수사기관이 작성한 피의자신문조서는 그 공동피고인의 법정진술에 의하여 성립의 진정이 인정되더라도 당해 피고인이 공판기일에서 그 조서의 내용을 부인하면 증거능력이 부정된다.(대법원 2009. 10. 15. 2009도1889)
②(O) 피고인과 공범관계가 있는 다른 피의자에 대하여 검사 이외의 수사기관이 작성한 피의자신문조서는 그 피의자의 법정진술에 의하여 성립의 진정이 인정되는 등 형사소송법 제312조 제4항의 요건을 갖춘 경우라도 해당 피고인이 공판기일에서 그 조서의 내용을 부인한 이상 이를 유죄 인정의 증거로 사용할 수 없고, 그 당연한 결과로 위 피의자신문조서에 대하여는 사망 등 사유로 인하여 법정에서 진술할 수 없는 때에 예외적으로 증거능력을 인정하는 규정인 형사소송법 제314조가 적용되지 아니한다.(대법원 2020. 6. 11. 2016도9367)
③(X) 위 2번 해설에 대한 법리는 공동정범이나 교사범, 방조범 등 공범관계에 있는 자들 사이에서뿐만 아니라, 법인의 대표자나 법인 또는 개인의 대리인, 사용인, 그 밖의 종업원 등 행위자의 위반행위에 대하여 행위자가 아닌 법인 또는 개인이 양벌규정에 따라 기소된 경우, 이러한 법인 또는 개인과 행위자 사이의 관계에서도 마찬가지로 적용된다.(대법원 2020. 6. 11. 2016도9367)
④(O) 피고인이 내용을 부인하여 증거능력이 없는 사법경찰리 작성의 피의자신문조서에 대하여 비록 당초 증거제출 당시 탄핵증거라는 입증취지를 명시하지 아니하였지만피고인의 법정 진술에 대한 탄핵증거로서의 증거조사절차가 대부분 이루어졌다고 볼 수 있는 점 등의 사정에 비추어 위 피의자신문조서를 피고인의 법정 진술에 대한 탄핵증거로 사용할 수 있다.(대법원 2005. 8. 19. 2005도2617)
38.형사법상 허위 진술에 대한 설명으로 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
- ① 공범 중 1인이 그 범행에 관한 수사절차에서 참고인 또는 피의자로 조사받으면서 자기의 범행을 구성하는 사실관계에 관하여 허위로 진술하고 허위 자료를 제출하는 것이 다른 공범을 도피하게 하는 결과가 된다고 하더라도 범인도피죄로 처벌되지 않으나, 공범이 이러한 행위를 교사하였다면 범인도피교사의 죄책을 면할 수 없다.
- ② 위증죄에서 허위의 진술이란 증인이 자기의 기억에 반하는 사실을 진술하는 것을 말하고 그 내용이 객관적 사실과 부합한다고 하여도 위증죄의 성립에 장애가 되지 않는다.
- ③ 참고인이 수사기관에서 범인에 관하여 조사를 받으면서 그가 알고 있는 사실을 묵비하거나 허위로 진술하였다고 하더라도, 그것이 적극적으로 수사기관을 기망하여 착오에 빠지게 함으로써 범인의 발견 또는 체포를 곤란 내지 불가능하게 할 정도의 것이 아니라면 범인도피죄를 구성하지 않는다.
- ④ 소송절차가 분리된 공범인 공동피고인이 증인으로 법정에 출석하여 증언거부권을 고지받은 상태에서 자기의 범죄사실에 대하여 허위로 진술한 경우 위증죄가 성립한다.
정답 ①
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →①(X) 공범 중 1인이 그 범행에 관한 수사절차에서 참고인 또는 피의자로 조사받으면서 자기의 범행을 구성하는 사실관계에 관하여 허위로 진술하고 허위 자료를 제출하는 것이 다른 공범을 도피하게 하는 결과가 된다고 하더라도 범인도피죄로 처벌되지 않으며, 공범이 이러한 행위를 교사하였더라도 범인도피교사죄는 성립하지 않는다. (대법원 2018.8.1. 2015도20396)
②(O) 위증죄에서 허위의 진술이란 증인이 자기의 기억에 반하는 사실을 진술하는 것을 말하고 그 내용이 객관적 사실과 부합한다고 하여도 위증죄의 성립에 장애가 되지 않는다. (대법원 1989.1.17. 88도580)
③(O) 참고인이 수사기관에서 범인에 관하여 조사를 받으면서 그가 알고 있는 사실을 묵비하거나 허위로 진술하였다고 하더라도 그것이 적극적으로 수사기관을 기망하여 착오에 빠지게 함으로써 범인의 발견 또는 체포를 곤란 내지 불가능하게 할 정도의 것이 아니라면 범인도피죄를 구성하지 않는다. (대법원 2008.6.26. 2008도1059)
④(O) 소송절차가 분리된 공범인 공동피고인이 증인으로 법정에 출석하여 증언거부권을 고지받은 상태에서 자기의 범죄사실에 대하여 허위로 진술한 경우 위증죄가 성립한다. (대법원 2012.10.11. 2012도6848)
39.사법경찰관의 참고인 조사에 관한 설명으로 옳지 않은 것을 모두 고른 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
㉠ 법원이 절도 공소사실에 대하여 간이공판절차에 의하여 심판할 것을 결정하였다면, 사법경찰관 작성의 참고인 진술조서는 피고인이 증거로 함에 동의한 것으로 간주되므로 피고인이 이를 증거로 함에 이의를 제기하더라도 피고인에 대한 유죄의 증거로 할 수 있다. ㉡ 사법경찰관 작성의 참고인 진술조서에 대해 변호인이 증거동의를 함에도 피고인이 즉시 이의를 하지 않았다가 진술조서에 관한 증거조사 완료 후 변호인의 증거동의를 취소하였다면 진술조서는 증거능력이 없다. ㉢ 영상녹화물 또는 그 밖의 객관적인 방법에 의하여 검사 또는 사법경찰관 앞에서 진술한 내용과 동일하게 기재되어 있음이 증명된 때에는 그 조서에 기재된 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태 하에서 행하여졌음이 증명되지 않더라도 증거능력이 인정된다. ㉣ 참고인진술에 대한 영상녹화는 참고인의 동의를 얻어야 가능하나 피의자의 진술을 녹화하는 것은 피의자에게 미리 영상녹화사실을 알려주면 그의 동의 없이도 가능하다.
- ① ㉡, ㉢
- ② ㉠, ㉣
- ③ ㉠, ㉡, ㉢
- ④ ㉠, ㉡, ㉣
정답 ③
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →㉠(X) 간이공판절차에서는 전문증거에 대하여 증거동의가 있는 것으로 간주하나, 검사, 피고인 또는 변호인이 증거로 함에 이의가 있는 때에는 그러하지 아니하므로, 피고인이 이의를 제기하면 유죄의 증거로 할 수 없다. 형사소송법 제318조의3
㉡(X) 피고인이 증거로 함에 동의하지 아니한다고 명시적인 의사표시를 한 경우 이외에는 변호인은 서류나 물건에 대하여 증거로 함에 동의할 수 있고, 이 경우 변호인의 동의에 대하여 피고인이 즉시 이의하지 아니하는 경우에는 변호인의 동의로 증거능력이 인정되어 증거조사 완료 전까지 그 동의가 취소 또는 철회하지 아니한 이상 일단 부여된 증거능력은 그대로 존속하므로, 증거조사 완료 후 변호인의 증거동의를 취소하였더라도 진술조서는 증거능력이 부정되지 않는다. (대법원 2005.4.28. 2004도4428)
㉢(X) 검사 또는 사법경찰관이 피고인이 아닌 자의 진술을 기재한 조서는 적법한 절차와 방식에 따라 작성된 것으로서 그 조서가 검사 또는 사법경찰관 앞에서 진술한 내용과 동일하게 기재되어 있음이 원진술자의 진술이나 영상녹화물 등 객관적인 방법에 의하여 증명되고, 원진술자를 신문할 수 있었던 때에는 증거로 할 수 있으나, 그 조서에 기재된 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태 하에서 행하여졌음이 증명된 때에 한한다. 형사소송법 제312조 제4항
㉣(O) 참고인진술에 대한 영상녹화는 참고인의 동의를 얻어야 가능하나, 피의자의 진술을 녹화하는 것은 피의자에게 미리 영상녹화 사실을 알려주면 그의 동의 없이도 가능하다. 형사소송법 제221조 제1항, 제244조의2 제1항
40.간접증거에 대한 설명으로 옳은 것(O)과 옳지 않은 것(X)을 올바르게 조합한 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
㉠ 제3자의 진술은 그것이 요증사실에 대한 경험자로서의 진술이라면 직접증거이고, 요증사실을 경험한 자로부터 전해 들은 말을 옮기는 취지의 전문진술이라면 간접증거이다. ㉡ 살인죄와 같이 법정형이 무거운 범죄의 경우에는 직접증거 없이 간접증거만으로 유죄를 인정할 수 없다. ㉢ 자백에 대한 보강증거는 범죄사실의 전부 또는 중요 부분을 인정할 수 있는 정도가 되어야 하고, 또한 직접증거가 아닌 간접증거나 정황증거는 보강증거가 될 수 없다. ㉣ 휴대전화를 이용한 불법촬영 범죄의 경우, 휴대전화 안에 저장되어있는 같은 유형의 전자정보에서 발견되는 간접증거나 정황증거는 범죄혐의사실과 구체적·개별적 연관관계가 인정될 수 있다.
- ① ㉠(X), ㉡(X), ㉢(X), ㉣(O)
- ② ㉠(O), ㉡(X), ㉢(X), ㉣(O)
- ③ ㉠(O), ㉡(X), ㉢(O), ㉣(X)
- ④ ㉠(X), ㉡(O), ㉢(O), ㉣(O)
정답 ①
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →㉠(X) 직접증거와 간접증거의 구별은 요증사실을 직접 증명하는가에 따른 구별(증명력 차원)이고, 전문진술인지 여부는 증거능력(전문법칙) 차원의 별개 문제이다. 요증사실을 경험한 자로부터 전해 들은 말을 옮기는 전문진술이라도 그 내용이 요증사실을 직접 증명하는 것이면 직접증거이므로, 전문진술이면 곧 간접증거라는 서술은 옳지 않다.
㉡(X) 살인죄와 같이 법정형이 무거운 범죄의 경우에도 직접증거 없이 간접증거만으로 유죄를 인정할 수 있다. 다만 이 경우 주요사실의 전제가 되는 간접사실은 합리적 의심을 허용하지 않을 정도로 증명되어야 하고, 간접사실 상호 간에 모순이 없어야 하며 논리와 경험칙·과학법칙에 의하여 뒷받침되어야 한다.(대법원 2017.5.30. 선고 2017도1549)
㉢(X) 자백에 대한 보강증거는 범죄사실의 전부 또는 중요 부분을 인정할 수 있는 정도가 되지 않더라도 피고인의 자백이 가공적인 것이 아닌 진실한 것임을 인정할 수 있는 정도만 되면 충분하고, 직접증거가 아닌 간접증거나 정황증거도 보강증거가 될 수 있다. (대법원 2018. 3. 15. 2017도20247)
㉣(O) 휴대전화를 이용한 불법촬영 범죄의 경우 휴대전화 안에 저장되어 있는 같은 유형의 전자정보에서 발견되는 간접증거나 정황증거는 범죄혐의사실과 구체적·개별적 연관관계가 인정될 수 있다. (대법원 2021. 11. 18. 2016도348 전합)