2026년 해양경찰 수사 3차 형사법 정답·해설

①(O) 형법은 일반 국민에게 일정한 행위를 금지하거나 명령하여 행위의 준칙을 제시하는 행위규범인 동시에, 법관에게 형벌권 행사의 기준과 한계를 설정하여 사법작용을 규제하는 재판규범이기도 하다(형법의 규범적 성격에 관한 통설).

②(O) 법은 ‘도덕의 최소한’(옐리네크, Jellinek)이며, 형법은 ‘도덕의 등뼈’로서 사회윤리규범을 보호한다. 즉 이 표현은 형법이 법익뿐만 아니라 행위 그 자체의 사회윤리적 가치를 보호한다는 사회윤리적 행위가치보호기능과 관련된다. 벨첼(Welzel)은 형법의 과제를 기본적인 사회윤리적 심정가치(행위가치)의 보호로 보았다. 이 기능을 강조하면 불법의 본질을 행위의 사회윤리적 무가치에서 찾게 되므로 불법론에서는 행위반가치론으로 나타난다(법익보호를 강조하면 결과반가치론).쉽게 말하면, 형법이 지키는 것은 두 가지다. 하나는 ‘결과’, 곧 법이 지켜 주는 이익(생명·신체·재산 등, 법익)이고, 다른 하나는 ‘행동 그 자체의 옳고 그름’, 곧 ‘사람이라면 이렇게 행동해서는 안 된다’는 사회의 윤리 기준(사회윤리적 행위가치)이다. 예를 들어 甲은 일부러 사람을 죽였고(살인), 乙은 운전하다 부주의로 사람을 죽였다(과실치사). 사람이 죽었다는 결과는 같으므로 결과(법익침해)만 보면 두 행위의 불법은 같다고 보게 된다(결과반가치론). 그러나 일부러 사람을 죽인 행동은 사회의 윤리 기준을 훨씬 더 크게 어긴 것이므로 불법도 더 크다고 보는 것이 행위반가치론이다. 이처럼 결과뿐 아니라 행동 자체의 옳고 그름을 지키려는 생각이 ‘형법은 도덕의 등뼈’라는 표현과 연결된다.

③(X) 형법의 보호적 기능(법익 및 사회윤리적 행위가치의 보호)과 보장적 기능(국가형벌권의 자의적 행사로부터 국민의 자유와 권리를 보장하는 기능)은 서로 긴장·갈등하는 반비례 관계에 있다(통설). 보호적 기능을 강조하면 처벌 범위가 넓어져 보장적 기능이 약해지고, 보장적 기능을 강조하면 처벌 범위가 좁아져 보호적 기능이 약해진다.

④(O) 사회윤리적 행위가치보호기능은 형법이 금지·명령 규범을 통해 어떤 행위가 해서는 안 되는 행위인지(행위반가치)를 분명히 보여 주고, 국민이 그 가치를 받아들여 스스로 행위를 규율하게 하는 기능이다. 이 기능은 형벌법규가 금지되는 행위의 내용을 명확하게 정할 때에만 제대로 작동한다. 예셰크(Jescheck)도 형법이 사회윤리를 형성하는 힘은 금지된 행위의 반가치를 분명히 드러내는, 명확하고 누구나 이해할 수 있는 형벌규정을 통해 생긴다고 본다. ‘건전한 국민감정에 반하는 행위는 처벌한다’는 규정(1935년 나치 형법 제2조가 원형)은 무엇이 금지되는지 알 수 없게 하고, 사회윤리 대신 그때그때의 국민감정을 처벌 기준으로 삼으므로 형법이 지켜야 할 사회윤리적 행위가치를 제시하지 못한다. 따라서 사회윤리적 행위가치보호기능이 심각하게 손상된다. 이러한 규정은 명확성 원칙에도 반하므로 보장적 기능도 당연히 손상된다.쉽게 말하면, 형법은 ‘사람을 때리지 마라’, ‘남의 물건을 훔치지 마라’처럼 해서는 안 되는 행동을 분명히 정해 두고, 국민이 이를 보고 ‘이런 행동은 나쁜 것이구나’ 하고 받아들여 스스로 지키게 만든다(사회윤리적 행위가치 보호). 그런데 법에 ‘국민감정에 반하는 행위는 처벌한다’고만 써 두면 어떤 행동이 나쁜지 아무도 미리 알 수 없다. 오늘은 괜찮던 행동이 내일은 ‘국민감정에 반한다’며 처벌될 수도 있다. 이렇게 되면 국민은 무엇을 지켜야 할지 모르게 되고, 형법은 ‘이런 행동은 하면 안 된다’는 기준을 보여 주는 역할을 하지 못한다. 그래서 사회윤리적 행위가치보호기능이 손상된다. 또 국가가 마음대로 처벌할 수 있게 되므로 국민의 자유를 지키는 보장적 기능도 함께 손상된다.

①(X) 살해할 사람을 고용하고 대가 지급을 약속한 것은 살인죄의 실현에 실질적으로 기여할 수 있는 외적 준비행위이므로 살인예비죄가 성립한다. 여기서의 준비행위는 물적인 것에 한정되지 아니하며 특별한 정형이 있는 것도 아니지만, 단순히 범행의 의사 또는 계획만으로는 그것이 있다고 할 수 없고 객관적으로 보아서 살인죄의 실현에 실질적으로 기여할 수 있는 외적 행위를 필요로 한다. 甲이 乙을 살해하기 위하여 丙, 丁 등을 고용하면서 그들에게 대가의 지급을 약속한 경우, 甲에게는 살인죄를 범할 목적 및 살인의 준비에 관한 고의뿐만 아니라 살인죄의 실현을 위한 준비행위를 하였음을 인정할 수 있다는 이유로 살인예비죄의 성립을 인정한 사례 (대법원 2009. 10. 29. 2009도7150).

②(X) 같은 일시·장소에서 같은 목적으로 상해하였더라도 피해자가 다르면 피해자별로 별개의 상해죄가 성립하고, 포괄일죄가 되지 않는다. 상해를 입힌 행위가 동일한 일시, 장소에서 동일한 목적으로 저질러진 것이라 하더라도 피해자를 달리하고 있으면 피해자별로 각각 별개의 상해죄를 구성한다고 보아야 할 것이고 1개의 행위가 수개의 죄에 해당하는 경우라고 볼 수 없다(대법원 1983. 4. 26. 83도524).

③(O) 존속살인죄의 직계존속은 법률상 개념이므로, 입양요건을 갖추지 못한 사실상의 모는 직계존속이 아니어서 존속살인죄가 성립하지 않는다. 형법 제250조 2항의 직계존속이란 법률상의 개념으로서 사실상혈족관계가 있는 부모관계일지라도 법적으로 인지절차를 완료하지 아니한 한 직계존속이라 볼 수 없고, 아무 특별한 관계가 없는 타인 사이라도 일단 합법한 절차에 의하여 입양관계가 성립한 뒤에는 직계존속이라 할 것이다. 피살자(여)가 그의 문전에 버려진 영아인 피고인을 주어다 기르고 그 부와의 친생자인것 처럼 출생신고를 하였으나 입양요건을 갖추지 아니하였다면 피고인과의 사이에 모자관계가 성립될 리 없으므로, 피고인이 동녀를 살해하였다고 하여도 존속살인죄로 처벌할 수없다(대법원 1981. 10. 13. 81도2466).

④(X) 반의사불벌죄는 폭행죄(제260조 제1항)와 존속폭행죄(제260조 제2항)이고, 상해죄(제257조)에는 반의사불벌 규정이 없다. 제1항 및 제2항의 죄는 피해자의 명시한 의사에 반하여 공소를 제기할 수 없다(형법 제260조 제3항). 사람의 신체를 상해한 자는 7년 이하의 징역, 10년 이하의 자격정지 또는 1천만원 이하의 벌금에 처한다(형법 제257조 제1항).

①(X) 친족상도례의 친족관계는 범죄의 성립요소(구성요건요소)가 아니라 소추에 관한 사유이므로 고의의 인식대상이 아니다(통설). 따라서 친족관계는 객관적으로 존재하면 족하고 행위자가 이를 인식할 필요는 없다. 2025. 12. 31. 개정 형법은 친족상도례의 형 면제 규정(구 제328조 제1항)을 삭제하고, 피해자와 친족관계가 있으면 고소가 있어야 공소를 제기할 수 있도록 하였다. 제323조의 죄를 지은 사람이 피해자의 친족인 경우에는 고소가 있어야 공소를 제기할 수 있다. (형법 제328조 제1항)

②(O) 형법 제255조, 제250조의 살인예비죄가 성립하기 위하여는 형법 제255조에서 명문으로 요구하는 살인죄를 범할 목적 외에도 살인의 준비에 관한 고의가 있어야 하며, 나아가 실행의 착수까지에는 이르지 아니하는 살인죄의 실현을 위한 준비행위가 있어야 한다. (대법원 2009. 10. 29. 2009도7150)

③(O) 사전수뢰죄에서 ‘공무원 또는 중재인이 된 사실’은 범죄의 성립요소가 아니라 객관적 처벌조건이므로 고의의 인식대상이 되지 않는다(다수설). 공무원 또는 중재인이 될 자가 그 담당할 직무에 관하여 청탁을 받고 뇌물을 수수, 요구 또는 약속한 후 공무원 또는 중재인이 된 때에는 3년 이하의 징역 또는 7년 이하의 자격정지에 처한다. (형법 제129조 제2항)

④(O) 피고인이 범죄구성요건의 주관적 요소인 고의를 부인하는 경우, 범의 자체를 객관적으로 증명할 수는 없으므로 사물의 성질상 범의와 관련성이 있는 간접사실 또는 정황사실을 증명하는 방법으로 이를 증명할 수밖에 없다. 이때 무엇이 관련성이 있는 간접사실 또는 정황사실에 해당하는지는 정상적인 경험칙에 바탕을 두고 치밀한 관찰력이나 분석력으로 사실의 연결상태를 합리적으로 판단하는 방법에 의하여 판단하여야 한다. (대법원 2017. 1. 12. 2016도15470)

①(O) 14세되지 아니한 자의 행위는 벌하지 아니한다(형법 제9조).

②(X) 14세되지 아니한 자의 행위는 벌하지 아니한다(형법 제9조). 조문은 14세 미만인 자의 '행위'를 벌하지 않는다고 규정하므로 형사미성년자인지는 행위(범행) 당시의 연령으로 판단한다. 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 소년은 소년부의 보호사건으로 심리한다. 2. 형벌 법령에 저촉되는 행위를 한 10세 이상 14세 미만인 소년(소년법 제4조 제1항 제2호). 따라서 절도죄 범행 당시 11세였다면 소년법상 보호사건(촉법소년)의 대상이 될 뿐이고, 판결선고 당시 14세가 되었더라도 징역형으로 처벌할 수 없다.참고로 소년법상 부정기형 대상인 ‘소년’인지는 사실심판결 선고 시가 기준이다. 소년법 제60조 제1항에 정한 ‘소년’은 소년법 제2조에 정한 19세 미만인 자를 의미하는 것으로 이에 해당하는지는 사실심판결 선고 시를 기준으로 판단하여야 하므로, 제1심에서 부정기형을 선고받은 피고인이 항소심 선고 이전에 19세에 도달하는 경우 정기형이 선고되어야 한다. (대법원 2020. 10. 22. 2020도4140 전합)

③(O) 14세되지 아니한 자의 행위는 벌하지 아니한다(형법 제9조). 심신장애로 인하여 사물을 변별할 능력이 없거나 의사를 결정할 능력이 없는 자의 행위는 벌하지 아니한다(형법 제10조 제1항). 제10조가 심신장애라는 생물학적 요소와 사물변별능력·의사결정능력이라는 심리학적 요소를 함께 요구하는 것과 달리, 제9조는 14세라는 연령만으로 책임능력을 획일적으로 부정하므로 형사미성년자 규정은 생물학적 방법에 의한 규정이다. 이때 연령은 가족관계등록부의 기재가 아니라 실제 연령을 기준으로 판단하므로, 다른 증거로 실제 연령을 입증할 수 있다(통설).

④(O) 14세되지 아니한 자의 행위는 벌하지 아니한다(형법 제9조). 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 소년은 소년부의 보호사건으로 심리한다. 1. 죄를 범한 소년 2. 형벌 법령에 저촉되는 행위를 한 10세 이상 14세 미만인 소년 3. 다음 각 목에 해당하는 사유가 있고 그의 성격이나 환경에 비추어 앞으로 형벌 법령에 저촉되는 행위를 할 우려가 있는 10세 이상인 소년(소년법 제4조 제1항). 따라서 10세 미만의 자는 형벌은 물론 소년법상 보호처분의 대상(촉법소년·우범소년)도 되지 않는다.

①(X) 정당방위는 현재의 부당한 침해를 하는 침해자에 대한 방위행위이므로, 공격행위를 피하기 위하여 침해와 관련 없는 제3자의 법익을 침해하는 행위는 정당방위가 될 수 없고 긴급피난의 요건을 갖춘 경우 긴급피난으로 위법성이 조각될 수 있을 뿐이다. 현재의 부당한 침해로부터 자기 또는 타인의 법익(法益)을 방위하기 위하여 한 행위는 상당한 이유가 있는 경우에는 벌하지 아니한다.(형법 제21조 제1항) 자기 또는 타인의 법익에 대한 현재의 위난을 피하기 위한 행위는 상당한 이유가 있는 때에는 벌하지 아니한다.(형법 제22조 제1항)

②(O) 형법은 자기의 법익뿐만 아니라 타인의 법익을 방위하기 위한 정당방위도 인정한다. 현재의 부당한 침해로부터 자기 또는 타인의 법익(法益)을 방위하기 위하여 한 행위는 상당한 이유가 있는 경우에는 벌하지 아니한다.(형법 제21조 제1항)

③(X) 정당방위는 ‘부당한’ 침해에 대하여만 인정된다. 정당방위와 긴급피난은 모두 위법성이 조각되는 적법한 행위로서(긴급피난의 법적 성질에 관한 위법성조각설, 통설) 부당한 침해에 해당하지 않으므로, 정당방위에 대한 정당방위뿐만 아니라 긴급피난에 대한 정당방위도 인정되지 않는다. 현재의 부당한 침해로부터 자기 또는 타인의 법익(法益)을 방위하기 위하여 한 행위는 상당한 이유가 있는 경우에는 벌하지 아니한다.(형법 제21조 제1항)

④(X) ‘침해의 현재성’이란 침해행위가 형식적으로 기수에 이르렀는지에 따라 결정되는 것이 아니라 자기 또는 타인의 법익에 대한 침해상황이 종료되기 전까지를 의미하는 것이므로, 일련의 연속되는 행위로 인해 침해상황이 중단되지 아니하거나 일시 중단되더라도 추가 침해가 곧바로 발생할 객관적인 사유가 있는 경우에는 그중 일부 행위가 범죄의 기수에 이르렀더라도 전체적으로 침해상황이 종료되지 않은 것으로 볼 수 있다. (대법원 2023. 4. 27. 2020도6874)

①(O) 위법성조각사유의 전제사실에 관한 착오(허용구성요건의 착오)는 위법성조각사유의 객관적 전제사실이 존재하지 않는데도 존재한다고 오인하고 행위한 경우를 말한다. 정당방위 상황이 없는데 있다고 오인하고 방위행위를 한 오상방위, 긴급피난 상황을 오인한 오상피난, 자구행위 상황을 오인한 오상자구행위가 대표적인 예이다.

②(O) 엄격책임설은 위법성조각사유의 전제사실에 관한 착오도 위법성에 관한 착오이므로 금지착오(법률의 착오)로 보고 형법 제16조를 적용한다. 따라서 구성요건적 고의는 그대로 인정되고, 오인에 정당한 이유가 있으면 책임이 조각되지만 정당한 이유가 없으면 고의범인 상해죄가 성립한다. 자기의 행위가 법령에 의하여 죄가 되지 아니하는 것으로 오인한 행위는 그 오인에 정당한 이유가 있는 때에 한하여 벌하지 아니한다(형법 제16조).

③(X) 소극적 구성요건표지이론은 위법성조각사유를 총체적 불법구성요건의 소극적 요소로 보아 구성요건과 위법성을 하나의 불법구성요건으로 이해한다(2단계 범죄체계). 따라서 위법성조각사유의 전제사실에 관한 착오는 곧 구성요건적 사실의 착오가 되고, 형법 제13조가 직접 적용되어 구성요건적 고의가 조각되며, 과실범 처벌규정이 있는 경우에 한하여 과실범으로 처벌된다. 죄의 성립요소인 사실을 인식하지 못한 행위는 벌하지 아니한다. 다만, 법률에 특별한 규정이 있는 경우에는 예외로 한다(형법 제13조).

④(O) 고의설은 위법성의 인식을 고의의 요소로 보므로, 위법성조각사유의 전제사실을 오인하여 위법성의 인식이 없으면 고의가 조각되고 과실범 처벌규정이 있는 경우 과실범으로 처벌된다. 법효과제한책임설은 구성요건적 고의는 인정하되 책임형식으로서의 고의(심정반가치)가 탈락한다고 보아, 법적 효과에 있어서만 과실범과 같이 취급한다. 따라서 두 학설은 과실범으로 처벌한다는 법적 효과에서 결론이 같다. 다만 법효과제한책임설은 구성요건적 고의를 인정하므로 착오자의 행위에 가담한 자에 대하여 공범 성립이 가능하다는 점에서 차이가 있다.

①(X) 판례는 기본범죄가 미수에 그쳤더라도 중한 결과가 발생하면 결과적 가중범의 기수가 성립한다고 보고, 결과적 가중범의 미수범 처벌규정은 중한 결과에 고의가 있는 결합범 형태(예: 특수강간상해)가 미수에 그친 경우에 적용된다고 본다. 성폭력범죄의 처벌 및 피해자보호 등에 관한 법률 제9조 제1항에 의하면 같은 법 제6조 제1항에서 규정하는 특수강간의 죄를 범한 자뿐만 아니라, 특수강간이 미수에 그쳤다고 하더라도 그로 인하여 피해자가 상해를 입었으면 특수강간치상죄가 성립하는 것이고, 같은 법 제12조에서 규정한 위 제9조 제1항에 대한 미수범 처벌규정은 제9조 제1항에서 특수강간치상죄와 함께 규정된 특수강간상해죄의 미수에 그친 경우, 즉 특수강간의 죄를 범하거나 미수에 그친 자가 피해자에 대하여 상해의 고의를 가지고 피해자에게 상해를 입히려다가 미수에 그친 경우 등에 적용된다(대법원 2008. 4. 24. 2007도10058).

②(O) 부진정결과적 가중범은 중한 결과를 과실로 발생시킨 경우뿐만 아니라 고의로 발생시킨 경우에도 성립하는 결과적 가중범이다. 이를 인정하는 근거는 형의 불균형 시정에 있다. 예컨대 현주건조물방화치상죄의 법정형은 무기 또는 5년 이상의 징역인데, 진정결과적 가중범만 인정하면 고의로 사람을 상해한 경우는 현주건조물방화죄(무기 또는 3년 이상의 징역)와 상해죄(7년 이하의 징역 등)의 상상적 경합이 되어 무기 또는 3년 이상의 징역으로 처벌되므로, 과실로 상해의 결과를 발생시킨 경우보다 오히려 가볍게 처벌되는 불합리가 생긴다. 이 불균형을 시정하기 위하여 중한 결과에 고의가 있는 경우에도 결과적 가중범의 성립을 인정한다(통설). ① 불을 놓아 사람이 주거로 사용하거나 사람이 현존하는 건조물, 기차, 전차, 자동차, 선박, 항공기 또는 지하채굴시설을 불태운 자는 무기 또는 3년 이상의 징역에 처한다. ② 제1항의 죄를 지어 사람을 상해에 이르게 한 경우에는 무기 또는 5년 이상의 징역에 처한다. 사망에 이르게 한 경우에는 사형, 무기 또는 7년 이상의 징역에 처한다(형법 제164조).

③(O) 현주건조물방화치사죄는 사망에 대하여 고의가 있는 경우도 포함하는 부진정결과적 가중범이므로, 살해할 목적으로 사람이 사는 집에 방화하여 사망하게 하면 현주건조물방화치사죄만 성립한다. 형법 제164조 후단이 규정하는 현주건조물방화치사상죄는 그 전단이 규정하는 죄에 대한 일종의 가중처벌 규정으로서 과실이 있는 경우뿐만 아니라, 고의가 있는 경우에도 포함된다고 볼 것이므로 사람을 살해할 목적으로 현주건조물에 방화하여 사망에 이르게 한 경우에는 현주건조물방화치사죄로 의율하여야 하고 이와 더불어 살인죄와의 상상적경합범으로 의율할 것은 아니며, 다만 존속살인죄와 현주건조물방화치사죄는 상상적경합범 관계에 있으므로, 법정형이 중한 존속살인죄로 의율함이 타당하다(대법원 1996. 4. 26. 96도485).

④(O) 결과적 가중범의 공동정범은 기본행위를 공동으로 할 의사만 있으면 성립하고, 중한 결과에 대해서는 각자 예견가능성이 있어야 한다. 결과적 가중범인 상해치사죄의 공동정범은 폭행 기타의 신체침해 행위를 공동으로 할 의사가 있으면 성립되고 결과를 공동으로 할 의사는 필요 없으며, 여러 사람이 상해의 범의로 범행 중 한 사람이 중한 상해를 가하여 피해자가 사망에 이르게 된 경우 나머지 사람들은 사망의 결과를 예견할 수 없는 때가 아닌 한 상해치사의 죄책을 면할 수 없다(대법원 2000. 5. 12. 2000도745). 결과 때문에 형이 무거워지는 죄의 경우에 그 결과의 발생을 예견할 수 없었을 때에는 무거운 죄로 벌하지 아니한다(형법 제15조 제2항).

①(O) 명예훼손죄가 성립하기 위해서는 주관적 구성요소로서 타인의 명예를 훼손한다는 고의를 가지고 사람의 사회적 평가를 저하시키는 데 충분한 구체적 사실을 적시하는 행위를 할 것이 요구된다. 따라서 불미스러운 소문의 진위를 확인하고자 질문을 하는 과정에서 타인의 명예를 훼손하는 발언을 하였다면 이러한 경우에는 그 동기에 비추어 명예훼손의 고의를 인정하기 어렵다(대법원 2018. 6. 15. 2018도4200).

②(O) 명예훼손죄의 구성요건인 공연성은 불특정 또는 다수인이 인식할 수 있는 상태를 말한다. 비록 개별적으로 한 사람에 대하여 사실을 유포하였더라도 그로부터 불특정 또는 다수인에게 전파될 가능성이 있다면 공연성의 요건을 충족하지만 이와 달리 전파될 가능성이 없다면 특정한 한 사람에 대한 사실의 유포는 공연성이 없다고 할 것이다(대법원 2018. 6. 15. 2018도4200). 대법원 판례는 그동안 전파가능성 여부에 관한 구체적 판단 기준을 발전시켜 오면서 한편으로는 특정 소수에 대한 사실적시와 관련하여 다양한 제한 법리를 확립해 왔다. 그 핵심은 개별적인 소수에 대한 발언을 불특정 또는 다수인에게 전파될 가능성을 이유로 공연성을 인정하기 위해서는 막연히 전파될 가능성이 있다는 것만으로 부족하고, 고도의 가능성 내지 개연성이 필요하며, 이에 대한 검사의 엄격한 증명을 요한다는 것이다(대법원 2020. 11. 19. 2020도5813 전합).지문의 ‘불특정 다수인’은 판례의 ‘불특정 또는 다수인’을 줄여 쓴 표현이다. 공연성은 상대방이 불특정인이거나 다수인이면 인정되므로(특정된 다수인도 포함), 판례 표현인 ‘불특정 또는 다수인’으로 기억해야 한다. 출제자는 ②를 옳은 지문으로 보았다(정답 ③).

③(X) 제308조와 제311조의 죄는 고소가 있어야 공소를 제기할 수 있다(형법 제312조 제1항). 제307조와 제309조의 죄는 피해자의 명시한 의사에 반하여 공소를 제기할 수 없다(형법 제312조 제2항). 따라서 친고죄는 제308조의 사자명예훼손죄와 제311조의 모욕죄이고, 제307조제1항의 사실 적시에 의한 명예훼손죄는 제307조제2항의 허위사실 적시에 의한 명예훼손죄와 마찬가지로 반의사불벌죄이다.

④(O) 적시된 사실이 공공의 이익에 관한 것인지 여부는 당해 적시 사실의 내용과 성질, 당해 사실의 공표가 이루어진 상대방의 범위, 그 표현의 방법 등 그 표현 자체에 관한 제반 사정을 감안함과 동시에 그 표현에 의하여 훼손되거나 훼손될 수 있는 명예의 침해 정도 등을 비교ㆍ고려하여 결정하여야 하며, 행위자의 주요한 동기 내지 목적이 공공의 이익을 위한 것이라면 부수적으로 다른 사익적 목적이나 동기가 내포되어 있더라도 형법 제310조의 적용을 배제할 수 없다(대법원 2021. 8. 26. 2021도6416).

①(O) 회사의 대표이사 혹은 그에 준하여 회사 자금의 보관이나 운용에 관한 사실상의 사무를 처리하여 온 자가 회사를 위한 지출 이외의 용도로 거액의 회사 자금을 가지급금 등의 명목으로 인출, 사용함에 있어서 이자나 변제기의 약정이 없음은 물론 이사회 결의 등 적법한 절차도 거치지 아니하는 것은 통상 용인될 수 있는 범위를 벗어나 대표이사 등의 지위를 이용하여 회사 자금을 사적인 용도로 임의로 대여, 처분하는 것과 다름없어 횡령죄를 구성한다고 볼 수 있다(대법원 2006. 4. 27. 2003도135).

②(O) 매도인과의 약정은 잔대금 지급방법을 정한 것에 불과하여 매수인이 차용금을 매도인을 위하여 보관하는 지위에 있지 않으므로, 이를 소비하여도 민사상 채무불이행일 뿐 횡령죄가 아니다. 부동산 매수인이 매매대금의 완납 전에 그 매매목적물을 담보로 하여 금전을 차용함에 있어 매도인의 승낙을 받는 한편 매도인과 사이에 그 차용금액의 일부는 매도인에게 매매대금으로 우선 교부하여 주기로 약정한 다음 금전을 차용하여 이를 전부 임의로 소비한 경우에 매도인과 매수인 사이의 위의 약정은 매매잔대금의 지급방법의 하나를 정한 것에 불과한 것이므로, 이로써 매수인이 대금완납 시까지 매도인을 위하여 위 매매목적물을 관리하거나 담보 제공하여 차용한 금전을 보관하여야 하는 지위에 있다고 볼 수 없고, 매수인이 차용금액의 일부를 매도인에게 지급하지 아니하였다고 하더라도 이는 단순한 민사상의 채무불이행에 지나지 아니할 뿐 횡령죄는 성립하지 아니한다(대법원 2005. 9. 29. 2005도4809).

③(O) 형법 제355조 제1항에서 정하는 ‘반환의 거부’란 보관물에 대하여 소유자의 권리를 배제하는 의사표시를 하는 행위를 뜻하므로, ‘반환의 거부’가 횡령죄를 구성하려면 타인의 재물을 보관하는 자가 단순히 반환을 거부한 사실만으로는 부족하고 반환거부의 이유와 주관적인 의사들을 종합하여 반환거부행위가 횡령행위와 같다고 볼 수 있을 정도이어야 한다. 횡령죄에서 불법영득의 의사는 타인의 재물을 보관하는 자가 그 취지에 반하여 정당한 권원 없이 스스로 소유권자와 같이 이를 처분하는 의사를 말하므로 비록 반환을 거부하였더라도 반환거부에 정당한 이유가 있다면 불법영득의 의사가 있다고 할 수 없다(대법원 2022. 12. 29. 2021도2088).

④(X) 회사 재산을 사적인 용도로 임의 처분하였다면 주주총회나 이사회의 결의가 있었더라도 횡령죄가 성립한다. 주식회사는 주주와 독립된 별개의 권리주체로서 그 이해가 반드시 일치하는 것은 아니므로, 회사 소유 재산을 주주나 대표이사가 제3자의 자금 조달을 위하여 담보로 제공하는 등 사적인 용도로 임의 처분하였다면 그 처분에 관하여 주주총회나 이사회의 결의가 있었는지 여부와는 관계없이 횡령죄의 죄책을 면할 수는 없는 것이고, 횡령죄에 있어서 불법영득의 의사라 함은 자기 또는 제3자의 이익을 꾀할 목적으로 업무상의 임무에 위배하여 보관하는 타인의 재물을 자기의 소유인 경우와 같은 처분을 하는 의사를 말하고 사후에 이를 반환하거나 변상, 보전하는 의사가 있다 하더라도 불법영득의 의사를 인정함에 지장이 없다(대법원 2005. 8. 19. 2005도3045).

①(O) 다른 사람의 소유물을 본래의 용법에 따라 무단으로 사용·수익하는 행위는 소유자를 배제한 채 물건의 이용가치를 영득하는 것이고, 그 때문에 소유자가 물건의 효용을 누리지 못하게 되었더라도 효용 자체가 침해된 것이 아니므로 재물손괴죄에 해당하지 않는다. 피고인의 행위는 이미 대지화된 토지에 건물을 새로 지어 부지로서 사용·수익함으로써 그 소유자로 하여금 효용을 누리지 못하게 한 것일 뿐 토지의 효용을 해하지 않았으므로, 재물손괴죄가 성립하지 않는다는 결론은 정당하다. (대법원 2022. 11. 30. 2022도1410)

②(O) 포도주 원액이 부패하여 포도주 원료로서의 효용가치는 상실되었으나, 그 산도가 1.8도 내지 6.2도에 이르고 있어 식초의 제조등 다른 용도에 사용할 수 있는 경우에는 재물손괴죄의 객체가 될 수 있다. (대법원 1979. 7. 24. 78도2138)

③(O) 손괴죄의 객체인 문서란 거기에 표시된 내용이 적어도 법률상 또는 사회생활상 중요한 사항에 관한 것이어야 하는 바, 이미 작성되어 있던 장부의 기재를 새로운 장부로 이기하는 과정에서 누계 등을 잘못 기재하다가 그 부분을 찢어버리고 계속하여 종전장부의 기재내용을 모두 이기하였다면 그 당시 새로운 경리장부는 아직 작성중에 있어서 손괴죄의 객체가 되는 문서로서의 경리장부가 아니라 할 것이고, 또 그 찢어버린 부분이 진실된 증빙내용을 기재한 것이었다는 등의 특별한 사정이 없는 한 그 이기과정에서 잘못 기재되어 찢어버린 부분 그 자체가 손괴죄의 객체가 되는 재산적 이용가치 내지 효용이 있는 재물이라고도 볼 수 없다. (대법원 1989. 10. 24. 88도1296)

④(X) 특히 도로 바닥에 낙서를 하는 행위 등이 도로의 효용을 해하는 것에 해당하는지 여부는, 당해 도로의 용도와 기능, 그 행위가 도로의 안전표지인 노면표시 기능 및 이용자들의 통행과 안전에 미치는 영향, 그 행위가 도로의 미관을 해치는 정도, 도로의 이용자들이 느끼는 불쾌감이나 저항감, 원상회복의 난이도와 거기에 드는 비용, 그 행위의 목적과 시간적 계속성, 행위 당시의 상황 등 제반 사정을 종합하여 사회통념에 따라 판단하여야 한다. 피고인들이 유색 페인트와 래커 스프레이를 이용하여 피해자 공소외 주식회사(이하 ‘피해 회사’라 한다) 소유의 이 사건 도로 바닥에 직접 문구를 기재하거나 도로 위에 놓인 현수막 천에 문구를 기재하여 그 페인트가 바닥으로 배어 나와 도로에 배게 하는 방법으로 이 사건 도로 바닥에 여러 문구를 써놓은 행위는, 이 사건 도로의 효용을 해하는 정도에 이른 것이라고 보기 어렵다. (대법원 2020. 3. 27. 2017도20455)

①(O) 공급받는 자의 상호, 성명, 주소는 필요적 기재사항이 아닌 임의적 기재사항에 불과하여(부가가치세법 시행령 제53조 제1항) 공급받는 자의 상호, 성명, 주소가 기재되어 있지 않은 세금계산서라도 그 효력에는 영향이 없으며, 공급자가 세금계산서를 작성함에 있어 공급받은 자의 동의나 협조가 요구되지도 않는 점 등에 비추어 세금계산서상의 공급받는 자는 그 문서 내용의 일부에 불과할 뿐 세금계산서의 작성명의인은 아니라 할 것이니, 공급받는 자 란에 임의로 다른 사람을 기재하였다 하여 그 사람에 대한 관계에서 사문서위조죄가 성립된다고 할 수 없다. (대법원 2007. 3. 15. 2007도169)

②(O) 토지거래 허가구역 안의 토지에 관하여 실제로는 매매계약을 체결하고서도 처음부터 토지거래허가를 잠탈하려는 목적으로 등기원인을 ‘증여’로 하여 소유권이전등기를 경료한 경우, 비록 매도인과 매수인 사이에 실제의 원인과 달리 ‘증여’를 원인으로 한 소유권이전등기를 경료할 의사의 합치가 있더라도, 허위신고를 하여 공정증서원본에 불실의 사실을 기재하게 한 때에 해당한다고 한 사례. (대법원 2007. 11. 30. 2005도9922)

③(X) 위 각 문서는 당해 선박이 한국선박임을 증명하고, 법률상 항행할 수 있는 자격이 있음을 증명하기 위하여 선박소유자에게 교부되어 사용되는 것이다. 따라서 어떤 선박이 사고를 낸 것처럼 허위로 사고신고를 하면서 그 선박의 선박국적증서와 선박검사증서를 함께 제출하였다고 하더라도, 선박국적증서와 선박검사증서는 위 선박의 국적과 항행할 수 있는 자격을 증명하기 위한 용도로 사용된 것일 뿐 그 본래의 용도를 벗어나 행사된 것으로 보기는 어려우므로, 이와 같은 행위는 공문서부정행사죄에 해당하지 않는다. (대법원 2009. 2. 26. 2008도10851)

④(O) 甲 교회 목사인 피고인이 자신을 지지하는 일부 교인들과 甲 교회를 탈퇴함으로써 대표자의 지위를 상실하였으므로, 그 후 甲 교회 명의로 甲 교회 소유 부동산을 자신에게 매도하는 내용의 매매계약서를 작성하고 이를 행사한 행위는 사문서위조죄 및 위조사문서행사죄에 해당한다고 본 원심판단을 수긍한 사례 (대법원 2011. 1. 13. 2010도9725)

㉠(X) 목장 소유자가 개인적으로 사용하면서 주민 통행을 부수적으로 묵인한 임도는 공공성을 지닌 장소가 아니어서 ‘육로’가 아니다. 형법 제185조의 일반교통방해죄는 일반공중의 교통의 안전을 보호법익으로 하는 범죄로서 여기에서 육로라 함은 일반공중의 왕래에 공용된 장소, 즉 특정인에 한하지 않고 불특정다수인 또는 차마가 자유롭게 통행할 수 있는 공공성을 지닌 장소를 말한다. 이 사건 임도는 그 소유자인 피고인이 개인적으로 사용하면서 인근 주민들의 통행을 부수적으로 묵인한 것에 불과하고, 불특정다수인 또는 차마가 자유롭게 통행할 수 있는 공공성을 지닌 장소에 해당한다고 보기 어렵다(대법원 2007. 10. 11. 2005도7573).

㉡(O) 이용이 끝난 하수를 내려보내는 것은 형법 제184조의 ‘수리’가 아니므로 수리방해죄가 성립하지 않는다. 원천 내지 자원으로서의 물의 이용이 아니라, 하수나 폐수 등 이용이 끝난 물을 배수로를 통하여 내려보내는 것은 형법 제184조 소정의 수리에 해당한다고 할 수 없고, 그러한 배수 또는 하수처리를 방해하는 행위는, 특히 그 배수가 수리용의 인수(引水)와 밀접하게 연결되어 있어서 그 배수의 방해가 직접 인수에까지 지장을 초래한다는 등의 특수한 경우가 아닌 한, 수리방해죄의 대상이 될 수 없다. 농촌주택에서 배출되는 생활하수의 배수관(소형 PVC관)을 토사로 막아 하수가 내려가지 못하게 한 경우, 수리방해죄에 해당하지 아니한다고 본 사례(대법원 2001. 6. 26. 2001도404).

㉢(X) 현주건조물방화죄는 불이 매개물을 떠나 건조물 스스로 연소할 수 있는 상태에 이른 때 기수가 되므로, 천조각을 던진 때가 아니라 불이 천정에 옮겨 붙은 때 기수가 된다. 현주건조물방화죄는 화력이 매개물을 떠나 목적물인 건조물 스스로 연소할 수 있는 상태에 이름으로써 기수가 된다. 원심이 적법하게 채택한 증거들을 종합하여 판시한 바와 같이, 피고인이 판시 제2의 범행에 있어 피해자의 사체 위에 옷가지 등을 올려놓고 불을 붙인 천조각을 던져 그 불길이 방안을 태우면서 천정에까지 옮겨 붙었다면, 설령 그 불이 완전연소에 이르지 못하고 도중에 진화되었다고 하더라도, 일단 천정에 옮겨 붙은 이상 그 때에 이미 현주건조물방화죄는 기수에 이르렀다고 할 것이므로 같은 취지의 원심판결은 옳고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 채증법칙 위반으로 인한 사실오인이나 법리오해 등의 위법이 없다(대법원 2007. 3. 16. 2006도9164).

㉣(O) 강제도선구역 안에서 정당한 사유 없이 조기 하선한 도선사에게 업무상 과실과 선박충돌사고 사이의 상당인과관계를 인정하였다. 대법원은 원심의 다음 판단을 정당하다고 하였다. 피고인으로서는 … 위 선박을 부산항 도선구 밖까지 직접 도선하여 충돌위험을 미연에 방지하여야 할 업무상 주의의무가 있음에도 불구하고, 이에 위배하여 하모니호가 부산항 제3호 등부표를 지날 무렵 정당한 사유 없이 하모니호에서 하선함으로써 도선사에 비하여 상대적으로 항만사정이나 한국인과의 교신에 익숙하지 못한 데다 선박운용기술이 떨어지는 중국인 선장 공소외 1로 하여금 부산항 강제도선구 내에서 조선하도록 한 업무상 과실이 있고, 나아가 피고인이 위와 같이 강제도선구역 내에서 조기 하선함으로 인하여 그 후 하모니호의 선장 공소외 1은 … 적기에 충돌회피동작을 취하지 못하여 결국 이 사건 선박충돌사고가 발생하게 하였으므로, 피고인의 위와 같은 업무상 과실과 이 사건 사고발생 사이의 상당인과관계도 인정된다(대법원 2007. 9. 21. 2006도6949).

㉤(X) 공무원자격사칭죄는 공무원의 자격을 사칭하고 그 직권을 행사하여야 성립하는데, 채권추심은 개인적 업무이지 합동수사반의 직권 행사가 아니므로 이 죄가 성립하지 않는다. 공무원자격사칭죄가 성립하려면 어떤 직권을 행사할 수 있는 권한을 가진 공무원임을 사칭하고 그 직권을 행사한 사실이 있어야 하는바, 피고인들 이 그들이 위임받은 채권을 용이하게 추심하는 방편으로 합동수사반원임을 사칭하고 협박한 사실이 있다고 하여도 위 채권의 추심행위는 개인적인 업무이지 합동수사반의 수사업무의 범위에는 속하지 아니하므로 이를 공무원자격사칭죄로 처벌할 수 없다(대법원 1981. 9. 8. 81도1955). 공무원의 자격을 사칭하여 그 직권을 행사한 자는 3년 이하의 징역 또는 700만원 이하의 벌금에 처한다(형법 제118조).

①(O) 묵시적 의사표시에 의한 부정한 청탁은 청탁 대상인 직무집행의 내용과 제3자에게 제공되는 금품이 그 대가라는 점에 대한 공통의 인식이나 양해가 있어야 인정된다. 형법 제130조의 제3자뇌물공여죄에서 ‘부정한 청탁’을 요건으로 하는 취지는 처벌의 범위가 불명확해지지 않도록 하기 위한 것으로서, 이러한 ‘부정한 청탁’은 명시적인 의사표시에 의한 것은 물론 묵시적인 의사표시에 의한 것도 가능하다. 묵시적인 의사표시에 의한 부정한 청탁이 있다고 하기 위하여는, 당사자 사이에 청탁의 대상이 되는 직무집행의 내용과 제3자에게 제공되는 금품이 그 직무집행에 대한 대가라는 점에 대하여 공통의 인식이나 양해가 존재하여야 하고, 그러한 인식이나 양해 없이 막연히 선처하여 줄 것이라는 기대에 의하거나 직무집행과는 무관한 다른 동기에 의하여 제3자에게 금품을 공여한 경우에는 묵시적인 의사표시에 의한 부정한 청탁이 있다고 보기 어렵다. 공무원이 먼저 제3자에게 금품을 공여할 것을 요구한 경우에도 마찬가지이다. (대법원 2009. 1. 30. 2008도6950)

②(X) 뇌물수수죄의 주체는 현재 공무원(중재인)의 직에 있는 자에 한정되므로, 재직 중 약속하고 퇴직 후 수수하면 뇌물약속죄·사후수뢰죄가 문제될 뿐 뇌물수수죄는 성립하지 않는다. 뇌물수수죄는 공무원 또는 중재인이 그 직무에 관하여 뇌물을 수수한 때에 성립하는 것이어서 그 주체는 현재 공무원 또는 중재인의 직에 있는 자에 한정되므로, 공무원이 직무와 관련하여 뇌물수수를 약속하고 퇴직 후 이를 수수하는 경우에는, 뇌물약속과 뇌물수수가 시간적으로 근접하여 연속되어 있다고 하더라도, 뇌물약속죄 및 사후수뢰죄가 성립할 수 있음은 별론으로 하고, 뇌물수수죄는 성립하지 않는다. (대법원 2008. 2. 1. 2007도5190)

③(X) 계약금액을 부풀려 그 차액을 되돌려 받기로 사전에 약정하고 수수한 돈은 직무의 대가인 뇌물이 아니라 횡령금(국고손실)으로 평가된다. 수의계약을 체결하는 공무원이 해당 공사업자와 적정한 금액 이상으로 계약금액을 부풀려서 계약하고 부풀린 금액을 자신이 되돌려 받기로 사전에 약정한 다음 그에 따라 수수한 돈은 성격상 뇌물이 아니고 횡령금에 해당한다고 한 사례. (대법원 2007. 10. 12. 2005도7112)

④(X) 알선수뢰죄의 ‘지위를 이용하여’는 다른 공무원의 사무 처리에 법률상·사실상 영향을 줄 수 있는 공무원이 그 지위를 이용하는 경우를 말하고, 친구·친족관계 등 사적인 관계를 이용하는 경우는 포함되지 않는다. 알선수뢰죄는 공무원이 그 지위를 이용하여 다른 공무원의 직무에 속한 사항의 알선에 관하여 뇌물을 수수, 요구 또는 약속하는 것을 그 성립요건으로 하고 있고, 여기서 ‘공무원이 그 지위를 이용하여’라 함은 친구, 친족관계 등 사적인 관계를 이용하는 경우에는 이에 해당한다고 할 수 없으나, 다른 공무원이 취급하는 사무의 처리에 법률상이거나 사실상으로 영향을 줄 수 있는 관계에 있는 공무원이 그 지위를 이용하는 경우에는 이에 해당하고, 그 사이에 상하관계, 협동관계, 감독권한 등의 특수한 관계가 있음을 요하지 않는다고 할 것이고, ‘다른 공무원의 직무에 속한 사항의 알선행위’는 그 공무원의 직무에 속하는 사항에 관한 것이면 되는 것이지 그것이 반드시 부정행위라거나 그 직무에 관하여 결재권한이나 최종 결정권한을 갖고 있어야 하는 것이 아니다. (대법원 2006. 4. 27. 2006도735)

①(O) 정당행위로 위법성이 조각된다는 것은 그 행위를 적극적으로 용인·권장한다는 뜻이 아니라, 처벌대상이 될 정도의 위법성을 갖추지 못하였다는 뜻이다. 어떠한 행위가 범죄구성요건에 해당하지만 정당행위라는 이유로 위법성이 조각된다는 것은 그 행위가 적극적으로 용인, 권장된다는 의미가 아니라 단지 특정한 상황하에서 그 행위가 범죄행위로서 처벌대상이 될 정도의 위법성을 갖추지 못하였다는 것을 의미한다. (대법원 2026. 6. 25. 2024도12616)

②(X) 형법 제20조의 사회상규에 의한 정당행위는 개별적 위법성조각사유가 인정되지 않는 경우에 보충적으로 적용되는 ‘일반적’ 위법성조각사유이다. 형법 제20조의 ‘사회상규에 위배되지 아니하는 행위’는 우리 형법의 독특한 규정으로, 구성요건에 해당하는 행위가 형식적으로 위법하더라도 사회가 내리는 공적 평가에 의하여 사회상규성이 인정된다면 그 행위를 실질적으로 위법한 것으로는 평가할 수 없다는 취지에서 제정 형법 시 도입되었다. ‘사회상규에 위배되지 아니하는 행위’는 형법 제21조부터 제24조까지의 개별적 위법성조각사유가 인정되지 않고, 법령이나 업무로 인한 행위로 포섭되기 어려운 경우 적용되는 일반적 위법성조각사유이다. (대법원 2023. 5. 18. 2017도2760)

③(X) 판례는 목적의 정당성·수단의 상당성을 ‘행위’의 측면, 법익균형을 ‘결과’의 측면의 판단기준으로 보므로 지문은 둘을 서로 바꾸어 놓았다. ‘목적의 정당성’과 ‘수단의 상당성’ 요건은 행위의 측면에서 사회상규의 판단 기준이 된다. 사회상규에 위배되지 아니하는 행위로 평가되려면 행위의 동기와 목적을 고려하여 그것이 법질서의 정신이나 사회윤리에 비추어 용인될 수 있어야 한다. 수단의 상당성·적합성도 고려되어야 한다. 또한 보호이익과 침해이익 사이의 법익균형은 결과의 측면에서 사회상규에 위배되는지를 판단하기 위한 기준이다. (대법원 2023. 5. 18. 2017도2760)

④(X) 긴급성·보충성은 수단의 상당성 판단의 고려요소일 뿐 독립 요건이 아니라는 앞부분은 맞지만, 그 내용은 다른 실효성 있는 적법한 수단이 없는 경우를 뜻할 뿐 일체의 법률적 수단이 없을 것을 뜻하지 않는다. 이에 비하여 행위의 긴급성과 보충성은 수단의 상당성을 판단할 때 고려요소의 하나로 참작하여야 하고 이를 넘어 독립적인 요건으로 요구할 것은 아니다. 또한 그 내용 역시 다른 실효성 있는 적법한 수단이 없는 경우를 의미하고 ‘일체의 법률적인 적법한 수단이 존재하지 않을 것’을 의미하는 것은 아니라고 보아야 한다. (대법원 2023. 5. 18. 2017도2760)

①(O) 주간 합동절도(형법 제331조 제2항)에서 주거침입은 구성요건이 아니므로 실행의 착수는 물색행위를 시작한 때이다. 형법 제331조 제2항의 특수절도에 있어서 주거침입은 그 구성요건이 아니므로, 절도범인이 그 범행수단으로 주거침입을 한 경우에 그 주거침입행위는 절도죄에 흡수되지 아니하고 별개로 주거침입죄를 구성하여 절도죄와는 실체적 경합의 관계에 있게 되고, 2인 이상이 합동하여 야간이 아닌 주간에 절도의 목적으로 타인의 주거에 침입하였다 하여도 아직 절취할 물건의 물색행위를 시작하기 전이라면 특수절도죄의 실행에는 착수한 것으로 볼 수 없는 것이어서 그 미수죄가 성립하지 않는다. (대법원 2009. 12. 24. 2009도9667)

②(X) 무면허수입을 공모하고 수입물품을 보세창고에 장치되게 한 것은 무면허수입죄의 예비에 해당할 뿐이고, 보세구역에 반입한 사실만으로는 관세포탈의 실행의 착수(미수)도 인정되지 않는다. 피고인이 공소외인과 관세법 제137조의 면허를 받지 아니하고 물품을 수입하기로 공모하여, 일본국으로부터 수입된 물품이 부산항에 반입되어 보세창고에 장치되게 한 경우에는 같은 법 제181조의 죄를 범할 목적으로 그 예비를 한 자에 해당한다. (대법원 1990. 6. 8. 90도707) 수입물품을 보세구역에 반입한 자가 반입당시부터 사위 기타 부정한 방법으로 관세포탈의 의사를 가졌다 하더라도 보세구역에 반입한 사실만으로써는 관세포탈의 미수에 해당한다고 볼 수 없다. (대법원 1982. 6. 22. 82도898)

③(O) 판례는 매매행위에 근접·밀착한 상태에서 대금을 받은 것이 아니라 단순히 구해 달라는 부탁과 함께 돈을 받은 것에 불과하면 실행의 착수를 부정한다. 따라서 필로폰을 소지·입수한 상태였거나 입수가 가능하였던 등 매매행위에 근접·밀착한 상태에서 대금을 받았다면 실행의 착수를 인정할 수 있다. 필로폰을 매수하려는 자에게서 필로폰을 구해 달라는 부탁과 함께 돈을 지급받았다고 하더라도, 당시 필로폰을 소지 또는 입수한 상태에 있었거나 그것이 가능하였다는 등 매매행위에 근접·밀착한 상태에서 대금을 지급받은 것이 아니라 단순히 필로폰을 구해 달라는 부탁과 함께 대금 명목으로 돈을 지급받은 것에 불과한 경우에는 필로폰 매매행위의 실행의 착수에 이른 것이라고 볼 수 없다. (대법원 2015. 3. 20. 2014도16920)

④(O) 강간죄의 실행의 착수는 강간의 수단인 폭행·협박을 개시한 때이므로, 잠든 피해자의 가슴과 엉덩이를 만진 것만으로는 착수가 인정되지 않는다. 강간죄의 실행의 착수가 있었다고 하려면 강간의 수단으로서 폭행이나 협박을 한 사실이 있어야 할 터인데 피고인이 강간할 목적으로 피해자의 집에 침입하였다 하더라도 안방에 들어가 누워 자고 있는 피해자의 가슴과 엉덩이를 만지면서 간음을 기도하였다는 사실만으로는 강간의 수단으로 피해자에게 폭행이나 협박을 개시하였다고 하기는 어렵다. (대법원 1990. 5. 25. 90도607)

㉠(X) 주거침입죄의 실행의 착수는 주거자, 관리자, 점유자 등의 의사에 반하여 주거나 관리하는 건조물 등에 들어가는 행위, 즉 구성요건의 일부를 실현하는 행위까지 요구하는 것은 아니고 범죄구성요건의 실현에 이르는 현실적 위험성을 포함하는 행위를 개시하는 것으로 족하므로, 출입문이 열려 있으면 안으로 들어가겠다는 의사 아래 출입문을 당겨보는 행위는 바로 주거의 사실상의 평온을 침해할 객관적인 위험성을 포함하는 행위를 한 것으로 볼 수 있어 그것으로 주거침입의 실행에 착수한 것으로 보아야 한다. (대법원 2006. 9. 14. 2006도2824)

㉡(O) 외부인이 공동거주자의 일부가 부재중에 주거 내에 현재하는 거주자의 현실적인 승낙을 받아 통상적인 출입방법에 따라 공동주거에 들어간 경우라면 그것이 부재중인 다른 거주자의 추정적 의사에 반하는 경우에도 주거침입죄가 성립하지 않는다고 보아야 한다. (대법원 2021. 9. 9. 2020도12630 전합)

㉢(O) 관리자에 의해 출입이 통제되는 건조물에 관리자의 승낙을 받아 건조물에 통상적인 출입방법으로 들어갔다면, 이러한 승낙의 의사표시에 기망이나 착오 등의 하자가 있더라도 특별한 사정이 없는 한 형법 제319조 제1항에서 정한 건조물침입죄가 성립하지 않는다. 이러한 경우 관리자의 현실적인 승낙이 있었으므로 가정적·추정적 의사는 고려할 필요가 없다. (대법원 2022. 3. 31. 2018도15213)

㉣(X) 일반적으로 출입이 허용되어 개방된 시청사 로비에 관리자의 출입 제한이나 제지가 없는 상태에서 통상적인 방법으로 들어간 이상 사실상의 평온상태를 해치는 행위 태양으로 김천시청 1층 로비에 들어갔다고 볼 수 없으므로 건조물침입죄에서 규정하는 침입행위에 해당하지 않는다. 김천시청 관리자의 명시적 출입 금지 의사는 확인되지 않고, 설령 피고인 2, 피고인 3 등이 이 부분 공소사실과 같이 김천시청에 들어간 행위가 김천시청 관리자의 추정적 의사에 반하였더라도, 그러한 사정만으로는 사실상의 평온상태를 해치는 행위 태양으로 시청 로비에 출입하였다고 평가할 수 없다. (대법원 2022. 6. 16. 2021도7087)

①(O) 형법 제30조의 공동정범은 2인 이상이 공동하여 죄를 범하는 것으로서, 공동정범이 성립하기 위하여는 주관적 요건인 공동가공의 의사와 객관적 요건인 공동의사에 의한 기능적 행위지배를 통한 범죄의 실행사실이 필요하다. 여기서 공동가공의 의사는 타인의 범행을 인식하면서도 이를 제지하지 아니하고 용인하는 것만으로는 부족하고, 공동의 의사로 특정한 범죄행위를 하기 위하여 일체가 되어 서로 다른 사람의 행위를 이용하여 자기의 의사를 실행에 옮기는 것을 내용으로 하여야 한다. (대법원 2018. 9. 13. 2018도7658)

②(O) 공동정범이 성립함에 있어 필요한 범죄를 공동실행할 의사는 범죄행위시에 존재하면 족하고 반드시 사전 공모함을 요하지 아니한다. (대법원 1970. 1. 27. 69도2225)

③(O) 포괄일죄의 범행 도중에 공동정범으로 범행에 가담한 자는 비록 그가 그 범행에 가담할 때에 이미 이루어진 종전의 범행을 알았다 하더라도 그 가담 이후의 범행에 대하여만 공동정범으로 책임을 진다. (대법원 1997. 6. 27. 97도163)

④(X) 형법 제30조에서 정한 ‘2인 이상이 공동하여 죄를 범한 때’의 ‘죄’에는 고의범뿐만 아니라 과실범도 포함되는 것이므로 과실범의 경우에도 공동정범이 성립할 수 있으나, 의사의 연락이나 주의의무 위반에 대한 공동의 인식이 없었다면 ‘공동하여’ 죄를 범하였다고 볼 수 없으므로, 과실범의 공동정범이 성립한다고 볼 수 없다. 피고인들과 관련사건 피고인들 사이에 공동정범 성립을 인정하기 어렵다는 이유로, 이와 달리 피고인들과 관련사건 피고인들이 공동정범의 관계에 있다고 본 원심의 판단에 과실범의 공동정범 성립에 관한 법리오해 및 심리미진의 잘못이 있다고 한 사례. (대법원 2024. 12. 26. 2024도1856)지문의 甲·乙(A·B 살균제 관여)은 판결의 ‘피고인들’에, 丙(C 살균제 관여)은 주원료가 전혀 다른 살균제를 제조·판매한 ‘관련사건 피고인들’에 해당하므로, 복합사용 피해자들에 대하여 甲·乙과 丙 사이에는 업무상과실치사상죄의 공동정범이 성립하지 않는다.

①(X) 유사강간죄는 구강·항문 등 신체 내부에 ‘성기’를 넣거나, ‘성기·항문’에 손가락 등 신체 일부 또는 도구를 넣는 행위이다. 구강 등 신체 내부에 손가락 등을 넣는 행위는 구성요건에 들어 있지 않다. 폭행 또는 협박으로 사람에 대하여 구강, 항문 등 신체(성기는 제외한다)의 내부에 성기를 넣거나 성기, 항문에 손가락 등 신체(성기는 제외한다)의 일부 또는 도구를 넣는 행위를 한 사람은 2년 이상의 유기징역에 처한다(형법 제297조의2).

②(O) 공중밀집장소는 현실적으로 사람이 빽빽이 들어선 곳에 한하지 않고 공중의 이용에 상시 제공·개방된 곳 일반을 말한다(구 성폭력범죄의 처벌 및 피해자보호 등에 관한 법률 제13조에 관한 판례로, 같은 내용이 현행 성폭력처벌법 제11조에 규정되어 있다). 대중교통수단, 공연ㆍ집회 장소, 그 밖에 공중(公衆)이 밀집하는 장소에서 사람을 추행한 사람은 3년 이하의 징역 또는 3천만원 이하의 벌금에 처한다(성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제11조). 공중밀집장소에서의 추행죄를 규정한 성폭력범죄의 처벌 및 피해자보호 등에 관한 법률 제13조의 입법 취지, 위 법률 조항에서 그 범행장소를 공중이 ‘밀집한’ 장소로 한정하는 대신 공중이 ‘밀집하는’ 장소로 달리 규정하고 있는 문언의 내용, 그 규정상 예시적으로 열거한 대중교통수단, 공연·집회 장소 등의 가능한 다양한 형태 등에 비추어 보면, 여기서 말하는 ‘공중이 밀집하는 장소’에는 현실적으로 사람들이 빽빽이 들어서 있어 서로간의 신체적 접촉이 이루어지고 있는 곳만을 의미하는 것이 아니라 이 사건 찜질방 등과 같이 공중의 이용에 상시적으로 제공·개방된 상태에 놓여 있는 곳 일반을 의미한다. (대법원 2009. 10. 29. 2009도5704)

③(O) 강제추행죄는 자수범이 아니므로 간접정범으로도 범할 수 있고, 도구가 되는 타인에는 피해자도 포함된다. 강제추행죄는 사람의 성적 자유 내지 성적 자기결정의 자유를 보호하기 위한 죄로서 정범 자신이 직접 범죄를 실행하여야 성립하는 자수범이라고 볼 수 없으므로, 처벌되지 아니하는 타인을 도구로 삼아 피해자를 강제로 추행하는 간접정범의 형태로도 범할 수 있다. 여기서 강제추행에 관한 간접정범의 의사를 실현하는 도구로서의 타인에는 피해자도 포함될 수 있으므로, 피해자를 도구로 삼아 피해자의 신체를 이용하여 추행행위를 한 경우에도 강제추행죄의 간접정범에 해당할 수 있다. (대법원 2018. 2. 8. 2016도17733)

④(O) 전원합의체는 폭행·협박 선행형 강제추행에서 항거곤란 정도의 폭행·협박을 요구하던 종래 판례를 변경하였다. 강제추행죄의 ‘폭행 또는 협박’은 상대방의 항거를 곤란하게 할 정도로 강력할 것이 요구되지 아니하고, 상대방의 신체에 대하여 불법한 유형력을 행사(폭행)하거나 일반적으로 보아 상대방으로 하여금 공포심을 일으킬 수 있는 정도의 해악을 고지(협박)하는 것이라고 보아야 한다. (대법원 2023. 9. 21. 2018도13877 전원합의체)

①(X) 고속도로 1차로 한가운데에 정차한 피고인은 뒤차 운전자들이 주의의무를 완전히 다하지 않을 수 있음을 알 수 있었으므로, 뒤차 운전자의 과실이 개재되었더라도 정차행위와 사상의 결과 사이의 상당인과관계가 인정된다. 피고인이 고속도로 2차로를 따라 자동차를 운전하다가 1차로를 진행하던 甲의 차량 앞에 급하게 끼어든 후 곧바로 정차하여, 甲의 차량 및 이를 뒤따르던 차량 두 대는 연이어 급제동하여 정차하였으나, 그 뒤를 따라오던 乙의 차량이 앞의 차량들을 연쇄적으로 추돌케 하여 乙을 사망에 이르게 하고 나머지 차량 운전자 등 피해자들에게 상해를 입힌 사안에서, 편도 2차로의 고속도로 1차로 한가운데에 정차한 피고인은 현장의 교통상황이나 일반인의 운전 습관·행태 등에 비추어 고속도로를 주행하는 다른 차량 운전자들이 제한속도 준수나 안전거리 확보 등의 주의의무를 완전하게 다하지 않을 수도 있다는 점을 알았거나 충분히 알 수 있었으므로, 피고인의 정차 행위와 사상의 결과 발생 사이에 상당인과관계가 있고, 사상의 결과 발생에 대한 예견가능성도 인정된다는 이유로, 피고인에게 일반교통방해치사상죄를 인정한 원심판단이 정당하다고 한 사례. (대법원 2014. 7. 24. 2014도6206)

②(X) 조건설(등가설)은 ‘그 행위가 없었더라면 그 결과도 발생하지 않았을 것’이라는 관계(conditio sine qua non)에 있는 모든 조건을 결과에 대하여 동등한 가치를 가진 원인으로 본다. 따라서 원인으로서 중요한 조건과 단순한 조건을 구별하지 않는다(원인과 조건을 구별하는 것은 원인설·개별화설이다). 그 결과 조건설에 따르면 인과관계의 인정 범위가 지나치게 넓어진다는 비판을 받으며, 이를 제한하기 위하여 상당인과관계설, 합법칙적 조건설과 객관적 귀속이론 등이 주장된다.

③(O) 동시 또는 이시의 독립행위가 경합하여 결과발생의 원인된 행위가 판명되지 않으면 각 행위를 미수범으로 처벌한다. 미수범 처벌은 고의범에서 의미가 있으므로(과실범에는 미수범 처벌규정이 없다) 지문처럼 고의범의 독립행위 경합에 적용된다. 동시 또는 이시의 독립행위가 경합한 경우에 그 결과발생의 원인된 행위가 판명되지 아니한 때에는 각 행위를 미수범으로 처벌한다(형법 제19조).

④(X) 전원합의체는 위계와 간음행위 사이의 인과관계를 판단할 때 구체적인 범행 상황에 놓인 피해자의 입장과 관점을 충분히 고려하여야 하고, 성인이나 또래의 시각에서 인과관계를 쉽사리 부정해서는 안 된다고 하였다. 한편 위계에 의한 간음죄가 보호대상으로 삼는 아동·청소년, 미성년자, 심신미약자, 피보호자·피감독자, 장애인 등의 성적 자기결정 능력은 그 나이, 성장과정, 환경, 지능 내지 정신기능 장애의 정도 등에 따라 개인별로 차이가 있으므로 간음행위와 인과관계가 있는 위계에 해당하는지 여부를 판단할 때에는 구체적인 범행 상황에 놓인 피해자의 입장과 관점이 충분히 고려되어야 하고, 일반적·평균적 판단능력을 갖춘 성인 또는 충분한 보호와 교육을 받은 또래의 시각에서 인과관계를 쉽사리 부정하여서는 안 된다. (대법원 2020. 8. 27. 2015도9436 전원합의체)

㉠(O) 형법 제288조에 규정된 약취행위는 피해자를 그 의사에 반하여 자유로운 생활관계 또는 보호관계로부터 범인이나 제3자의 사실상 지배하에 옮기는 행위를 말하는 것으로서, 폭행 또는 협박을 수단으로 사용하는 경우에 그 폭행 또는 협박의 정도는 상대방을 실력적 지배하에 둘 수 있을 정도이면 족하고 반드시 상대방의 반항을 억압할 정도의 것임을 요하지는 아니하고 (대법원 1991. 8. 13. 선고 91도1184 판결 참조), 뿐만 아니라 약취에는 폭행 또는 협박 이외의 사실상의 힘에 의한 경우도 포함되며, 어떤 행위가 위와 같은 약취행위에 해당하는지 여부는 행위의 목적과 의도, 행위 당시의 정황, 행위의 태양과 종류, 피해자의 의사 등을 종합하여 판단하여야 한다. 피고인이 위와 같이 위험에 대한 대처능력이 미약한 초등학교 5학년 여학생인 피해자의 소매를 잡아끌면서 ‘우리 집에 같이 자러가자’라고 한 행위는 그 행위의 목적과 의도, 행위 당시의 정황, 행위의 태양과 종류, 피해자의 의사 등을 종합하여 볼 때, 피고인이 피해자를 그 의사에 반하여 자유로운 생활관계 또는 보호관계로부터 피고인의 사실상 지배하에 옮기기 위한 약취행위의 수단으로서 폭행에 충분히 해당한다고 할 것이고, 또한 약취의 의사도 인정된다고 할 것이므로, 피고인에게 약취행위에 해당하는 실행행위가 있다고 보아야 할 것이고, …(대법원 2009. 7. 9. 2009도3816)

㉡(X) 약취와 유인의 죄 중 일부 죄를 친고죄로 정하던 구 형법 제296조(고소)의 친고죄 규정은 2012. 12. 18. 형법 개정(법률 제11574호, 2013. 6. 19. 시행)으로 폐지되어, 현행 형법 제31장에는 고소에 관한 규정이 없고 이 장의 죄는 친고죄가 아니다. 개정 전에도 이 장의 모든 죄가 친고죄였던 것은 아니다. 제296조(고소) 제288조제1항, 제292조제1항 또는 제293조제2항의 각 죄 중 추행 또는 간음의 목적으로 약취, 유인, 수수 또는 은닉한 죄, 제291조의 죄와 그 미수범은 고소가 있어야 공소를 제기할 수 있다.(구 형법(2012. 12. 18. 법률 제11574호로 개정되기 전의 것) 제296조) 제2조(친고죄 폐지에 관한 적용례) 제296조 및 제306조의 개정규정은 이 법 시행 후 최초로 저지른 범죄부터 적용한다.(형법 부칙 제2조) 다만, 세계주의 규정은 두고 있다. 제287조부터 제292조까지 및 제294조는 대한민국 영역 밖에서 죄를 범한 외국인에게도 적용한다.(형법 제296조의2)

㉢(O) 미성년자를 유인한 자가 계속하여 미성년자를 불법하게 감금하였을 때에는 미성년자유인죄 이외에 감금죄가 별도로 성립한다. (대법원 1998. 5. 26. 98도1036)

㉣(X) 약취, 유인 및 인신매매의 죄(형법 제2편 제31장, 제287조부터 제296조의2까지)에는 존속에 대한 가중처벌 규정이 없다. 추행, 간음, 결혼 또는 영리의 목적으로 사람을 약취 또는 유인한 사람은 1년 이상 10년 이하의 징역에 처한다.(형법 제288조 제1항)

㉤(O) 국외에 이송할 목적으로 사람을 매매하거나 매매된 사람을 국외로 이송한 사람도 제3항과 동일한 형으로 처벌한다.(형법 제289조 제4항) 제287조부터 제290조까지, 제292조와 제294조의 죄를 범한 사람이 약취, 유인, 매매 또는 이송된 사람을 안전한 장소로 풀어준 때에는 그 형을 감경할 수 있다.(형법 제295조의2) 제289조 제4항의 죄도 감경 대상인 제287조부터 제290조까지의 죄에 포함된다.

①(X) 범의를 가진 자에 대하여 단순히 범행의 기회를 제공하거나 범행을 용이하게 하는 것에 불과한 수사방법이 경우에 따라 허용될 수 있음은 별론으로 하고, 본래 범의를 가지지 아니한 자에 대하여 수사기관이 사술이나 계략 등을 써서 범의를 유발케 하여 범죄인을 검거하는 함정수사는 위법함을 면할 수 없고, 이러한 함정수사에 기한 공소제기는 그 절차가 법률의 규정에 위반하여 무효인 때에 해당한다(대법원 2005. 10. 28. 2005도1247). 다음 각 호의 경우에는 판결로써 공소기각의 선고를 하여야 한다. 8. 그 밖에 공소제기의 절차가 법률의 규정을 위반하여 무효일 때(형사소송법 제327조 제8호). 따라서 위법한 함정수사에 기한 공소제기에 대해서는 공소기각결정이 아니라 공소기각판결을 선고하여야 한다.

②(O) 甲이 수사기관에 체포된 동거남의 석방을 위한 공적을 쌓기 위하여 乙에게 필로폰 밀수입에 관한 정보제공을 부탁하면서 대가의 지급을 약속하고, 이에 乙이 丙에게, 丙은 丁에게 순차 필로폰 밀수입을 권유하여, 이를 승낙하고 필로폰을 받으러 나온 丁을 체포한 사안에서, 乙, 丙 등이 각자의 사적인 동기에 기하여 수사기관과 직접적인 관련이 없이 독자적으로 丁을 유인한 것으로서 위법한 함정수사에 해당하지 않는다고 한 사례 (대법원 2007. 11. 29. 2007도7680)

③(O) 수사기관과 직접 관련이 있는 유인자가 피유인자와의 개인적인 친밀관계를 이용하여 피유인자의 동정심이나 감정에 호소하거나, 금전적·심리적 압박이나 위협 등을 가하거나, 거절하기 힘든 유혹을 하거나, 또는 범행방법을 구체적으로 제시하고 범행에 사용할 금전까지 제공하는 등으로 과도하게 개입함으로써 피유인자로 하여금 범의를 일으키게 하는 것은 위법한 함정수사에 해당하여 허용되지 아니하지만, 유인자가 수사기관과 직접적인 관련을 맺지 아니한 상태에서 피유인자를 상대로 단순히 수차례 반복적으로 범행을 부탁하였을 뿐 수사기관이 사술이나 계략 등을 사용하였다고 볼 수 없는 경우는, 설령 그로 인하여 피유인자의 범의가 유발되었다 하더라도 위법한 함정수사에 해당하지 아니한다(대법원 2007. 7. 12. 2006도2339).

④(O) 경찰관이 노래방의 도우미 알선 영업 단속 실적을 올리기 위하여 그에 대한 제보나 첩보가 없는데도 손님을 가장하고 들어가 도우미를 불러낸 사안에서, 위법한 함정수사로서 공소제기가 무효라고 한 사례 (대법원 2008. 10. 23. 2008도7362)

※ 2026. 8. 4. 개정 형사소송법(2026. 10. 2. 시행)에 맞춰 조문 인용을 정비함.

①(X) 피고인이 경찰관의 불심검문을 받아 운전면허증을 교부한 후 경찰관에게 큰 소리로 욕설을 하였는데, 경찰관이 모욕죄의 현행범으로 체포하겠다고 고지한 후 피고인의 오른쪽 어깨를 붙잡자 반항하면서 경찰관에게 상해를 가한 사안에서, 피고인은 경찰관의 불심검문에 응하여 이미 운전면허증을 교부한 상태이고, 경찰관뿐 아니라 인근 주민도 욕설을 직접 들었으므로, 피고인이 도망하거나 증거를 인멸할 염려가 있다고 보기는 어렵고, 피고인의 모욕 범행은 불심검문에 항의하는 과정에서 저지른 일시적, 우발적인 행위로서 사안 자체가 경미할 뿐 아니라, 피해자인 경찰관이 범행현장에서 즉시 범인을 체포할 급박한 사정이 있다고 보기도 어려우므로, 경찰관이 피고인을 체포한 행위는 적법한 공무집행이라고 볼 수 없고, 피고인이 체포를 면하려고 반항하는 과정에서 상해를 가한 것은 불법체포로 인한 신체에 대한 현재의 부당한 침해에서 벗어나기 위한 행위로서 정당방위에 해당한다는 이유로, 피고인에 대한 상해 및 공무집행방해의 공소사실을 무죄로 인정한 원심판단을 수긍한 사례 (대법원 2011. 5. 26. 2011도3682).

②(X) 경찰관은 제1항 각 호의 어느 하나에 해당하는 사람에게 질문을 할 때에 그 사람이 흉기를 가지고 있는지를 조사할 수 있다(경찰관 직무집행법 제3조 제3항). 경찰관 직무집행법은 흉기소지조사에 대해서만 규정하고 있을 뿐, 흉기 이외의 다른 물건의 조사에 대한 명문 규정은 두고 있지 않다.

③(X) 경찰관직무집행법(이하 ‘법’이라고 한다)의 목적, 법 제1조 제1항, 제2항, 제3조 제1항, 제2항, 제3항, 제7항의 내용 및 체계 등을 종합하면, 경찰관이 법 제3조 제1항에 규정된 대상자(이하 ‘불심검문 대상자’라 한다) 해당 여부를 판단할 때에는 불심검문 당시의 구체적 상황은 물론 사전에 얻은 정보나 전문적 지식 등에 기초하여 불심검문 대상자인지를 객관적·합리적인 기준에 따라 판단하여야 하나, 반드시 불심검문 대상자에게 형사소송법상 체포나 구속에 이를 정도의 혐의가 있을 것을 요한다고 할 수는 없다(대법원 2014. 2. 27. 2011도13999).

④(O) 경찰관직무집행법(이하 ‘법’이라 한다) 제3조 제4항은 경찰관이 불심검문을 하고자 할 때에는 자신의 신분을 표시하는 증표를 제시하여야 한다고 규정하고, 경찰관직무집행법 시행령 제5조는 위 법에서 규정한 신분을 표시하는 증표는 경찰관의 공무원증이라고 규정하고 있는데, 불심검문을 하게 된 경위, 불심검문 당시의 현장상황과 검문을 하는 경찰관들의 복장, 피고인이 공무원증 제시나 신분 확인을 요구하였는지 여부 등을 종합적으로 고려하여, 검문하는 사람이 경찰관이고 검문하는 이유가 범죄행위에 관한 것임을 피고인이 충분히 알고 있었다고 보이는 경우에는 신분증을 제시하지 않았다고 하여 그 불심검문이 위법한 공무집행이라고 할 수 없다(대법원 2014. 12. 11. 2014도7976).

①(X) 고소를 할 때는 소송행위능력, 즉 고소능력이 있어야 하나, 고소능력은 피해를 입은 사실을 이해하고 고소에 따른 사회생활상의 이해관계를 알아차릴 수 있는 사실상의 의사능력으로 충분하므로, 민법상 행위능력이 없는 사람이라도 위와 같은 능력을 갖추었다면 고소능력이 인정된다. (대법원 2011. 6. 24. 2011도4451, 2011전도76)

②(X) 친고죄의 공범중 그 일부에 대하여 제1심판결이 선고된 후에는 제1심판결선고전의 다른 공범자에 대하여는 그 고소를 취소할 수 없고 그 고소의 취소가 있다 하더라도 그 효력을 발생할 수 없으며, 이러한 법리는 필요적 공범이나 임의적 공범이나를 구별함이 없이 모두 적용된다. (대법원 1985. 11. 12. 85도1940)

③(X) 관련 민사사건에서 '이 사건과 관련하여 서로 상대방에 대하여 제기한 형사 고소 사건 일체를 모두 취하한다'는 내용이 포함된 조정이 성립된 것만으로는 고소 취소나 처벌불원의 의사표시를 한 것으로 보기 어렵다고 한 사례 (대법원 2004. 3. 25. 2003도8136)

④(O) 조세범처벌법 제6조는 조세에 관한 범칙행위에 대하여는 원칙적으로 국세청장 등의 고발을 기다려 논하도록 규정하고 있는바, 같은 법에 의하여 하는 고발에 있어서는 이른바 고소·고발 불가분의 원칙이 적용되지 아니하므로, 고발의 구비 여부는 양벌규정에 의하여 처벌받는 자연인인 행위자와 법인에 대하여 개별적으로 논하여야 한다. (대법원 2004. 9. 24. 2004도4066)

①(X) 변호인이 피의자신문에 자유롭게 참여할 수 있는 권리는 피의자가 가지는 변호인의 조력을 받을 권리를 실현하는 수단이므로 헌법상 기본권인 변호인의 변호권으로서 보호되어야 한다. (헌재 2017. 11. 30. 2016헌마503)지문은 같은 결정의 반대의견 논리이고, 법정의견은 변호인의 피의자신문참여권을 헌법상 기본권인 변호권으로 본다.

②(O) 형사소송법 제244조의5는, 검사 또는 사법경찰관은 피의자를 신문하는 경우 피의자가 신체적 또는 정신적 장애로 사물을 변별하거나 의사를 결정·전달할 능력이 미약한 때나 피의자의 연령·성별·국적 등의 사정을 고려하여 그 심리적 안정의 도모와 원활한 의사소통을 위하여 필요한 경우에는, 직권 또는 피의자·법정대리인의 신청에 따라 피의자와 신뢰관계에 있는 자를 동석하게 할 수 있도록 규정하고 있다. 구체적인 사안에서 위와 같은 동석을 허락할 것인지는 원칙적으로 검사 또는 사법경찰관이 피의자의 건강 상태 등 여러 사정을 고려하여 재량에 따라 판단하여야 할 것이나, 이를 허락하는 경우에도 동석한 사람으로 하여금 피의자를 대신하여 진술하도록 하여서는 안 된다. 만약 동석한 사람이 피의자를 대신하여 진술한 부분이 조서에 기재되어 있다면 그 부분은 피의자의 진술을 기재한 것이 아니라 동석한 사람의 진술을 기재한 조서에 해당하므로, 그 사람에 대한 진술조서로서의 증거능력을 취득하기 위한 요건을 충족하지 못하는 한 이를 유죄 인정의 증거로 사용할 수 없다. (대법원 2009. 6. 23. 2009도1322) ※ 현행 제244조의5는 '사법경찰관은'으로 규정한다(검사 삭제).

③(X) 비록 사법경찰관이 피의자에게 진술거부권을 행사할 수 있음을 알려 주고 그 행사 여부를 질문하였다 하더라도, 형사소송법 제244조의3 제2항에 규정한 방식에 위반하여 진술거부권 행사 여부에 대한 피의자의 답변이 자필로 기재되어 있지 아니하거나 그 답변 부분에 피의자의 기명날인 또는 서명이 되어 있지 아니한 사법경찰관 작성의 피의자신문조서는 특별한 사정이 없는 한 형사소송법 제312조 제3항에서 정한 ‘적법한 절차와 방식’에 따라 작성된 조서라 할 수 없으므로 그 증거능력을 인정할 수 없다. (대법원 2013. 3. 28. 2010도3359)

④(X) 참고인이 수사기관에서 범인에 관하여 조사를 받으면서 그가 알고 있는 사실을 묵비하거나 허위로 진술하였다고 하더라도, 그것이 적극적으로 수사기관을 기만하여 착오에 빠지게 함으로써 범인의 발견 또는 체포를 곤란 내지 불가능하게 할 정도가 아닌 한 범인도피죄를 구성하지 않는다. 이러한 법리는 피의자가 수사기관에서 공범에 관하여 묵비하거나 허위로 진술한 경우에도 그대로 적용된다. (대법원 2008. 12. 24. 2007도11137)

※ 2026. 8. 4. 개정 형사소송법(2026. 10. 2. 시행)에 맞춰 조문 인용을 정비함.

㉠(O) 긴급체포한 때(8. 22. 09:00)부터 24시간 이내(8. 23. 09:00까지)인 8. 22. 10:00에 乙이 보관하는 물건을 영장 없이 압수한 것이므로 적법하다. 긴급압수는 체포현장이 아닌 乙의 집에서도 할 수 있다. 사법경찰관은 제200조의3에 따라 체포된 자가 소유ㆍ소지 또는 보관하는 물건에 대하여 긴급히 압수할 필요가 있는 경우에는 체포한 때부터 24시간 이내에 한하여 영장 없이 압수ㆍ수색 또는 검증을 할 수 있다(형사소송법 제217조 제1항). 이 규정에 따른 압수·수색 또는 검증은 체포현장에서의 압수·수색 또는 검증을 규정하고 있는 형사소송법 제216조 제1항 제2호와 달리, 체포현장이 아닌 장소에서도 긴급체포된 자가 소유·소지 또는 보관하는 물건을 대상으로 할 수 있다(대법원 2017. 9. 12. 2017도10309).

㉡(X) 긴급체포한 때(8. 22. 09:00)부터 48시간은 8. 24. 09:00에 끝나므로, 8. 24. 10:00의 압수수색영장 청구는 48시간을 넘긴 것이다. 또한 사법경찰관은 압수수색영장을 직접 청구할 수 없고 검사에게 신청하여 검사의 청구로 발부받아야 한다. 사법경찰관은 제1항 또는 제216조제1항제2호에 따라 압수한 물건을 계속 압수할 필요가 있는 경우에는 지체 없이 압수ㆍ수색영장을 검사에게 신청하여 검사의 청구로 관할 지방법원 판사의 압수ㆍ수색영장을 발부받아야 한다. 이 경우 검사의 압수ㆍ수색영장의 청구는 체포한 때부터 48시간 이내에 하여야 한다(형사소송법 제217조 제2항).

㉢(X) 8. 24. 10:00은 긴급체포한 때부터 48시간(8. 24. 09:00까지)이 지난 뒤이고, 사법경찰관은 지방법원판사에게 직접 구속영장을 청구할 수 없으며 검사에게 신청하여 검사의 청구로 하여야 한다. 사법경찰관이 제200조의3에 따라 피의자를 체포한 경우 피의자를 구속하고자 할 때에는 지체 없이 검사에게 신청하여 검사의 청구로 관할 지방법원 판사에게 구속영장을 청구하여야 한다. 이 경우 구속영장은 피의자를 체포한 때부터 48시간 이내에 청구하여야 하며, 제200조의3제3항에 따른 긴급체포서를 첨부하여야 한다(형사소송법 제200조의4 제1항).

㉣(X) 석방한 날(8. 24.)은 초일이므로 산입하지 않아 30일째 되는 날은 9. 23.이고, 9. 24. 통지는 기간을 넘긴 것이다. 또한 제200조의4 제4항의 법원 통지는 검사가 구속영장을 청구하지 아니하여 사법경찰관이 피의자를 석방한 경우에 검사가 하는 것이므로, 구속영장을 청구하였으나 발부받지 못하여 석방한 이 사안은 통지 대상이 아니고 통지 주체도 사법경찰관 甲이 아니다. 제1항의 규정에 의하여 구속영장을 청구하지 아니하거나 발부받지 못한 때에는 피의자를 즉시 석방하여야 한다(형사소송법 제200조의4 제2항). 검사가 제1항에 따른 구속영장을 청구하지 아니하여 사법경찰관이 피의자를 석방한 경우에는 검사는 석방일부터 30일 이내에 서면으로 다음 각 호의 사항을 법원에 통지하여야 한다. 이 경우 긴급체포서의 사본을 첨부하여야 한다(형사소송법 제200조의4 제4항). 사법경찰관은 긴급체포한 피의자에 대하여 구속영장을 신청하지 아니하고 석방한 경우에는 즉시 검사에게 통보하여야 한다(형사소송법 제200조의4 제6항). 기간의 계산에 관하여는 시(時)로 계산하는 것은 즉시(卽時)부터 기산하고 일(日), 월(月) 또는 연(年)으로 계산하는 것은 초일을 산입하지 아니한다(형사소송법 제66조 제1항 본문).

※ 2026. 8. 4. 개정 형사소송법(2026. 10. 2. 시행)에 맞춰 조문 인용을 정비함.

①(O) 몰수대상이 되는지 여부나 추징액의 인정 등 몰수·추징의 사유는 범죄구성요건 사실에 관한 것이 아니어서 엄격한 증명은 필요 없지만 역시 증거에 의하여 인정되어야 한다(대법원 2006. 4. 7. 2005도9858 전합).

②(X) 살인죄와 같이 법정형이 무거운 범죄의 경우에도 직접증거 없이 간접증거만으로도 유죄를 인정할 수 있으나, 그 경우에도 주요사실의 전제가 되는 간접사실의 인정은 합리적 의심을 허용하지 않을 정도의 증명이 있어야 하고, 그 하나하나의 간접사실이 상호 모순, 저촉이 없어야 함은 물론 논리와 경험칙, 과학법칙에 의하여 뒷받침되어야 한다(대법원 2017. 5. 30. 2017도1549).

③(O) 형법 제6조 본문에 의하여 외국인이 대한민국 영역 외에서 대한민국 국민에 대하여 범죄를 저지른 경우 우리 형법이 적용되지만, 같은 조 단서에 의하여 행위지 법률에 의하여 범죄를 구성하지 아니하거나 소추 또는 형의 집행을 면제할 경우에는 우리 형법을 적용하여 처벌할 수 없고, 이 경우 행위지 법률에 의하여 범죄를 구성하는지는 엄격한 증명에 의하여 검사가 이를 증명하여야 한다(대법원 2011. 8. 25. 2011도6507).

④(O) 범죄구성요건에 해당하는 사실을 증명하기 위한 근거가 되는 과학적인 연구 결과는 적법한 증거조사를 거친 증거능력 있는 증거에 의하여 엄격한 증명으로 증명되어야 한다(대법원 2010. 2. 11. 2009도2338).

①(O) 수사기관이 정보저장매체에 기억된 정보 중에서 키워드 또는 확장자 검색 등을 통해 범죄 혐의사실과 관련 있는 정보를 선별한 다음 정보저장매체와 동일하게 비트열 방식으로 복제하여 생성한 파일(이하 ‘이미지 파일’이라 한다)을 제출받아 압수하였다면 이로써 압수의 목적물에 대한 압수·수색 절차는 종료된 것이므로, 수사기관이 수사기관 사무실에서 위와 같이 압수된 이미지 파일을 탐색·복제·출력하는 과정에서도 피의자 등에게 참여의 기회를 보장하여야 하는 것은 아니다. (대법원 2018. 2. 8. 2017도13263)

②(X) 형사소송법 제215조에 따른 압수·수색영장은 수사기관의 압수·수색에 대한 허가장으로서 거기에 기재되는 유효기간은 집행에 착수할 수 있는 종기를 의미하는 것이므로, 수사기관이 압수·수색영장을 제시하고 집행에 착수하여 압수·수색을 실시하고 그 집행을 종료하였다면 이미 그 영장은 목적을 달성하여 효력이 상실되는 것이고, 동일한 장소 또는 목적물에 대하여 다시 압수·수색할 필요가 있는 경우라면 그 필요성을 소명하여 법원으로부터 새로운 압수·수색영장을 발부받아야 하는 것이지, 앞서 발부받은 압수·수색영장의 유효기간이 남아 있다고 하여 이를 제시하고 다시 압수·수색을 할 수 없다. (대법원 2023. 10. 18. 2023도8752)

③(X) 피의자와 사이의 인적 관련성은 압수·수색영장에 기재된 대상자의 공동정범이나 교사범 등 공범이나 간접정범은 물론 필요적 공범 등에 대한 피고사건에 대해서도 인정될 수 있다. (대법원 2017. 12. 5. 2017도13458)

④(X) 헌법과 형사소송법이 구현하고자 하는 적법절차와 영장주의의 정신에 비추어 볼 때, 법관이 압수수색영장을 발부하면서 ‘압수할 물건’을 특정하기 위하여 기재한 문언은 이를 엄격하게 해석하여야 하고, 함부로 피압수자 등에게 불리한 내용으로 확장 또는 유추해석하는 것은 허용될 수 없다. 그러나 압수의 대상을 압수수색영장의 범죄사실 자체와 직접적으로 연관된 물건에 한정할 것은 아니고, 압수수색영장의 범죄사실과 기본적 사실관계가 동일한 범행 또는 동종·유사의 범행과 관련된다고 의심할 만한 상당한 이유가 있는 범위 내에서는 압수를 실시할 수 있다. (대법원 2018. 10. 12. 2018도6252)

①(O) 신체구속을 당한 피의자 또는 피고인이 범한 것으로 의심받고 있는 범죄행위에 해당 변호인이 관련되어 있다는 등의 사유에 기하여 그 변호인의 변호활동을 광범위하게 규제하는 변호인의 제척(除斥)과 같은 제도를 두고 있지 아니한 우리 법제 아래에서는, 변호인의 접견교통의 상대방인 신체구속을 당한 사람이 그 변호인을 자신의 범죄행위에 공범으로 가담시키려고 하였다는 등의 사정만으로 그 변호인의 신체구속을 당한 사람과의 접견교통을 금지하는 것이 정당화될 수는 없다. (대법원 2007. 1. 31. 2006모656)

②(O) 변호인이 되려는 의사를 표시한 자가 객관적으로 변호인이 될 가능성이 있다고 인정되는데도, 형사소송법 제34조에서 정한 ‘변호인 또는 변호인이 되려는 자’가 아니라고 보아 신체구속을 당한 피고인 또는 피의자와 접견하지 못하도록 제한하여서는 아니 된다. (대법원 2017. 3. 9. 2013도16162)

③(X) 변호인의 접견교통권은 피의자 등이 변호인의 조력을 받을 권리를 실현하기 위한 것으로서, 피의자 등이 헌법 제12조 제4항에서 보장한 기본권의 의미와 범위를 정확히 이해하면서도 이성적 판단에 따라 자발적으로 그 권리를 포기한 경우까지 피의자 등의 의사에 반하여 변호인의 접견이 강제될 수 있는 것은 아니다. 그러나 변호인이 피의자 등에 대한 접견신청을 하였을 때 위와 같은 요건이 갖추어지지 않았는데도 수사기관이 접견을 허용하지 않는 것은 변호인의 접견교통권을 침해하는 것이고, 이 경우 국가는 변호인이 입은 정신적 고통을 배상할 책임이 있다. (대법원 2018. 12. 27. 2016다266736)

④(O) 피의자들에 대한 접견이 접견신청일로부터 상당한 기간이 경과하도록 허용되지 않고 있는 것은 접견불허처분이 있는 것과 동일시된다고 봄이 상당하다. (대법원 1990. 2. 13. 89모37) 변호인의 접견교통권은 신체구속을 당한 피고인이나 피의자의 인권보장과 방어준비를 위하여 필수불가결한 권리로서 법령에 의한 제한이 없는 한 수사기관의 처분은 물론 법원의 결정으로도 이를 제한할 수 없다 할 것인바, 위 관계법령의 규정취지에 비추어 볼 때 접견신청일이 경과하도록 접견이 이루어지지 아니한 것은 실질적으로 접견불허가처분이 있는 것과 동일시 된다고 할 것이다. (대법원 1991. 3. 28. 91모24)

①(O) 심문할 피의자에게 변호인이 없는 때에는 지방법원판사는 직권으로 변호인을 선정하여야 한다. 이 경우 변호인의 선정은 피의자에 대한 구속영장 청구가 기각되어 효력이 소멸한 경우를 제외하고는 제1심까지 효력이 있다. (형사소송법 제201조의2 제8항)

②(O) 법원은 변호인의 사정이나 그 밖의 사유로 변호인 선정결정이 취소되어 변호인이 없게 된 때에는 직권으로 변호인을 다시 선정할 수 있다. (형사소송법 제201조의2 제9항)

③(X) 제200조의2ㆍ제200조의3 또는 제212조에 따라 체포된 피의자에 대하여 구속영장을 청구받은 판사는 지체 없이 피의자를 심문하여야 한다. 이 경우 특별한 사정이 없는 한 구속영장이 청구된 날의 다음날까지 심문하여야 한다. (형사소송법 제201조의2 제1항) 체포된 피의자에 대한 심문기한은 구속영장이 청구된 날까지가 아니라 그 다음날까지이다.

④(O) 제1항 외의 피의자에 대하여 구속영장을 청구받은 판사는 피의자가 죄를 범하였다고 의심할 만한 이유가 있는 경우에 구인을 위한 구속영장을 발부하여 피의자를 구인한 후 심문하여야 한다. 다만, 피의자가 도망하는 등의 사유로 심문할 수 없는 경우에는 그러하지 아니하다. (형사소송법 제201조의2 제2항)

①(O) 증거신청의 채택 여부는 법원의 재량에 속하므로, 법원은 필요 없다고 인정하는 증거신청을 채택하지 않을 수 있다. 증거신청의 채택 여부는 법원의 재량으로서 법원이 필요하지 아니하다고 인정할 때에는 이를 조사하지 아니할 수 있다. (대법원 2003. 10. 10. 2003도3282)

②(O) 피해자등의 신청이 있으면 법원은 원칙적으로 피해자등을 증인으로 신문하여야 하고, 단서 각 호에 해당할 때에만 신문하지 않을 수 있다. 법원은 범죄로 인한 피해자 또는 그 법정대리인(피해자가 사망한 경우에는 배우자ㆍ직계친족ㆍ형제자매를 포함한다. 이하 이 조에서 "피해자등"이라 한다)의 신청이 있는 때에는 그 피해자등을 증인으로 신문하여야 한다. 다만, 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 그러하지 아니하다. 2. 피해자등 이미 당해 사건에 관하여 공판절차에서 충분히 진술하여 다시 진술할 필요가 없다고 인정되는 경우 3. 피해자등의 진술로 인하여 공판절차가 현저하게 지연될 우려가 있는 경우(형사소송법 제294조의2 제1항)

③(X) 증거조사는 검사가 신청한 증거를 먼저 조사하고, 그 뒤에 피고인 또는 변호인이 신청한 증거를 조사한다. 순서가 거꾸로 되어 있다. 법원은 검사가 신청한 증거를 조사한 후 피고인 또는 변호인이 신청한 증거를 조사한다(형사소송법 제291조의2 제1항). 법원은 제1항에 따른 조사가 끝난 후 직권으로 결정한 증거를 조사한다(형사소송법 제291조의2 제2항). 법원은 직권 또는 검사, 피고인ㆍ변호인의 신청에 따라 제1항 및 제2항의 순서를 변경할 수 있다(형사소송법 제291조의2 제3항).

④(O) 신청에 따른 증거서류 조사는 신청인의 낭독이 원칙이고, 재판장이 필요하다고 인정하면 내용 고지로 갈음할 수 있다. 검사, 피고인 또는 변호인의 신청에 따라 증거서류를 조사하는 때에는 신청인이 이를 낭독하여야 한다(형사소송법 제292조 제1항). 재판장은 필요하다고 인정하는 때에는 제1항 및 제2항에도 불구하고 내용을 고지하는 방법으로 조사할 수 있다(형사소송법 제292조 제3항).

①(O) 국민의 인간으로서의 존엄과 가치를 보장하는 것은 국가기관의 기본적인 의무에 속하고 이는 형사절차에서도 당연히 구현되어야 하지만, 국민의 사생활 영역에 관계된 모든 증거의 제출이 곧바로 금지되는 것으로 볼 수는 없으므로 법원으로서는 효과적인 형사소추 및 형사소송에서 진실발견이라는 공익과 개인의 인격적 이익 등 보호이익을 비교형량하여 그 허용 여부를 결정하여야 한다. (대법원 2013. 11. 28. 2010도12244)

②(X) 범행 중 또는 범행직후의 범죄 장소에서 긴급을 요하여 법원판사의 영장을 받을 수 없는 때에는 영장없이 압수, 수색 또는 검증을 할 수 있다. 이 경우에는 사후에 지체없이 영장을 받아야 한다. (형사소송법 제216조 제3항) 이 규정에 따라 압수수색영장을 청구하였다가 영장을 발부받지 못한 때에는 수사기관은 압수한 물건을 즉시 반환하여야 하고, 즉시 반환하지 아니한 압수물은 유죄의 증거로 사용할 수 없으며, 헌법과 형사소송법이 선언한 영장주의의 중요성에 비추어 볼 때 피고인이나 변호인이 이를 증거로 함에 동의하였다고 하더라도 달리 볼 것은 아니다. (대법원 2024. 10. 8. 2024도10062)

③(O) 수사기관이 범죄를 수사하면서 불특정, 다수의 출입이 가능한 장소에 통상적인 방법으로 출입하여 아무런 물리력이나 강제력을 행사하지 않고 통상적인 방법으로 피의자를 찾는 등 위법행위를 확인하는 것은 특별한 사정이 없는 한 임의수사의 한 방법으로서 허용되므로 영장 없이 이루어졌다고 하여 위법하다고 할 수 없다. (대법원 2025. 12. 11. 2025도6752)

④(O) 제1심은 판시와 같은 사정을 들어, 수사기관이 2013. 11. 2. 네트워크 카메라 등을 설치·이용하여 피고인의 행동과 피고인이 본 태블릿 개인용 컴퓨터(PC) 화면내용을 촬영한 것이 수사의 비례성·상당성 원칙과 영장주의 등을 위반한 것이므로 그로 인해 취득한 영상물 등의 증거는 증거능력이 없다고 보아, 이 부분 공소사실을 인정할 증거가 없어 무죄라고 판단하였다. 그리고 원심은 위 촬영이 일반적으로 허용되는 상당한 방법에 의한 것이 아니므로 영장 없이 이루어져 위법하다는 등의 판시와 같은 이유를 들어 위와 같은 제1심의 판단이 정당하다고 인정하고, 이에 관한 검사의 사실오인 및 법리오해 항소이유 주장을 받아들이지 아니하였다. 원심판결 이유를 원심 판시 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 위와 같은 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 범죄 수사의 긴급성과 증거보전의 필요성, 영장주의와 그 예외, 증거능력 등에 관한 법리를 오해하거나 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어난 잘못이 없다. (대법원 2017. 11. 29. 2017도9747)

㉠(X) 위법수집증거배제법칙은 헌법이 아니라 형사소송법 제308조의2에 규정되어 있다. 헌법 제12조 제1항은 적법절차를 정할 뿐 위법하게 수집한 증거의 증거능력을 부정하는 명문 규정은 두고 있지 않다. 적법한 절차에 따르지 아니하고 수집한 증거는 증거로 할 수 없다(형사소송법 제308조의2). 모든 국민은 신체의 자유를 가진다. 누구든지 법률에 의하지 아니하고는 체포ㆍ구속ㆍ압수ㆍ수색 또는 심문을 받지 아니하며, 법률과 적법한 절차에 의하지 아니하고는 처벌ㆍ보안처분 또는 강제노역을 받지 아니한다(헌법 제12조 제1항).

㉡(O) 자백의 임의성과 보강법칙은 헌법 제12조 제7항에 명문으로 규정되어 있다. 피고인의 자백이 고문ㆍ폭행ㆍ협박ㆍ구속의 부당한 장기화 또는 기망 기타의 방법에 의하여 자의로 진술된 것이 아니라고 인정될 때 또는 정식재판에 있어서 피고인의 자백이 그에게 불리한 유일한 증거일 때에는 이를 유죄의 증거로 삼거나 이를 이유로 처벌할 수 없다(헌법 제12조 제7항).

㉢(O) 체포·구속적부심사청구권은 헌법 제12조 제6항에 명문으로 규정되어 있다. 누구든지 체포 또는 구속을 당한 때에는 적부의 심사를 법원에 청구할 권리를 가진다(헌법 제12조 제6항).

㉣(X) 구속 전 피의자심문(영장실질심사)은 헌법에는 규정이 없고 형사소송법 제201조의2 제1항에 규정되어 있다. 제200조의2ㆍ제200조의3 또는 제212조에 따라 체포된 피의자에 대하여 구속영장을 청구받은 판사는 지체 없이 피의자를 심문하여야 한다. 이 경우 특별한 사정이 없는 한 구속영장이 청구된 날의 다음날까지 심문하여야 한다(형사소송법 제201조의2 제1항).

㉤(O) 체포·구속 이유 등의 고지는 헌법 제12조 제5항에 명문으로 규정되어 있다. 누구든지 체포 또는 구속의 이유와 변호인의 조력을 받을 권리가 있음을 고지받지 아니하고는 체포 또는 구속을 당하지 아니한다. 체포 또는 구속을 당한 자의 가족등 법률이 정하는 자에게는 그 이유와 일시ㆍ장소가 지체없이 통지되어야 한다(헌법 제12조 제5항). 따라서 헌법에 명시된 것은 ㉡, ㉢, ㉤의 3개이다.

①(O) 사물관할이 같은 법원 사이의 관할 경합은 선착수 우선이 원칙이고, 공통 직근상급법원의 결정으로 예외를 둘 수 있다. 같은 사건이 사물관할이 같은 여러 개의 법원에 계속된 때에는 먼저 공소를 받은 법원이 심판한다. 다만, 각 법원에 공통되는 바로 위의 상급법원은 검사나 피고인의 신청에 의하여 결정으로 뒤에 공소를 받은 법원으로 하여금 심판하게 할 수 있다(형사소송법 제13조).

②(O) 사물관할이 다른 관련사건의 병합심리는 합의부가 결정으로 한다. 사물관할을 달리하는 수개의 관련사건이 각각 법원합의부와 단독판사에 계속된 때에는 합의부는 결정으로 단독판사에 속한 사건을 병합하여 심리할 수 있다(형사소송법 제10조).

③(X) A지방법원 단독판사와 B지방법원 합의부는 사물관할과 토지관할이 모두 다르다. 이때에는 형사소송법 제10조가 그대로 적용되어 상급법원이 아니라 B지방법원 합의부가 결정으로 단독판사에 속한 사건을 병합하여 심리할 수 있다. 법 제10조의 규정은 법원합의부와 단독판사에 계속된 각 사건이 토지관할을 달리하는 경우에도 이를 적용한다(형사소송규칙 제4조 제1항). 사물관할을 달리하는 수개의 관련사건이 각각 법원합의부와 단독판사에 계속된 때에는 합의부는 결정으로 단독판사에 속한 사건을 병합하여 심리할 수 있다(형사소송법 제10조). 공통되는 바로 위의 상급법원이 신청에 의하여 병합심리 결정을 하는 제6조는 사물관할은 같고 토지관할만 다른 관련사건에 관한 것이다. 토지관할이 다른 여러 개의 관련사건이 각각 다른 법원에 계속된 때에는 공통되는 바로 위의 상급법원은 검사나 피고인의 신청에 의하여 결정(決定)으로 한 개 법원으로 하여금 병합심리하게 할 수 있다(형사소송법 제6조). 사물관할은 같지만 토지관할을 달리하는 수개의 제1심 법원(지원을 포함한다. 이하 같다)들에 관련 사건이 계속된 경우에 있어서, 형사소송법 제6조에서 말하는 ‘공통되는 직근상급법원’은 그 성질상 형사사건의 토지관할 구역을 정해 놓은 ‘각급 법원의 설치와 관할구역에 관한 법률’ 제4조에 기한 [별표 3]의 관할구역 구분을 기준으로 정하여야 할 것인바, 형사사건의 제1심 법원은 각각 일정한 토지관할 구역을 나누어 가지는 대등한 관계에 있으므로 그 상급법원은 위 표에서 정한 제1심 법원들의 토지관할 구역을 포괄하여 관할하는 고등법원이 된다. (대법원 2006. 12. 5. 2006초기335 전원합의체)

④(O) 공소장변경으로 합의부 관할사건이 되면 단독판사는 결정으로 합의부에 이송하여야 한다. 단독판사의 관할사건이 공소장변경에 의하여 합의부 관할사건으로 변경된 경우에 법원은 결정으로 관할권이 있는 법원에 이송한다(형사소송법 제8조 제2항).

①(X) 살인죄의 일시·장소·방법은 구성요건이 아니므로, 이를 구체적으로 밝힐 수 없으면 개괄적으로 적어도 공소사실은 특정된 것이다. 공소제기된 범죄의 성격에 비추어 그 공소의 원인이 된 사실을 다른 사실과 구별할 수 있을 정도로 그 일시·장소·방법·목적 등을 적시하여 특정하면 족하고, 그 일부가 다소 불명확하더라도 그와 함께 적시된 다른 사항들에 의하여 그 공소사실을 특정할 수 있고, 그리하여 피고인의 방어권 행사에 지장이 없다면 공소제기의 효력에는 영향이 없다. 또한, 살인죄에 있어 범죄의 일시ㆍ장소와 방법은 범죄의 구성요건이 아닐 뿐만 아니라 이를 구체적으로 명확히 인정할 수 없는 경우에는 개괄적으로 설시하여도 무방하다. … 원심이 ‘2005. 1. 28 03:00경부터 05:20경 사이에 피고인의 집에서 불상의 방법으로 피해자를 살해하였다’는 내용의 이 사건 주위적 공소사실의 기재가 특정되었다고 판단한 것은 정당한 것으로 수긍할 수 있다. (대법원 2008. 3. 27. 2008도507)

②(O) 투약 시기를 2개월이 넘는 기간으로 적은 것만으로는 심판대상이 한정되지 않아 공소사실이 특정되지 않는다. 메스암페타민의 투약시기에 관한 위와 같은 기재만으로는 피고인의 방어권 행사에 지장을 초래할 위험성이 크고, 단기간 내에 반복되는 이 사건 공소 범죄사실의 특성에 비추어 볼 때 위와 같이 투약시기로 기재된 위 기간 내에 복수의 투약가능성이 농후하여 심판대상이 한정되었다고 보기도 어렵다. 따라서 위와 같은 공소사실의 기재는「형사소송법」제254조 제4항에 정해진 요건을 갖추지 못한 것이므로, 이 부분 공소는 공소제기의 절차가 법률의 규정에 위반한 것으로서 무효이다. (대법원 2011. 6. 9. 2011도3801)

③(O) 사문서변조의 구성요건 사실에 관한 일시·장소·방법과 실행행위자의 기재가 아예 빠져 있으면 공소사실은 특정되지 않는다. 사문서변조의 공소사실에 변조행위의 일시·장소와 방법, 변조의 실행행위자 등이 기재되지 않은 사안에서, 범죄구성요건의 특정 요소에 관한 기재 자체가 누락된 것이므로 공소사실이 특정되지 않았다고 판단한 사례. 이와 같은 공소사실은 범죄구성요건의 특정요소에 관한 기재 자체가 누락된 것이어서, 앞서 본 형사소송법의 규정이 요구하는 특정한 사실의 기재로 볼 수 없다. 따라서 이 부분 공소는 그 공소제기의 절차가 법률의 규정에 위반하여 무효라고 할 것이다. (대법원 2009. 1. 15. 2008도9327)

④(O) 피해자별로 1개의 사기죄가 성립하므로 피해자와 피해액을 특정하여야 하고, '1일 평균 매상액' 기재로는 특정되지 않는다. 사기죄에 있어서 수인의 피해자에 대하여 각별로 기망행위를 하여 각각 재물을 편취한 경우에 그 범의가 단일하고 범행방법이 동일하다고 하더라도 포괄1죄가 되는 것이 아니라 피해자별로 1개씩의 죄가 성립하는 것으로 보아야 할 것이고, 이러한 경우 그 공소사실은 각 피해자와 피해자별 피해액을 특정할 수 있도록 기재하여야 할 것인바, '일정한 기간 사이에 성명불상의 고객들에게 1일 평균 매상액 상당을 판매하여 그 대금 상당액을 편취하였다'는 내용은 피해자나 피해액이 특정되었다고 할 수 없다. (대법원 1996. 2. 13. 95도2121)

㉠(X) 진술거부권이 있음을 알려 주는 데 그치지 않고 그 행사를 권고하더라도, 적극적으로 허위진술을 하게 하는 것이 아닌 한 진실의무 위반이 아니다. 변호사인 변호인에게는 변호사법이 정하는 바에 따라서 이른바 진실의무가 인정되는 것이지만, 변호인이 신체구속을 당한 사람에게 법률적 조언을 하는 것은 그 권리이자 의무이므로 변호인이 적극적으로 피고인 또는 피의자로 하여금 허위진술을 하도록 하는 것이 아니라 단순히 헌법상 권리인 진술거부권이 있음을 알려 주고 그 행사를 권고하는 것을 가리켜 변호사로서의 진실의무에 위배되는 것이라고는 할 수 없다. (대법원 2007. 1. 31. 2006모656)

㉡(O) 공범관계가 아니어도 공소사실 기재 자체로 이해가 상반되면 동일한 국선변호인이 함께 변론하는 것은 위법하다. 공범관계에 있지 않은 공동피고인들 사이에서도 공소사실의 기재 자체로 보아 어느 피고인에 대한 유리한 변론이 다른 피고인에 대하여는 불리한 결과를 초래하는 사건에 있어서는 공동피고인들 사이에 이해가 상반된다고 할 것이어서, 그 공동피고인들에 대하여 선정된 동일한 국선변호인이 공동피고인들을 함께 변론한 경우에는 형사소송규칙 제15조 제2항에 위반된다고 할 것이며, 그러한 공동피고인들 사이의 이해상반 여부의 판단은 모든 사정을 종합적으로 판단하여야 하는 것은 아니지만, 적어도 공동피고인들에 대하여 형을 정함에 있어 영향을 미친다고 보이는 구체적 사정을 종합하여 실질적으로 판단하여야 한다. (대법원 2000. 11. 24. 2000도4398) 피고인 또는 피의자 수인간에 이해가 상반되지 아니할 때에는 그 수인의 피고인 또는 피의자를 위하여 동일한 국선변호인을 선정할 수 있다(형사소송규칙 제15조 제2항).

㉢(X) 종래 판례는 해당 사건에서 구속된 경우로 한정하였으나, 전원합의체 판결로 변경되어 별건 구속이나 형 집행으로 구금된 경우도 포함된다. 형사소송법 제33조 제1항 제1호의 ‘피고인이 구속된 때’라고 함은 피고인이 해당 형사사건에서 구속되어 재판을 받고 있는 경우에 한정된다고 볼 수 없고, 피고인이 별건으로 구속영장이 발부되어 집행되거나 다른 형사사건에서 유죄판결이 확정되어 그 판결의 집행으로 구금 상태에 있는 경우 또한 포괄하고 있다고 보아야 한다. (대법원 2024. 5. 23. 2021도6357 전원합의체)

㉣(O) 변호인의 접견교통권은 법령에 의한 제한이 없는 한 수사기관의 처분이나 법원의 결정으로 제한할 수 없다. 형사소송법 제34조가 규정한 변호인의 접견교통권은 신체구속을 당한 피고인이나 피의자의 인권보장과 방어준비를 위하여 필수불가결한 권리이므로, 법령에 의한 제한이 없는 한 수사기관의 처분은 물론, 법원의 결정으로도 이를 제한할 수 없는 것이다. (대법원 1990. 2. 13. 89모37)

①(O) 조세범칙사건에서 세무공무원의 고발은 소추조건이므로, 고발 없이 제기된 공소는 무효이고 공소제기 후의 고발로 그 하자가 치유되지 않는다. 세무공무원의 고발 없이 조세범칙사건의 공소가 제기된 후에 세무공무원이 고발을 하여도 그 공소절차의 무효가 치유된다고 할 수 없다. (대법원 1970. 7. 28. 70도942)

②(X) 반의사불벌죄의 처벌불원 의사결정은 피해자 본인이 하여야 하므로, 성년후견인은 명문의 규정이 없는 한 의사무능력자인 피해자를 대리하여 처벌불원의사를 표시하거나 처벌희망 의사표시를 철회할 수 없다. 반의사불벌죄에서 성년후견인은 명문의 규정이 없는 한 의사무능력자인 피해자를 대리하여 피고인 또는 피의자에 대하여 처벌을 희망하지 않는다는 의사를 결정하거나 처벌을 희망하는 의사표시를 철회하는 행위를 할 수 없다. 이는 성년후견인의 법정대리권 범위에 통상적인 소송행위가 포함되어 있거나 성년후견개시심판에서 정하는 바에 따라 성년후견인이 소송행위를 할 때 가정법원의 허가를 얻었더라도 마찬가지이다. (대법원 2023. 7. 17. 2021도11126 전원합의체)

③(O) 기피신청이 있으면 급속을 요하는 경우 외에는 소송진행을 정지하여야 하므로, 이를 어기고 한 소송행위는 나중에 기피신청 기각결정이 확정되더라도 무효이다. 기피신청이 있는 때에는 제20조제1항의 경우를 제한 외에는 소송진행을 정지하여야 한다. 단, 급속을 요하는 경우에는 예외로 한다(형사소송법 제22조). 기피신청을 받은 법관이 형사소송법 제22조에 위반하여 본안의 소송절차를 정지하지 않은 채 그대로 소송을 진행하여서 한 소송행위는 그 효력이 없고, 이는 그 후 그 기피신청에 대한 기각결정이 확정되었다고 하더라도 마찬가지이다. (대법원 2012. 10. 11. 2012도8544)

④(O) 정식재판의 청구에는 상소권회복에 관한 규정이 준용되므로, 정식재판청구권자는 책임질 수 없는 사유로 청구기간을 지키지 못한 때 정식재판청구권의 회복을 청구할 수 있다. 제340조 내지 제342조, 제345조 내지 제352조, 제354조의 규정은 정식재판의 청구 또는 그 취하에 준용한다(형사소송법 제458조 제1항). 제338조부터 제341조까지의 규정에 따라 상소할 수 있는 자는 자기 또는 대리인이 책임질 수 없는 사유로 상소 제기기간 내에 상소를 하지 못한 경우에는 상소권회복의 청구를 할 수 있다(형사소송법 제345조).

①(O) 방조사실은 공동정범으로 기소된 범죄사실보다 가벼운 범죄사실이므로, 방어권 행사에 실질적 불이익이 없으면 공소장변경 없이 직권으로 인정할 수 있다. 법원은 공소사실의 동일성이 인정되는 범위 내에서 공소가 제기된 범죄사실보다 가벼운 범죄사실이 인정되는 경우에 있어서, 그 심리의 경과 등에 비추어 볼 때 피고인의 방어에 실질적인 불이익을 주는 것이 아니라면 공소장 변경 없이 직권으로 가벼운 범죄사실을 인정할 수 있다고 할 것이므로 공동정범으로 기소된 범죄사실을 방조사실로 인정할 수 있다. (대법원 2004. 6. 24. 2002도995)

②(O) 공소장변경은 서면 신청이 원칙이지만, 피고인이 재정하는 공판정에서는 피고인에게 이익이 되거나 피고인이 동의하는 경우 구술에 의한 공소장변경을 허가할 수 있다. 검사가 법 제298조제1항에 따라 공소장에 기재한 공소사실 또는 적용법조의 추가, 철회 또는 변경(이하 "공소장의 변경"이라 한다)을 하고자 하는 때에는 그 취지를 기재한 공소장변경허가신청서를 법원에 제출하여야 한다(형사소송규칙 제142조 제1항). 법원은 제1항의 규정에도 불구하고 피고인이 재정하는 공판정에서는 피고인에게 이익이 되거나 피고인이 동의하는 경우 구술에 의한 공소장변경을 허가할 수 있다(형사소송규칙 제142조 제5항).

③(O) 재심심판절차에서는 이익재심 원칙 등에 비추어 재심대상사건과 별개의 공소사실을 추가하는 공소장변경이 원칙적으로 허용되지 않는다. 재심의 취지와 특성, 형사소송법의 이익재심 원칙과 재심심판절차에 관한 특칙 등에 비추어 보면, 재심심판절차에서는 특별한 사정이 없는 한 검사가 재심대상사건과 별개의 공소사실을 추가하는 내용으로 공소장을 변경하는 것은 허용되지 않고, 재심대상사건에 일반 절차로 진행 중인 별개의 형사사건을 병합하여 심리하는 것도 허용되지 않는다. (대법원 2019. 6. 20. 2018도20698 전원합의체)

④(X) 공소장변경으로 법정형이 달라지면 변경된 공소사실의 법정형이 공소시효기간의 기준이 되지만, 공소시효 완성 여부는 공소장 변경시가 아니라 당초 공소제기 시점을 기준으로 판단한다. 공소장 변경이 있는 경우에 공소시효의 완성 여부는 당초의 공소제기가 있었던 시점을 기준으로 판단할 것이고 공소장 변경시를 기준으로 삼을 것은 아니다. 공소장변경절차에 의하여 공소사실이 변경됨에 따라 그 법정형에 차이가 있는 경우에는 변경된 공소사실에 대한 법정형이 공소시효기간의 기준이 된다. (대법원 2001. 8. 24. 2001도2902)

①(O) 간이공판절차 결정의 요건인 자백은 공소장 기재사실을 인정하고 위법성·책임조각사유를 주장하지 않는 것으로 충분하다. 형사소송법 제286조의2가 규정하는 간이공판절차의 결정의 요건인 공소사실의 자백이라 함은 공소장 기재사실을 인정하고 나아가 위법성이나 책임조각사유가 되는 사실을 진술하지 아니하는 것으로 충분하고 명시적으로 유죄를 자인하는 진술이 있어야 하는 것은 아니다. (대법원 1987. 8. 18. 87도1269)

②(X) 변론의 분리·병합은 법원이 필요하다고 인정할 때 결정으로 하는 것이므로, 분리기소된 공범·집합범 사건의 변론을 병합하지 않았다고 하여 위법하지 않다. 법원은 필요하다고 인정한 때에는 직권 또는 검사, 피고인이나 변호인의 신청에 의하여 결정으로 변론을 분리하거나 병합할 수 있다(형사소송법 제300조). 검사가 다수인의 집합에 의하여 구성되는 집합범이나 2인 이상이 공동하여 죄를 범한 공범의 관계에 있는 피고인들에 대하여 여러 개의 사건으로 나누어 공소를 제기한 경우에, 법원이 변론을 병합하지 아니하였다고 하여 형사소송절차에서의 구두변론주의와 직접심리주의에 위반한 것이라고 볼 수 없다. (대법원 1990. 6. 22. 90도764)

③(O) 피고인이 심신상실 상태이면 원칙적으로 공판절차를 정지하여야 하지만, 무죄·면소·형의 면제·공소기각의 재판을 할 것이 명백한 때에는 피고인의 출정 없이 재판할 수 있다. 피고인이 사물의 변별 또는 의사의 결정을 할 능력이 없는 상태에 있는 때에는 법원은 검사와 변호인의 의견을 들어서 결정으로 그 상태가 계속하는 기간 공판절차를 정지하여야 한다(형사소송법 제306조 제1항). 피고사건에 대하여 무죄, 면소, 형의 면제 또는 공소기각의 재판을 할 것으로 명백한 때에는 제1항, 제2항의 사유있는 경우에도 피고인의 출정없이 재판할 수 있다(형사소송법 제306조 제4항).

④(O) 국민참여재판에는 간이공판절차에 관한 형사소송법 제286조의2가 적용되지 않는다. 국민참여재판에는 「형사소송법」 제286조의2를 적용하지 아니한다(국민의 형사재판 참여에 관한 법률 제43조). 피고인이 공판정에서 공소사실에 대하여 자백한 때에는 법원은 그 공소사실에 한하여 간이공판절차에 의하여 심판할 것을 결정할 수 있다(형사소송법 제286조의2).

①(X) 전의 확정판결에서 상습범이 아닌 기본 구성요건의 범죄(단순일죄)로 처단되었다면 그 기판력은 사실심판결 선고 전의 나머지 범죄에 미치지 않으므로 면소판결을 할 것이 아니다. 상습범으로서 포괄적 일죄의 관계에 있는 여러 개의 범죄사실 중 일부에 대하여 유죄판결이 확정된 경우에, 그 확정판결의 사실심판결 선고 전에 저질러진 나머지 범죄에 대하여 새로이 공소가 제기되었다면 그 새로운 공소는 확정판결이 있었던 사건과 동일한 사건에 대하여 다시 제기된 데 해당하므로 이에 대하여는 판결로써 면소의 선고를 하여야 하는 것인바(형사소송법 제326조 제1호), 다만 이러한 법리가 적용되기 위해서는 전의 확정판결에서 당해 피고인이 상습범으로 기소되어 처단되었을 것을 필요로 하는 것이고, 상습범 아닌 기본 구성요건의 범죄로 처단되는 데 그친 경우에는, 가사 뒤에 기소된 사건에서 비로소 드러났거나 새로 저질러진 범죄사실과 전의 판결에서 이미 유죄로 확정된 범죄사실 등을 종합하여 비로소 그 모두가 상습범으로서의 포괄적 일죄에 해당하는 것으로 판단된다 하더라도 뒤늦게 앞서의 확정판결을 상습범의 일부에 대한 확정판결이라고 보아 그 기판력이 그 사실심판결 선고 전의 나머지 범죄에 미친다고 보아서는 아니 된다. (대법원 2004. 9. 16. 2001도3206 전원합의체)

②(O) 외국 판결은 우리나라 법원을 기속하지 않으므로 우리나라에서 기판력이 없고 일사부재리의 원칙도 적용되지 않는다(다만 형법 제7조에 따라 외국에서 집행된 형은 산입한다). 이 규정의 취지는, 형사판결은 국가주권의 일부분인 형벌권 행사에 기초한 것이어서 피고인이 외국에서 형사처벌을 과하는 확정판결을 받았더라도 그 외국 판결은 우리나라 법원을 기속할 수 없고 우리나라에서는 기판력도 없어 일사부재리의 원칙이 적용되지 않으므로, 피고인이 동일한 행위에 관하여 우리나라 형벌법규에 따라 다시 처벌받는 경우에 생길 수 있는 실질적인 불이익을 완화하려는 것이다. (대법원 2017. 8. 24. 2017도5977 전원합의체)

③(O) 범칙금 납부의 효력은 범칙행위와 동일성이 인정되는 범칙행위에만 미치는데, 안전운전의무 위반과 교통사고처리특례법 위반은 동일성이 없는 별개의 행위이므로 이중처벌이 아니다. 같은 일시, 장소에서 이루어진 안전운전의무 위반의 범칙행위와 중앙선을 침범한 과실로 사고를 일으켜 피해자에게 부상을 입혔다는 교통사고처리특례법위반죄의 범죄행위사실은 시간, 장소에 있어서는 근접하여 있는 것으로 볼 수 있으나 범죄의 내용이나 행위의 태양, 피해법익 및 죄질에 있어 현격한 차이가 있어 동일성이 인정되지 아니하고 별개의 행위라고 할 것이어서 피고인이 안전운전의 의무를 불이행하였음을 이유로 통고처분에 따른 범칙금을 납부하였다고 하더라도 피고인을 교통사고처리특례법 제3조 위반죄로 처벌한다고 하여 도로교통법 제119조 제3항에서 말하는 이중처벌에 해당한다고 볼 수 없다. (대법원 2002. 11. 22. 2001도849)

④(O) 소년보호처분은 확정판결이 아니어서 기판력이 없으므로, 동일 사건에 대한 공소제기는 면소가 아니라 공소제기 절차가 법률에 위반하여 무효인 경우로서 공소기각 판결의 대상이다. 소년법 제30조의 보호처분을 받은 사건과 동일한 사건에 대하여 다시 공소제기가 되었다면 동조의 보호처분은 확정판결이 아니고 따라서 기판력도 없으므로 이에 대하여 면소판결을 할 것이 아니라 공소제기절차가 동법 제47조의 규정에 위배하여 무효인 때에 해당한 경우이므로 공소기각의 판결을 하여야 한다. (대법원 1985. 5. 28. 85도21) 위 판례의 구 소년법 제30조·제47조는 현행 소년법 제32조·제53조에 해당한다. 제32조의 보호처분을 받은 소년에 대하여는 그 심리가 결정된 사건은 다시 공소를 제기하거나 소년부에 송치할 수 없다. 다만, 제38조제1항제1호의 경우에는 공소를 제기할 수 있다(소년법 제53조).

①(O) 통고처분을 받은 범칙자의 절차적 지위를 보장하기 위해, 범칙금 납부기간까지는 원칙적으로 즉결심판 청구나 공소제기를 할 수 없다. 따라서 경찰서장이 범칙행위에 대하여 통고처분을 한 이상, 범칙자의 위와 같은 절차적 지위를 보장하기 위하여 통고처분에서 정한 범칙금 납부기간까지는 원칙적으로 경찰서장은 즉결심판을 청구할 수 없고, 검사도 동일한 범칙행위에 대하여 공소를 제기할 수 없다고 보아야 한다. (대법원 2020. 4. 29. 2017도13409)

②(O) 즉결심판에 관한 절차법 제19조에 따라 약식명령에 관한 형사소송법 제457조의2가 준용되므로, 피고인만 정식재판을 청구한 경우 즉결심판의 형보다 중한 종류의 형을 선고하지 못한다. 즉결심판절차에 있어서 이 법에 특별한 규정이 없는 한 그 성질에 반하지 아니한 것은 형사소송법의 규정을 준용한다(즉결심판에 관한 절차법 제19조). 피고인이 정식재판을 청구한 사건에 대하여는 약식명령의 형보다 중한 종류의 형을 선고하지 못한다(형사소송법 제457조의2 제1항). 약식명령에 대한 정식재판청구권이나 즉결심판에 대한 정식재판청구권 모두 벌금형 이하의 형벌에 처할 범죄에 대한 약식의 처벌절차에 의한 재판에 불복하는 경우에 소송당사자에게 인정되는 권리로서의 성질을 갖는다는 점에서 동일하고 그 절차나 효력도 유사한 점 등에 비추어, 즉결심판에 대하여 피고인만이 정식재판을 청구한 사건에 대하여도 즉결심판에관한절차법 제19조의 규정에 따라 형사소송법 제457조의2 규정을 준용하여, 즉결심판의 형보다 무거운 형을 선고하지 못한다. (대법원 1999. 1. 15. 98도2550) 위 판례 당시의 제457조의2는 불이익변경금지(무거운 형 금지)였고, 현행 제457조의2 제1항은 형종상향금지(중한 종류의 형 금지)로 바뀌었으나, 같은 준용 법리에 따라 즉결심판에도 형종상향금지가 준용된다.

③(O) 즉결심판에 대해 적법한 정식재판청구가 있으면 경찰서장의 즉결심판청구가 공소제기와 동일한 소송행위가 되므로, 별도의 공소제기 없이 공판절차에 의하여 심판한다. 즉결심판에 관한 절차법 제14조 제1항, 제3항, 제4항 및 형사소송법 제455조 제3항에 의하면, 경찰서장의 청구에 의해 즉결심판을 받은 피고인으로부터 적법한 정식재판의 청구가 있는 경우 경찰서장의 즉결심판청구는 공소제기와 동일한 소송행위이므로 공판절차에 의하여 심판하여야 한다. (대법원 2017. 10. 12. 2017도10368)

④(X) 양형기준을 벗어난 판결을 할 때 판결서에 양형의 이유를 적어야 하지만, 약식절차나 즉결심판절차에 따라 심판하는 경우에는 그러하지 아니하다. 법원이 양형기준을 벗어난 판결을 하는 경우에는 판결서에 양형의 이유를 적어야 한다. 다만, 약식절차 또는 즉결심판절차에 따라 심판하는 경우에는 그러하지 아니하다(법원조직법 제81조의7 제2항). 법관은 양형을 할 때에 위와 같은 양형기준을 존중하여야 하고, 법원은 약식절차 또는 즉결심판절차에 의하여 심판하는 경우가 아닌 한, 양형기준을 벗어난 판결을 함에 따라 판결서에 양형의 이유를 기재하여야 하는 경우에는 위와 같은 양형기준의 의의, 효력 등을 감안하여 당해 양형을 하게 된 사유를 합리적이고 설득력 있게 표현하는 방식으로 그 이유를 기재하여야 한다. (대법원 2010. 12. 9. 2010도7410)