정답표
문항별 해설
1.횡령죄, 배임죄에 관한 다음 설명 중 가장 옳지 않은 것은?
(다툼이 있는 경우 판례에 의하고, 전원합의체 판결의 경우 다수 의견에 의함. 이하[문1∼문25]까지 같음)
- ① 송금의뢰인과 계좌명의인 사이에 송금․이체의 원인이 된 법률관계가 존재하지 않음에도 송금․이체에 의하여 계좌 명의인이 송금․이체된 금액 상당의 예금채권을 취득한 경우 계좌명의인은 그 예금채권 상당의 돈을 송금의뢰인에게 반환하여야 하므로, 계좌명의인은 그와 같이 송금․ 이체된 돈에 대하여 송금의뢰인을 위하여 보관하는 지위에 있다고 보아야 한다. 따라서 계좌명의인이 그와 같이 송금․이체된 돈을 그대로 보관하지 않고 영득할 의사로 인출하면 횡령죄가 성립한다.
- ② 부동산의 공유자 중 1인이 다른 공유자의 지분에 대한 처분권능이 없음에도 불구하고 다른 공유자의 지분을 임의로 임대하고 수령한 임차료를 임의로 소비한 경우 횡령죄가 성립한다.
- ③ 횡령범인이 위탁자가 소유자를 위해 보관하고 있는 물건을 위탁자로부터 보관받아 이를 횡령한 경우에 친족상도례의 적용은 횡령범인과 피해물건의 소유자 및 위탁자 쌍 방 사이에 친족상도례 규정에서 정한 친족관계가 있는 경우에만 적용되고, 단지 횡령범인과 피해물건의 소유자간에만 그러한 친족관계가 있거나 횡령범인과 피해물건의 위탁자간에만 그러한 친족관계가 있는 경우에는 적용되지 않는다.
- ④ 부동산 매매계약에서 중도금이 지급되는 등 계약이 본격적으로 이행되는 단계에 이르렀음에도 불구하고 매도인이 매수인에게 계약 내용에 따라 부동산의 소유권을 이전해 주기 전에 그 부동산을 제3자에게 처분하고 제3자 앞으로 그 처분에 따른 등기를 마쳐주는 행위를 하는 경우 배임 죄가 성립한다.
정답 ②
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →①(O) 법률상 원인 없이 송금된 돈은 송금의뢰인에게 반환하여야 하므로, 계좌명의인이 이를 영득할 의사로 인출하면 송금의뢰인에 대한 횡령죄가 성립한다.
②(X) 공유자 1인이 다른 공유자의 동의 없이 공유물을 임대하고 임차료를 소비하였더라도, 수령한 임차료 자체는 다른 공유자의 소유물이라고 할 수 없다. 따라서 다른 공유자 지분 상당 임차료에 대한 정산의무는 별론으로 하고 횡령죄는 성립하지 않는다.
③(O) 이중의 위탁관계에서 횡령죄의 친족상도례가 적용되려면 횡령범인과 소유자 사이뿐 아니라 횡령범인과 위탁자 사이에도 법정 친족관계가 있어야 한다.
④(O) 부동산 매매계약에서 중도금이 지급되어 계약 이행이 본격화된 후 매도인이 부동산을 제3자에게 처분하고 등기까지 마쳐 매수인의 소유권 취득을 불가능하게 한 경우에는 배임죄가 성립한다.
2.다음 설명 중 가장 옳지 않은 것은?
- ① 살해의 용도에 공하기 위한 흉기를 준비하였다 하더라도 그 흉기로 살해할 대상자가 확정되지 아니한 경우에는 살인예비죄로 처벌할 수 없다.
- ② 준강도죄에 관한 형법 제335조는 “절도가 재물의 탈환을 항거하거나 체포를 면탈하거나 죄적을 인멸할 목적으로 폭행 또는 협박을 가한 때에는 전2조의 예에 의한다.”라고 규정하면서 준강도를 강도죄와 같이 취급하도록 규정하고 있다. 따라서 강도예비ㆍ음모죄가 성립하기 위해서는 예비 ㆍ음모행위자에게 미필적으로라도 ‘준강도’를 할 목적이 있음이 인정되어야 하고 만일 이에 이르지 않고 단순히 ‘특수절도’할 목적이 있음에 그치는 경우에는 강도예비ㆍ음모 죄로 처벌할 수 없다.
- ③ 종범은 정범의 실행행위 중에 이를 방조하는 경우뿐만 아니라, 실행 착수 전에 장래의 실행행위를 예상하고 이를 용이하게 하는 것을 말한다. 따라서 정범의 범죄종료 후의 이른바 사후방조를 종범이라고 볼 수는 없다.
- ④ 정범이 실행의 착수에 이르지 아니하고 예비단계에 그친 경우에는, 이에 가공한다 하더라도 예비의 공동정범이 되는 때를 제외하고는 종범으로 처벌할 수 없다.
정답 ②
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →①(O) 살인예비죄는 특정한 사람을 살해할 목적 아래 객관적으로 살인의 준비에 해당하는 행위를 하여야 성립한다. 흉기를 준비하였더라도 살해 대상이 확정되지 않았다면 살인죄 실행을 위한 구체적인 준비행위로 볼 수 없다.
②(X) 강도예비·음모죄가 성립하려면 미필적으로라도 강도할 목적이 있어야 한다. 단순히 준강도할 목적이나 특수절도할 목적이 있는 것만으로는 강도예비·음모죄가 성립하지 않는다.
③(O) 종범의 방조는 정범의 실행행위 전 또는 실행 중에 정범의 실행을 용이하게 하는 행위이다. 정범의 범죄가 종료된 뒤 이루어진 사후방조는 해당 범죄의 종범이 될 수 없다.
④(O) 종범은 정범의 실행행위를 전제로 한다. 정범이 실행의 착수에 이르지 않고 예비에 그쳤다면 예비행위를 공동으로 한 경우는 별론으로 하고, 그 예비행위를 도운 사람을 종범으로 처벌할 수 없다.
3.다음 설명 중 가장 옳지 않은 것은?
- ① 동일한 공무를 집행하는 여럿의 공무원에 대하여 폭행, 협박행위를 한 경우에는 공무를 집행하는 공무원의 수에 따 라 여럿의 공무집행방해죄가 성립하고, 위와 같은 폭행, 협박행위가 동일한 장소에서 동일한 기회에 이루어진 것으로서 사회관념상 1개의 행위로 평가되는 경우에는 여럿의 공무집행방해죄는 상상적 경합의 관계에 있다.
- ② 음주로 인한 특정범죄가중처벌 등에 관한 법률 위반(위험 운전치사상)죄와 도로교통법 위반(음주운전)죄는 입법 취지와 보호법익 및 적용영역을 달리하는 별개의 범죄이므로, 1개의 행위에 관하여 양 죄의 각 구성요건이 모두 구비된 때에는 서로 법조경합의 관계로 볼 것이 아니라 상상적 경합관계로 봄이 상당하다.
- ③ 공무원인 의사가 공무소의 명의로 허위진단서를 작성한 경우에는 허위공문서작성죄만이 성립하고 허위진단서작성죄는 별도로 성립하지 않는다.
- ④ 강도가 한 개의 강도 범행을 하는 기회에 수명의 피해자에게 각 폭행을 가하여 각 상해를 입힌 경우에는 각 피해자별로 수개의 강도상해죄가 성립하고 이들은 실체적 경합범의 관계에 있다.
정답 ②
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →①(O) 동일한 공무를 집행하는 여럿의 공무원에 대하여 폭행·협박 행위를 한 경우에는 공무를 집행하는 공무원의 수에 따라 여럿의 공무집행방해죄가 성립하고, 위와 같은 폭행·협박 행위가 동일한 장소에서 동일한 기회에 이루어진 것으로서 사회관념상 1개의 행위로 평가되는 경우에는 여럿의 공무집행방해죄는 상상적 경합의 관계에 있다. (대법원 2009.6.25. 2009도3505)
②(X) 음주로 인한 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(위험운전치사상)죄와 도로교통법 위반(음주운전)죄는 입법 취지와 보호법익 및 적용영역을 달리하는 별개의 범죄이므로, 양 죄가 모두 성립하는 경우에는 상상적 경합이 아니라 실체적 경합관계에 있다. (대법원 2008. 11. 13. 2008도7143)
③(O) 공무원인 의사가 공무소 명의로 허위진단서를 작성한 경우 허위공문서작성죄만 성립하고 허위진단서작성죄는 별도로 성립하지 않는다.(대법원 2004.4.9. 선고 2003도7762)
④(O) 한 개의 강도 기회에 수인의 피해자에게 각 상해를 입히면 피해자별로 수개의 강도상해죄가 성립하고 실체적 경합관계다.
4.다음 설명 중 가장 옳지 않은 것은?
- ① 사람을 기망하여 부동산의 소유권을 이전받거나 제3자로 하여금 이전받게 함으로써 이를 편취한 경우, 그 부동산에 근저당권설정등기가 경료되어 있거나 압류 또는 가압류 등이 이루어져 있는 때에는 그 부동산의 시가 상당액에서 근저당권의 채권최고액 범위 내에서의 피담보채권액, 압류에 걸린 집행채권액, 가압류에 걸린 청구금액 범위 내에서의 피보전채권액 등을 뺀 실제의 교환가치를 편취금액으 로 보아야 한다.
- ② 임대인이 임대차계약을 체결하면서 임차인에게 임대목적물이 경매진행 중인 사실을 알리지 않았다면, 설령 임차인이 등기부를 확인 또는 열람하는 것이 가능하였다 하더라도 사기죄가 성립한다.
- ③ 타인으로부터 금전을 차용함에 있어 그 차용한 금전의 용도나 변제할 자금의 마련방법에 관하여 사실대로 고지하 였다면 상대방이 응하지 않았을 경우에 그 용도나 변제자 금의 마련방법에 관하여 진실에 반하는 사실을 고지하여 금전을 교부받은 경우에는 사기죄가 성립하는 것이 원칙이나, 다만 차용금채무에 대한 충분한 담보를 제공함으로써 상대방이 대여한 자금의 회수에 실질적으로 지장이 없었다면 교부된 금전의 가액에서 담보가치를 차감한 범위 내에서만 사기죄가 성립한다고 보아야 한다.
- ④ 소극적 소송당사자인 피고라 하더라도 허위내용의 서류를 작성하여 이를 증거로 제출하거나 위증을 시키는 등의 적극적인 방법으로 법원을 기망하여 착오에 빠지게 한 결과 승소확정판결을 받음으로써 자기의 재산상의 의무이행을 면하게 된 경우에는 그 재산가액 상당에 대하여 사기죄가 성립한다.
정답 ③
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →①(O) 부동산 편취액은 원칙적으로 부동산의 실제 교환가치를 기준으로 하므로, 근저당권의 피담보채권액이나 압류·가압류의 피보전채권액 등 그 부동산의 교환가치를 제한하는 부담을 공제하여 산정한다.
②(O) 임대인은 임차 여부의 판단에 중요한 경매 진행 사실을 고지할 신의칙상 의무가 있다. 임차인이 등기부를 열람할 수 있었다는 사정만으로 임대인의 기망행위가 부정되지는 않는다.
③(X) 차용금의 용도나 변제자금 마련 방법을 속여 금전을 교부받았다면 처분행위로 금전 전액을 취득한 때 사기죄가 성립한다. 충분한 담보가 제공되었다고 하여 담보가치를 공제한 금액에 대해서만 사기죄가 성립하는 것은 아니다.
④(O) 소송상 피고도 허위서류 제출이나 위증 교사 등 적극적인 방법으로 법원을 기망하여 승소확정판결을 받고 재산상 의무를 면하였다면, 면한 의무의 재산가액 상당에 관하여 소송사기죄가 성립한다.
5.다음 설명 중 가장 옳지 않은 것은?
- ① 공무원이 수수․요구 또는 약속한 금품에 그 직무행위에 대한 대가로서의 성질과 직무 외의 행위에 대한 사례로서의 성질이 불가분적으로 결합되어 있는 경우에는, 그 수 수․요구 또는 약속한 금품 전부가 불가분적으로 직무행위에 대한 대가로서의 성질을 가진다.
- ② 공무원이 장래에 담당할 직무에 대한 대가로 이익을 수수한 경우에도 뇌물수수죄가 성립할 수 있지만, 그 이익을 수수할 당시 장래에 담당할 직무에 속하는 사항이 그 수수한 이익과 관련된 것임을 확인할 수 없을 정도로 막연하고 추상적이거나, 장차 그 수수한 이익과 관련지을 만한 직무권한을 행사할지 자체를 알 수 없다면, 그 이익이 장래에 담당할 직무에 관하여 수수되었다거나 그 대가로 수 수되었다고 단정하기 어렵다.
- ③ 임명권자에 의하여 임용되어 공무에 종사하여 온 사람이 나중에 임용결격자이었음이 밝혀져 당초의 임용행위가 무효인 경우 형법 제129조의 수뢰죄에서 규정한 공무원에 해당하지 아니한다.
- ④ 뇌물약속죄에서 뇌물의 약속은 직무와 관련하여 장래에 뇌물을 주고받겠다는 양 당사자의 의사표시가 확정적으로 합치하면 성립하고, 뇌물의 가액이 얼마인지는 문제되지 아니하며, 또한 뇌물의 목적물이 이익인 경우에 그 가액이 확정되어 있지 않아도 뇌물약속죄가 성립하는 데에는 영향이 없다.
정답 ③
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →①(O) 수수한 금품에 직무행위의 대가와 직무 외 행위의 사례라는 성질이 불가분적으로 결합되어 있다면 금품 전부가 직무행위의 대가인 뇌물에 해당한다.
②(O) 장래 담당할 구체적인 직무와 관련하여 이익을 수수하면 뇌물죄가 성립할 수 있다. 다만 수수 당시 장래의 직무가 막연·추상적이고 관련 직무권한을 행사할지도 알 수 없다면 직무관련성과 대가성을 인정하기 어렵다(대법원 2017. 12. 22. 2017도12346).
③(X) 임명권자에 의해 임용되어 실제로 공무에 종사해 온 사람은 나중에 임용결격으로 임용행위가 무효임이 밝혀지더라도 수뢰죄의 주체인 공무원에 해당한다.
④(O) 뇌물약속죄는 직무와 관련하여 장래 뇌물을 주고받겠다는 의사가 확정적으로 합치하면 성립한다. 이익의 구체적 가액이 확정되어 있지 않더라도 약속의 대상이 특정될 수 있으면 성립에 지장이 없다.
6.다음 설명 중 가장 옳지 않은 것은?
- ① 정당방위의 성립요건으로서의 방어행위에는 순수한 수비적 방어뿐만 아니라 적극적 반격을 포함하는 반격방어의 형태도 포함되나, 그 방어행위는 자기 또는 타인의 법익침해를 방위하기 위한 행위로서 상당한 이유가 있어야 한다.
- ② 서로 격투를 하는 자 상호간에는 공격행위와 방어행위가 연속적으로 교차되고 방어행위는 동시에 공격행위가 되는 양면적 성격을 띠는 것이므로 어느 한쪽 당사자의 행위만을 가려내어 방어를 위한 정당행위라거나 정당방위에 해당한다고 보기 어려운 것이 보통이다.
- ③ 겉으로는 서로 싸움을 하는 것처럼 보이더라도 실제로는 한쪽 당사자가 일방적으로 위법한 공격을 가하고 상대방은 이러한 공격으로부터 자신을 보호하고 이를 벗어나기 위한 저항수단으로서 유형력을 행사한 경우에는, 그 행위가 새로운 적극적 공격이라고 평가되지 아니하는 한, 이는 사회관념상 허용될 수 있는 상당성이 있는 것으로서 위법성이 조각된다.
- ④ 형사소송법 제148조의 증언거부권은 헌법 제12조 제2항에 의한 불이익 진술의 강요금지 원칙을 구체화한 자기부죄 거부특권에 관한 것이다. 따라서 자신에 대해 유죄판결이 이미 확정된 증인이라 하더라도 공범에 대한 사건에서는 증언을 거부할 수 있고, 특히 증인이 자신에 대한 형사사 건에서 시종일관 범행을 부인하였다면 증인이 진실대로 진술할 것을 기대할 가능성이 없는 경우에 해당한다.
정답 ④
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →①(O) 정당방위의 방어행위에는 순수한 수비적 방어뿐 아니라 적극적 반격을 포함하는 반격방어도 포함된다. 다만 자기 또는 타인의 법익침해를 방위하기 위한 행위로서 상당한 이유가 있어야 한다(대법원 1992. 12. 22. 92도2540).
②(O) 상호 격투에서는 공격과 방어가 연속적으로 교차하고 방어행위가 동시에 공격행위가 되는 양면적 성격을 띠므로, 어느 한쪽의 행위만 떼어 정당방위 또는 정당행위라고 보기 어려운 것이 보통이다.
③(O) 외관상 싸움처럼 보이더라도 한쪽이 일방적으로 위법한 공격을 하고 상대방이 이를 벗어나기 위한 저항수단으로 유형력을 행사한 경우, 새로운 적극적 공격으로 평가되지 않는 한 사회통념상 허용되는 상당성이 있어 위법성이 조각될 수 있다.
④(X) 형사소송법 제148조의 증언거부권은 자기부죄거부특권을 구체화한 것이지만, 자신에 대한 유죄판결이 이미 확정되어 형사소추 또는 유죄판결을 받을 염려가 없는 증인에게 같은 사실에 관한 증언거부권이 당연히 인정되는 것은 아니다. 종전 사건에서 범행을 계속 부인하였다는 사정만으로 진실한 증언의 기대가능성이 없다고 할 수도 없다.
7.다음 설명 중 가장 옳지 않은 것은?
- ① 주식회사의 대표이사가 대표권을 남용하는 등 그 임무에 위배하여 약속어음을 발행한 경우, 설령 그 어음발행이 무효라 하더라도 그 어음이 실제로 제3자에게 유통되었다면 회사로서는 어음채무를 부담할 위험이 구체적으로 발생하 였으므로 배임죄의 기수범이 된다. 그러나 그 어음이 아직 유통되지 않았다면 배임죄의 기수범이 아니라 배임미수죄 가 된다.
- ② 채무자가 채무이행의 담보를 위하여 동산에 관한 양도담 보계약을 체결하고 점유개정의 방법으로 여전히 그 동산을 점유하는 경우 그 동산을 다른 사유에 의하여 보관하게 된 채권자는 타인 소유의 물건을 보관하는 자로서 횡령죄의 주체가 된다.
- ③ 양도담보가 처분정산형이든 귀속정산형이든 담보권자가 청산금을 담보제공자에게 반환할 의무는 담보계약에 따라 부담하는 자신의 정산의무이므로 그 의무를 이행하는 사무는 타인인 채무자의 사무처리에 속한다고 볼 수 없다. 따라서 그 정산의무를 이행하지 아니한 행위는 배임죄를 구성하지 않는다.
- ④ 장물인 정을 모르고 장물을 보관하였다가 나중에 장물인 정을 알게 된 경우, 그 정을 알면서도 계속하여 보관하는 것은 장물보관죄에 해당하고, 이는 설령 해당 장물을 점유할 권한을 갖는 경우에도 마찬가지이다.
정답 ④
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →①(O) 대표이사가 임무에 위배하여 발행한 약속어음이 제3자에게 유통되면 회사가 어음채무를 부담할 구체적 위험이 발생하므로 배임죄의 기수가 된다. 아직 유통되지 않았다면 현실적 손해의 위험이 발생하지 않아 배임미수죄가 성립한다.
②(O) 동산 양도담보가 실질적으로 채권담보와 청산절차를 주된 내용으로 하는 경우 동산의 소유권은 채무자에게 남고 채권자는 양도담보권만 취득한다. 따라서 채권자가 다른 사유로 그 동산을 보관하다 임의 처분하면 타인 소유 재물을 보관하는 자로서 횡령죄의 주체가 될 수 있다.
③(O) 양도담보권자가 담보권 실행 뒤 남은 청산금을 반환하는 것은 담보계약에 따라 부담하는 자기의 정산사무이다. 이는 타인의 사무가 아니므로 정산의무 불이행만으로 배임죄가 성립하지 않는다(대법원 1985. 11. 26. 85도1493 전원합의체).
④(X) 장물인 줄 모르고 보관하다가 나중에 장물임을 알고 계속 보관하면 원칙적으로 장물보관죄가 성립한다. 그러나 그 장물을 점유할 정당한 권한이 있는 경우에는 장물보관죄가 성립하지 않는다(대법원 1986. 1. 21. 85도2472).
8.형법 제33조는“신분관계로 인하여 성립될 범죄에 가공한 행위는 신분관계가 없는 자에게도 전3조(공동정범, 교사범, 종범)의 규정을 적용한다. 단, 신분관계로 인하여 형의 경중이 있는 경우에는 중한 형으로 벌하지 아니한다.”고 규정하고 있다. 이러한 공범과 신분에 관한 다음 설명 중 가장 옳지 않은 것은?
- ① 공무원이 아닌 자가 공무원과 공동하여 허위공문서작성죄를 범한 때에는 공무원이 아닌 자도 허위공문서작성죄의 공동정범이 된다.
- ② ‘업무상의 임무’라는 신분관계가 없는 자가 그러한 신분관계 있는 자와 공모하여 업무상배임죄를 저질렀다면, 그러한 신분관계가 없는 공범에게도 형법 제33조 본문에 따라 일단 신분범인 업무상배임죄가 성립하되, 다만 과형에서는 같은 조 단서에 따라 단순배임죄의 법정형이 적용된다.
- ③ 모해할 목적이 있는 甲이 그 목적이 없는 乙을 교사하여 위증죄를 범하게 한 경우, 甲에게는 “타인을 교사하여 죄 를 범하게 한 자는 죄를 실행한 자와 동일한 형으로 처벌한다.”라고 규정한 형법 제31조 제1항에 우선하여 형법 제 33조 단서가 적용되어 乙보다 중하게 처벌된다.
- ④ 의료인인 甲이 의료인이나 의료법인 아닌 乙의 의료기관 개설행위에 공모하여 가공하면 의료법위반죄의 공동정범에 해당하나, 甲이 乙을 교사하여 진료행위를 하도록 지시 하면 무면허의료행위의 교사범에 해당하지 않는다.
정답 ④
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →①(O) 허위공문서작성죄는 공무원이라는 신분 때문에 성립하는 진정신분범이지만, 비공무원이 공무원과 공동으로 범행한 경우 「형법」 제33조 본문에 따라 공동정범이 성립한다. [대판 2006.5.11. 2006도1663]
②(O) 업무상 임무가 없는 자가 그 임무가 있는 자와 공동하여 업무상배임죄를 범한 경우, 「형법」 제33조 본문에 따라 업무상배임죄의 공동정범이 성립하고 과형에는 같은 조 단서에 따라 단순배임죄의 형을 적용한다.
③(O) 모해할 목적이 있는 자가 그 목적이 없는 자를 교사하여 위증하게 한 경우에는 「형법」 제31조 제1항보다 제33조 단서가 우선 적용되어, 모해위증 교사범은 단순위증 정범보다 중하게 처벌된다. [대판 1994.12.23. 93도1002]
④(X) 의료인이 비의료인의 의료기관 개설행위에 공모하여 가공하면 의료법위반죄의 공동정범이 성립한다. [대판 2017.4.7. 2017도378] 또한 의료인이 비의료인에게 무면허 의료행위를 하도록 교사하였다면 무면허 의료행위의 교사범이 성립할 수 있다.
9.공무원의 직무에 관한 죄에 대한 다음 설명 중 가장 옳지 않은 것은?
- ① 형법 제123조의 직권남용죄에 있어서 직권남용이란 공무원이 그 일반적 직무권한에 속하는 사항에 관하여 직권의 행사에 가탁하여 실질적, 구체적으로 위법․부당한 행위를 하는 경우를 의미하고, 위 죄에 해당하려면 현실적으로 다른 사람이 의무 없는 일을 하였거나 다른 사람의 구체적인 권리행사가 방해되는 결과가 발생하여야 하며, 또한 그 결과의 발생은 직권남용 행위로 인한 것이어야 한다.
- ② 형법 제128조의 선거방해죄의 주체는 검찰, 경찰 또는 군 의 직에 있는 공무원이다.
- ③ 경찰관이 압수물을 범죄 혐의의 입증에 사용하도록 하는 등의 적절한 조치를 취하지 아니하고 피압수자에게 돌려 주어 증거인멸죄를 범한 경우에 별도로 부작위범인 직무 유기죄가 성립한다.
- ④ 뇌물을 수수함에 있어서 공여자를 기망한 점이 있다 하여도 뇌물수수죄, 뇌물공여죄의 성립에는 영향이 없다.
정답 ③
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →①(O) 직권남용권리행사방해죄는 공무원이 일반적 직무권한에 속하는 사항을 위법·부당하게 행사하고, 그 결과 다른 사람이 의무 없는 일을 하거나 구체적인 권리행사가 방해되어야 성립한다.
②(O) 형법 제128조의 선거방해죄는 검찰·경찰 또는 군의 직에 있는 공무원이 법령에 의한 선거에 관하여 선거인·입후보자 등을 협박하거나 그 밖의 방법으로 선거의 자유를 방해한 때 성립한다.
③(X) 경찰관이 압수물을 피압수자에게 돌려주어 증거인멸죄를 범한 경우, 압수물을 보전해야 할 직무를 위배한 상태는 증거인멸행위에 포함된다. 따라서 증거인멸죄와 별도로 직무유기죄가 성립하지 않는다.
④(O) 공무원이 직무의 대가로 금품을 받았다면 공여자를 기망한 사정이 있더라도 뇌물수수죄가 성립하고, 공여자에게도 직무 대가로 금품을 준다는 인식이 있으면 뇌물공여죄가 성립한다.
10.위증죄에 관한 다음 설명 중 가장 옳은 것은?
- ① 위증죄는 그 진술이 판결에 영향을 미쳤는지 여부나 지엽적인 사항인지 여부와 무관하게 성립하나, 경험한 사실에 대한 법률적 평가인 경우에는 위증죄가 성립하지 않는다.
- ② 위증죄에서의 허위의 진술이란 증인이 자신의 기억에 반하는 사실을 진술하는 것을 말하나, 그 내용이 객관적 사실과 부합하는 경우에는 위증죄가 성립하지 않는다.
- ③ 증인의 증언은 그 전부를 일체로 관찰․판단하는 것이므로, 증인이 증인신문절차에서 허위의 진술을 하고 그 진술이 철회․시정된 바 없이 그대로 증인신문절차가 종료된 후, 별도의 증인 신청 및 채택 절차를 거쳐 그 증인이 다 시 신문을 받는 과정에서 종전 신문절차에서의 진술을 철 회․시정한 경우에는 위증죄가 성립되지 않는다.
- ④ 피고인이 자기의 형사사건에 관하여 타인을 교사하여 위증죄를 범하게 하는 것은 형사소송에 있어서의 방어권을 인정하는 취지상 처벌의 대상이 되지 않는다.
정답 ①
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →①(O) 위증죄는 진술이 판결에 영향을 미쳤는지, 지엽적인 사항인지와 무관하게 성립하나, 경험한 사실에 대한 법률적 평가는 허위의 진술이 아니어서 위증죄가 성립하지 않는다.
②(X) 허위의 진술이란 기억에 반하는 진술을 말하므로 그 내용이 객관적 사실과 부합하더라도 기억에 반하면 위증죄가 성립한다 .
③(X) 허위 진술이 철회·시정 없이 신문절차가 종료된 후 별도의 증인신청·채택절차를 거쳐 다시 신문받는 과정에서 종전 진술을 철회·시정하더라도 이미 종결된 신문절차에서 성립한 위증죄에 영향을 미치지 않는다 (대법원 2010.9.30. 선고 2010도7525).
④(X) 자기의 형사사건에 관하여 타인을 교사하여 위증하게 한 것은 방어권의 남용이므로 위증교사죄로 처벌된다 .
11.다음 설명 중 가장 옳지 않은 것은?
- ① 강제집행면탈죄는 강제집행을 당할 구체적인 위험이 있는 상태에서 재산을 은닉, 손괴, 허위양도 또는 허위의 채무를 부담함으로써 채권자를 해하는 결과가 야기되어야 한다. 따라서 채무자가 그 소유의 부동산을 허위로 양도하였더라도 그 부동산의 시가액보다 그 부동산에 의하여 담보된 채무액이 더 많아 실질적으로 담보가치가 없었다면 그 허위양도로 인해 채권자를 해할 위험이 없다고 보아야 한다.
- ② 이미 타인에 의하여 위조된 약속어음의 기재사항을 권한 없이 변경하더라도 유가증권변조죄는 성립하지 않는다.
- ③ 타인이 위조한 액면과 지급기일이 백지로 된 약속어음을 구입하여 행사의 목적으로 백지인 액면란에 금액을 기입하여 그 위조어음을 완성하였다면, 백지어음 형태의 위조 행위와는 별개로 유가증권위조죄가 성립한다.
- ④ 위조유가증권행사죄에서의 유가증권이라 함은 위조된 유가증권의 원본을 말하는 것이지 전자복사기 등을 사용하 여 기계적으로 복사한 사본은 이에 해당하지 않는다.
정답 ①
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →①(X) 강제집행면탈죄는 강제집행을 받을 객관적 상태에서 재산을 은닉·손괴·허위양도하거나 허위채무를 부담하여 채권자를 해할 위험을 발생시키면 성립한다. 부동산의 시가보다 피담보채무가 많다는 사정만으로 일률적으로 채권자를 해할 위험이 없다고 볼 수 없다.
②(O) 유가증권변조죄의 객체는 진정하게 성립한 유가증권이다. 이미 위조된 약속어음은 유가증권변조죄의 객체가 될 수 없다.
③(O) 타인이 위조한 백지 약속어음을 취득한 뒤 행사할 목적으로 액면 등을 보충하여 완성하면, 기존의 백지어음 위조와 별개의 유가증권위조죄가 성립한다.
④(O) 위조유가증권행사죄의 객체는 위조된 유가증권 원본이다. 위조된 유가증권을 기계적으로 복사한 사본은 이에 포함되지 않는다.
12.다음 설명 중 가장 옳지 않은 것은?
- ① 간호보조원의 무면허 진료행위가 있은 후 의사가 진료부 에다가 위 진료행위에 대해 기재하는 행위는 정범의 실행 행위종료 후의 단순한 사후행위에 불과한 것으로 볼 수 있으므로, 의사에 대해서는 무면허 의료행위의 방조죄가 성립하지 않는다.
- ② 변호사가 아닌 자에게 고용되어 법률사무소의 개설ㆍ운영에 관여한 변호사의 행위는 일반적인 형법 총칙상의 공모, 교사 또는 방조에 해당된다 하더라도 그 변호사를 변호사 아닌 자의 공범으로는 처벌할 수 없다.
- ③ 의료인이 의료인의 자격이 없는 일반인의 의료기관 개설 행위에 공모하여 가공하면 구 의료법 제87조 제1항 제2호, 제33조 제2항 위반죄의 공동정범에 해당한다.
- ④ 형법 제31조 제1항은 협의의 공범의 일종인 교사범이 그 성립과 처벌에 있어서 정범에 종속한다는 일반적인 원칙을 선언한 것에 불과하다. 신분관계로 인하여 형의 경중이 있는 경우에 신분이 있는 자가 신분이 없는 자를 교사하여 죄를 범하게 한 때에는 형법 제33조 단서가 형법 제31 조 제1항에 우선하여 적용됨으로써 신분이 있는 교사범이 신분이 없는 정범보다 중하게 처벌된다.
정답 ①
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →①(X) 간호보조원의 무면허 진료행위 후 의사가 그 내용을 진료부에 기재한 행위라도, 범행 전후의 공모관계와 진료 과정에 대한 기능적 지배가 인정되는 경우에는 단순한 사후행위라고 단정할 수 없고 무면허 의료행위의 공범이 성립할 수 있다.
②(O) 변호사 아닌 자에게 고용된 변호사가 법률사무소의 개설·운영에 관여하는 행위는 대향범의 성립에 당연히 필요한 상대방 행위이므로, 별도의 처벌규정이 없는 한 공범규정을 적용하여 처벌할 수 없다(대법원 2004. 10. 28. 2004도3994).
③(O) 의료인이 비의료인의 의료기관 개설행위에 공모하여 가공한 경우에는 의료법 제33조 제2항 위반죄의 공동정범이 성립한다(대법원 2017. 4. 7. 2017도378).
④(O) 신분관계로 형의 경중이 달라지는 범죄에서 신분 있는 자가 신분 없는 자를 교사한 경우에는 형법 제33조 단서가 제31조 제1항보다 우선 적용되어 신분 있는 교사범을 더 무겁게 처벌한다.
13.권리행사방해죄에 관한 다음 설명 중 가장 옳은 것은?
- ① 물건의 소유자가 아닌 사람은, 권리행사방해죄의 주체가 될 수 없을 뿐만 아니라, 물건 소유자의 권리행사방해 범행에 가담한 경우 그의 공범도 될 수 없다.
- ② 권리행사방해죄에 있어서의 타인의 점유는 정당한 원인에 기하여 그 물건을 점유하는 권리 있는 점유를 의미하는 것으로, 무효인 경매절차에서 경매목적물을 경락받아 이를 점유하고 있는 낙찰자는 권리행사방해죄에 있어서의 타인의 물건을 점유하고 있는 자에 해당하지 않는다.
- ③ 중간생략등기형 명의신탁 또는 계약명의신탁의 방식으로 자신의 처에게 등기명의를 신탁하여 놓은 점포에 자물쇠를 채워 점포의 임차인을 출입하지 못하게 한 경우, 그 점포는 권리행사방해죄의 객체인 자기의 물건에 해당하지 않는다.
- ④ 권리행사방해죄의 구성요건 중 타인의 '권리'에는 물건에 대하여 점유를 수반하지 아니하는 채권은 포함되지 않는다.
정답 ③
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →①(X) 권리행사방해죄는 물건의 소유자만 정범이 될 수 있는 신분범이지만, 소유자가 아닌 사람도 소유자의 범행에 가담하면 형법 제33조 본문에 따라 공범이 될 수 있다.
②(X) 권리행사방해죄가 보호하는 타인의 점유는 반드시 적법한 권원에 기초한 점유일 필요가 없다. 무효인 경매절차에서 경락받은 사람이 현실적으로 물건을 점유하고 있다면 타인의 점유에 해당할 수 있다.
③(O) 중간생략등기형 명의신탁이나 계약명의신탁으로 처 명의로 등기된 점포는 대외적으로 명의수탁자의 소유이므로, 명의신탁자가 자물쇠를 채웠더라도 권리행사방해죄의 객체인 자기의 물건에 해당하지 않는다.
④(X) 권리행사방해죄의 타인의 권리는 점유권에 한정되지 않으며, 물건에 관하여 행사할 수 있는 채권도 보호대상이 될 수 있다.
14.다음 중 가장 옳지 않은 것은?
- ① 혼인관계가 파탄된 경우뿐만 아니라 혼인관계가 실질적으로 유지되고 있는 법률상의 처도 강간죄의 객체가 된다.
- ② 강간죄에서의 폭행․협박과 간음 사이에는 인과관계가 있어야 하므로, 폭행․협박이 반드시 간음행위보다 선행되어야 한다.
- ③ 피고인이 강간할 목적으로 피해자의 집에 침입하였다 하더라도 안방에 들어가 누워 자고 있는 피해자의 가슴과 엉덩이를 만지면서 간음을 기도하였다는 사실만으로는 강간의 수단으로 피해자에게 폭행이나 협박을 개시하였다고 볼 수 없다.
- ④ 협박과 간음 또는 추행 사이에 시간적 간격이 있더라도 협박에 의하여 간음 또는 추행이 이루어진 것으로 인정될 수 있다면 강간죄 또는 강제추행죄가 성립한다.
정답 ②
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →①(O) 강간죄의 객체에는 법률상 배우자도 포함된다. 혼인관계가 파탄된 경우뿐 아니라 혼인관계가 실질적으로 유지되는 경우에도 폭행·협박으로 배우자의 반항을 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 하여 간음하면 강간죄가 성립한다(대법원 2013. 5. 16. 2012도14788 전원합의체).
②(X) 강간죄의 폭행·협박과 간음 사이에는 인과관계가 필요하지만 폭행·협박이 반드시 간음행위보다 먼저 이루어져야 하는 것은 아니다(대법원 2017. 10. 12. 2016도16948, 2016전도156).
③(O) 강간죄의 실행착수는 피해자의 항거를 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 할 정도의 폭행·협박을 개시한 때 인정된다. 잠든 피해자의 가슴과 엉덩이를 만진 사실만으로는 강간의 수단인 폭행·협박을 개시하였다고 볼 수 없다.
④(O) 협박과 간음 또는 추행 사이에 시간적 간격이 있더라도, 구체적인 경위와 협박의 지속적 영향 등에 비추어 그 협박 때문에 간음 또는 추행이 이루어진 것으로 인정되면 강간죄 또는 강제추행죄가 성립한다.
15.다음 설명 중 가장 옳은 것은?
- ① 국가나 지방자치단체도 명예훼손죄의 피해자가 될 수 있다.
- ② 기자를 통해 사실을 적시하였다면 기자가 취재를 한 상태에서 아직 기사화하여 보도하지 아니한 경우에도 전파가 능성이 있으므로 공연성이 있다.
- ③ 장래의 일을 적시하는 경우에는 과거 또는 현재의 사실을 기초로 하거나 이에 대한 주장을 포함하는 경우라도 명예 훼손죄가 성립할 수 없다.
- ④ 허위사실 적시에 의한 명예훼손죄에 해당하는 행위에 대하여는 위법성조각에 관한 형법 제310조는 적용될 여지가 없다.
정답 ④
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →①(X) 국가나 지방자치단체는 국민에 대한 관계에서 형벌로 보호되는 외부적 명예의 주체가 될 수 없으므로 명예훼손죄의 피해자가 될 수 없다. [대판 2016.12.27. 2014도15290]
②(X) 기자가 취재를 한 상태에서 아직 기사화하여 보도하지 아니하였다면 전파가능성이 없어 공연성이 인정되지 않는다 .
③(X) 장래의 일을 말하였더라도 그 표현이 과거 또는 현재의 구체적인 사실을 기초로 하거나 그러한 사실에 관한 주장을 포함한다면 사실의 적시에 해당할 수 있고, 다른 요건을 충족하면 명예훼손죄가 성립할 수 있다. [대판 2003.5.13. 2002도7420]
④(O) 허위사실 적시에 의한 명예훼손죄 (「형법」 제307조 제2항)에는 위법성조각에 관한 제310조가 적용될 여지가 없다.
16.문서에 관한 죄, 인장에 관한 죄에 대한 다음 설명 중 가장 옳은 것은?
- ① 형법 제239조 제1항에 규정된 사인(私印)위조죄를 범한 사람에 대하여 벌금형으로 처벌할 수 있다.
- ② 허위공문서작성죄의 객체가 되는 문서는 문서상 작성명의인이 명시된 경우여야 하므로, 작성명의인이 명시되어 있지 않은 문서는 허위공문서작성죄의 객체가 될 수 없다.
- ③ 위조사문서행사죄에 있어서의 행사는 위조된 사문서를 진정한 것으로 사용함으로써 사문서에 대한 공공의 신용을 해칠 우려가 있는 행위를 말하므로, 위조된 사문서의 작성 명의인은 행사의 상대방이 절대로 될 수 없고, 사문서가 위조된 것임을 이미 알고 있는 공범자 등에게 행사하는 경우에도 위조사문서행사죄가 성립될 수 없다.
- ④ 휴대전화 신규 가입신청서를 위조한 후 이를 스캔한 이미지 파일을 제3자에게 이메일로 전송한 경우, 그 이미지 파일을 전송하여 컴퓨터 화면상으로 보게 한 행위는 이미 위조한 가입신청서를 행사한 것에 해당하므로 위조사문서 행사죄가 성립한다.
정답 ④
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →①(X) 형법 제239조 제1항의 사인위조죄는 3년 이하의 징역에 처하도록 규정되어 있고 벌금형은 규정되어 있지 않다.
②(X) 허위공문서작성죄의 객체인 공문서는 작성명의인이 문서에 명시된 경우에 한정되지 않는다. 문서의 형식·내용 등에 비추어 작성명의인을 추지할 수 있으면 객체가 될 수 있다.
③(X) 위조문서행사죄의 상대방에는 작성명의인도 포함될 수 있다. 또한 상대방이 위조 사실을 알고 있었다는 사정만으로 언제나 행사가 부정되는 것은 아니며, 문서가 진정한 문서로 유통되어 공공의 신용을 해칠 위험이 있는지를 판단하여야 한다.
④(O) 위조한 휴대전화 가입신청서를 스캔한 이미지 파일을 이메일로 전송하여 상대방이 컴퓨터 화면으로 보게 한 행위는, 위조된 가입신청서를 진정한 문서처럼 인식할 수 있는 상태에 둔 것이므로 위조사문서행사죄가 성립한다.
17.책임능력에 관한 다음 설명 중 가장 옳지 않은 것은?
- ① 심신장애로 인하여 사물을 변별할 능력이나 의사를 결정할 능력이 미약한 자가 2019. 12. 1. 절도죄를 저지른 경우 반드시 형을 감경하여야 한다.
- ② 심신장애의 유무 및 정도의 판단은 법률적 판단으로서 반드시 전문감정인의 의견에 기속되어야 하는 것은 아니다.
- ③ 2005. 3. 3.에 출생한 자가 2019. 1. 1.에 절도죄를 저지른 경우 그 행위에 대하여 형벌을 과할 수 없다.
- ④ 농아자가 2019. 12. 1. 절도죄를 저지른 경우 반드시 형을 감경하여야 한다.
정답 ①
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →①(X) 심신미약자에 대한 필요적 감경 규정은 2018년 개정으로 임의적 감경으로 변경되었다. 따라서 2019년 12월 1일 범행의 심신미약자에 대하여 반드시 형을 감경하여야 하는 것은 아니다.
②(O) 심신장애의 유무와 정도는 법률적 판단이므로 법원은 전문감정인의 의견을 중요한 자료로 참작하되 그 의견에 반드시 기속되지는 않는다.
③(O) 2005년 3월 3일 출생자는 2019년 1월 1일 당시 만 14세 미만이다. 형법 제9조에 따라 14세가 되지 않은 사람의 행위는 벌하지 않는다.
④(O) 2019년 12월 1일 당시 시행되던 개정 전 형법 제11조는 농아자의 행위에 대하여 형을 필요적으로 감경하도록 규정하고 있었다.
18.다음 설명 중 가장 옳지 않은 것은?
- ① 소급효금지의 원칙은 형벌에만 적용되는 것이므로 가정폭 력범죄의 처벌 등에 관한 특례법이 정한 사회봉사명령에 는 원칙적으로 형벌불소급의 원칙이 적용되지 아니한다.
- ② 판례의 변경으로 인한 소급처벌은 소급효금지의 원칙에 반하지 아니한다.
- ③ 형벌법규의 해석에서 법률문언의 통상적인 의미를 벗어나지 않는 한 그 법률의 입법취지와 목적, 입법연혁 등을 고려한 목적론적 해석도 가능하다.
- ④ 형법 제243조의 ‘음란한 문서․도화’와 제244조의 ‘음란한 물건’의 ‘음란’은 불명확하다고 볼 수 없기 때문에 죄형법 정주의에 반하지 아니한다.
정답 ①
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →①(X) 가정폭력처벌법상 사회봉사명령은 가정폭력범죄에 대한 형사처벌을 대신하여 신체적 자유를 제한하는 보안처분의 성격을 가지므로 행위자에게 불리한 소급 적용은 허용되지 않는다.
②(O) 형벌법규의 해석에 관한 판례 변경은 법률 자체의 변경이 아니다. 행위 당시 법률에 의하여 처벌되는 행위라면 판례가 변경되어 결과적으로 소급하여 불리하게 적용되더라도 형벌불소급 원칙에 반하지 않는다.
③(O) 형벌법규는 문언의 가능한 의미를 벗어나 피고인에게 불리하게 확장·유추할 수 없지만, 문언의 통상적 의미 안에서 입법취지·목적·연혁과 법질서 전체의 체계를 고려하는 목적론적 해석은 허용된다.
④(O) 형법 제243조·제244조의 ‘음란’은 일반인의 성욕을 자극하여 흥분시키고 정상적인 성적 수치심을 해하여 선량한 성적 도의관념에 반하는 것을 뜻한다. 건전한 상식과 통상적인 법감정을 가진 사람이 그 의미를 파악할 수 있으므로 명확성원칙에 반하지 않는다.
19.친족상도례에 관한 다음 설명 중 가장 옳지 않은 것은?
- ① 배우자의 현금카드를 몰래 가지고 나와 현금자동인출기에서 현금을 인출한 경우 고소가 있어야 공소를 제기할 수 있다.
- ② 법원을 기망하여 甲으로부터 재물을 편취한 경우 甲과 사기 죄를 범한 자가 직계혈족 관계에 있을 때에는 그 공소는 고소가 있어야 제기할 수 있다.
- ③ 형법 제328조 제1항은 “제323조의 죄를 지은 사람이 피해자의 친족인 경우에는 고소가 있어야 공소를 제기할 수 있다.”고 규정하는데, 이 경우 형사소송법 제224조에도 불구하고 자기 또는 배우자의 직계존속을 고소할 수 있다.
- ④ 父가 혼인 외의 출생자를 인지하는 경우 그 인지가 범행 후에 이루어진 경우라고 하더라도 그 소급효에 따라 형성되는 친족관계를 기초로 하여 위 친족상도례의 규정이 적용된다.
정답 ①
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →①(X) 친족상도례에 관한 규정은 범인과 피해물건의 소유자 및 점유자 모두 사이에 친족관계가 있는 경우에만 적용된다.(대법원 1980. 11. 11. 선고 80도131 판결) 현금카드로 현금자동인출기에서 현금을 인출하는 행위는 현금자동인출기 관리자의 의사에 반하여 그의 지배를 배제하고 그 현금을 자기의 지배하에 옮겨 놓는 것이다.(대법원 1995. 7. 28. 선고 95도997 판결) 따라서 배우자의 현금카드를 몰래 가지고 나와 현금을 인출한 경우 피해자인 금융기관과는 친족관계가 없어 친족상도례가 적용되지 않으므로 고소 없이도 공소를 제기할 수 있다.
②(O) 법원을 기망하여 제3자로부터 재물을 편취한 경우에 피기망자인 법원은 피해자가 될 수 없고 재물을 편취당한 제3자가 피해자라고 할 것이므로(대법원 1976. 4. 13. 선고 75도781 판결), 피해자인 甲과 범인이 직계혈족 관계에 있으면 사기죄에 준용되는 형법 제328조 제1항에 따라 고소가 있어야 공소를 제기할 수 있다(2025. 12. 31. 개정 형법 기준).
③(O) 제323조의 죄를 지은 사람이 피해자의 친족인 경우에는 고소가 있어야 공소를 제기할 수 있다. 이 경우 「형사소송법」 제224조 및 「군사법원법」 제266조에도 불구하고 자기 또는 배우자의 직계존속을 고소할 수 있다(형법 제328조 제1항).
④(O) 부가 혼인 외의 출생자를 인지하는 경우에 있어서는 민법 제860조에 의하여 그 자의 출생시에 소급하여 인지의 효력이 생기는 것이며, 이와 같은 인지의 소급효는 친족상도례에 관한 규정의 적용에도 미친다고 보아야 할 것이므로, 인지가 범행 후에 이루어진 경우라고 하더라도 그 소급효에 따라 형성되는 친족관계를 기초로 하여 친족상도례의 규정이 적용된다.(대법원 1997. 1. 24. 선고 96도1731 판결)
20.다음 설명 중 가장 옳지 않은 것은?
- ① 협박죄에서 피해자와 밀접한 관계에 있는 제3자에 대한 해악도 포함되나 이 때 제3자에는 자연인만 해당하고 법인은 포함되지 아니한다.
- ② 판례에 의하면 협박죄의 기수에 이르기 위하여는 상대방이 현실적으로 공포심을 일으킬 것을 요하지 아니한다.
- ③ 협박죄가 성립하기 위하여는 적어도 발생 가능한 것으로 생각될 수 있는 정도의 구체적인 해악의 고지가 있어야 하 나, 해악의 고지가 있다 하더라도 그것이 사회통념상 용인할 수 있을 정도의 것이라면 협박죄는 성립하지 아니한다.
- ④ 협박이라고 하기 위해서는 해악의 발생이 직접․간접적으로 행위자에 의하여 좌우될 수 있는 것이어야 한다.
정답 ①
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →①(X) 피해자와 밀접한 관계에 있는 제3자에 대한 해악도 피해자에게 공포심을 일으킬 정도라면 협박죄의 해악 고지가 될 수 있고, 여기서 제3자에는 자연인뿐 아니라 법인도 포함된다(대법원 2010. 7. 15. 2010도1017).
②(O) 협박죄는 해악을 고지하여 상대방이 그 의미를 인식한 때 기수가 되며, 상대방이 현실적으로 공포심을 느꼈을 것까지 요구하지 않는다.
③(O) 협박죄의 해악은 상대방에게 공포심을 일으킬 정도로 구체적이어야 한다. 다만 사회통념상 용인되는 권리행사나 정당한 경고의 범위에 머문다면 협박죄가 성립하지 않는다.
④(O) 협박죄에서 고지되는 해악은 행위자가 직접 실현하거나 제3자를 통하여 간접적으로 실현할 수 있는 것으로 인식되는 것이어야 한다.
21.다음 설명 중 가장 옳지 않은 것은?
- ① 횡령 교사를 한 후 그 횡령한 물건을 취득한 때에는 횡령 교사죄와 장물취득죄의 경합범이 성립한다.
- ② 주식회사의 대표이사가 타인을 기망하여 신주를 인수하게 한 후 그로부터 납입받은 신주인수대금을 횡령한 것은 사기죄와는 전혀 다른 새로운 보호법익을 침해하는 행위로서 별죄를 구성한다.
- ③ 타인의 부동산을 보관 중인 자가 불법영득의 의사를 가지고 그 부동산에 근저당권설정등기를 경료함으로써 일단 횡령행위가 기수에 이르렀다면, 그 후 같은 부동산에 별개의 근저당권을 설정하거나 해당 부동산을 매각하였다 하더라도 당초의 근저당권 실행을 위한 임의경매에 의한 매 각 등 그 근저당권으로 인해 당연히 예상될 수 있는 범위를 넘어 새로운 법익침해의 위험을 추가시키거나 법익침해의 결과를 발생시켰다는 등의 특별한 사정이 없는 한 불가벌적 사후행위에 불과하고 별도의 횡령죄를 구성하지 않는다.
- ④ 직무를 집행하는 공무원에 대하여 위험한 물건을 휴대하여 고의로 상해를 가한 경우에는 특수공무집행방해치상죄만 성립할 뿐, 이와는 별도로 폭력행위 등 처벌에 관한 법 률 위반(집단ㆍ흉기 등 상해)죄를 구성하지 않는다.
정답 ③
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →①(O) 타인에게 횡령을 교사한 뒤 그 횡령물임을 알면서 취득하면, 횡령 교사행위와 별도로 장물의 취득이라는 새로운 법익침해가 있으므로 횡령교사죄와 장물취득죄의 경합범이 성립한다.
②(O) 대표이사가 사람을 기망하여 신주를 인수하게 한 행위는 재산적 처분행위를 침해하는 사기죄이고, 회사에 귀속된 신주인수대금을 이후 임의로 소비한 행위는 회사 재산의 보관관계를 침해하는 횡령죄이므로 별죄가 성립한다.
③(X) 타인의 부동산에 근저당권을 설정하여 횡령죄가 성립한 뒤 다시 별개의 근저당권을 설정하거나 부동산을 매각하면 새로운 법익침해 위험이 추가된다. 따라서 특별한 사정이 없는 한 불가벌적 사후행위가 아니라 별도의 횡령죄가 성립한다.
④(O) 직무집행 중인 공무원에게 위험한 물건을 휴대하여 고의로 상해를 가한 경우에는 특수공무집행방해치상죄가 성립하고, 같은 상해행위에 관하여 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 위반죄가 별도로 성립하지 않는다.
22.다음 설명 중 가장 옳지 않은 것은?
- ① 사람의 생명과 신체의 안전을 보호법익으로 하고 있는 형법의 해석으로는 규칙적인 진통을 동반하면서 분만이 개시된 때가 사람의 시기라고 봄이 타당하다.
- ② 태아를 사망에 이르게 하는 행위가 임산부 신체의 일부를 훼손하는 것이라거나 태아의 사망으로 인하여 그 태아를 양육, 출산하는 임산부의 생리적 기능이 침해되어 임산부에 대한 상해가 된다고 볼 수는 없다.
- ③ 직계존속인 피해자를 폭행하고, 상해를 가한 것이 존속에 대한 동일한 폭력습벽의 발현에 의한 것으로 인정되는 경 우, 그 중 법정형이 더 중한 상습존속상해죄에 나머지 행위들을 포괄시켜 하나의 죄만이 성립한다.
- ④ 감금을 하기 위한 수단으로서 행사된 협박행위는 비록 그것이 단순한 협박행위에 불과하다고 할지라도 감금죄와 별도로 협박죄를 구성한다.
정답 ④
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →①(O) 형법상 사람의 시기는 규칙적인 진통을 수반하여 분만이 개시된 때이다. 독립호흡을 시작하기 전이라도 분만이 개시되면 살인죄의 객체인 사람이 된다.
②(O) 태아를 사망에 이르게 한 행위가 임산부 신체의 일부를 훼손한 것이라거나 임산부의 생리적 기능을 침해한 것으로서 임산부에 대한 상해가 된다고 볼 수 없다(대법원 2007. 6. 29. 2005도3832).
③(O) 직계존속에 대한 폭행과 상해가 동일한 폭력습벽의 발현으로 인정되면 법정형이 가장 무거운 상습존속상해죄에 나머지 행위가 포괄되어 하나의 죄만 성립한다.
④(X) 감금을 위한 수단에 불과한 협박은 감금죄에 흡수되므로 별도의 협박죄를 구성하지 않는다. 다만 협박이 감금의 수단이라는 범위를 넘어 독자적인 법익침해를 일으킨 경우에는 별죄가 문제될 수 있다.
23.다음 설명 중 가장 옳은 것은?
- ① 채권자에 대하여 소정기일까지 지급할 의사나 능력이 없음에도 종전 채무의 변제기를 늦출 목적에서 어음을 발행, 교부한 것만으로는 사기죄가 성립하지 아니한다.
- ② 위조된 약속어음을 진정한 약속어음인 것처럼 속여 기왕의 물품대금채무의 변제를 위하여 채권자에게 교부하였다고 하여도 어음이 결제되지 않는 한 물품대금채무가 소멸되지 아니하므로 사기죄는 성립되지 않는다.
- ③ 비의료인이 의료법 제33조 제2항을 위반하여 개설한 의료 기관이 마치 적법하게 개설된 요양기관인 것처럼 국민건 강보험공단에 요양급여비용을 청구하여 국민건강보험공단 으로부터 이를 지급받은 행위는 사기죄의 기망행위에 해당하지 아니한다.
- ④ 피고인이 피해자에게 자동차를 양도하면서 소유권이전등록에 필요한 서류를 교부하고 자동차를 인도하여 매매대금을 받은 후 자동차에 미리 부착해 놓은 지피에스(GPS) 로 위치를 추적하여 자동차를 절취한 경우 절도 외에 매매대금에 대한 사기죄도 성립한다.
정답 ②
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →①(X) 지급할 의사나 능력 없이 종전 채무의 변제기를 늦출 목적으로 어음을 발행·교부하였다면 채무 이행을 연기받는 재산상 이익을 취득한 것이므로 사기죄가 성립한다 .
②(O) 위조된 약속어음을 진정한 것처럼 속여 기왕의 물품대금채무 변제를 위하여 교부하였더라도 어음이 결제되지 않는 한 채무가 소멸하지 않으므로 재산상 이익을 취득한 것이 아니어서 사기죄가 성립하지 않는다.
③(X) 비의료인이 개설한 의료기관이 적법하게 개설된 요양기관인 것처럼 국민건강보험공단에 요양급여비용을 청구하여 지급받은 행위는 사기죄의 기망행위에 해당한다 .
④(X) 자동차를 양도하고 매매대금을 받은 후 미리 부착한 GPS로 위치를 추적하여 절취한 경우 절도죄가 성립할 뿐 매매대금에 대한 사기죄는 성립하지 않는다 (대법원 2016.3.24. 선고 2015도17452). 매매 당시 대금 편취의 기망행위가 없었기 때문이다.
24.다음 설명 중 가장 옳은 것은?
- ① 태풍 피해복구보조금 지원절차가 행정당국에 의한 실사를 거쳐 피해자로 확인된 경우에 한하여 보조금 지원신청을 할 수 있도록 되어 있는 경우, 허위의 피해신고만으로도 사기죄의 실행의 착수가 있다고 볼 수 있다.
- ② 절취의 목적으로 자동차내부를 손전등으로 비추어 본 것 은 절도의 실행에 착수한 것으로 볼 수 있다.
- ③ 강간의 실행에 착수하였으나 피해자가 수술한지 얼마 안 되어 배가 아프다면서 애원하여 간음을 중단한 경우에는 자의로 실행을 중지한 경우로 볼 수 없다.
- ④ 피고인이 피해자가 심신상실 또는 항거불능의 상태에 있다고 인식하고 그러한 상태를 이용하여 간음할 의사로 피해자를 간음하였으나 피해자가 실제로는 심신상실 또는 항거불능의 상태에 있지 않은 경우, 준강간죄의 불능미수가 성립하지 아니한다.
정답 ③
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →①(X) 피해신고 후 행정당국의 실사를 거쳐 피해자로 확인되어야 보조금 신청이 가능한 절차라면, 허위 피해신고만으로는 보조금 교부를 위한 기망행위가 시작되었다고 볼 수 없어 사기죄의 실행의 착수가 인정되지 않는다.
②(X) 절취할 물건을 찾기 위하여 자동차 내부를 손전등으로 비추어 본 것만으로는 타인의 재물에 대한 직접적·현실적 침해 위험이 발생하였다고 보기 어려워 절도죄의 실행의 착수에 이르지 않는다.
③(O) 강간의 실행에 착수한 뒤 피해자가 수술 직후라 배가 아프다고 애원하여 간음을 중단하였다면, 피해자의 상태와 애원이라는 외부 사정 때문에 범행을 그만둔 것이므로 자의에 의한 중지미수로 볼 수 없다.
④(X) 피해자가 심신상실 또는 항거불능 상태라고 오인하고 이를 이용하여 간음하였으나 실제로는 그러한 상태가 아니었다면, 행위자의 인식대로라면 준강간죄가 성립할 사정이므로 준강간죄의 불능미수가 성립할 수 있다.
25.다음 설명 중 가장 옳은 것은?
- ① 형법 제37조 후단의 경합범 관계에 있는 죄에 대하여 형법 제39조 제1항에 의하여 따로 형을 선고하여야 하기 때문에 하나의 판결로 두 개의 자유형을 선고하는 경우 그 두 개 의 자유형은 각각 별개의 형이므로 형법 제62조 제1항에 정한 집행유예의 요건에 해당하면 그 각 자유형에 대하여 각각 집행유예를 선고할 수 있는 것이고, 또 그 두 개의 자유형 중 하나의 자유형에 대하여 실형을 선고하면서 다 른 자유형에 대하여 집행유예를 선고하는 것도 허용된다.
- ② ‘사형, 무기금고, 유기징역, 벌금, 자격상실, 자격정지, 구류, 과료, 몰수’는 형이 무거운 것부터 순서대로 나열한 것이다.
- ③ 금고 이상의 형을 받어 그 집행을 종료하거나 면제를 받 은 후 5년 내에 금고 이상에 해당하는 죄를 범한 자는 누범으로 처벌한다.
- ④ 몰수는 타형에 부가하여 과한다. 따라서 행위자에게 유죄의 재판을 아니할 때에는 어떤 경우에도 몰수만을 선고할 수는 없다.
정답 ①
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →①(O) 형법 제37조 후단 경합범에 대하여 한 판결에서 두 개의 자유형을 따로 선고하는 경우 각 형은 별개의 형이다. 각 형이 집행유예 요건을 충족하면 각각 집행유예를 선고할 수 있고, 한 형은 실형으로 다른 형은 집행유예로 선고할 수도 있다.
②(X) 형의 경중은 사형, 징역, 금고, 자격상실, 자격정지, 벌금, 구류, 과료, 몰수의 순서에 따른다. 제시된 순서는 무기징역과 유기금고 등을 누락하여 올바른 순서가 아니다.
③(X) 누범은 금고 이상의 형을 받아 그 집행을 종료하거나 면제받은 뒤 3년 이내에 금고 이상에 해당하는 죄를 범한 경우에 성립한다.
④(X) 몰수는 원칙적으로 다른 형에 부가하여 과하지만, 행위자에게 유죄재판을 하지 않는 경우에도 몰수의 요건이 있으면 몰수만을 선고할 수 있다.