정답표
형법 문항별 해설
1.고의에 대한 설명으로 옳지 않은 것은?
- ① 명예훼손죄가 성립하기 위해서는 범죄구성요건의 주관적 요소로서 공연성에 대한 미필적 고의가 필요하므로 전파가능성에 대한 인식이 있음은 물론 나아가 그 위험을 용인하는 내심의 의사가 있어야 한다.
- ② 준강간의 고의는 피해자가 심신상실 또는 항거불능의 상태에 있다는 것과 그러한 상태를 이용하여 간음한다는 구성요건적 결과 발생의 가능성을 인식하고 그러한 위험을 용인하는 내심의 의사를 말한다.
- ③ 업무상 배임죄의 일반적인 고의의 법리와는 달리 경영상 판단의 경우에는 단순히 본인에게 손해가 발생하였다는 결과만으로도 업무상 배임죄의 성립을 인정할 수 있다.
- ④ 방조범이 성립하기 위해서는 정범의 실행을 방조한다는 방조의 고의와 정범의 행위가 구성요건에 해당한다는 점에 대한 정범의 고의가 있어야 한다.
정답 ③
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →①(O) (대법원 2022.6.16. 2021도15122)
②(O) (대법원 2019.3.28. 2018도16002)전합
③(X) 경영상의 판단과 관련하여 기업의 경영자에게 배임의 고의가 있었는지 여부를 판단함에 있어서도 일반적인 업무상배임죄에 있어서 고의의 입증방법과 마찬가지의 법리가 적용되어야 함은 물론이지만, 기업 경영에 내재된 속성을 고려하여, 문제된 경영상의 판단에 이르게 된 경위와 동기, 판단대상인 사업의 내용, 기업이 처한 경제적 상황, 손실발생의 개연성과 이익획득의 개연성 등 제반 사정에 비추어 자기 또는 제3자가 재산상 이익을 취득한다는 인식과 본인에게 손해를 가한다는 인식하의 의도적 행위임이 인정되는 경우에 한하여 배임죄의 고의를 인정하는 엄격한 해석기준은 유지되어야 하고, 그러한 인식이 없는데 단순히 본인에게 손해가 발생하였다는 결과만으로 책임을 묻거나 주의의무를 소홀히 한 과실이 있다는 이유로 책임을 물을 수는 없다.(대법원 2013.12.26. 2013도7360)
④(O) (대법원 2018.9.13. 2018도7658)
2.부작위범에 대한 설명으로 옳지 않은 것은?
- ① 이른바 부진정 부작위범은 작위를 내용으로 하는 범죄를 부작위에 의하여 실현하는 경우를 말한다.
- ② 부진정 부작위범의 작위의무는 법적 의무이어야 하므로 사회상규 혹은 조리상 작위의무가 기대되는 경우에는 인정되지 않는다.
- ③ 부작위범 사이의 공동정범은 다수의 부작위범에게 공통된 의무가 부여되어 있고 그 의무를 공통으로 이행할 수 있는 경우에 성립한다.
- ④ 위험의 발생을 방지할 의무가 있는 자뿐만 아니라 자기의 행위로 인하여 위험발생의 원인을 야기한 자도 그 위험발생을 방지하지 않은 때에는 그 발생된 결과에 의하여 처벌한다.
정답 ②
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →①(O) 이른바 부진정부작위범은 작위를 내용으로 하는 범죄를 부작위에 의하여 실현하는 경우를 말한다. (대법원 2015.11.12. 2015도6809)
②(X) 부진정부작위범의 작위의무는 법령, 법률행위, 선행행위로 인한 경우뿐 아니라 신의성실의 원칙이나 사회상규 혹은 조리상 작위의무가 기대되는 경우에도 인정된다. (대법원 2015.11.12. 2015도6809)
③(O) 부작위범 사이의 공동정범은 다수의 부작위범에게 공통된 의무가 부여되어 있고 그 의무를 공통으로 이행할 수 있는 경우에 성립한다. (대법원 2009.2.12. 2008도9476)
④(O) 위험발생을 방지할 의무가 있는 자뿐 아니라 자기의 행위로 위험발생의 원인을 야기한 자도 그 위험발생을 방지하지 않으면 처벌된다. 「형법」 제18조
3.위법성조각사유에 대한 설명으로 옳지 않은 것은?
- ① 「형법」제20조에 따라 사회상규에 의한 정당행위를 인정하기 위한 요건 중 행위의 긴급성과 보충성은 수단의 상당성을 판단할 때 고려요소의 하나로 참작하여야 하고 이를 넘어 독립적인 요건으로 요구할 것은 아니다.
- ② 시위방법의 하나인 삼보일배 행진은 시위의 목적달성에 필요한 합리적인 범위에서 사회통념상 용인될 수 있는 다소의 피해를 발생시킨 경우에 불과하고, 신고내용에 포함되지 않은 삼보일배 행진을 한 것이 신고제도의 목적 달성을 심히 곤란하게 하는 정도에 이른다고 볼 수도 없으므로 사회상규에 위반되지 않는 행위로 위법성이 조각된다.
- ③ 회사의 이익을 빼돌린다는 소문을 확인할 목적으로 피해자가 비밀번호를 설정하여 사용하던 회사 소유 컴퓨터의 하드디스크를 떼어내어 다른 컴퓨터에 연결한 다음, 의심이 드는 단어로 파일을 검색하여 메신저 대화 내용, 이메일 등을 출력한 행위는 사회상규상 허용될 수 있는 행위라고 볼 수 없다.
- ④ 어떠한 행위가 범죄구성요건에 해당하지만 정당행위라는 이유로 위법성이 조각된다는 것은 그 행위가 적극적으로 용인·권장된다는 의미가 아니라 단지 특정한 상황에서 그 행위가 범죄행위로서 처벌대상이 될 정도의 위법성을 갖추지 못하였다는 것을 의미한다.
정답 ③
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →①(O) 형법 제20조에 따라 사회상규에 의한 정당행위를 인정하기 위한 요건 중 행위의 긴급성과 보충성은 수단의 상당성을 판단할 때 고려요소의 하나로 참작할 것이지 이를 넘어 독립적인 요건으로 요구할 것은 아니다. (대법원 2023.5.18. 2017도2760)
②(O) 삼보일배 행진이 신고내용에 포함되지 않았더라도 시위목적 달성에 필요한 합리적 범위에서 사회통념상 용인될 수 있는 정도의 피해에 그친 경우 사회상규에 위반되지 않는 행위로 위법성이 조각된다. (대법원 2010.4.8. 2009도11395)
③(X) 회사 소유 컴퓨터의 하드디스크를 분리하여 검색하고 자료를 출력한 행위라도, 범죄혐의를 구체적·합리적으로 의심할 사정이 있어 긴급히 확인할 필요가 있었고 열람 범위를 관련 범위로 제한한 등의 사정이 있다면 사회통념상 허용될 수 있는 상당성이 있는 행위로서 정당행위에 해당한다. (대법원 2009.12.24. 2007도6243)
④(O) 어떠한 행위가 정당행위라는 이유로 위법성이 조각된다는 것은 그 행위가 적극적으로 용인·권장된다는 의미가 아니라 특정한 상황에서 처벌대상이 될 정도의 위법성을 갖추지 못하였다는 것을 의미한다. (대법원 2023.6.29. 2018도1917)
4.법률의 착오에 대한 설명으로 옳은 것은?
- ① 자신의 범행이 구 부동산소유권 이전등기 등에 관한 특별조치법에 위반되는지를 몰랐다면, 이는 법률의 부지로 형법 제16조의 법률의 착오에 해당한다.
- ② 사법경찰관직무취급을 하는 자가 참고인의 진술 내용을 피의자의 그것과 일치시키기 위해, 이미 적법하게 작성된 참고인진술조서를 찢어 버리고 진술인의 진술도 듣지 않고 그 내용을 일치시킨 새로운 진술조서를 만들었더라도, 그것이 수사기록의 체계화를 위하여 관례상 늘 있는 일이어서 적법한 것이라고 믿었다면 그렇게 오인함에 정당한 이유가 있는 때에 해당한다.
- ③ 부동산중개업자가 아파트 분양권의 매매를 중개하면서 법이 허용하는 금액을 초과한 중개수수료를 수수한 것이 중개수수료 산정에 관한 지방자치단체의 조례를 잘못 해석한 데에 기인한 것이라면, 자신의 행위가 법령에 저촉되지 않는다고 오인함에 정당한 이유가 있는 때에 해당한다.
- ④ 광역시의회 의원이 선거구민들에게 의정보고서를 배부하기에 앞서 미리 관할 선거관리위원회 소속 공무원들에게 자문을 구하고 그들의 지적에 따라 수정한 의정보고서를 배부한 경우 구 공직선거및선거부정방지법 에 위반되지 않는다고 오인함에 정당한 이유가 있는 때에 해당한다.
정답 ④
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →①(X) 피고인이 자신의 범행이 부동산소유권이전등기등에관한특별조치법에 위반되는지를 몰랐다고 하더라도 이는 단순한 법률의 부지에 불과하며 이것이 형법 제16조에 해당하는 경우라고 볼 수 없다.(대법원 1990. 10. 30. 90도1126)
②(X) 참고인의 진술내용을 피의자의 진술내용과 일치시키기 위하여 적법하게 작성된 참고인진술조서를 찢어버리고 진술인의 진술도 듣지 아니하고 그 내용을 일치시킨 새로운 진술조서를 만들어 수사기록에 첨부하는 것이 수사기록의 체계화를 위하여 관례상 항용있는 일이라고는 도저히 볼 수 없고 오히려 이러한 소위는 있어서 안될 위법한 것으로서 사법경찰관직무취급을 하는 자로서 이러한 행위를 하였다면 당연히 그 행위가 위법한 것임을 인식하고 있었다고 보는 것이 타당하다고 할 것이다.
그리고 가사 피고인이 위와 같은 관례가 있어서 그 행위가 적법한 것으로 잘못 믿었다고 할지라도 그렇게 잘못 믿은데 대하여 정당한 이유가 있다고는 볼 수 없다.(대법원 1978. 6. 27. 76도2196)
③(X) 피고인이 이 사건 아파트 분양권의 매매를 중개할 당시 '일반주택'이 아닌 '일반주택을 제외한 중개대상물'을 중개하는 것이어서 교부 받은 수수료가 법에서 허용되는 범위 내의 것으로 믿고 이 사건 위반행위에 이르게 되었다고 하더라도 그러한 사정만으로는 자신의 행위가 법령에 저촉되지 않는 것으로 오인함에 정당한 사유가 있는 경우에 해당한다거나 피고인에게 범의가 없었다고 볼 수는 없다.(대법원 2005. 5. 27. 2004도62)
④(O) (대법원 2005.6.10. 2005도835)
5.자구행위에 대한 설명으로 옳지 않은 것은?
- ① 자구행위는 법률에서 정한 절차에 따라서는 청구권을 보전할 수 없는 경우에 할 수 있다.
- ② 소유권의 귀속에 관한 분쟁이 있어 민사소송이 계속중인 건조물에 관하여 현실적으로 관리인이 있음에도 위 건조물의 자물쇠를 쇠톱으로 절단하고 침입한 행위는 법정절차에 의하여 그 권리를 보전하기가 곤란하고 그 권리의 실행불능이나 현저한 실행곤란을 피하기 위해 상당한 이유가 있는 행위라고 할 수 없다.
- ③ 자신이 소유하는 토지상에 도로가 무단으로 확장 개설되어 그대로 방치할 경우 불특정 다수인이 통행할 우려가 있다는 사정만으로는 법정절차에 의하여 자신의 청구권을 보전하는 것이 불가능한 경우에 해당한다고 볼 수 없다.
- ④ 피해자에게 석고를 납품한 대금을 받지 못하고 있던 중 피해자가 화랑을 폐쇄하고 도주하자 야간에 폐쇄된 화랑의 베니어판 문을 미리 준비한 드라이버로 뜯어내고 피해자의 물건을 몰래 가지고 나온 경우 자구행위에 해당한다.
정답 ④
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →①(O) 자구행위는 법률에서 정한 절차에 따라서는 청구권을 보전할 수 없는 경우에 할 수 있다. 「형법」 제23조 제1항
②(O) 소유권 귀속에 관한 분쟁으로 민사소송이 계속중인 건조물에 관하여 현실적으로 관리인이 있음에도 자물쇠를 절단하고 침입한 행위는 상당한 이유가 있는 행위라고 할 수 없다. (대법원 1985.7.9. 85도707)
③(O) 자신의 토지상에 도로가 무단으로 확장 개설되어 불특정 다수인이 통행할 우려가 있다는 사정만으로는 법정절차에 의하여 청구권을 보전하는 것이 불가능한 경우에 해당한다고 볼 수 없다. [대판 2007.3.15. 2006도9418]
④(X) 물품대금을 받지 못한 상태에서 폐쇄된 화랑의 문을 미리 준비한 드라이버로 뜯어내고 물건을 몰래 가지고 나온 행위는 강제적 채권추심을 목적으로 하는 물품의 취거행위로서 자구행위의 요건에 해당하지 않는다. (대법원 1984.12.26. 84도2582)
6.죄형법정주의에 대한 설명으로 옳지 않은 것은?
- ① 의료법인 명의로 개설된 의료기관의 개설자격 위반 여부를 판단할 때, 비의료인의 주도적 자금 출연 내지 주도적 관여 사정만을 근거로 비의료인이 실질적으로 의료기관을 개설ㆍ운영하였다고 판단하였다면, 이는 허용되는 행위와 허용되지 않는 행위를 구별할 수 있는 기준에 따라 판단한 것으로서 죄형법정주의 원칙에 반하지 않는다.
- ② 범죄의 성립과 처벌에 관하여 규정한 형벌법규 자체 또는 그로부터 수권 내지 위임을 받은 법령의 변경에 따라 범죄를 구성하지 아니하게 되거나 형이 가벼워진 경우에는, 종전 법령이 범죄로 정하여 처벌한 것이 부당하였다거나 과형이 과중하였다는 반성적 고려에 따라 변경된 것인지 여부를 따지지 않고 원칙적으로 형법 제1조제2항이 적용된다.
- ③ 가정폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법이 정한 보호처분 중 하나인 사회봉사명령은 가정폭력범죄행위에 대하여 형사처벌 대신 부과되는 것으로서, 가정폭력범죄를 범한 자에게 의무적 노동을 부과하고 여가시간을 박탈하여 실질적으로는 신체적 자유를 제한하게 되므로, 이에 대하여는 원칙적으로 형벌불소급의 원칙에 따라 행위시법을 적용함이 상당하다.
- ④ 유기징역형에 대한 법률상 감경을 하면서 형법 제55조 제1항 제3호에서 정한 것과 같이 장기와 단기를 모두 2분의 1로 감경하는 것이 아닌 장기 또는 단기 중 어느 하나만을 2분의 1로 감경하는 방식이나 2분의 1보다 넓은 범위의 감경을 하는 방식 등은 죄형 법정주의 원칙상 허용될 수 없다.
정답 ①
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →①(X) 1) 의료법인 명의로 개설된 의료기관의 경우, 의료인의 자격이 없는 일반인의 주도적 출연 내지 주도적 관여만을 근거로 비의료인이 의료기관을 개설·운영한 것으로 평가하기 어렵다. 비의료인이 의료기관의 개설·운영 등에 필요한 자금 전부 또는 대부분을 의료법인에 출연하거나 의료법인 임원의 지위에서 의료기관의 개설·운영에 주도적으로 관여하는 것은 의료법인의 본질적 특성에 기초한 것으로서 의료법인의 의료기관 개설·운영을 허용한 의료법에 근거하여 비의료인에게 허용된 행위이다. 비의료인의 주도적 자금 출연 내지 주도적 관여 사정만을 근거로 비의료인이 실질적으로 의료기관을 개설·운영하였다고 판단할 경우, 허용되는 행위와 허용되지 않는 행위의 구별이 불명확해져 죄형법정주의 원칙에 반할 수 있다.
2)따라서 의료법인 명의로 개설된 의료기관을 실질적으로 비의료인이 개설·운영하였다고 판단하려면, 비의료인이 의료법인 명의 의료기관의 개설·운영에 주도적으로 관여하였다는 점을 기본으로 하여, 비의료인이 외형상 형태만을 갖추고 있는 의료법인을 탈법적인 수단으로 악용하여 적법한 의료기관 개설·운영으로 가장하였다는 사정이 인정되어야 한다.
②(O) (대법원 2022.12.22. 2020도16420)전합
③(O) (대법원 2008.7.24. 2008어4)
④(O) (대법원 2021.1.21. 2018도5475)
7.인과관계에 대한 설명으로 옳지 않은 것은?
- ① 방조범이 성립하려면 방조행위가 정범의 범죄실현과 밀접한 관련이 있고 정범으로 하여금 구체적 위험을 실현시키거나 범죄결과를 발생시킬 가능성을 높이는 등으로 현실적 기여를 하였다고 평가할 수 있는 인과관계가 필요하다.
- ② 실화죄에 있어서 공동의 과실이 경합되어 화재가 발생하여 적어도 각 과실이 화재의 발생에 대하여 하나의 조건이 된 경우라도, 원인된 행위가 밝혀지지 않았다면 그 원인을 제공한 사람들은 실화죄의 미수로 불가벌에 해당한다.
- ③ 정범의 실행행위 중에 이를 용이하게 하는 경우뿐만 아니라 정범의 실행착수 전에 장래의 실행행위를 예상하고 이를 용이하게 하는 경우에도 방조행위로서 정범의 실행행위에 대한 인과관계를 인정할 수 있다.
- ④ 교사자가 전화로 범행을 만류하는 취지의 말을 한 것만으로는 교사자의 교사행위와 정범의 실행행위 사이에 인과관계가 단절되었다거나 교사자가 공범관계에서 이탈한 것으로 볼 수 없다.
정답 ②
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →①(O) 방조범이 성립하려면 방조행위가 정범의 범죄실현과 밀접한 관련이 있고 정범으로 하여금 구체적 위험을 실현시키거나 범죄결과를 발생시킬 가능성을 높이는 등 현실적 기여를 하였다고 평가할 수 있는 인과관계가 필요하다. (대법원 2023.6.29. 2017도9835)
②(X) 실화죄에 있어서 공동의 과실이 경합되어 화재가 발생하여 적어도 각 과실이 화재발생에 대하여 하나의 조건이 된 이상, 그 공동적 원인을 제공한 사람들은 각자 실화죄의 책임을 면할 수 없다. (대법원 2023.3.9. 2022도16120)
③(O) 정범의 실행행위 중에 이를 용이하게 하는 경우뿐만 아니라 정범의 실행착수 전에 장래의 실행행위를 예상하고 이를 용이하게 하는 경우에도 방조행위로서 정범의 실행행위에 대한 인과관계를 인정할 수 있다. (대법원 2018.9.13. 2018도7658)
④(O) 교사자가 전화로 범행을 만류하는 취지의 말을 한 것만으로는 교사행위와 정범의 실행행위 사이에 인과관계가 단절되었다거나 교사자가 공범관계에서 이탈한 것으로 볼 수 없다. (대법원 2012.11.15. 2012도7407)
8.위법성의 인식에 대한 설명으로 옳지 않은 것은?
- ① 고의설은 위법성 인식을 고의의 한 요소로 보지만, 책임설은 위법성 인식을 고의의 요소 아닌 별개의 책임 요소로 본다.
- ② 제한고의설은 위법성 인식의 가능성만으로 고의 성립을 인정하기도 하지만, 엄격고의설은 고의의 성립에 현실적인 위법성 인식이 필요하다고 본다.
- ③ 엄격책임설은 위법성조각사유 전제사실 착오도 위법성 착오의 일종으로 취급하면 족하다고 보지만, 제한책임설은 위법성조각사유 전제사실 착오는 일반적인 위법성 착오와는 달리 취급하여야 한다고 본다.
- ④ 소극적 구성요건표지이론과 제한책임설은 모두 위법성조각사유 전제사실 착오가 있으면 구성요건적 고의가 조각된다고 본다.
정답 ④
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →①(O) 고의설은 위법성 인식을 고의의 한 요소로 보지만, 책임설은 위법성 인식을 고의의 요소가 아닌 별개의 책임요소로 본다.
②(O) 제한적 고의설은 위법성 인식의 가능성만으로 고의 성립을 인정하기도 하지만, 엄격고의설은 고의 성립에 현실적인 위법성 인식이 필요하다고 본다.
③(O) 엄격책임설은 위법성조각사유 전제사실의 착오도 위법성 착오(금지착오)의 일종으로 취급하면 족하다고 보지만, 제한적 책임설은 이러한 착오를 일반적인 위법성 착오와는 달리 취급하여야 한다고 본다.
④(X) 소극적 구성요건표지이론은 위법성조각사유 전제사실의 착오가 있으면 구성요건적 고의 자체가 조각된다고 보지만, 법효과제한적 책임설은 구성요건적 고의는 그대로 인정하면서 법질서 수호의사가 없어 책임고의만 조각된다고 보므로 구성요건적 고의가 조각된다고 보지 않는다.
9.미수에 대한 설명으로 옳은 것은?
- ① 甲이 A에게 위조한 통장 사본 등을 보여 주면서 투자금을 받았다고 거짓말하며 자금 대여를 요청하였으나 A와 함께 그 입금 여부를 확인하기 위해 은행에 가던 중 범행이 발각될 것이 두려워 차용을 포기하고 돌아간 경우, 사기죄의 중지미수가 성립한다.
- ② 甲이 A가 심신상실 또는 항거불능의 상태에 있다고 인식하고 그러한 상태를 이용하여 간음할 의사로 A를 간음하였으나 실제로는 A가 심신상실 또는 항거불능의 상태에 있지 않았다면 甲에게 준강간죄의 장애미수가 성립한다.
- ③ 강도가 재물강취의 뜻을 재물의 부재로 이루지 못한 채 미수에 그쳤고 그 자리에서 항거불능의 상태에 빠진 피해자를 간음할 것을 결의하고 실행에 착수했으나 역시 미수에 그친 경우, 반항을 억압하기 위한 폭행으로 피해자에게 상해를 입혔다면 강도강간미수죄와 강도치상죄가 성립하고 양 죄는 상상적 경합관계에 있다.
- ④ 甲이 소송에서 주장하는 권리가 존재하지 않는 사실을 알고 있으면서도 법원을 기망한다는 인식을 가지고 소를 제기하였지만, 상대방의 주소를 허위로 기재함으로써 소장의 유효한 송달이 되지 않는 경우 소송사기의 실행의 착수가 인정되지 않는다.
정답 ③
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →①(X) 위조한 통장 사본을 보여 주며 투자금을 받았다고 거짓말하고 자금 대여를 요청하였으나 은행에 함께 가던 중 범행발각이 두려워 차용을 포기하고 돌아간 경우에는 중지미수로 볼 수 없다. (대법원 2011.11.10. 2011도10539)
②(X) 피해자가 심신상실 또는 항거불능의 상태에 있다고 인식하고 그러한 상태를 이용하여 간음하였으나 실제로는 그러한 상태에 있지 않았던 경우, 행위 당시 행위자가 인식한 사정을 놓고 일반인이 객관적으로 판단하여 결과발생의 위험성이 있었다면 준강간죄의 불능미수가 성립한다. (대법원 2019.3.28. 2018도16002)
③(O) 강도가 재물강취의 뜻을 재물의 부재로 이루지 못한 채 미수에 그치고 그 자리에서 항거불능의 상태에 빠진 피해자를 간음할 것을 결의하고 실행에 착수했으나 역시 미수에 그친 경우 반항을 억압하기 위한 폭행으로 피해자에게 상해를 입혔다면 강도강간미수죄와 강도치상죄가 성립하고 양 죄는 상상적 경합관계에 있다. (대법원 1988.6.28. 88도820)
④(X) 소송사기는 소송에서 주장하는 권리가 존재하지 않는 사실을 알고 있으면서도 법원을 기망한다는 인식을 가지고 소를 제기하면 이로써 실행의 착수가 있는 것이고, 상대방의 주소를 허위로 기재함으로써 소장의 유효한 송달이 되지 않더라도 소송사기의 실행의 착수는 인정된다. (대법원 2006.11.10. 2006도5811)
10.공범의 종류에 대한 설명으로 옳지 않은 것은?
- ① 형법 제127조는 공무원 또는 공무원이었던 자가 법령에 의한 직무상 비밀을 누설하는 행위만을 처벌하고 있을 뿐 직무상 비밀을 누설받은 상대방을 처벌하는 규정이 없으므로, 직무상 비밀을 누설받은 자에 대하여는 공범에 관한 형법총칙 규정을 적용하여 처벌할 수 없다.
- ② 뇌물공여죄와 뇌물수수죄 사이와 같은 이른바 대향범 관계에 있는 자는 서로 대향된 행위의 존재를 필요로 할 뿐 각자 자신의 구성요건을 실현하고 별도의 형벌규정에 따라 처벌되는 것이어서, 2인 이상이 가공하여 공동의 구성요건을 실현하는 공범관계에 있는 자와는 본질적으로 다르다.
- ③ 구 정치자금법 제45조제1항의 정치자금을 기부한 자와 기부받은 자는 이른바 대향범인 필요적 공범관계에 있으므로, 정치자금을 기부하는 자의 범죄가 성립하지 않더라도 정치자금을 기부받는 자가 구 정치자금법 이 정하지 않은 방법으로 정치자금을 제공 받는다는 의사를 가지고 받으면 정치자금부정수수죄가 성립한다.
- ④ 쟁의행위 기간 중 그 쟁의행위로 중단된 업무의 수행을 위하여 당해 사업과 관계없는 자를 채용 또는 대체하는 사용자를 처벌하는 노동조합 및 노동관계조정법 제91조, 제43조제1항을 사용자에게 채용 또는 대체되는 자의 행위에 대하여 일반적인 형법총칙상의 공범 규정을 적용하여 동법 위반죄의 공동정범, 교사범 또는 방조범으로 처벌할 수 있다.
정답 ④
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →①(O) (대법원 2011.4.28. 2009도3642)
②(O) (대법원 2015.2.12. 2012도4842)
③(O) (대법원 2017.11.14. 2017도3449)
④(X) 1) 사용자는 쟁의행위 기간 중 그 쟁의행위로 중단된 업무의 수행을 위하여 당해 사업과 관계없는 자를 채용 또는 대체할 수 없고, 이를 위반한 자는 1년 이하의 징역 또는 1천만 원 이하의 벌금으로 처벌된다.
2)사용자에게 채용 또는 대체되는 자에 대하여 위 법조항을 바로 적용하여 처벌할 수 없음은 문언상 분명하다. 나아가 채용 또는 대체하는 행위와 채용 또는 대체되는 행위는 2인 이상의 서로 대향된 행위의 존재를 필요로 하는 관계에 있음에도 채용 또는 대체되는 자를 따로 처벌하지 않는 노동조합법 문언의 내용과 체계, 법 제정과 개정 경위 등을 통해 알 수 있는 입법 취지에 비추어 보면, 쟁의행위 기간 중 그 쟁의행위로 중단된 업무의 수행을 위하여 당해 사업과 관계없는 자를 채용 또는 대체하는 사용자에게 채용 또는 대체되는 자의 행위에 대하여는 일반적인 형법 총칙상의 공범 규정을 적용하여 공동정범, 교사범 또는 방조범으로 처벌할 수 없다.(대법원 2020. 6. 11. 2016도3048)
11.공동정범에 대한 설명으로 옳지 않은 것은?
- ① 공무원이 아닌 사람이 공무원과 공동가공의 의사와 이를 기초로 한 기능적 행위지배를 통하여 공무원의 직무에 관하여 뇌물을 수수하는 범죄를 실행하였다면 공무원이 직접 뇌물을 받은 것과 동일하게 평가할 수 있으므로 공무원과 비공무원에게 형법 제129조 제1항에서 정한 뇌물수수죄의 공동정범이 성립한다.
- ② 합동절도는 범행 현장에서 시간적, 장소적으로 협동관계를 이루어 절도의 실행행위를 분담하여 절도 범행을 하여야 하므로, 공모에는 참여하였으나 현장에 없는 자는 기능적 범행지배 유무를 불문하고 합동범의 공동정범이 성립할 수 없다.
- ③ 공모공동정범에 있어서 그 공모자 중 1인이 다른 공모자가 실행 행위에 이르기 전에 그 공모관계에서 이탈한 경우 그 이탈의 표시는 반드시 명시적임을 요하지 않는다.
- ④ 구성요건행위를 직접 분담하여 실행하지 않은 공모자가 공모 공동정범으로 인정되기 위해서는 전체 범죄에서 그가 차지하는 지위ㆍ역할, 범죄 경과에 대한 지배나 장악력 등을 종합하여 그가 단순한 공모자에 그치는 것이 아니라 범죄에 대한 본질적 기여를 통한 기능적 행위지배가 존재한다고 인정되어야 한다.
정답 ②
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →①(O) (대법원 2019.8.29. 2018도13792)전합
②(X) 3인 이상의 범인이 합동절도의 범행을 공모한 후 적어도 2인 이상의 범인이 범행 현장에서 시간적, 장소적으로 협동관계를 이루어 절도의 실행행위를 분담하여 절도 범행을 한 경우에, 그 공모에는 참여하였으나 현장에서 절도의 실행행위를 직접 분담하지 아니한 다른 범인에 대하여도 그가 현장에서 절도 범행을 실행한 위 2인 이상의 범인의 행위를 자기 의사의 수단으로 하여 합동절도의 범행을 하였다고 평가할 수 있는 정범성의 표지를 갖추고 있는 한 공동정범의 일반 이론에 비추어 그 다른 범인에 대하여 합동절도의 공동정범으로 인정할 수 있다.(대법원 2011. 5. 13. 2011도2021)
③(O) (대법원 1986.1.21. 85도2371)
④(O) (대법원 2019.8.29. 2018도13792)전합
12.포괄일죄에 대한 설명으로 옳은 것은?
- ① 국가정보원 직원이 동일한 사안에 관한 일련의 직무집행 과정에서 단일하고 계속된 범의로 일정 기간 계속하여 저지른 직권남용 행위에 대하여는 설령 그 상대방이 수인이라고 하더라도 직권남용 권리행사방해죄의 포괄일죄가 성립할 수 있다.
- ② 행정소송사건의 같은 심급이라도 변론기일을 달리하여 수차 증인으로 나가 수개의 허위진술을 하였다면, 최초에 한 선서의 효력을 유지시킨 후 증언하였다고 하더라도 수 개의 위증죄가 성립한다.
- ③ 같은 날 무면허운전 행위를 여러 차례 반복하였다면 그 범의의 단일성 내지 계속성이 인정되지 않거나 범행 방법 등이 동일하지 않은 경우라도 각 무면허운전 행위를 통틀어 포괄일죄로 처단하여야 한다.
- ④ 포괄일죄로 되는 개개의 범죄행위가 법 개정의 전후에 걸쳐서 행하여진 경우에는 신ㆍ구법의 법정형의 경중을 비교하여 행위자에게 유리한 법을 적용하여 포괄일죄로 처단하여야 한다.
정답 ①
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →①(O) (대법원 2021.9.9. 2021도2030)
②(X) 행정소송사건의 같은 심급에서 변론기일을 달리하여 수차 증인으로 나가 수 개의 허위진술을 하더라도 최초 한 선서의 효력을 유지시킨 후 증언한 이상 1개의 위증죄를 구성함에 그친다.(대법원 2007. 3. 15. 2006도9463)
③(X) 같은 날 무면허운전 행위를 여러 차례 반복한 경우라도 그 범의의 단일성 내지 계속성이 인정되지 않거나 범행 방법 등이 동일하지 않은 경우 각 무면허운전 범행은 실체적 경합 관계에 있다고 볼 수 있으나, 그와 같은 특별한 사정이 없다면 각 무면허운전 행위는 동일 죄명에 해당하는 수 개의 동종 행위가 동일한 의사에 의하여 반복되거나 접속·연속하여 행하여진 것으로 봄이 상당하고 그로 인한 피해법익도 동일한 이상, 각 무면허운전 행위를 통틀어 포괄일죄로 처단하여야 한다.(대법원 2022. 10. 27. 2022도8806)
④(X) 포괄일죄로 되는 개개의 범죄행위가 법 개정의 전후에 걸쳐서 행하여진 경우 신·구법의 법정형에 대한 경중을 비교하여 볼 필요도 없이 범죄실행 종료 시의 법이라고 할 수 있는 신법을 적용하여 포괄일죄로 처단하여야 한다.(대법원 2022. 9. 16. 2019도19067)
13.집행유예와 선고유예에 대한 설명으로 옳은 것은?
- ① 집행유예의 선고를 받은 자가 유예기간 중 고의 또는 과실로 범한 죄로 금고 이상의 실형을 선고받아 그 판결이 확정된 때에는 집행유예의 선고는 효력을 잃는다.
- ② 실형을 선고받고 집행종료나 집행면제 후 3년이 지나지 않은 시점에서 범한 죄에 대하여 형을 선고하는 경우뿐만 아니라, 집행유예 기간 중에 범한 죄에 대하여 형을 선고할 때 이미 집행유예가 실효 또는 취소된 경우도 형법 제62조제1항 단서의 집행유예 결격사유에 해당한다.
- ③ 형의 선고를 유예하는 경우에 재범방지를 위하여 지도 및 원호가 필요한 때에는 보호관찰을 받을 것을 명하여야 하며, 보호관찰을 명한 선고유예를 받은 자가 보호관찰기간 중에 준수사항을 위반하고 그 정도가 무거운 때에는 유예한 형을 선고하여야 한다.
- ④ 집행유예를 선고할 경우에는 보호관찰을 받을 것을 명하거나 사회봉사 또는 수강을 명할 수 있으나, 보호관찰이나 사회봉사 또는 수강을 동시에 명할 수는 없다.
정답 ②
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →①(X) 집행유예의 선고를 받은 자가 유예기간 중 고의로 범한 죄로 금고 이상의 실형을 선고받아 그 판결이 확정된 때에는 집행유예의 선고는 효력을 잃는다.(제63조)
②(O) (대법원 2019.1.17. 2018도17589)
③(X) 제59조의2의 규정에 의하여 보호관찰을 명한 선고유예를 받은 자가 보호관찰기간중에 준수사항을 위반하고 그 정도가 무거운 때에는 유예한 형을 선고할 수 있다.(제61조 제2항)
④(X) 일반 형법에 의하여 보호관찰과 사회봉사를 명하는 경우와 비교하여 특별히 달리 취급할 만한 이유가 없으며, 제도의 취지에 비추어 보더라도, 범죄자에 대한 사회복귀를 촉진하고 효율적인 범죄예방을 위하여 양자를 병과할 필요성이 있는 점 등을 종합하여 볼 때, 형법 제62조에 의하여 집행유예를 선고할 경우에는 같은 법 제62조의2 제1항에 규정된 보호관찰과 사회봉사 또는 수강을 동시에 명할 수 있다고 해석함이 상당하다.(대법원 1998. 4. 24. 98도98)
14.유기죄에 대한 설명으로 옳지 않은 것은?
- ① 사실혼 관계가 인정되는 경우에도 「민법」규정의 취지 및 유기죄의 보호법익에 비추어 법률상 보호의무의 존재를 긍정하여야 한다.
- ② 「형법」제271조제3항의 중유기죄는 유기죄를 지어 사람의 생명 또는 신체에 위험을 발생하게 한 경우에 성립한다.
- ③ 유기죄의 계약상 의무는 계약에 기한 주된 부조의무에 한정되지 아니하며, 계약의 목적달성을 위해 상대방의 생명·신체에 주의와 배려를 한다는 부수의무로서의 민사적 부조의무 또는 보호의무를 배제하는 것은 아니다.
- ④ 유기치사상죄에서 유기행위와 피해자의 사상이라는 결과 사이에 제3자의 행위가 일부 기여하였다고 할지라도 유기행위로 초래된 위험이 사상이라는 결과로 현실화된 경우라면 상당인과관계를 인정할 수 있다.
정답 ②
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →①(O) 사실혼 관계가 인정되는 경우에도 민법 규정의 취지 및 유기죄의 보호법익에 비추어 법률상 보호의무의 존재를 긍정하여야 한다. [대판 2008.2.14. 2007도3952]
②(X) 형법 제271조 제3항의 중유기죄는 유기죄를 지어 사람의 생명에 위험을 발생하게 한 경우에 성립한다. 「형법」 제271조 제3항
③(O) 유기죄의 계약상 의무는 계약에 기한 주된 부조의무에 한정되지 아니하며, 계약의 목적달성을 위해 상대방의 생명·신체에 주의와 배려를 한다는 부수의무로서의 민사적 부조의무 또는 보호의무를 배제하는 것은 아니다. (대법원 2011.11.24. 2011도12302)
④(O) 유기치사상죄에서 유기행위와 피해자의 사상이라는 결과 사이에 제3자의 행위가 일부 기여하였다고 할지라도 유기행위로 초래된 위험이 사상이라는 결과로 현실화된 경우라면 상당인과관계를 인정할 수 있다. (대법원 2015.11.12. 2015도6809)
15.횡령과 배임의 죄에 대한 설명으로 옳지 않은 것은?
- ① 타인의 재물을 보관하는 사람이 단순히 반환을 거부한 사실만으로 횡령죄가 성립하는 것은 아니며, 반환거부의 이유 및 주관적인 의사 등을 종합하여 반환거부행위가 횡령행위와 같다고 볼 수 있을 정도이어야만 횡령죄가 성립할 수 있다.
- ② 저당권설정계약에 따라 채권자에게 저당권설정의무를 부담하는 채무자가 제3자에게 먼저 담보물에 관한 저당권을 설정하거나 담보물을 양도하는 등으로 채권자의 채권실현에 위험을 초래하더라도 배임죄가 성립한다고 할 수 없다.
- ③ 건물의 임차인이 임대인에 대한 임대차보증금반환채권을 제3자에게 양도하였는데도 임대인에게 채권양도 통지를 하지 않고 임대인으로부터 남아 있던 임대차보증금을 반환받아 보관하던 중 이를 개인적인 용도로 사용하면, 채권을 양수한 제3자를 피해자로 하는 횡령죄가 성립한다.
- ④ 주식회사의 대표이사가 대표권을 남용하는 등 그 임무에 위배하여 회사 명의로 의무를 부담하는 행위를 하더라도 상대방이 대표권 남용 사실을 알았거나 알 수 있었던 경우, 그 의무부담행위로 인하여 실제로 채무의 이행이 이루어졌다거나 회사가 민법상 불법행위책임을 부담하게 되었다는 등의 사정이 없는 이상 배임죄의 기수에 이른 것은 아니다.
정답 ③
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →①(O) 타인의 재물을 보관하는 사람이 단순히 반환을 거부한 사실만으로 횡령죄가 성립하는 것은 아니며, 반환거부의 이유 및 주관적인 의사 등을 종합하여 반환거부행위가 횡령행위와 같다고 볼 수 있을 정도이어야만 횡령죄가 성립할 수 있다. (대법원 2013.8.23. 2011도7637)
②(O) 저당권설정계약에 따라 채권자에게 저당권설정의무를 부담하는 채무자가 제3자에게 먼저 담보물에 관한 저당권을 설정하거나 담보물을 양도하는 등으로 채권자의 채권실현에 위험을 초래하더라도 배임죄가 성립한다고 할 수 없다. (대법원 2020.6.18. 2019도14340)
③(X) 건물의 임차인이 임대인에 대한 임대차보증금반환채권을 제3자에게 양도하였는데도 임대인에게 채권양도 통지를 하지 않고 임대인으로부터 남아 있던 임대차보증금을 반환받아 보관하던 중 이를 개인적인 용도로 사용하더라도, 채권양수인을 위한 보관자 지위가 인정될 수 있는 신임관계에 있다고 볼 수 없어 채권을 양수한 제3자를 피해자로 하는 횡령죄는 성립하지 않는다. (대법원 2022.6.23. 2017도3829)
④(O) 주식회사의 대표이사가 대표권을 남용하는 등 그 임무에 위배하여 회사 명의로 의무를 부담하는 행위를 하더라도 상대방이 대표권 남용 사실을 알았거나 알 수 있었던 경우 그 의무부담행위로 인하여 실제로 채무의 이행이 이루어졌다거나 회사가 민법상 불법행위책임을 부담하게 되었다는 등의 사정이 없는 이상 배임죄의 기수에 이른 것은 아니다. (대법원 2017.7.20. 2014도1104)
16.장물죄에 대한 설명으로 옳지 않은 것은?
- ① 횡령죄의 교사범이 피교사자가 횡령한 물건을 그 사정을 알면서 취득하면 별도로 장물취득죄가 성립한다.
- ② 보수를 받고 본범을 위하여 일시 사용할 목적으로 장물을 건네받은 경우에는 장물을 취득한 것으로 볼 수 없다.
- ③ 재산범죄를 저지른 이후에 별도의 재산범죄의 구성요건에 해당하는 사후행위가 있었다면, 비록 그 행위가 불가벌적 사후행위로서 처벌의 대상이 되지 않는다 할지라도 그 사후행위로 인하여 취득한 물건은 장물이 될 수 있다.
- ④ 장물죄에 있어서 본범의 국적·주소, 물건 소재지, 행위지 등이 외국과 관련되어 있어 그 행위에 대하여 우리 형법이 적용되지 아니하는 경우, 본범의 행위에 관한 법적 평가는 「국제사법」에 따른 준거법을 기준으로 하여야 한다.
정답 ④
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →①(O) 횡령죄의 교사범이 피교사자가 횡령한 물건을 그 사정을 알면서 취득하면 별도로 장물취득죄가 성립한다. (대법원 1969.6.24. 69도692)
②(O) 보수를 받고 본범을 위하여 일시 사용할 목적으로 장물을 건네받은 경우에는 장물을 취득한 것으로 볼 수 없다. (대법원 2003.5.13. 2003도1366)
③(O) 재산범죄를 저지른 이후에 별도의 재산범죄의 구성요건에 해당하는 사후행위가 있었다면 비록 그 행위가 불가벌적 사후행위로서 처벌의 대상이 되지 않는다 할지라도 그 사후행위로 인하여 취득한 물건은 장물이 될 수 있다. (대법원 2004.4.16. 2004도353)
④(X) 장물죄에 있어서 본범의 국적·주소, 물건 소재지, 행위지 등이 외국과 관련되어 있어 그 행위에 대하여 우리 형법이 적용되지 아니하는 경우에도 본범의 행위에 관한 법적 평가는 국제사법에 따른 준거법이 아니라 우리 형법을 기준으로 하여야 한다. (대법원 2011.4.28. 2010도15350)
17.문서위조죄에 대한 설명으로 옳지 않은 것은?
- ① 문서 작성권한의 위임을 받은 자가 그 위임받은 권한의 범위 내라 하여도 이를 남용하여 문서를 작성하였다면 사문서위조죄가 성립한다.
- ② 2인 이상의 연명으로 된 문서를 위조한 때에는 작성명의인의 수대로 수 개의 문서위조죄가 성립하고, 위 수 개의 문서위조죄는 상상적 경합관계에 있다.
- ③ 명의인을 기망하여 문서를 작성케 하는 경우는 서명·날인이 정당히 성립된 경우에도 기망자는 명의인을 이용하여 서명 날인자의 의사에 반하는 문서를 작성케 하는 것이므로 사문서위조죄가 성립한다.
- ④ 문서명의인이 이미 사망하였는데도 문서명의인이 생존하고 있다는 점이 문서의 중요한 내용을 이루거나 그 점을 전제로 문서가 작성되었다면, 그러한 내용의 문서에 관하여 사망한 명의자의 승낙이 추정된다는 이유로 사문서위조죄의 성립을 부정할 수는 없다.
정답 ①
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →①(X) 문서 작성권한의 위임을 받은 자가 그 위임받은 권한의 범위 내에서 이를 남용하여 문서를 작성한 것에 불과하다면 사문서위조죄가 성립하지 아니한다. (대법원 2012.6.28. 2010도690)
②(O) 2인 이상의 연명으로 된 문서를 위조한 때에는 작성명의인의 수대로 수 개의 문서위조죄가 성립하고, 위 수 개의 문서위조죄는 상상적 경합관계에 있다. (대법원 1987.7.21. 87도564)
③(O) 명의인을 기망하여 문서를 작성케 하는 경우는 서명·날인이 정당히 성립된 경우에도 기망자는 명의인을 이용하여 서명·날인자의 의사에 반하는 문서를 작성케 하는 것이므로 사문서위조죄가 성립한다. (대법원 2000.6.13. 2000도778)
④(O) 문서명의인이 이미 사망하였는데도 문서명의인이 생존하고 있다는 점이 문서의 중요한 내용을 이루거나 그 점을 전제로 문서가 작성되었다면 그러한 내용의 문서에 관하여 사망한 명의자의 승낙이 추정된다는 이유로 사문서위조죄의 성립을 부정할 수는 없다. (대법원 2011.9.29. 2011도6223)
18.뇌물죄에 대한 설명으로 옳은 것만을 모두 고르면?
㉠ 뇌물죄에서 뇌물의 내용인 이익이라 함은 금전, 물품 기타의 재산적 이익뿐만 아니라 사람의 수요ㆍ욕망을 충족시키기에 족한 일체의 유형ㆍ무형의 이익을 포함하며, 제공된 것이 성적 욕구의 충족이라고 하여 달리 볼 것이 아니다. ㉡ 법령에 기한 임명권자에 의하여 임용되어 공무에 종사하여 온 사람이 나중에 임용결격자이었음이 밝혀져 당초의 임용 행위가 무효인 경우, 그가 임용행위라는 외관을 갖추어 실제로 공무를 수행하고 그 직무에 관하여 대가성 있는 재물을 수수하였다 하더라도 수뢰죄로 처벌할 수 없다. ㉢ 뇌물죄는 직무집행의 공정과 이에 대한 사회의 신뢰에 기초하여 직무행위의 불가매수성을 보호법익으로 하고 있고, 직무에 관한 청탁이나 부정한 행위를 필요로 하지 않으므로 뇌물성을 인정하는 데 특별히 의무위반 행위나 청탁의 유무 등을 고려할 필요가 없고, 금품수수 시기와 직무집행 행위의 전후를 가릴 필요도 없다 ㉣ 형법 제130조의 제3자 뇌물제공죄에 있어서 ‘부정한 청탁’은 묵시적 의사표시에 의해서도 가능하므로, 당사자 사이에 청탁에 대한 공통의 인식 없이 막연히 선처하여 줄 것이라는 기대로 제3자에게 금품을 공여한 경우에도 묵시적 의사표시에 의한 부정청탁이 있다고 보아야 한다.
- ① ㉠, ㉢
- ② ㉠, ㉣
- ③ ㉠, ㉡, ㉣
- ④ ㉡, ㉢, ㉣
정답 ①
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →㉠(O) 뇌물죄에서 뇌물의 내용인 이익이라 함은 금전, 물품 기타의 재산적 이익뿐만 아니라 사람의 수요·욕망을 충족시키기에 족한 일체의 유형·무형의 이익을 포함하며, 제공된 것이 성적 욕구의 충족이라고 하여 달리 볼 것이 아니다.(대법원 2014.1.29. 2013도13937)
㉡(X) 형법이 뇌물죄에 관하여 규정하고 있는 것은 공무원의 직무집행의 공정과 그에 대한 사회의 신뢰 및 직무행위의 불가매수성을 보호하기 위한 것이다. 법령에 기한 임명권자에 의하여 임용되어 공무에 종사하여 온 사람이 나중에 그가 임용결격자이었음이 밝혀져 당초의 임용행위가 무효라고 하더라도, 그가 임용행위라는 외관을 갖추어 실제로 공무를 수행한 이상 공무 수행의 공정과 그에 대한 사회의 신뢰 및 직무행위의 불가매수성은 여전히 보호되어야 한다. 따라서 이러한 사람은 형법 제129조에서 규정한 공무원으로 봄이 타당하고, 그가 그 직무에 관하여 뇌물을 수수한 때에는 수뢰죄로 처벌할 수 있다.(대법원 2014. 3. 27. 2013도11357)
㉢(O) (대법원 2017.12.22. 2017도12346)
㉣(X) 제3자 뇌물제공죄에서 공무원이 ‘그 직무에 관하여 부정한 청탁을 받을 것’을 요건으로 하는 취지는 처벌의 범위가 불명확해지지 않도록 하기 위한 것으로서, 이러한 부정한 청탁은 명시적 의사표시에 의해서뿐만 아니라 묵시적 의사표시에 의해서도 가능하지만, 묵시적 의사표시에 의한 부정한 청탁이 있다고 하려면 청탁의 대상이 되는 직무집행의 내용과 제3자에게 제공되는 이익이 그 직무집행에 대한 대가라는 점에 대하여 공무원과 이익 제공자 사이에 공통의 인식이나 양해가 있어야 한다. 따라서 그러한 인식이나 양해 없이 막연히 선처하여 줄 것이라는 기대나 직무집행과는 무관한 다른 동기에 의하여 제3자에게 금품을 공여한 경우에는 묵시적 의사표시에 의한 부정한 청탁이 있다고 볼 수 없다.(대법원 2009.1.30. 2008도6950)
19.신용카드 관련 범죄에 대한 설명으로 옳지 않은 것은?
- ① 타인의 명의를 모용하여 발급받은 신용카드의 번호와 그 비밀번호를 이용하여 ARS 전화서비스나 인터넷 등을 통하여 신용대출을 받는 방법으로 재산상 이익을 취득하는 행위는 컴퓨터등사용사기죄에 해당한다.
- ② 대금결제의 의사와 능력이 없으면서도 카드회사를 기망하여 신용카드를 발급받고 이를 사용한 경우, 이는 피해자인 카드회사의 기망당한 의사표시에 따른 카드발급에 터 잡아 이루어지는 사기의 포괄일죄에 해당한다.
- ③ 타인의 명의를 모용하여 신용카드를 발급받은 후 그 신용카드를 사용하여 현금자동지급기에서 현금대출을 받는 행위는, 카드회사에 의하여 미리 포괄적으로 허용된 행위라 할 수 없고 별도의 절도죄에 해당한다.
- ④ 예금주인 현금카드 소유자로부터 일정한 금액의 현금을 인출해 오라는 부탁을 받으면서, 건네받은 현금카드로 위임받은 금액을 초과하여 현금을 인출하고 그 차액 상당액의 현금에 대한 점유를 취득한 경우 횡령죄에 해당한다.
정답 ④
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →①(O) 타인의 명의를 모용하여 발급받은 신용카드의 번호와 그 비밀번호를 이용하여 ARS 전화서비스나 인터넷 등을 통하여 신용대출을 받는 방법으로 재산상 이익을 취득하는 행위는 컴퓨터등사용사기죄에 해당한다. (대법원 2006.7.27. 2006도3126)
②(O) 대금결제의 의사와 능력이 없으면서도 카드회사를 기망하여 신용카드를 발급받고 이를 사용한 경우 이는 피해자인 카드회사의 기망당한 의사표시에 따른 카드발급에 터잡아 이루어지는 사기의 포괄일죄에 해당한다. (대법원 1996.4.9. 95도2466)
③(O) 타인의 명의를 모용하여 신용카드를 발급받은 후 그 신용카드를 사용하여 현금자동지급기에서 현금대출을 받는 행위는 카드회사에 의하여 미리 포괄적으로 허용된 행위라 할 수 없고 별도의 절도죄에 해당한다. (대법원 2006.7.27. 2006도3126)
④(X) 예금주인 현금카드 소유자로부터 일정한 금액의 현금을 인출해 오라는 부탁을 받으면서 건네받은 현금카드로 위임받은 금액을 초과하여 현금을 인출하고 그 차액 상당액의 현금에 대한 점유를 취득한 경우, 이는 위임받은 금액을 넘는 부분의 비율에 상당하는 재산상 이익을 취득한 것이므로 횡령죄가 아니라 컴퓨터등사용사기죄에 해당한다. (대법원 2006.3.24. 2005도3516)
20.손괴에 대한 설명으로 옳은 것만을 모두 고르면?
㉠ 재물을 절취하기 위해 야간에 피해자들이 운영하는 식당의 창문과 방충망을 물리적 훼손 없이 창틀에서 분리하여 놓고 침입한 행위는 특수절도죄의 손괴에 해당한다. ㉡ 다른 기관에 접수되어 있는 자기명의의 문서에 대하여 함부로 이를 무효화시켜 그 용도에 사용하지 못하게 하였다면 문서손괴죄의 손괴에 해당한다. ㉢ 자동문을 자동으로 작동하지 않고 수동으로만 개폐가 가능하게 하여 일시적으로 자동잠금장치로서 역할을 할 수 없게 한 경우에는 재물손괴죄의 손괴에 해당한다. ㉣ 주차되어 있는 차량의 앞에 철근콘크리트 구조물을, 뒤에 굴삭기 크러셔를 바짝 붙여 놓아 해당 차량의 차주가 17 ∼ 18시간 동안 차량을 운행할 수 없게 한 행위는 재물 손괴죄의 ‘재물의 효용을 해한 경우’에 해당한다. ㉤ 「형법」 제366조의 재물손괴죄는 타인의 재물, 문서 또는 전자기록 등 특수매체기록을 손괴 또는 은닉 기타 방법으로 그 효용을 해하였을 때 성립할 수 있다.
- ① ㉠, ㉡
- ② ㉡, ㉢, ㉤
- ③ ㉢, ㉣
- ④ ㉡, ㉢, ㉣, ㉤
정답 ④
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →㉠(X) 피고인이 야간에 피해자들이 운영하는 식당의 창문과 방충망을 손괴하고 침입하여 현금을 절취하였다는 내용으로 형법 제331조 제1항의 특수절도로 기소된 사안에서, 피고인은 창문과 방충망을 창틀에서 분리하였을 뿐 물리적으로 훼손하여 효용을 상실하게 한 것은 아니다. 따라서 제331조 제1항의 특수절도죄는 성립하지 않는다. / 야간주거침입절도 O
㉡(O) 비록 자기명의의 문서라 할지라도 이미 타인(타기관)에 접수되어 있는 문서에 대하여 함부로 이를 무효화시켜 그 용도에 사용하지 못하게 하였다면 일응 형법상의 문서손괴죄를 구성한다 할 것이므로 그러한 내용의 범죄될 사실을 허위로 기재하여 수사기관에 고소한 이상 무고죄의 죄책을 면할 수 없다.(대법원 1987.4.14. 87도177)
㉢(O) 손괴 또는 은닉 기타 방법으로 그 효용을 해하는 경우에는 물질적인 파괴행위로 물건 등을 본래의 목적에 사용할 수 없는 상태로 만드는 경우뿐만 아니라 일시적으로 물건 등의 구체적 역할을 할 수 없는 상태로 만들어 효용을 떨어뜨리는 경우도 포함된다. 따라서 자동문을 자동으로 작동하지 않고 수동으로만 개폐가 가능하게 하여 자동잠금장치로서 역할을 할 수 없도록 한 경우에도 재물손괴죄가 성립한다.(대법원 2016.11.25. 2016도9219)
㉣(O) 차량 앞뒤에 쉽게 제거하기 어려운 구조물 등을 붙여 놓은 행위는 차량에 대한 유형력 행사로 보기에 충분하고, 차량 자체에 물리적 훼손이나 기능적 효용의 멸실 내지 감소가 발생하지 않았더라도 갑이 위 구조물로 인해 차량을 운행할 수 없게 됨으로써 일시적으로 본래의 사용목적에 이용할 수 없게 된 이상 차량 본래의 효용을 해한 경우에 해당한다.(대법원 2021.5.7. 2019도13764)
㉤(O) 타인의 재물, 문서 또는 전자기록등 특수매체기록을 손괴 또는 은닉 기타 방법으로 기 효용을 해한 자는 3년이하의 징역 또는 700만원 이하의 벌금에 처한다.(제366조)
형사소송법 문항별 해설
1.제척과 기피에 대한 설명으로 옳지 않은 것은?
- ① 공소제기 전에 검사의 증거보전청구에 의하여 증인신문을 한 법관이 공소제기 후 제1심 법관으로 관여한 경우, 이는 「형사소송법」상 제척사유에 해당한다.
- ② 약식명령을 한 법관이 그 정식재판 절차의 항소심 판결에 관여한 경우, 이는 「형사소송법」상 제척사유에 해당한다.
- ③ 법관에 대한 기피신청이 소송의 지연을 목적으로 함이 명백한 경우에는 그 신청 자체가 부적법한 것이므로 신청을 받은 법관은 이를 결정으로 기각할 수 있고, 소송지연을 목적으로 함이 명백한 기피신청인지의 여부는 기피신청인이 제출한 소명방법만에 의하여 판단할 것은 아니고, 당해 법원에 현저한 사실이거나 당해 사건기록에 나타나 있는 제반 사정들을 종합하여 판단할 수 있다.
- ④ 「형사소송법」은 전문심리위원의 중립성・공평성을 확보하기 위하여 법관의 제척 및 기피에 관한 「형사소송법」 제17조부터 제20조까지 및 제23조를 전문심리위원에 대하여 준용하도록 규정하고 있다.
정답 ①
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →①(X) 공소제기 전 검사의 증거보전청구에 따라 증인신문을 한 법관은 전심재판 또는 그 기초되는 조사·심리에 관여한 법관이라고 할 수 없어 제척사유에 해당하지 않는다. (대법원 1971.7.6. 71도974)
②(O) 약식명령을 한 법관이 그 정식재판 절차의 항소심 판결에 관여한 경우는 제척사유에 해당한다. (대법원 2011.4.28. 2011도17)
③(O) 기피신청이 소송지연 목적임이 명백한 경우 신청 자체를 결정으로 기각할 수 있고, 이는 소명자료뿐 아니라 법원에 현저한 사실이나 기록상 제반사정을 종합하여 판단할 수 있다. (대법원 2001.3.21. 2001모2)
④(O) 형사소송법은 법관의 제척·기피에 관한 규정(제17조~제20조, 제23조)을 전문심리위원에 준용한다. 형사소송법 제279조의5 제1항
2.공소시효에 대한 설명으로 옳지 않은 것은?
- ① 공소장변경이 있는 경우에 공소시효의 완성 여부는 당초의 공소제기가 있었던 시점을 기준으로 판단할 것이고 공소장변경 시를 기준으로 삼을 것은 아니다.
- ② 사기죄가 변호사법위반죄와 상상적 경합관계에 있는 경우, 변호사법위반죄의 공소시효가 완성되었다고 하여 사기죄의 공소시효까지 완성되는 것은 아니다.
- ③ 「형사소송법」 제253조제2항의 '공범'을 해석할 때에는 이 조항이 공소제기 효력의 인적 범위를 확장하는 예외를 마련하여 놓은 것이므로 원칙적으로 엄격하게 해석하여야 하고 피고인에게 불리한 방향으로 확장하여 해석해서는 아니 된다.
- ④ 「형사소송법」 제253조제3항이 정한 '범인이 형사처분을 면할 목적으로 국외에 있는 경우'는 범인이 국내에서 범죄를 저지르고 형사처분을 면할 목적으로 국외로 도피한 경우에 한정되고, 국외에서 범죄를 저지르고 형사처분을 면할 목적으로 국외에서 체류를 계속하는 경우는 포함되지 않는다.
정답 ④
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →①(O) 공소장변경이 있는 경우 공소시효 완성 여부는 당초의 공소제기 시점을 기준으로 판단하고, 공소장변경 시를 기준으로 하지 않는다. (대법원 2018.10.12. 2018도6252)
②(O) 사기죄가 변호사법위반죄와 상상적 경합관계에 있는 경우 변호사법위반죄의 공소시효가 완성되었다고 하여 사기죄의 공소시효까지 완성되는 것은 아니다. (대법원 2006.12.8. 2006도6356)
③(O) 형사소송법 제253조 제2항의 '공범'은 공소제기 효력의 인적 범위를 확장하는 예외 규정이므로 엄격하게 해석해야 하고 피고인에게 불리한 방향으로 확장해석해서는 안 된다. (대법원 2015.2.12. 2012도4842)
④(X) 형사소송법 제253조 제3항의 '범인이 형사처분을 면할 목적으로 국외에 있는 경우'는 국내에서 범죄를 저지르고 국외로 도피한 경우에 한정되지 않고, 국외에서 범죄를 저지르고 형사처분을 면할 목적으로 국외에서 체류를 계속하는 경우도 포함된다. (대법원 2015.6.24. 2015도5916)
3.구속제도에 대한 설명으로 옳은 것은?
- ① 구속기간의 만료로 피고인에 대한 구속의 효력이 상실된 후 항소법원이 피고인에 대한 판결을 선고하면서 피고인을 구속하였다면 이는 형사소송법 제208조의 규정에 위배되는 재구속 또는 이중구속에 해당한다.
- ② 법원이 행하는 강제처분에 대한 영장은 집행기관에 대한 허가장, 수사기관이 행하는 강제처분에 대한 영장은 수사기관에 대한 명령장의 성격을 갖는다.
- ③ 구속전피의자심문에서 피의자에게 변호인이 없는 때에는 지방법원 판사는 직권으로 변호인을 선정하여야 하고, 이 경우 변호인의 선정은 피의자에 대한 구속영장 청구가 기각되어 효력이 소멸한 경우를 제외하고는 제1심까지 효력이 있다.
- ④ 형사소송법 제70조제2항이 정한 범죄의 중대성, 재범의 위험성, 피해자 및 중요 참고인 등에 대한 위해우려는 동법 제70조제1항에서 정한 주거부정, 증거인멸의 염려, 도망 또는 도망할 염려 등의 구속사유에 새로운 구속사유를 추가한 것이다.
정답 ③
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →①(X) 항소법원은 항소피고사건의 심리중 또는 판결선고후 상고제기 또는 판결확정에 이르기까지 수소법원으로서 형사소송법 제70조 제1항 각호의 사유있는 불구속 피고인을 구속할 수 있고 또 수소법원의 구속에 관하여는 검사 또는 사법경찰관이 피의자를 구속함을 규율하는 형사소송법 제208조의 규정은 적용되지 아니하므로 구속기간의 만료로 피고인에 대한 구속의 효력이 상실된 후 항소법원이 피고인에 대한 판결을 선고하면서 피고인을 구속하였다 하여 위 법 제208조의 규정에 위배되는 재구속 또는 이중구속이라 할 수 없다.(대법원 1985. 7. 85모12)
②(X) 법원이 행하는 강제처분에 대한 영장은 집행기관에 대한 명령장, 수사기관이 행하는 강제처분에 대한 영장은 수사기관에 대한 허가장의 성격을 갖는다.
③(O) 형사소송법 제201조의2 제8항
④(X) 법원은 제1항의 구속사유를 심사함에 있어서 범죄의 중대성, 재범의 위험성, 피해자 및 중요 참고인 등에 대한 위해우려 등을 고려하여야 한다.(제70조 제2항) / 심사시 고려사항으로 독립된 구속사유는 아니다.
4.친고죄의 고소에 대한 설명으로 옳지 않은 것은?
- ① 피해자가 고소장을 제출하여 처벌을 희망하는 의사를 분명히 표시한 후 고소를 취소한 바 없다면, 비록 고소 전에 피해자가 처벌을 원치 않았다고 하더라도 그 후에 한 피해자의 고소는 유효하다.
- ② 친고죄에서 피해자의 고소가 없거나 고소가 취소되었음에도 친고죄로 기소되었다가 그 후 당초에 기소된 공소사실과 동일성이 인정되는 비친고죄로 공소장변경이 허용된 경우 그 공소제기의 흠은 치유된다.
- ③ 친고죄의 공범 중 그 일부에 대하여 제1심판결이 선고된 후에는 제1심판결 선고 전의 다른 공범자에 대하여는 그 고소를 취소할 수 없다.
- ④ 친고죄의 공범자 간 고소불가분의 원칙은 반의사불벌죄에서 처벌을 희망하지 아니하는 의사표시나 처벌을 희망하는 의사표시의 철회에 관하여도 적용된다.
정답 ④
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →①(O) (대법원 2008.11.27. 2007도4977)
②(O) (대법원 2011.5.13. 2011도2233)
③(O) (대법원 1985.11.12. 85도1940)
④(X) 형사소송법이 고소와 고소취소에 관한 규정을 하면서 제232조 제1항, 제2항에서 고소취소의 시한과 재고소의 금지를 규정하고 제3항에서는 반의사불벌죄에 제1항, 제2항의 규정을 준용하는 규정을 두면서도, 제233조에서 고소와 고소취소의 불가분에 관한 규정을 함에 있어서는 반의사불벌죄에 이를 준용하는 규정을 두지 아니한 것은 처벌을 희망하지 아니하는 의사표시나 처벌을 희망하는 의사표시의 철회에 관하여 친고죄와는 달리 공범자간에 불가분의 원칙을 적용하지 아니하고자 함에 있다고 볼 것이지, 입법의 불비로 볼 것은 아니다.(대법원 1994. 4. 26. 93도1689)
5.국민참여재판에 대한 설명으로 옳은 것은?
- ① 국민참여재판에서 피고인이 공판정에서 공소사실에 대하여 자백한 경우에도 간이공판절차를 적용할 수는 없다.
- ② 법원에서 피고인이 국민참여재판을 원하는지에 관한 의사 확인절차를 거치지 아니한 채 통상의 공판절차로 재판을 진행한 경우, 이는 피고인의 국민참여재판을 받을 권리에 대한 중대한 침해로서 그 절차는 위법하고 이러한 위법한 공판절차에서 이루어진 소송행위도 무효이며, 이러한 하자는 어떠한 경우에도 치유될 수 없다.
- ③ 피고인은 국민참여재판 배제결정에 대하여 즉시항고를 할 수 있고, 검사는 국민참여재판으로 진행하기로 하는 결정에 대하여 보통항고를 할 수 있다.
- ④ 「성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법」 제2조의 성폭력범죄 사건에서 피해자 또는 법정대리인이 국민참여재판을 원하지 아니하는 경우, 법원은 국민참여재판으로 진행할 수 없다.
정답 ①
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →①(O) 국민참여재판에서 피고인이 공판정에서 공소사실에 대하여 자백한 경우에도 간이공판절차를 적용할 수는 없다. 국민의 형사재판 참여에 관한 법률 제43조
②(X) 법원이 피고인의 국민참여재판 의사확인절차를 거치지 않고 통상의 공판절차로 재판을 진행한 것은 위법하지만, 피고인에게 국민참여재판절차 등에 관한 충분한 안내가 이루어지고 그 희망 여부를 숙고할 상당한 시간이 사전에 부여되었다면 그 하자는 치유될 수 있다. (대법원 2013.1.31. 2012도13896)
③(X) 제1심 법원이 국민참여재판으로 진행하기로 하는 결정은 판결 전 소송절차에 관한 결정으로서 이에 대하여 특별히 즉시항고를 허용하는 규정이 없으므로 검사는 항고할 수 없다. (대법원 2009.10.23. 2009모1032)
④(X) 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제2조의 성폭력범죄사건에서 피해자 등이 국민참여재판을 원하지 아니하는 경우 법원은 국민참여재판을 하지 아니하기로 하는 결정을 할 수 있을 뿐이고, 재량에 따라 국민참여재판을 진행할 수도 있다. 국민의 형사재판 참여에 관한 법률 제9조 제1항 제3호
6.무죄추정의 원칙에 대한 설명으로 옳지 않은 것은?
- ① 무죄추정의 원칙은 형사절차뿐만 아니라 기타 일반 법생활영역에서의 기본권 제한과 같은 경우에도 적용된다.
- ② 「형사소송법」상의 구속기간은 헌법상의 무죄추정의 원칙에서 파생되는 불구속수사원칙에 대한 예외로서 설정된 기간이다.
- ③ 구금시설의 소장이 마약류사범인 미결수용자에 대하여 시설의 안전과 질서유지를 위하여 필요한 범위에서 계호를 엄중히 하는 등 다른 미결수용자와 달리 관리할 수 있도록 한 「형의 집행 및 수용자의 처우에 관한 법률」 규정은 무죄추정의 원칙에 반하지 않는다.
- ④ 법무부장관이 형사사건으로 공소가 제기된 변호사에 대하여 그 판결이 확정될 때까지 업무정지를 명할 수 있도록 하는 구「변호사법」 규정은 무죄추정의 원칙에 반하지 않는다.
정답 ④
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →①(O) 무죄추정의 원칙은 형사절차뿐만 아니라 기타 일반 법생활영역에서의 기본권 제한과 같은 경우에도 적용된다. 헌법재판소 2015. 2. 26. 2012헌바435
②(O) 형사소송법상의 구속기간은 헌법상 무죄추정의 원칙에서 파생되는 불구속수사원칙에 대한 예외로서 설정된 기간이다. 헌법재판소 2009. 6. 25. 2007헌바25
③(O) 구금시설의 소장이 마약류사범인 미결수용자에 대하여 시설의 안전과 질서유지를 위해 필요한 범위에서 다른 미결수용자와 달리 관리할 수 있도록 한 규정은 무죄추정의 원칙에 반하지 않는다. 헌법재판소 2013. 7. 25. 2012헌바63
④(X) 법무부장관이 형사사건으로 공소가 제기된 변호사에 대하여 판결 확정 시까지 업무정지를 명할 수 있도록 한 구 변호사법 규정은 확정판결 전에 유죄로 추정하는 것과 다름없고 불이익처분의 요건·기관구성·절차 및 불이익 정도에 있어 비례의 원칙을 준수하였다고 보기 어려워 무죄추정의 원칙에 반한다. 헌법재판소 1990. 11. 19. 90헌가48
7.피고인의 공판정출석에 대한 설명으로 옳지 않은 것은?
- ① 피고인의 출정없이 증거조사를 할 수 있는 경우, 대리인 또는 변호인이 출정하였더라도 피고인이 출정하지 아니하였다면 증거로 할 수 있음에 동의한 것으로 간주된다.
- ② 피고인이 공판기일에 출석하지 아니한 때에는 특별한 규정이 없으면 개정하지 못하나, 피고인이 법인인 경우에는 대리인을 출석하게 할 수 있다.
- ③ 다액 500만 원 이하의 벌금 또는 과료에 해당하는 사건인 경우, 피고인의 출석을 요하지 아니하고 피고인은 대리인을 출석하게 할 수 있다.
- ④ 피고인이 질병으로 출정할 수 없는 경우에도 무죄, 면소, 형의 면제 또는 공소기각의 재판을 할 것으로 명백한 때에는 피고인의 출정없이 재판할 수 있다.
정답 ①
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →①(X) 피고인의 출정 없이 증거조사를 할 수 있는 경우에 피고인이 출정하지 아니한 때에는 전항의 동의가 있는 것으로 간주하되, 대리인 또는 변호인이 출정한 때에는 예외로 하여 동의 간주가 적용되지 않는다. 형사소송법 제318조 제2항
②(O) 피고인이 공판기일에 출석하지 아니한 때에는 특별한 규정이 없으면 개정하지 못하나, 피고인이 법인인 경우에는 대리인을 출석하게 할 수 있다. 형사소송법 제276조
③(O) 다액 500만원 이하의 벌금 또는 과료에 해당하는 사건인 경우 피고인의 출석을 요하지 아니하고 피고인은 대리인을 출석하게 할 수 있다. 형사소송법 제277조 제1호
④(O) 피고인이 질병으로 출정할 수 없는 경우에도 무죄, 면소, 형의 면제 또는 공소기각의 재판을 할 것이 명백한 때에는 피고인의 출정 없이 재판할 수 있다. 형사소송법 제306조 제4항
8.피의자신문조서의 증거능력에 대한 설명으로 옳은 것은?
- ① 형사소송법 제312조제3항은 사법경찰관이 작성한 해당 피고인과 공범관계에 있는 다른 피고인이나 피의자에 대한 피의자신문조서를 해당 피고인에 대한 유죄의 증거로 채택할 경우에도 적용되지만, 양벌규정에 따라 처벌되는 행위자와 행위자가 아닌 법인 또는 개인 간의 관계에는 적용되지 않는다.
- ② 검사 작성의 피고인에 대한 피의자신문조서에 피고인의 서명만 있고 날인이나 간인이 없는 경우라도, 그와 같이 작성된 이유가 피고인이 당시 날인이나 간인을 거부하였기 때문이라는 취지가 조서 말미에 기재되어 있고, 피고인이 법정에서 그 피의자신문조서의 임의성을 인정하였다면 형식적 진정성립은 긍정된다.
- ③ 피고인이 법정에서 공소사실을 부인하면서도 사법경찰관이 작성한 피의자신문조서에 대하여 자신이 진술한 대로 기재되어 있다는 점을 명확하게 밝힌 경우, 그 피의자신문조서 중 공소사실을 인정하는 취지의 진술 기재 부분은 형사소송법 제312조제3항에 따라 증거능력이 인정된다.
- ④ 피고인이 자신과 공범관계에 있는 다른 피의자에 대하여 사법경찰관이 작성한 피의자신문조서의 내용을 부인하는 경우, 그 피의자의 법정진술에 의하여 그 성립의 진정이 인정되더라도 그 피의자신문조서는 피고인에 대한 유죄의 증거로 사용할 수 없다.
정답 ④
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →①(X) 양벌규정에 따라 처벌되는 행위자와 행위자가 아닌 법인 또는 개인 간의 관계는, 행위자가 저지른 법규위반행위가 사업주의 법규위반행위와 사실관계가 동일하거나 적어도 중요 부분을 공유한다는 점에서 내용상 불가분적 관련성을 지닌다고 보아야 하고, 따라서 형법 총칙의 공범관계 등과 마찬가지로 인권보장적인 요청에 따라 형사소송법 제312조 제3항이 이들 사이에서도 적용된다.(대법원 2020. 6. 11. 2016도9367)
②(X) 조서말미에 피고인의 서명만이 있고, 그 날인(무인 포함)이나 간인이 없는 검사 작성의 피고인에 대한 피의자신문조서는 증거능력이 없다고 할 것이고, 그 날인이나 간인이 없는 것이 피고인이 그 날인이나 간인을 거부하였기 때문이어서 그러한 취지가 조서말미에 기재되었다거나, 피고인이 법정에서 그 피의자신문조서의 임의성을 인정하였다고 하여 달리 볼 것은 아니다.(대법원 1999. 4. 13. 99도237)
③(X) 형사소송법 제312조 제3항은 사법경찰관이 작성한 피의자신문조서는 적법한 절차와 방식에 따라 작성된 것으로서 공판준비 또는 공판기일에 그 피의자였던 피고인 또는 변호인이 그 내용을 인정할 때에 한하여 증거로 할 수 있다고 규정하고 있다. 여기서 ‘그 내용을 인정할 때’라 함은 피의자신문조서의 기재 내용이 진술 내용대로 기재되어 있다는 의미가 아니고 그와 같이 진술한 내용이 실제 사실과 부합한다는 것을 의미한다.(대법원 2010. 6. 24. 2010도5040) 따라서 공소사실을 부인하는 피고인이 진술한 대로 기재되어 있다는 점만 밝힌 경우에는 그 내용을 인정한 것이 아니다.
④(O) 형사소송법 제312조 제3항은 사법경찰관이 작성한 당해 피고인에 대한 피의자신문조서를 유죄의 증거로 하는 경우뿐만 아니라 당해 피고인과 공범관계에 있는 다른 피고인이나 피의자에 대한 피의자신문조서를 당해 피고인에 대한 유죄의 증거로 채택할 경우에도 적용되므로, 그 피의자의 법정진술에 의하여 그 성립의 진정이 인정되더라도 당해 피고인이 공판기일에서 그 조서의 내용을 부인하면 증거능력이 부정된다. (대법원 2004. 7. 15. 2003도7185 전원합의체 — 판결 당시 제312조 제2항은 현행 제312조 제3항에 해당)
※ 2026. 8. 4. 개정 형사소송법(2026. 10. 2. 시행)에 맞춰 지문을 정비함.
9.사인(私人)에 의한 위법수집증거에 대한 설명으로 옳지 않은 것은?
- ① 국민의 사생활 영역에 관계된 모든 증거의 제출이 곧바로 금지되는 것으로 볼 수는 없으므로 법원으로서는 효과적인 형사소추 및 형사소송에서 진실발견이라는 공익과 개인의 인격적 이익 등 보호이익을 비교형량하여 그 허용 여부를 결정하여야 한다.
- ② 택시 운전기사인 피고인이 자신의 택시에 승차한 피해자들에게 질문하여 지속적인 답변을 유도하는 등의 방법으로 피해자들과의 대화를 이어나가면서 그 대화 내용을 공개한 경우, 피해자들의 발언은 피고인에 대한 관계에서 「통신비밀보호법」 제3조제1항에서 정한 '타인 간의 대화'에 해당한다고 할 수 없다.
- ③ 사문서위조・위조사문서행사 및 소송사기의 형사소추를 위해 반드시 필요한 증거인 업무일지를 제3자가 절취하였고, 이를 피해자측이 수사기관에 증거자료로 제출하기 위해 대가를 지급하고 취득한 경우라고 할지라도 그 업무일지를 증거로 제출하는 것은 허용될 수 있다.
- ④ 제3자가 권한 없이 비밀보호조치를 해제하는 방법으로 피고인이 공공업무용 전자문서관리시스템을 이용하여 발송한 전자우편을 수집한 후, 이를 공무원의 지위를 이용한 「공직선거법」 위반행위인 공소사실의 증거로 제출하는 것은 관련 법률에 따라 형사처벌되는 범죄행위일 뿐만 아니라 피고인의 기본권을 침해하는 행위이므로 허용될 수 없다.
정답 ④
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →①(O) 국민의 사생활 영역에 관계된 모든 증거의 제출이 곧바로 금지되는 것으로 볼 수는 없으므로 법원은 효과적인 형사소추 및 형사소송에서 진실발견이라는 공익과 개인의 인격적 이익 등 보호이익을 비교형량하여 그 허용 여부를 결정하여야 한다. (대법원 2020.10.29. 2020도3972)
②(O) 택시 운전기사인 피고인이 승차한 피해자들에게 질문하여 지속적인 답변을 유도하는 방법으로 대화를 이어가면서 그 대화 내용을 공개한 경우 피해자들의 발언은 피고인에 대한 관계에서 통신비밀보호법 제3조 제1항의 '타인 간의 대화'에 해당한다고 할 수 없다. (대법원 2014.5.16. 2013도16404)
③(O) 사문서위조·위조사문서행사 및 소송사기의 형사소추를 위해 반드시 필요한 증거인 업무일지를 제3자가 절취하였고, 이를 피해자측이 수사기관에 증거자료로 제출하기 위해 대가를 지급하고 취득한 경우라 하더라도 그 업무일지를 증거로 제출하는 것은 허용될 수 있다. (대법원 2008.6.26. 2008도1584)
④(X) 제3자가 권한 없이 비밀보호조치를 해제하는 방법으로 수집한 전자우편이라도 그것이 중대한 범죄인 공직선거법위반행위의 증거이고 피고인이 이를 증거로 함에 동의한 점 등을 종합하면 증거로 제출하는 것이 허용되어야 하고, 이로 말미암아 피고인의 사생활의 비밀이나 통신의 자유가 일정 정도 침해되는 결과를 초래하더라도 피고인이 수인하여야 할 기본권 제한에 해당한다. (대법원 2013.11.28. 2010도12244)
10.상소권회복에 대한 설명으로 옳지 않은 것은?
- ① 피고인이 질병으로 병원에 입원하였거나 기거불능이었기 때문에 상소를 하지 못하였다는 것은 상소권회복의 사유에 해당하지 않는다.
- ② 피고인이 형사소송이 계속 중인 사실을 알면서도 법원에 거주지 변경신고를 하지 않아서 공시송달절차에 의하여 재판이 진행된 경우, 비록 「소송촉진 등에 관한 특례법」에 위배된 공시송달에 터 잡아 피고인의 출석없이 판결의 선고가 이루어지고 상소제기 기간이 도과하였더라도 상소권회복청구가 허용될 수 없다.
- ③ 교도소 담당직원이 피고인에게 상소권회복청구를 할 수 없다고 하면서 「형사소송규칙」 제177조에 따른 편의를 제공하지 않았다고 해도, 이것은 상소권자의 책임질 수 없는 사유로 상소하지 못한 것이라고 보기 어렵다.
- ④ 피고인이 공동피고인의 기망에 의하여 항소권을 포기하였음을 항소제기 기간이 도과한 뒤에야 비로소 알게 되었다 하더라도 이러한 사정은 피고인이 책임질 수 없는 사유에 해당한다고 볼 수 없다.
정답 ②
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →①(O) 피고인이 질병으로 병원에 입원하였거나 기거불능이었기 때문에 상소를 하지 못하였다는 것은 상소권회복의 사유에 해당하지 않는다. (대법원 1986.9.17. 86모46)
②(X) 피고인이 소송이 계속 중인 사실을 알면서도 거주지 변경신고를 하지 않았다 하더라도, 잘못된 공시송달에 터잡아 피고인의 진술 없이 공판이 진행되고 피고인이 출석하지 않은 기일에 판결이 선고된 이상 피고인은 자기 또는 대리인이 책임질 수 없는 사유로 상소제기기간 내에 상소를 하지 못한 것으로 봄이 타당하여 상소권회복청구가 허용된다. (대법원 2014.10.16. 2014모1557)
③(O) 교도소 담당직원이 피고인에게 상소권회복청구를 할 수 없다고 하면서 형사소송규칙 제177조에 따른 편의를 제공하지 않았다고 해도 이것은 상소권자의 책임질 수 없는 사유로 상소하지 못한 것이라고 보기 어렵다. (대법원 1986.9.27. 86모47)
④(O) 피고인이 공동피고인의 기망에 의하여 항소권을 포기하였음을 항소제기 기간이 도과한 뒤에야 비로소 알게 되었다 하더라도 이러한 사정은 피고인이 책임질 수 없는 사유에 해당한다고 볼 수 없다. (대법원 1984.7.11. 84모40)
11.일부상소에 대한 설명으로 옳지 않은 것은?
- ① 상소는 재판의 일부에 대하여 할 수 있으며, 일부에 대한 상소는 그 일부와 불가분의 관계에 있는 부분에 대하여도 효력이 미친다.
- ② 포괄일죄에 대하여 일부유죄, 일부무죄의 판결이 선고된 경우에 검사만이 무죄부분에 대하여 상고를 하고 피고인은 상고하지 않은 경우, 유죄부분도 상고심에 이전되어 심판의 대상이 된다.
- ③ 포괄일죄의 일부만이 유죄로 된 경우 그 유죄부분에 대하여 피고인만이 항소하고 공소기각으로 판단된 부분에 대하여 검사는 항소하지 않은 경우, 공소기각으로 판단된 부분도 항소심의 심판대상이 되므로 항소심은 그 부분에까지 나아가 판단해야 한다.
- ④ 제1심이 경합범에 대하여 일부무죄・일부유죄로 판결한 것에 대하여 검사만이 무죄부분에 대하여 항소한 경우, 피고인과 검사가 항소하지 아니한 유죄부분은 항소기간이 지남에 따라 확정되어 무죄부분만이 항소심의 심판대상이 되므로 항소심에서 파기할 때에는 무죄부분만을 파기하여야 한다.
정답 ③
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →①(O) 상소는 재판의 일부에 대하여 할 수 있으며, 일부에 대한 상소는 그 일부와 불가분의 관계에 있는 부분에 대하여도 효력이 미친다. 형사소송법 제342조 제1항·제2항
②(O) 포괄일죄에 대하여 일부유죄, 일부무죄의 판결이 선고된 경우에 검사만이 무죄부분에 대하여 상고를 하고 피고인은 상고하지 않은 경우 유죄부분도 상고심에 이전되어 심판의 대상이 된다. (대법원 1989.4.11. 86도1629)
③(X) 포괄일죄의 일부만이 유죄로 인정된 경우 그 유죄부분에 대하여 피고인만이 항소하였을 뿐 공소기각으로 판단된 부분에 대하여 검사가 항소를 하지 않았다면, 상소불가분의 원칙에 의하여 유죄 이외의 부분도 항소심에 이심되기는 하나 그 부분은 이미 당사자 간의 공격·방어 대상으로부터 벗어나 사실상 심판대상에서부터도 이탈하게 되므로 항소심으로서도 그 부분에까지 나아가 판단할 수 없다. (대법원 2010.1.14. 2009도12934)
④(O) 제1심이 경합범에 대하여 일부무죄·일부유죄로 판결한 것에 대하여 검사만이 무죄부분에 대하여 항소한 경우 피고인과 검사가 항소하지 아니한 유죄부분은 항소기간이 지남에 따라 확정되어 무죄부분만이 항소심의 심판대상이 되므로 항소심에서 파기할 때에는 무죄부분만을 파기하여야 한다. (대법원 2010.11.25. 2010도10985)
12.다음 설명 중 옳지 않은 것은?
- ① 공소취소에 의한 공소기각의 결정이 확정된 때에는 공소취소 후 그 범죄사실에 대한 다른 중요한 증거를 발견한 경우에 한하여 다시 공소를 제기할 수 있다.
- ② 상습범으로 유죄의 확정판결을 받은 사람이 그 후 동일한 습벽에 의해 후행범죄를 범하였는데 유죄의 확정판결에 대하여 재심이 개시된 경우, 동일한 습벽에 의한 후행범죄가 재심대상판결에 대한 재심판결 선고 전에 범하여졌다면 재심판결의 기판력이 후행범죄에 미친다.
- ③ 피고인에게 불리한 증거인 증인이 주신문의 경우와 달리 반대신문에 대하여는 답변을 하지 아니하는 등 진술 내용의 모순이나 불합리를 그 증인신문 과정에서 드러내어 이를 탄핵하는 것이 사실상 곤란하였고, 그것이 피고인 또는 변호인에게 책임 있는 사유에 기인한 것이 아닌 경우, 이를 정당화할 수 있는 특별한 사정이 존재하지 않는 이상 증인의 법정진술은 위법한 증거로서 증거능력을 인정하기 어렵다.
- ④ 이미 선고된 판결의 내용을 실질적으로 변경하는 것은 「형사소송규칙」에서 예정하고 있는 경정의 범위를 벗어나는 것으로서 허용되지 않으며, 경정결정은 이를 주문에 기재하여야 하고, 판결 이유에만 기재한 경우 경정결정이 이루어졌다고 할 수 없다.
정답 ②
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →①(O) 공소취소에 의한 공소기각의 결정이 확정된 때에는 공소취소 후 그 범죄사실에 대한 다른 중요한 증거를 발견한 경우에 한하여 다시 공소를 제기할 수 있다. 형사소송법 제329조
②(X) 상습범으로 유죄의 확정판결을 받은 사람이 그 후 동일한 습벽에 의해 후행범죄를 범하였는데 유죄의 확정판결에 대하여 재심이 개시된 경우, 동일한 습벽에 의한 후행범죄가 재심대상판결에 대한 재심판결 선고 전에 범하여졌다 하더라도 재심판결의 기판력은 후행범죄에 미치지 않는다. (대법원 2019.6.20. 2018도20698)
③(O) 피고인에게 불리한 증거인 증인이 주신문의 경우와 달리 반대신문에 대하여는 답변을 하지 아니하는 등 진술 내용의 모순이나 불합리를 그 증인신문 과정에서 드러내어 이를 탄핵하는 것이 사실상 곤란하였고, 그것이 피고인 또는 변호인에게 책임 있는 사유에 기인한 것이 아닌 경우 이를 정당화할 수 있는 특별한 사정이 존재하지 않는 이상 증인의 법정진술은 위법한 증거로서 증거능력을 인정하기 어렵다. (대법원 2022.3.17. 2016도17054)
④(O) 이미 선고된 판결의 내용을 실질적으로 변경하는 것은 형사소송규칙에서 예정하고 있는 경정의 범위를 벗어나는 것으로서 허용되지 않으며, 경정결정은 이를 주문에 기재하여야 하고, 판결 이유에만 기재한 경우 경정결정이 이루어졌다고 할 수 없다. (대법원 2021.4.29. 2021도26)
13.공소제기와 법원의 심판대상에 대한 설명으로 옳은 것은?
- ① 공소장일본주의에 위반되는 공소제기에 대하여 피고인 측으로부터 유효한 이의가 제기되어 있더라도 법원이 그대로 공판절차를 진행한 결과 증거조사절차가 마무리되어 법관의 심증형성이 이루어진 단계에서는 공소장일본주의 위배를 주장하여 이미 진행된 소송절차의 효력을 다툴 수 없다.
- ② 항소법원은 항소이유에 포함된 사유에 관하여 심판하여야 하므로 판결에 영향을 미친 사유에 해당하더라도 항소이유서에 포함되지 아니한 경우에는 심판할 수 없다.
- ③ 하나의 형이 확정된 경합범 중 일부 범죄사실에 대해 재심사유가 있는 경우 재심개시결정의 효력은 재심사유가 없는 범죄사실을 형식적으로 심판의 대상에 포함시키는 것에 불과하므로 재심법원으로서는 재심사유가 없는 범죄사실을 다시 심리하여 유죄 인정을 파기할 수 없고, 양형을 위하여 필요한 범위에 한하여만 심리할 수 있다.
- ④ 동일한 사실관계에 대하여 서로 양립할 수 없는 적용법조의 적용을 주위적・예비적으로 구하는 경우, 예비적 공소사실만 유죄로 인정되고 그 부분에 대하여 피고인만 상소하였다면, 주위적 공소사실은 상소심의 심판대상에 포함되지 않는다.
정답 ③
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →①(X) 공소장일본주의에 위반되는 공소제기에 대하여 피고인 측으로부터 유효한 이의가 제기되어 있는 이상, 법원이 그대로 공판절차를 진행한 결과 증거조사절차가 마무리되어 법관의 심증형성이 이루어진 단계에 이르렀다고 하여도 공소장일본주의 위배의 하자가 치유된다고 볼 수 없어 이미 진행된 소송절차의 효력을 다툴 수 있다. (대법원 2015.1.29. 2012도2957)
②(X) 항소법원은 항소이유에 포함된 사유에 관하여 심판하여야 하나, 판결에 영향을 미친 사유에 관하여는 항소이유서에 포함되지 아니한 경우에도 직권으로 심판할 수 있다. 형사소송법 제364조 제1항·제2항
③(O) 하나의 형이 확정된 경합범 중 일부 범죄사실에 대해 재심사유가 있는 경우 재심개시결정의 효력은 재심사유가 없는 범죄사실을 형식적으로 심판의 대상에 포함시키는 것에 불과하므로 재심법원으로서는 재심사유가 없는 범죄사실을 다시 심리하여 유죄 인정을 파기할 수 없고, 양형을 위하여 필요한 범위에 한하여만 심리할 수 있다. (대법원 2021.7.8. 2021도2738)
④(X) 주위적·예비적 공소사실의 일부에 대한 상소제기의 효력은 나머지 공소사실 부분에 대하여도 미치는 것이므로, 동일한 사실관계에 대하여 서로 양립할 수 없는 적용법조의 적용을 주위적·예비적으로 구하는 경우에는 예비적 공소사실만 유죄로 인정되고 그 부분에 대하여 피고인만 상소하였다고 하더라도 주위적 공소사실까지 함께 상소심의 심판대상에 포함된다. (대법원 2006.5.25. 2006도1146)
14.「공소청법」상 검사에 대한 설명으로 옳지 않은 것은?
- ① 검사는 공익의 대표자로서 공소 제기 여부 결정 및 그 유지에 필요한 사항에 관한 직무를 수행하며, 그에 따른 권한이 있다.
- ② 검사는 공익의 대표자로서 범죄수사에 관한 사법경찰관리와의 협의ㆍ지원에 관한 직무를 수행하며, 그에 따른 권한이 있다.
- ③ 법무부장관은 검사사무의 최고 감독자로서 구체적인 사건에 대하여 검사를 지휘・감독한다.
- ④ 검사는 구체적 사건과 관련된 지휘・감독의 적법성 또는 정당성에 대하여 이견이 있는 경우에는 이의를 제기할 수 있다.
정답 ③
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →①(O) 검사는 공익의 대표자로서 공소 제기 여부 결정 및 그 유지에 필요한 사항(제1호) 등의 직무를 수행하며, 그에 따른 권한이 있다. 공소청법 제4조
②(O) 검사는 공익의 대표자로서 범죄수사에 관한 사법경찰관리와의 협의ㆍ지원(제3호) 등의 직무를 수행하며, 그에 따른 권한이 있다. 공소청법 제4조
③(X) 법무부장관은 검사사무의 최고 감독자로서 일반적으로 검사를 지휘ㆍ감독하고, 구체적 사건에 대해서는 검찰총장만을 지휘ㆍ감독한다. 공소청법 제9조
④(O) 검사는 구체적 사건과 관련된 제7조의 지휘ㆍ감독의 적법성 또는 정당성에 대하여 이견이 있는 경우에는 이의를 제기할 수 있다. 공소청법 제8조 제1항 ※ 2026. 8. 4. 개정 형사소송법(2026. 10. 2. 시행)에 맞춰 지문을 정비함.
15.압수물의 처리에 대한 설명으로 옳은 것은?
- ① 몰수하여야 할 압수물로서 멸실・파손・부패 또는 현저한 가치 감소의 염려가 있거나 보관하기 어려운 압수물은 폐기하여야 한다.
- ② 피압수자 등 환부를 받을 자가 압수 후 그 소유권을 포기하여 실체법상의 권리를 상실하거나, 수사기관에 대하여 「형사소송법」상의 환부청구권을 포기한다는 의사표시를 한 경우에 압수물을 환부하여야 하는 수사기관의 의무는 면제된다.
- ③ 법원은 증거에만 공할 목적으로 압수한 물건으로서 그 소유자 또는 소지자가 계속 사용하여야 할 물건은 사진촬영 기타 원형보존의 조치를 취하고 신속히 가환부하여야 한다.
- ④ 압수한 장물은 피해자에게 환부할 이유가 명백하더라도 피고사건이 종결되지 않는 한 피해자에게 환부할 수 없다.
정답 ③
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →①(X) 몰수하여야 할 압수물로서 멸실·파손·부패 또는 현저한 가치 감소의 염려가 있거나 보관하기 어려운 압수물은 폐기하는 것이 아니라 매각하여 그 대가를 보관할 수 있다. 형사소송법 제132조 제1항, 제219조
②(X) 피압수자 등 환부를 받을 자가 압수 후 그 소유권을 포기하거나 수사기관에 대하여 환부청구권을 포기한다는 의사표시를 하더라도 그 효력이 없어 이로 인하여 수사기관의 필요적 환부의무가 면제되지 아니하고 환부의무에 대응하는 압수물에 대한 환부청구권이 소멸하는 것도 아니다. (대법원 1996.8.16. 94모51)
③(O) 법원은 증거에만 공할 목적으로 압수한 물건으로서 그 소유자 또는 소지자가 계속 사용하여야 할 물건은 사진촬영 기타 원형 보존의 조치를 취하고 신속히 가환부하여야 한다. 형사소송법 제133조 제2항
④(X) 압수한 장물은 피해자에게 환부할 이유가 명백한 때에는 피고사건이 종결되기 전이라도 결정으로 피해자에게 환부할 수 있다. 형사소송법 제134조
16.압수ㆍ수색영장의 집행에 대한 설명으로 옳은 것은?
- ① 압수ㆍ수색영장은 피처분자에게 반드시 제시하여야 하므로 집행 현장에서 피처분자를 발견할 수 없는 경우 등 영장제시가 현실적으로 불가능하더라도 영장을 제시하지 아니한 채 압수ㆍ수색을 하는 것은 위법하다.
- ② 사법경찰관이 압수ㆍ수색영장에 의하여 피의자 이외의 사람의 주거를 수색하는 경우 그 주거주(住居主)에게 미리 집행의 일시와 장소를 통지하여야 한다.
- ③ 사법경찰관이 압수ㆍ수색영장에 의하여 여관을 수색하는 경우, 그 영장에 야간집행을 할 수 있는 기재가 없다면 공개된 시간 내라도 야간에는 집행할 수 없다.
- ④ 수사기관이 작성하여 피압수자 등에게 교부해야 하는 압수물 목록은 압수 직후 현장에서 바로 작성하여 교부하여야 함을 원칙으로 한다.
정답 ④
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →①(X) 압수ㆍ수색영장은 처분을 받는 자에게 반드시 제시하여야 하고, 처분을 받는 자가 피고인인 경우에는 그 사본을 교부하여야 한다. 다만, 처분을 받는 자가 현장에 없는 등 영장의 제시나 그 사본의 교부가 현실적으로 불가능한 경우 또는 처분을 받는 자가 영장의 제시나 사본의 교부를 거부한 때에는 예외로 한다.(제118조, 제219조)
②(X) 제1항에 규정한 장소 외에 타인의 주거, 간수자 있는 가옥, 건조물(建造物), 항공기 또는 선박ㆍ차량 안에서 압수ㆍ수색영장을 집행할 때에는 주거주, 간수자 또는 이에 준하는 사람을 참여하게 하여야 한다.(제123조 제2항)
③(X) 여관, 음식점 기타 야간에 공중이 출입할 수 있는 장소는 공개한 시간 내에 압수수색영장을 집행할 수 있다.(제126조)
④(O) (대법원 2024.1.5. 2021모385)
17.공소장변경에 대한 설명으로 옳지 않은 것은?
- ① 법원은 공소사실의 동일성이 인정되는 범위 내에서 공소가 제기된 범죄사실보다 가벼운 범죄사실이 인정되는 경우, 피고인의 방어에 실질적인 불이익을 주는 것이 아니라면 공소장변경 없이 직권으로 가벼운 범죄사실을 인정할 수 있다.
- ② 장물취득죄로 기소되었으나 장물보관의 범죄사실만이 유죄로 인정되는 경우, 양자가 법적 평가에 있어서만 차이가 있을 뿐 공소사실의 동일성이 인정되는 범위 내에 있고, 이를 처벌하지 아니하는 것이 현저히 정의와 형평에 반한다면 공소사실의 변경이 없더라도 법원이 직권으로 장물보관의 범죄사실을 유죄로 인정하여야 한다.
- ③ 법원이 적법하게 공판의 심리를 종결한 뒤에라도 검사가 공소장변경허가신청을 한 경우, 공소사실의 동일성이 인정되는 범위에 있다면 반드시 공판의 심리를 재개하여 공소장변경을 허가하여야 한다.
- ④ 검사가 항소심의 제1회 공판기일이 열리기 전에 먼저 기소된 업무상횡령 공소사실과 상상적 경합관계에 있고 공소사실의 동일성이 인정되는 업무상횡령 공소사실을 추가하는 공소장변경허가신청서를 제출하였으나, 항소심이 공판정 외에서 공소장변경허가신청에 대한 결정을 하지 않고 공소장변경허가 여부를 결정하는 소송절차를 진행하지도 않은 채 제1회 공판기일을 진행하여 변론을 종결하고 검사의 항소를 기각한 경우 법리오해 등의 잘못이 있다.
정답 ③
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →①(O) 법원은 공소사실의 동일성이 인정되는 범위 내에서 공소가 제기된 범죄사실보다 가벼운 범죄사실이 인정되는 경우 피고인의 방어에 실질적인 불이익을 주는 것이 아니라면 공소장변경 없이 직권으로 가벼운 범죄사실을 인정할 수 있다. (대법원 2018.9.13. 2018도7658)
②(O) 장물취득죄로 기소되었으나 장물보관의 범죄사실만이 유죄로 인정되는 경우 양자가 법적 평가에 있어서만 차이가 있을 뿐 공소사실의 동일성이 인정되는 범위 내에 있고, 이를 처벌하지 아니하는 것이 현저히 정의와 형평에 반한다면 공소사실의 변경이 없더라도 법원이 직권으로 장물보관의 범죄사실을 유죄로 인정하여야 한다. (대법원 2003.5.13. 2003도1366)
③(X) 법원이 공판의 심리를 종결하기 전에 한 공소장의 변경에 대하여는 공소사실의 동일성을 침해하지 않는 한도에서 허가하여야 하나, 적법하게 공판의 심리를 종결하고 판결선고기일까지 고지한 후에 이르러서 한 검사의 공소장변경에 대하여는 그것이 변론재개신청과 함께 된 것이더라도 법원이 종결한 심리를 재개하여 공소장변경을 허가할 의무는 없다. (대법원 2022.7.14. 2022도4624)
④(O) 검사가 항소심의 제1회 공판기일이 열리기 전에 먼저 기소된 업무상횡령 공소사실과 상상적 경합관계에 있고 공소사실의 동일성이 인정되는 업무상횡령 공소사실을 추가하는 공소장변경 허가신청서를 제출하였으나, 항소심이 공판정 외에서 공소장변경 허가신청에 대한 결정을 하지 않고 공소장변경허가 여부를 결정하는 소송절차를 진행하지도 않은 채 제1회 공판기일을 진행하여 변론을 종결하고 검사의 항소를 기각한 경우 법리오해 등의 잘못이 있다. (대법원 2023.6.15. 2023도3038)
18.증인신문에 대한 설명으로 옳은 것은?
- ① 「형사소송법」에서 증언거부권의 대상으로 규정한 '공소제기를 당하거나 유죄판결을 받을 사실이 발로될 염려 있는 증언'에는 자신이 범행을 한 것으로 오인되어 유죄판결을 받을 우려가 있는 사실까지 포함되는 것은 아니다.
- ② 통역인 甲이 제1심 공판기일에 증인으로 출석하여 진술한 다음, 같은 기일에 이 사건의 피해자이자 자신의 사실혼 배우자인 증인 乙의 진술을 통역한 경우, 甲이 통역한 乙의 증인신문조서는 유죄인정의 증거로 사용할 수 있다.
- ③ 게임장의 종업원 甲이 그 운영자 乙과 함께 게임산업진흥에관한법률위반죄의 공범으로 기소되어 공동피고인으로 재판을 받던 중, 소송절차를 분리한 후 乙에 대한 공소사실에 관한 증인으로 증언하면서 위증을 한 경우에도 甲이 乙과 공범관계에 있는 이상 위증죄가 성립하지 않는다.
- ④ 공동피고인인 절도범과 그 장물범은 서로 다른 공동피고인의 범죄사실에 관하여는 증인의 지위에 있다.
정답 ④
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →①(X) 증언거부권의 대상으로 규정한 '공소제기를 당하거나 유죄판결을 받을 사실이 발로될 염려 있는 증언'에는 자신이 범행을 한 사실뿐 아니라 범행을 한 것으로 오인되어 유죄판결을 받을 우려가 있는 사실 등도 포함된다. (대법원 2012.12.13. 2010도10028)
②(X) 통역인이 사건에 관하여 증인으로 증언한 때에는 직무집행에서 제척되고, 제척사유가 있는 통역인이 통역한 증인의 증인신문조서는 유죄 인정의 증거로 사용할 수 없다. (대법원 2011.4.14. 2010도13583)
③(X) 공범인 공동피고인은 당해 소송절차에서는 피고인의 지위에 있어 다른 공동피고인에 대한 공소사실에 관하여 증인이 될 수 없으나, 소송절차가 분리되어 피고인의 지위에서 벗어나게 되면 다른 공동피고인에 대한 공소사실에 관하여 증인이 될 수 있고, 그 상태에서 기억에 반하는 허위의 진술을 하였다면 위증죄가 성립한다. (대법원 2008.6.26. 2008도3300)
④(O) 공동피고인인 절도범과 그 장물범은 서로 다른 공동피고인의 범죄사실에 관하여는 증인의 지위에 있다. (대법원 2006.1.12. 2005도7601)
19.자유심증주의에 대한 설명으로 옳은 것은?
- ① 형사재판에서 이와 관련된 다른 형사사건의 확정판결에서 인정된 사실은 특별한 사정이 없는 한 유력한 증거자료가 되는 것이므로 당해 형사재판에서 제출된 다른 증거 내용에 비추어 이를 배척할 수는 없다.
- ② 감정인들의 감정의견이 상충된 경우 여러 의견 중에서 어떤 의견을 채용하여도 무방하지만, 여러 개의 감정의견이 일치되어 있는 경우 이를 배척하려면 특별한 이유를 밝히거나 또는 반대 감정의견을 구하여야 한다.
- ③ 당해 사건 공판정에서 A가 증인으로서 진술한 내용이 다른 형사 사건의 공판조서에 기재된 증인 A의 진술내용과 상반되는 경우, 반드시 당해 사건 공판정에서의 증언을 믿어야 된다는 법칙은 없다.
- ④ 증거보전 절차에서의 진술은 법원의 관여하에 행하여지는 것으로서 수사기관에서의 진술보다 임의성이 더 보장되는 것이므로 수사기관의 진술을 채택하고 증거보전 절차에서의 진술을 배척하는 것은 자유심증주의의 남용에 해당한다.
정답 ③
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →①(X) 형사재판에서 이와 관련된 다른 형사사건의 확정판결에서 인정된 사실은 특별한 사정이 없는 한 유력한 증거자료가 되는 것이나, 당해 형사재판에서 제출된 다른 증거 내용에 비추어 관련 형사사건의 확정판결에서의 사실판단을 그대로 채택하기 어렵다고 인정될 경우에는 이를 배척할 수 있다.(대법원 2012.6.14. 2011도15653)
②(X) 감정의견의 판단과 그 채부여부는 법원의 자유심증에 따르며 법원이 감정결과를 전문적으로 비판할 능력을 가지지 못하는 경우에는 그 결과가 사실상 존중되는 수가 많게 된다해도 감정의견은 법원이 가지고 있지 못한 경험칙 등을 보태준다는 이유로 항상 따라야 하는 것도 아니고 감정의견이 상충된 경우 다수 의견을 안따르고 소수 의견을 채용해도 되고 여러 의견 중에서 그 일부씩을 채용하여도 무방하며 여러개의 감정의견이 일치되어 있어도 이를 배척하려면 특별한 이유를 밝히거나 또는 반대감정의견을 구하여야 된다는 법리도 없다. [대판 1976.3.23. 75도2068]
③(O) 증거의 취사와 이를 근거로 한 사실인정은 채증법칙에 위배되지 아니하면 사실심의 전권사항에 속하고 경찰에서의 자술서 검사작성의 각 피의자신문조서 다른 형사사건의 공판조서의 기재와 당해사건의 공판정에서의 같은 사람이 증인으로서의 진술이 상반되는 경우 반드시 공판정에서의 증언을 믿어야 된다는 법칙은 없다 할 것이고, 상반된 증언, 감정중에 그 어느 것을 사실인정의 자료로 인용할 것인가는 오로지 사실심법원의 자유심증에 속한다.(대법원 1986. 9. 23. 86도1547)
④(X) 증거보전 절차에서의 진술이 법원의 관여하에 행하여지는 것으로서 수사기관에서의 진술보다 임의성이 더 보장되는 것이기는 하나 보전된 증거가 항상 진실이라고 단정지을 수는 없는 것이므로 법원이 그것을 믿지 않을만한 사유가 있어서 믿지 않는 것에 자유심증주의의 남용이 있다고 볼 수 없다.(대법원 1980. 4. 8. 79도2125)
20.면소판결에 대한 설명으로 옳지 않은 것은?
- ① 범죄 후 법령의 개폐로 그 형이 폐지되었을 경우에 해당하여 면소판결을 하여야 할 사안이라고 하더라도 이에 대해 피고인의 이익을 위해 무죄의 실체적 재판을 한 것은 파기의 대상이 되는 위법한 판결이다.
- ② 아동학대범죄의 공소시효 정지 규정인 「아동학대범죄의 처벌 등에 관한 특례법」 제34조에 관하여 소급적용에 관한 명시적인 경과규정을 두지 않은 경우, 이 조항은 그 시행일 당시 범죄행위가 종료된 범죄에 대해서는 적용되지 않으므로, 이 조항이 시행되기 전의 법률에 의하여 공소시효가 완성되었다면 면소판결의 선고 대상이 된다.
- ③ 영업으로 성매매의 장소를 제공하는 행위를 하여 성매매알선등행위의처벌에관한법률위반(성매매알선등)죄 일부에 대하여 판결이 확정된 경우, 사실심 판결선고 시를 기준으로 그 이전에 이루어진 범행이 판결이 확정된 범행과 포괄일죄의 관계에 있다면 면소판결을 선고하여야 한다.
- ④ 범죄 후 법률의 변경에 의하여 그 행위가 범죄를 구성하지 아니하게 되었으나, 개정 법률의 부칙 등에서 '개정 법률의 시행 전의 행위에 대한 벌칙의 적용에 있어서는 종전의 규정에 의한다'는 내용의 경과규정을 두고 있는 경우 면소사유에 해당하지 않는다.
정답 ②
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →①(O) 범죄 후 법령의 개폐로 그 형이 폐지되었을 경우에 해당하여 면소판결을 하여야 할 사안이라고 하더라도 이에 대해 피고인의 이익을 위해 무죄의 실체적 재판을 한 것은 파기의 대상이 되는 위법한 판결이다. (대법원 2010.7.15. 2007도7523)
②(X) 아동학대범죄의 공소시효 정지 규정인 아동학대범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제34조에 관하여 소급적용에 관한 명시적인 경과규정을 두지 않았더라도, 이 규정은 완성되지 아니한 공소시효의 진행을 일정한 요건 아래에서 장래를 향하여 정지시키는 것으로서 그 시행일 당시 범죄행위가 종료되었으나 아직 공소시효가 완성되지 아니한 아동학대범죄에 대하여도 적용된다. (대법원 2016.9.28. 2016도7273)
③(O) 영업으로 성매매의 장소를 제공하는 행위를 하여 성매매알선등 행위의 처벌에 관한 법률위반(성매매알선등)죄 일부에 대하여 판결이 확정된 경우 사실심 판결선고시를 기준으로 그 이전에 이루어진 범행이 판결이 확정된 범행과 포괄일죄의 관계에 있다면 면소의 판결을 선고하여야 한다. (대법원 2020.5.14. 2020도1355)
④(O) 범죄 후 법률의 변경에 의하여 그 행위가 범죄를 구성하지 아니하게 되었으나, 개정 법률의 부칙 등에서 '개정 법률의 시행 전의 행위에 대한 벌칙의 적용에 있어서는 종전의 규정에 의한다'는 내용의 경과규정을 두고 있는 경우 면소사유에 해당하지 않는다. (대법원 2018.2.8. 2016도16757)