정답표
문항별 해설
1.죄형법정주의에 관한 설명으로 가장 적절한 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
- ① 대법원 양형위원회가 설정한 ‘양형기준’이 발효하기 전에 공소가 제기된 범죄에 대하여 위 ‘양형기준’을 참고하여 형을 양정 하더라도 피고인에게 불리한 법률을 소급하여 적용한 것으로 볼 수는 없다.
- ② 형벌법규는 문언에 따라 엄격하게 해석‧적용하여야 하므로, 형벌법규의 해석에 있어서 가능한 문언의 의미 내에서 당해 규정의 입법 취지와 목적 등을 고려한 법률체계적 연관성에 따라 그 문언의 논리적 의미를 분명히 밝히는 체계적‧논리적 해석방법은 유추해석에 해당하여 허용되지 않는다.
- ③ 소추조건에 관한 규정을 유추적용하여 행위자의 가벌성의 범위가 확대되었다고 하더라도, 이는 범죄의 성립요건에 관한 내용이 아니므로 유추해석금지의 원칙에 위반된다고 할 수 없다.
- ④ 죄가 되지 않던 행위를 구성요건의 신설로 포괄일죄의 처벌대상으로 삼는 경우, 신설된 포괄일죄에 해당하는 행위가 그 법의 시행 이전과 이후에 걸쳐서 이루어졌다면 시행 이전의 행위에 대하여도 신설된 법규를 적용하여 처벌할 수 있다.
정답 ①
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →①(O) 대법원 양형위원회가 설정한 ‘양형기준’이 발효하기 전에 공소가 제기된 범죄에 대하여 위 ‘양형기준’을 참고하여 형을 양정한 사안에서, 피고인에게 불리한 법률을 소급하여 적용한 위법이 있다고 할 수 없다.(대법원 2009. 12. 10. 2009도11448)
②(X) 형벌법규는 문언에 따라 엄격하게 해석ㆍ적용하여야 하고 피고인에게 불리하게 확장해석하거나 유추해석을 하여서는 안 되는 것이지만, 문언이 가지는 가능한 의미의 범위 안에서 규정의 입법 취지와 목적 등을 고려하여 문언의 논리적 의미를 분명히 밝히는 체계적 해석을 하는 것은 죄형법정주의의 원칙에 어긋나지 않는다.(대법원 2021. 8. 26. 2020도12017)
③(X) 유추해석금지의 원칙은 모든 형벌법규의 구성요건과 가벌성에 관한 규정에 준용되므로, 위법성 및 책임의 조각사유나 소추조건 또는 처벌조각사유인 형면제 사유에 관하여 범위를 제한적으로 유추적용하면 행위자의 가벌성의 범위가 확대되어 행위자에게 불리하고, 이는 가능한 문언의 의미를 넘어 범죄구성요건을 유추적용하는 것과 같은 결과를 초래하므로 죄형법정주의의 파생원칙인 유추해석금지의 원칙을 위반하여 허용될 수 없다.(대법원 2023. 6. 29. 2021도17733)
④(X) 포괄일죄에 관한 기존 처벌법규에 대하여 그 표현이나 형량과 관련한 개정을 하는 경우가 아니라 애초에 죄가 되지 않던 행위를 구성요건의 신설로 포괄일죄의 처벌대상으로 삼는 경우에는 신설된 포괄일죄 처벌법규가 시행되기 이전의 행위에 대하여는 신설된 법규를 적용하여 처벌할 수 없고(형법 제1조 제1항), 이는 신설된 처벌법규가 상습범을 처벌하는 구성요건인 경우에도 마찬가지이다.(대법원 2022. 12. 29. 2022도10660)
2.형법의 적용범위에 관한 설명으로 가장 적절하지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
- ① 범죄 후 법률이 변경되어 그 행위가 범죄를 구성하지 않게 된 경우, 입법자가 법률의 변경 이후에도 종전 법률 위반행위에 대한 형사처벌을 유지한다는 내용의 경과규정을 따로 두더라도 ｢형법｣ 제1조 제2항이 적용된다.
- ② 우리나라 사람이 외국에서 도박을 한 경우, ｢형법｣제3조는 형법의 적용 범위에 관한 속인주의를 규정하고 있으므로 도박죄를 처벌하지 않는 외국 카지노에서의 도박이라는 사정만으로 그 위법성이 조각된다고 할 수 없다.
- ③ ｢형법｣제7조의 ‘외국에서 형의 전부 또는 일부가 집행된 사람’ 에는 ‘외국 법원의 유죄판결에 의하여 벌금형의 전부 또는 일부가 실제로 집행된 사람’이 포함된다.
- ④ 해당 형벌법규 자체 또는 그로부터 수권 내지 위임을 받은 법령이 아닌 다른 법령이 변경되어 ｢형법｣제1조 제2항의 적용여부가 문제된 경우, 해당 형벌법규에 따른 범죄 성립의 요건과 구조, 형벌법규와 변경된 법령과의 관계, 법령 변경의 내용‧경위‧보호목적‧입법 취지 등을 종합적으로 고려하여, 법령의 변경이 해당 형벌법규에 따른 범죄의 성립 및 처벌과 직접적으로 관련된 형사법적 관점의 변화를 주된 근거로 한다고 해석할 수 있을 때 ｢형법｣제1조 제2항을 적용할 수 있다.
정답 ①
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →①(X) 형법 제1조 제2항 및 제8조에 의하면 범죄 후 법률의 변경에 의하여 그 행위가 범죄를 구성하지 아니하는 경우 신법에 의한다고 규정하고 있으나, 신법에 경과규정을 두어 이러한 재판시법주의의 적용을 배제하는 것도 허용되는 것이다.(대법원 2022.12.22. 2020도16420 전합)
②(O) (대법원 2017.4.13. 2017도953)
③(O) (대법원 2017.8.24. 2017도5977)
④(O) 해당 형벌법규 자체 또는 그로부터 수권 내지 위임을 받은 법령이 아닌 다른 법령이 변경된 경우 형법 제1조 제2항과 형사소송법 제326조 제4호를 적용하려면, 해당 형벌법규에 따른 범죄의 성립 및 처벌과 직접적으로 관련된 형사법적 관점의 변화를 주된 근거로 하는 법령의 변경에 해당하여야 하므로, 이와 관련이 없는 법령의 변경으로 인하여 해당 형벌법규의 가벌성에 영향을 미치게 되는 경우에는 형법 제1조 제2항과 형사소송법 제326조 제4호가 적용되지 않는다.(대법원 2022.12.22. 2020도16420)
3.법인의 범죄능력과 양벌규정에 관한 설명으로 가장 적절한 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
- ① ｢형법｣제8조 본문은 “본법 총칙은 타법령에 정한 죄에 적용한다”고 규정하고 있으므로, ｢형법｣에 법인에 대한 별도의 처벌규정이 없는 한, 개별 법령의 양벌규정을 근거로 법인을 처벌할 수는 없다.
- ② 지방자치단체 소속 공무원이 지방자치단체 고유의 자치사무를 수행하던 중 범죄를 저지르고 해당 범죄에 대하여 그 행위자를 벌하는 외에 법인을 처벌하는 양벌규정이 있는 경우, 지방자치단체는 양벌규정의 적용대상이 되는 법인에 해당한다.
- ③ 회사합병이 있는 경우 피합병회사의 권리‧의무는 사법상의 관계나 공법상의 관계를 불문하고 모두 합병으로 인하여 존속하는 회사에 승계되는 것이 원칙이므로, 합병으로 인하여 소멸한 법인이 그 종업원 등의 위법행위에 대해 양벌규정에 따라 부담하던 형사 책임은 합병으로 인하여 존속하는 법인에 승계된다.
- ④ 배임죄에 있어서 타인의 사무를 처리할 의무의 주체가 법인이 되는 경우, 법인은 배임죄의 주체가 될 수 있다.
정답 ②
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →①(X) 형법 총칙은 타법령에 정한 죄에 적용한다. 그 법령에 특별한 규정이 있는 때에는 예외로 한다.(제8조). 따라서 형법에는 법인에 대한 별도의 처벌규정이 없지만 개별 법령의 양벌규정을 근거로 법인을 처벌할 수 있다.
②(O) 지방자치단체가 그 고유의 자치사무를 처리하는 경우에는 지방자치단체는 국가기관의 일부가 아니라 국가기관과는 별도의 독립한 공법인이므로, 지방자치단체 소속 공무원이 지방자치단체 고유의 자치사무를 수행하던 중 도로법 제81조 내지 제85조의 규정에 의한 위반행위를 한 경우에는 지방자치단체는 도로법 제86조의 양벌규정에 따라 처벌대상이 되는 법인에 해당한다.(대법원 2005. 11. 10. 2004도2657)
③(X) 법인이 형사처벌을 면탈하기 위한 방편으로 합병제도 등을 남용하는 경우 이를 처벌하거나 형사책임을 승계시킬 수 있는 근거규정을 특별히 두고 있지 않은 현행법하에서는 합병으로 인하여 소멸한 법인이 그 종업원 등의 위법행위에 대해 양벌규정에 따라 부담하던 형사책임은 그 성질상 이전을 허용하지 않는 것으로서 합병으로 인하여 존속하는 법인에 승계되지 않는다.(대법원 2015. 12. 24. 2015도13946)
④(X) 형법 제355조 제2항의 배임죄에 있어서 타인의 사무를 처리할 의무의 주체가 법인이 되는 경우라도 법인은 다만 사법상의 의무주체가 될 뿐 범죄능력이 없는 것이며 그 타인의 사무는 법인을 대표하는 자연인인 대표기관의 의사결정에 따른 대표행위에 의하여 실현될 수밖에 없어 그 대표기관은 마땅히 법인이 타인에 대하여 부담하고 있는 의무내용대로 사무를 처리할 임무가 있다 할 것이므로 법인이 처리할 의무를 지는 타인의 사무에 관하여는 법인이 배임죄의 주체가 될 수 없고 그 법인을 대표하여 사무를 처리하는 자연인인 대표기관이 바로 타인의 사무를 처리하는 자 즉 배임죄의 주체가 된다.(대법원 1984.10.10. 82도2595 전합)
4.구성요건적 착오에 관한 설명으로 가장 적절하지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
- ① 甲이 친구 A를 친구 B로 착각하고 B에 대한 살해의 고의로 A를 칼로 찔러 살해한 경우, 甲의 행위는 A에 대한 살인죄를 구성한다.
- ② 甲이 친구 A를 살해할 의사로 A의 음료에 독을 투입해 놓아두었는데 이를 모르는 A의 딸 B가 이를 마시게 되어 사망한 경우, 甲의 행위는 B에 대한 살인죄를 구성한다.
- ③ 甲이 친구 A를 살해하려고 하였으나 자신의 아버지 B를 A로 착각하여 살해한 경우, 甲의 행위는 존속살해죄를 구성한다.
- ④ 甲은 친구 A를 살해할 의도로 A의 머리를 쇠파이프로 가격하여 정신을 잃게 하였는데, A가 죽은 것으로 오인한 甲이 증거를 인멸할 목적으로 A를 바다로 던졌고 이로 인해 A가 익사한 경우, 甲의 일련의 행위는 A에 대한 살인죄를 구성한다.
정답 ③
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →①(O) 구체적 사실의 착오 중 객체의 착오이다. 행위자가 인식한 객체와 실제 객체가 모두 사람으로서 동일한 구성요건에 속하므로 A에 대한 살인죄가 성립한다.
②(O) 구체적 사실의 착오 중 방법의 착오이다. 판례가 취하는 법정적 부합설에 따르면 발생한 B의 사망에 대하여 살인죄가 성립한다. [대판 1984.1.24. 83도2813]
③(X) 보통살인의 고의로 존속을 살해한 경우에는 「형법」 제15조 제1항에 따라 존속살해죄가 아니라 보통살인죄가 성립한다.
④(O) 살해하려는 제1행위와 사망한 것으로 오인한 뒤 사체를 유기하려는 제2행위가 연속하여 사망의 결과를 일으킨 경우, 전 과정을 개괄적으로 보아 살인의 고의와 사망 결과 사이의 인과관계가 인정되어 살인죄가 성립한다. [대판 1988.6.28. 88도650]
5.과실범과 결과적 가중범에 관한 설명으로 옳은 것만을 모두 고른 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
㉠ 甲이 A의 얼굴을 주먹으로 수회 때리는 등 무차별적으로 폭행하여 상해를 가하자 A가 甲의 계속된 폭행을 피하려고 도로를 건너 도주하다가 차량에 치여 사망한 경우, 甲의 위 상해행위와 A의 사망 사이에는 상당인과관계가 인정되지 않는다. ㉡ 수련병원의 전문의 甲과 전공의 乙이 수직적 분업관계에 있는 경우, 乙에게 전적으로 위임된 것이 아닌 이상 甲은 자신이 주로 담당하는 환자에 대하여 乙이 하는 의료행위의 내용이 적절한 것인지 여부를 확인하고 감독하여야 할 업무상 주의의무가 있고, 만약 이와 같은 업무상 주의의무를 소홀히 하여 환자에게 위해가 발생하였다면 甲은 그에 대한 과실 책임을 면할 수 없다. ㉢ 의사 甲이 할로테인을 사용한 전신마취에 의하여 난소종양절제수술을 함에 앞서 혈청의 생화학적 반응에 의한 간기능검사로 환자의 간 상태를 정확히 파악하지 아니한 채 개복수술을 시행하여 환자 A가 급성전격성간염으로 인하여 사망한 경우, 혈청에 의한 간기능검사를 시행하지 않은 甲의 과실과 A의 사망 간에 인과관계가 있다고 하려면 甲이 수술 전에 A에 대한 간기능검사를 하였더라면 A가 사망하지 않았을 것임이 입증되어야 한다. ㉣ 골프경기의 경기보조원은 그 업무의 내용상 골프채의 운반·이동·취급 및 경기에 관한 조언 등으로 골프경기 참가자를 돕는 역할을 수행하는 데 그치는 것이지, 경기 진행 도중 경기 참가자의 행동으로 다른 사람에게 상해의 결과가 발생할 위험성을 고려하여 사고의 위험을 미연에 방지해야 할 업무상 주의의무까지 부담하는 것은 아니다.
- ① ㉠㉡
- ② ㉠㉣
- ③ ㉡㉢
- ④ ㉢㉣
정답 ③
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →㉠(X) 폭행을 피하려고 도로를 건너 도주하다 차량에 치여 사망한 경우, 폭행·상해행위와 사망 사이에는 상당인과관계가 인정된다(대법원 1996. 5. 10. 96도529).
㉡(O) 수직적 분업관계에 있는 전문의는 전공의에게 전적으로 위임한 것이 아닌 이상 자신이 주로 담당하는 환자에 대한 전공의의 의료행위를 확인·감독할 업무상 주의의무가 있고, 이를 소홀히 하면 과실 책임을 면할 수 없다(대법원 2022. 12. 1. 2022도1499).
㉢(O) 혈청 간기능검사를 하지 않은 과실과 사망 사이의 인과관계를 인정하려면, 검사를 하였더라면 사망하지 않았을 것임이 입증되어야 한다(대법원 1990. 12. 11. 90도694).
㉣(X) 골프경기의 경기보조원(캐디)도 경기 진행 도중 참가자의 행동으로 다른 사람에게 상해가 발생할 위험성을 고려하여 사고 위험을 미연에 방지할 업무상 주의의무를 부담한다(대법원 2022. 12. 1. 2022도11950).
6.부작위범에 관한 설명으로 가장 적절한 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
- ① 부작위에 의한 방조는 있을 수 있지만, 부작위범 사이의 공동정범은 있을 수 없다.
- ② 부진정 부작위범의 경우 작위의무는 법령, 법률행위, 선행행위로부터 도출되며, 신의성실의 원칙이나 사회상규 혹은 조리로부터 작위의무가 도출될 수는 없다.
- ③ 타인과의 신뢰관계에서 일정한 임무에 따라 사무를 처리할 법적의무가 있는 자가 그 상황에서 당연히 할 것이 법적으로 요구되는 행위를 하지 않은 경우, 업무상배임의 실행의 착수를 인정하기 위해서는 그러한 부작위 자체가 존재하는 것으로 족하고 구성요건적 결과 발생의 위험이 구체화한 상황에서의 부작위가 있을 것까지는 요하지 않는다.
- ④ 형법이 금지하고 있는 법익침해의 결과발생을 방지할 법적인 작위의무를 지고 있는 자가 그 의무를 이행함으로써 결과발생을 쉽게 방지할 수 있었음에도 불구하고 그 결과의 발생을 용인하고 이를 방관한 채 그 의무를 이행하지 않은 경우, 그 부작위가 작위에 의한 법익침해와 동등한 형법적 가치가 있는 것이어서 그 범죄의 실행행위로 평가될 만한 것이라면, 작위에 의한 실행 행위와 동일하게 부작위범으로 처벌할 수 있다.
정답 ④
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →①(X) 부작위자에게 보증인지위가 인정되면 부작위에 의한 방조는 가능하다. 부작위범 사이의 공동정범은 다수의 부작위범에게 공통된 의무가 부여되어 있고, 그 의무를 공통으로 이행할 수 있을 때에만 성립한다.(대법원 2008.3.27. 2008도89)
②(X) 여기서 작위의무는 법적인 의무이어야 하므로 단순한 도덕상 또는 종교상의 의무는 포함되지 않으나 작위의무가 법적인 의무인 한 성문법이건 불문법이건 상관이 없고 또 공법이건 사법이건 불문하므로, 법령, 법률행위, 선행행위로 인한 경우는 물론이고 기타 신의성실의 원칙이나 사회상규 혹은 조리상 작위의무가 기대되는 경우에도 법적인 작위의무는 있다.(대법원 1996. 9. 6. 95도2551)
③(X) 업무상배임죄는 타인과의 신뢰관계에서 일정한 임무에 따라 사무를 처리할 법적 의무가 있는 자가 그 상황에서 당연히 할 것이 법적으로 요구되는 행위를 하지 않는 부작위에 의해서도 성립할 수 있다. 그러한 부작위를 실행의 착수로 볼 수 있기 위해서는 작위의무가 이행되지 않으면 사무처리의 임무를 부여한 사람이 재산권을 행사할 수 없으리라고 객관적으로 예견되는 등으로 구성요건적 결과 발생의 위험이 구체화한 상황에서 부작위가 이루어져야 한다. 그리고 행위자는 부작위 당시 자신에게 주어진 임무를 위반한다는 점과 그 부작위로 인해 손해가 발생할 위험이 있다는 점을 인식하였어야 한다.(대법원 2021. 5. 27. 2020도15529)
④(O) (대법원 1992.2.11. 91도2951)
7.위법성 조각사유에 관한 설명으로 옳고 그름의 표시(O, X)가 바르게 된 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
㉠어떠한 행위가 ｢형법｣제20조의 ‘사회상규에 위배되지 아니하는 행위’인지를 평가함에 있어 ‘목적의 정당성’과 ‘수단의 상당성’ 요건은 행위의 측면에서 사회상규의 판단 기준이 되고 보호이익과 침해이익 사이의 법익균형은 결과의 측면에서 이를 판단하기 위한 기준이 되지만, 행위의 긴급성과 보충성은 수단의 상당성을 판단할 때 고려요소의 하나가 될 뿐 그 자체로서 독립적인 요건이 되는 것은 아니다. ㉡ 甲은 자신의 토지에 인접하여 있는 A 소유의 상가건물에 ｢건축법｣상 위법요소가 존재함에도 A가 그와 같은 위법요소를 방치 내지 조장하고 있을 뿐만 아니라 해당 건물의 건축허가에 관한 관할관청의 행정행위에 하자가 존재한다는 이유로, 상가의 통행로로 이용되고 있는 자신의 토지에 철주와 철망을 설치하고 포장된 아스팔트를 걷어냄으로써 통행로로 이용하지 못하게 하였는데, 이는 자신의 소유권을 방해하는 사람들에 대한 방해배제의 청구권을 보전하기 위한 자구행위로 볼 수 있다. ㉢A가 뒤에서 甲을 칼로 찌르려고 하던 찰나에 그 사실을 모르던 甲이 계속 따라오는 A에게 짜증이 나 상해의 고의로 A를 주먹으로 가격하여 상해를 가한 경우, 위법성 조각사유를 인정함에 있어 주관적 정당화요소가 필요하다는 견해에 따르면 甲에게는 방위의사가 없어 결과불법은 인정되지만 행위불법이 결여되어 상해죄의 불능미수가 된다고 본다. ㉣침해행위가 일단 기수에 이른 때에는 자기 또는 타인의 법익에 대한 침해상황이 아직 종료되지 않았다고 하더라도 정당방위에서의 ‘침해의 현재성’을 인정할 수 없다.
- ① ㉠ (O) ㉡ (O) ㉢ (X) ㉣ (X)
- ② ㉠ (O) ㉡ (X) ㉢ (O) ㉣ (X)
- ③ ㉠ (O) ㉡ (X) ㉢ (X) ㉣ (X)
- ④ ㉠ (X) ㉡ (O) ㉢ (O) ㉣ (O)
정답 ③
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →㉠(O) (대법원 2023.5.18. 2017도2760)
㉡(X) 인근 상가의 통행로로 이용되고 있는 토지의 사실상 지배권자가 위 토지에 철주와 철망을 설치하고 포장된 아스팔트를 걷어냄으로써 통행로로 이용하지 못하게 한 경우, 이는 일반교통방해죄를 구성하고 자구행위에 해당하지 않는다.(대법원 2007. 12. 28. 2007도7717)
㉢(X) 우연방위 사례로, 주관적 정당화요소 필요설 중 불능미수범설은 주관적 정당화요소가 결여된 경우 객관적 정당화 상황이 존재함으로써 기수범의 결과반차기는 탈락되지만 주관적 정당화요소가 없어 행위반가치는 그대로 존재하므로 불능미수와 유사하여 불능미수 규정을 유추적용해야 한다.
㉣(X) ‘침해의 현재성’이란 침해행위가 형식적으로 기수에 이르렀는지에 따라 결정되는 것이 아니라 자기 또는 타인의 법익에 대한 침해상황이 종료되기 전까지를 의미하는 것이므로, 일련의 연속되는 행위로 인해 침해상황이 중단되지 아니하거나 일시 중단되더라도 추가 침해가 곧바로 발생할 객관적인 사유가 있는 경우에는 그중 일부 행위가 범죄의 기수에 이르렀더라도 전체적으로 침해상황이 종료되지 않은 것으로 볼 수 있다.(대법원 2023. 4. 27. 2020도6874)
8.착오와 기대가능성에 관한 설명으로 가장 적절한 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
- ① ｢형법｣제16조의 ‘정당한 이유’가 있는지 여부는 행위자에게 자기 행위의 위법의 가능성에 대해 심사숙고하거나 조회할 수 있는 계기가 있어 자신의 지적 능력을 다하여 이를 회피하기 위한 진지한 노력을 다하였더라면 스스로의 행위에 대하여 위법성을 인식할 수 있는 가능성이 있었음에도 이를 다하지 못한 결과 자기 행위의 위법성을 인식하지 못한 것인지 여부에 따라 판단하여야 하고, 이러한 위법성의 인식에 필요한 노력의 정도를 행위자 개인의 인식능력이나 행위자가 속한 사회집단에 따라 달리 평가하여서는 안 된다.
- ② 자신의 강도상해 범행을 일관되게 부인하였으나 유죄판결이 확정된 피고인이 별건으로 기소된 공범의 형사사건에서 유죄가 확정된 자신의 범행사실을 부인하는 증언을 한 경우, 피고인에게 사실대로 진술할 기대가능성이 없으므로 위증죄는 성립하지 않는다.
- ③ 법률 위반행위 중간에 일시적으로 판례에 따라 그 행위가 처벌 대상이 되지 않는 것으로 해석된 적이 있었다면, 자신의 행위가 처벌되지 않는 것으로 믿은 데에 정당한 이유가 있다고 할 수 있다.
- ④ 甲이 경찰관 A의 직무집행에 저항하기 위하여 A를 폭행한다는 사실 자체는 인식하였지만 법적 평가를 잘못하여 A의 적법한 직무집행이 위법하다고 오인한 경우, 甲에게 위법성 조각사유의 전제사실에 대한 착오가 있었다고 볼 수는 없다.
정답 ④
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →①(X) 정당한 이유가 있는지 여부는 행위자에게 자기 행위의 위법의 가능성에 대해 심사숙고하거나 조회할 수 있는 계기가 있어 자신의 지적능력을 다하여 이를 회피하기 위한 진지한 노력을 다하였더라면 스스로의 행위에 대하여 위법성을 인식할 수 있는 가능성이 있었음에도 이를 다하지 못한 결과 자기 행위의 위법성을 인식하지 못한 것인지 여부에 따라 판단하여야 할 것이고, 이러한 위법성의 인식에 필요한 노력의 정도는 구체적인 행위정황과 행위자 개인의 인식능력 그리고 행위자가 속한 사회집단에 따라 달리 평가되어야 한다.(대법원 2006. 3. 24. 2005도3717)
②(X) 이미 유죄의 확정판결을 받은 경우에는 일사부재리의 원칙에 의해 다시 처벌되지 아니하므로 증언을 거부할 수 없는바, 이는 사실대로의 진술 즉 자신의 범행을 시인하는 진술을 기대할 수 있기 때문이다. 이러한 점 등에 비추어 보면, 이미 유죄의 확정판결을 받은 피고인은 공범의 형사사건에서 그 범행에 대한 증언을 거부할 수 없을 뿐만 아니라 나아가 사실대로 증언하여야 하고, 설사 피고인이 자신의 형사사건에서 시종일관 그 범행을 부인하였다 하더라도 이러한 사정은 위증죄에 관한 양형참작사유로 볼 수 있음은 별론으로 하고 이를 이유로 피고인에게 사실대로 진술할 것을 기대할 가능성이 없다고 볼 수는 없다.(대법원 2008. 10. 23. 2005도10101)
③(X) 법률 위반 행위 중간에 일시적으로 판례에 따라 그 행위가 처벌대상이 되지 않는 것으로 해석되었던 적이 있었다고 하더라도 그것만으로 자신의 행위가 처벌되지 않는 것으로 믿은 데에 정당한 이유가 있다고 할 수 없다.(대법원 2021. 11. 25. 2021도10903)
④(O) 1) 피고인은 경찰관들의 안내에도 불구하고 술에 취하여 항의를 계속하다가, 갑자기 공소외 1에게 고성을 지르고 몸을 들이밀면서 다가갔다. 공소외 1은 차량이 통행 중인 도로를 등지고 있었고, 남성인 피고인은 여성 경찰관인 공소외 1보다 더 큰체격을 가지고 있었으며, 극도로 흥분한 피고인이 공소외 1을 실제로 도로 방향으로 미는 등 유형력을 행사할 경우 공소외 1이 크게 다칠 위험이 있었다. 이러한 상황에서 공소외 2가 피고인을 급하게 밀쳐내는 방법으로 피고인과 공소외 1을 분리한 조치는 경찰관 직무집행법 제6조에서 정하는 '범죄의 예방과 제지'에 관한 적법한 공무에 해당한다.
2)원심은 피고인이 자신의 몸을 밀어낸 공소외 2의(경찰관) 행위를 위법하다고 오인하여 공소외 2를 밀친 것이므로 이는 위법성 조각사유의 전제사실에 대한 착오라고 판단하였다. 그러나 이 사건에서 위와 같은 행위로 나아가게 된 전제사실 자체에 관하여는 피고인의 인식에 어떠한 착오도 존재하지 않고, 다만 경찰관인 공소외 2의 직무집행의 적법성에 대한 피고인의 주관적인 법적 평가가 잘못되었을 여지가 있을 뿐이다. 그러므로 피고인에게 위법성 조각사유의 전제사실에 대한 착오가 있었다고 보기 어렵다.(대법원 2024. 7. 25. 2023도16951)
9.미수범에 관한 설명으로 가장 적절하지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
- ① 준강간의 고의로 실행에 착수하였는데 피해자가 실제 항거불능 상태에 있지 않아 구성요건적 결과 발생이 처음부터 불가능 하였으나, 그러한 결과 발생의 위험성이 인정되는 경우, 이러한 행위는 준강간죄의 불능미수에 해당한다.
- ② 甲이 A에게 위조한 예금통장 사본 등을 보여주면서 외국회사에서 투자금을 받았다고 거짓말하며 자금 대여를 요청하였으나, A와 함께 그 입금 여부를 확인하기 위해 은행에 가던 중 범행이 발각될 것이 두려워 은행 입구에서 차용을 포기하고 돌아간 경우, 이를 자의에 의한 사기죄의 중지미수로 볼 수는 없다.
- ③ 불능범과 구별되는 불능미수의 성립요건인 ‘위험성’은 행위자가 행위 당시에 인식한 사정을 놓고 일반인이 객관적으로 판단하여 결과 발생의 가능성이 있는지 여부를 따져야 한다.
- ④ ｢형법｣제27조에서 규정하고 있는 불능미수는 실행의 수단이나 대상의 착오로 처음부터 구성요건이 충족될 가능성이 없는 경우이므로, 실행의 착수로 볼 수 있는 행위가 있어야 하는 것은 아니다.
정답 ④
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →①(O) (대법원 2019.3.28. 2018도16002)전합
②(O) (대법원 2011.11.10. 2011도10539)
③(O) (대법원 2019.3.28. 2018도16002)전합
④(X) 불능미수란 행위자에게 범죄의사가 있고 실행의 착수라고 볼 수 있는 행위가 있더라도 실행의 수단이나 대상의 착오로 처음부터 결과발생 또는 법익침해의 가능성이 없지만 다만 그 행위의 위험성 때문에 미수범으로 처벌하는 경우를 말한다. 여기에서 ‘결과의 발생이 불가능’하다는 것은 범죄행위의 성질상 어떠한 경우에도 구성요건의 실현이 불가능하다는 것을 의미한다.(대법원 2019. 5. 16. 2019도97)
10.공동정범에 관한 설명으로 가장 적절한 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
- ① ｢형법｣제30조에서 정한 ‘2인 이상이 공동하여 죄를 범한 때’ 에는 고의범만 포함되고, 과실범은 포함되지 않는다.
- ② 자기 자신을 무고하기로 제3자와 공모하고 이에 따라 무고행위에 가담한 경우, 자기 자신에게는 무고죄의 구성요건에 해당하지 않아 범죄가 성립할 수 없는 행위를 실현한 것일지라도 무고죄의 공동정범이 성립한다.
- ③ 공모자 중 구성요건행위를 직접 분담하여 실행하지 아니한 사람도 공동가공의 의사와 그 공동의사에 의한 기능적 행위지배를 통한 범죄실행이라는 주관적‧객관적 요건을 충족한다면 공모공동정범으로서의 죄책을 지므로, 배임증재의 공모공동정범이 다른 공모공동정범에 의하여 수재자에게 재물 또는 재산상 이익이 제공되는 방법을 구체적으로 몰랐다고 하더라도 공모관계를 부정할 수 없다.
- ④ 업무상 배임죄의 실행으로 인하여 이익을 얻게 되는 수익자 또는 그와 밀접한 관련이 있는 제3자를 배임의 실행행위자에 대한 공동정범으로 인정하기 위하여는, 실행행위자의 행위가 피해자 본인에 대한 배임행위에 해당한다는 점을 인식하는 것으로 족하고, 실행행위자의 배임행위를 교사하거나 또는 배임행위의 전 과정에 관여하는 등으로 배임행위에 적극 가담할 것을 필요로 하지 않는다.
정답 ③
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →①(X) 형법 제30조에 " 공동하여 죄를 범한 때" 의 " 죄" 라 함은 고의범이고 과실범이고를 불문하므로 두사람 이상이 어떠한 과실행위를 서로의 의사연락하에 이룩하여 범죄가 되는 결과를 발생케 한 것이라면 과실범의 공동정범이 성립된다.(대법원 1979. 8. 21. 79도1249)
②(X) 형법 제156조에서 정한 무고죄는 타인으로 하여금 형사처분 또는 징계처분을 받게 할 목적으로 허위의 사실을 신고하는 것을 구성요건으로 하는 범죄이다. 자기 자신으로 하여금 형사처분 또는 징계처분을 받게 할 목적으로 허위의 사실을 신고하는 행위, 즉 자기 자신을 무고하는 행위는 무고죄의 구성요건에 해당하지 않아 무고죄가 성립하지 않는다. 따라서 자기 자신을 무고하기로 제3자와 공모하고 이에 따라 무고행위에 가담하였더라도 이는 자기 자신에게는 무고죄의 구성요건에 해당하지 않아 범죄가 성립할 수 없는 행위를 실현하고자 한 것에 지나지 않아 무고죄의 공동정범으로 처벌할 수 없다.(대법원 2017. 4. 26. 2013도12592)
③(O) (대법원 2015.7.23. 2015도3080)
④(X) 업무상배임죄의 실행으로 인하여 이익을 얻게 되는 수익자 또는 그와 밀접한 관련이 있는 제3자를 배임의 실행행위자와 공동정범으로 인정하기 위해서는 실행행위자의 행위가 피해자인 본인에 대한 배임행위에 해당한다는 것을 알면서도 소극적으로 그 배임행위에 편승하여 이익을 취득한 것만으로는 부족하고, 실행행위자의 배임행위를 교사하거나 또는 배임행위의 전 과정에 관여하는 등으로 배임행위에 적극 가담할 것을 필요로 한다.(대법원 1999. 7. 23. 99도1911)
11.교사범과 방조범에 관한 설명으로 가장 적절하지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
- ① 공범독립성설에 따르면 교사행위에 대하여 피교사자가 범죄의 실행을 승낙하였지만 실행행위에 나아가지 아니한 경우, 교사자의 미수범 성립을 부정한다.
- ② 정범의 실행행위가 구성요건에 해당하고 위법·유책한 경우에 공범이 성립될 수 있다고 보는 극단적 종속형식에 따르면 책임 무능력자의 위법행위를 교사·방조한 경우에는 교사범이나 방조범이 성립될 수 없다.
- ③ 교사행위에 의하여 피교사자가 범죄 실행을 결의하게 된 이상 피교사자에게 다른 원인이 있어 범죄를 실행한 경우에도 교사범의 성립에는 영향이 없다.
- ④ 방조범은 정범의 실행행위 중에 이를 방조하는 경우뿐만 아니라, 실행 착수 전에 장래의 실행행위를 예상하고 이를 용이하게 하는 행위를 하여 그 정범이 실행행위로 나아간 경우에도 성립할 수 있다.
정답 ①
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →①(X) 공범독립성설은 정범의 실행행위와는 무관하게 교사·방조행위 자체만으로도 독립하는 성립한다는 견해이다. / 따라서 피교사자가 실행행위에 나가가지 않는 공범의 미수도 가능하다.
②(O) 극단적 종속형식에 의하면 정범의 행위가 구성요건에 해당하고 위법·유책성이 인정되어야만 공범이 성립한다는 견해이다. / 따라서 책임무능력자인 경우 유책성이 인정되지 않아, 교사·방조범이 성립하지 않고, 다만 처벌되지 아니하는 자를 이용한 경우이므로 ‘간접정범’이 인정된다.
③(O) (대법원 2012.11.15. 2012도7407)
④(O) (대법원 1997.4.17. 96도3377)전합
12.죄수론에 관한 설명으로 가장 적절한 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
- ① 피해자에 대한 폭행행위가 동일한 피해자에 대한 업무방해죄의 수단이 된 경우, 그 폭행행위는 불가벌적 수반행위에 해당하므로 업무방해죄에 대하여 흡수관계에 있다.
- ② 사기범행에 이용되리라는 사정을 알고서도 자신 명의 계좌의 접근매체를 양도함으로써 사기범행을 방조한 종범이 사기이용 계좌로 송금된 피해자의 돈을 임의로 인출한 경우, 사기방조죄와 별도로 횡령죄에 해당한다.
- ③ 부동산 관리를 하는 업무자가 건물주로부터 월세임대차계약 체결업무를 위임받고도 임차인들을 속여 전세임대차계약을 체결하고 그 보증금을 편취한 경우, 사기죄와 별도로 업무상 배임죄에 해당한다.
- ④ 절도범인으로부터 그 정을 알면서 자기앞수표를 교부받아 이를 음식대금으로 지급하고 거스름돈을 환불받은 경우, 새로운 법익 침해가 발생하였기에 장물취득죄와 별도로 사기죄에 해당한다.
정답 ③
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →①(X) 업무방해죄와 폭행죄는 구성요건과 보호법익을 달리하고 있고, 업무방해죄의 성립에 일반적·전형적으로 사람에 대한 폭행행위를 수반하는 것은 아니며, 폭행행위가 업무방해죄에 비하여 별도로 고려되지 않을 만큼 경미한 것이라고 할 수도 없으므로, 설령 피해자에 대한 폭행행위가 동일한 피해자에 대한 업무방해죄의 수단이 되었다고 하더라도 그러한 폭행행위가 이른바 ‘불가벌적 수반행위’에 해당하여 업무방해죄에 대하여 흡수관계에 있다고 볼 수는 없다.(대법원 2012. 10. 11. 2012도1895)
②(X) 전기통신금융사기(이른바 보이스피싱 범죄)의 범인이 피해자를 기망하여 피해자의 자금을 사기이용계좌로 송금·이체받으면 사기죄는 기수에 이르고, 범인이 피해자의 자금을 점유하고 있다고 하여 피해자와의 어떠한 위탁관계나 신임관계가 존재한다고 볼 수 없을 뿐만 아니라, 그 후 범인이 사기이용계좌에서 현금을 인출하였더라도 이는 이미 성립한 사기범행이 예정하고 있던 행위에 지나지 아니하여 새로운 법익을 침해한다고 보기도 어려우므로, 위와 같은 인출행위는 사기의 피해자에 대하여 별도의 횡령죄를 구성하지 아니한다. 이러한 법리는 사기범행에 이용되리라는 사정을 알고서 자신 명의 계좌의 접근매체를 양도함으로써 사기범행을 방조한 종범이 사기이용계좌로 송금된 피해자의 자금을 임의로 인출한 경우에도 마찬가지로 적용된다.
③(O) (대법원 2010.11.11. 2010도10690)
④(X) 금융기관발행의 자기앞수표는 그 액면금을 즉시 지급받을 수 있어 현금에 대신하는 기능을 하고 있으므로 절취한 자기앞수표를 현금 대신으로 교부한 행위는 절도행위에 대한 가벌적 평가에 당연히 포함되는 것으로 봄이 상당하다 할 것이므로 절취한 자기앞수표를 음식대금으로 교부하고 거스름돈을 환불받은 행위는 절도의 불가벌적 사후처분행위로서 사기죄가 되지 아니한다.(대법원 1987. 1. 20. 86도1728)
13.몰수와 추징에 관한 설명으로 가장 적절한 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
- ① 휴대전화의 동영상 촬영기능을 이용하여 피해자를 촬영한 행위 자체가 범죄에 해당하는 경우, 휴대전화는 ‘범죄행위에 제공된 물건’이지만, 촬영되어 저장된 동영상은 휴대전화에 저장된 전자 기록으로서 ‘범죄행위로 인하여 생긴 물건’이 아니므로 법원이 휴대전화를 몰수하지 않고 동영상만을 몰수할 수는 없다.
- ② 도박공간을 개설한 자가 도박에 직접 참가하여 얻은 수익을 도박공간개설로 얻은 범죄수익으로 몰수하거나 추징할 수는 없다.
- ③ 정보통신망을 통하여 음란한 화상 또는 영상을 배포하고 도박 사이트를 홍보한 경우, 그 범죄행위에 이용된 웹사이트를 매각하여 취득한 대가는 ｢형법｣제48조 제1항 제2호, 제2항이 규정한 추징의 대상에 해당한다.
- ④ 수뢰자가 뇌물을 그대로 보관하다가 증뢰자에게 반환한 때에는 몰수나 추징의 상대방은 증뢰자가 되고, 몰수할 수 없는 때에 추징하여야 할 가액은 범인이 그 물건을 보유하고 있다가 몰수의 선고를 받았더라면 잃었을 이득상당액을 의미한다고 보아야 하므로, 다른 특별한 사정이 없는 한 그 가액산정은 반환 시의 가격을 기준으로 하여야 한다.
정답 ②
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →①(X) 휴대전화기는 형법 제48조 제1항 제1호가 정하는 ‘범죄행위에 제공된 물건’에, 이 사건 동영상은 이 사건 휴대전화기에 저장된 전자기록으로서 형법 제48조 제1항 제2호가 정하는 ‘범죄행위로 인하여 생긴 물건’에 각각 해당하고, 이러한 경우 이 사건 휴대전화기와 이 사건 동영상의 몰수 여부는 법원의 재량이므로, 법원이 이 사건 휴대전화기를 몰수하지 않고 이 사건 휴대전화기 중 이 사건 동영상만을 몰수하였다고 하여 이를 위법하다고까지 할 수는 없다.(대법원 2017. 10. 23. 2017도5905)
②(O) (대법원 2022.12.29. 2022도8592)
③(X) 피고인이 갑, 을과 공모하여 정보통신망을 통하여 음란한 화상 또는 영상을 배포하고, 도박 사이트를 홍보하였다는 공소사실로 기소되었는데, 원심이 공소사실을 유죄로 인정하면서 피고인이 범죄행위에 이용한 웹사이트 매각을 통해 취득한 대가를 형법 제48조에 따라 추징한 사안에서, 위 웹사이트는 범죄행위에 제공된 무형의 재산에 해당할 뿐 형법 제48조 제1항 제2호에서 정한 ‘범죄행위로 인하여 새로 만들어졌거나(생겨났거나) 이로 인하여 취득한 물건’에 해당하지 않으므로, 피고인이 위 웹사이트 매각을 통해 취득한 대가는 형법 제48조 제1항 제2호, 제2항이 규정한 추징의 대상에 해당하지 않는다.(대법원 2021. 10. 14. 2021도7168)
④(X) 1) 수재자가 증재자로부터 받은 재물을 그대로 가지고 있다가 증재자에게 반환하였다면 증재자로부터 이를 몰수하거나 그 가액을 추징하여야 한다.
2)몰수할 수 없는 때에 추징하여야 할 가액은 범인이 그 물건을 보유하고 있다가 몰수의 선고를 받았더라면 잃었을 이득상당액을 의미하므로, 다른 특별한 사정이 없는 한 그 가액산정은 재판선고시의 가격을 기준으로 하여야 한다.(대법원 2008. 10. 9. 2008도6944)
14.협박에 관한 설명으로 가장 적절하지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
- ① 甲이 X주식회사가 특정 신문들에 광고를 편중했다는 이유로 기자회견을 열어 X회사에 대하여 불매운동을 하겠다고 하면서 특정 신문들에 대한 광고를 중단할 것과 다른 신문들에 대해서도 특정 신문들과 동등하게 광고를 집행할 것을 요구하여 이에 겁을 먹은 X회사의 의사결정권자에게 자사 인터넷 홈페이지에 ‘X회사는 앞으로 특정 언론사에 편중하지 않고 동등한 광고 집행을 하겠다’는 내용의 팝업창을 띄우게 한 경우, 甲의 행위는 강요죄나 공갈죄의 수단으로서의 협박에 해당한다.
- ② 채권추심회사의 지사장 甲이 자신의 횡령행위에 대한 민·형사상 책임을 모면하기 위하여 회사 본사에 ‘회사의 내부비리 등을 관계 기관에 고발하겠다’는 취지의 서면을 보내는 한편, 위 회사의 임원에게 전화를 걸어 위 서면의 내용과 같은 취지로 발언한 경우, 甲의 행위는 협박죄를 구성한다.
- ③ 甲은 혼자 술을 마시던 중 X정당이 국회에서 예산안을 강행처리하였다는 것에 화가 나서 공중전화를 이용하여 경찰서에 여러 차례 전화를 걸어 전화를 받은 각 경찰관에게 경찰서 관할구역 내에 있는 X정당의 당사를 폭파하겠다는 말을 한 경우, 甲의 행위는 협박죄를 구성한다.
- ④ 甲은 A의 장모가 있는 자리에서 서류를 보이면서 “자신의 요구를 들어주지 않으면 서류를 세무서로 보내 세무조사를 받게 하여 A를 망하게 하겠다”라고 말하여 A의 장모로 하여금 A에게 위와 같은 사실을 전하게 하고, 그 다음날 A의 처에게 전화를 하여 “며칠 있으면 국세청에서 조사가 나올 것이니 그렇게 아시오”라고 말한 경우, 甲의 행위는 협박죄를 구성한다.
정답 ③
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →①(O) 불매운동을 예고하며 광고 중단·동등집행을 요구하여 상대방으로 하여금 팝업창을 띄우게 한 행위는 강요죄·공갈죄의 수단으로서의 협박에 해당한다(대법원 2013. 4. 11. 2010도13774).
②(O) 자신의 횡령행위에 대한 책임을 모면하기 위해 회사 내부비리를 관계기관에 고발하겠다는 취지의 서면·발언을 한 행위는 협박죄를 구성한다(대법원 2010. 7. 15. 2010도1017).
③(X) 공중전화로 경찰서에 여러 차례 전화하여 각 경찰관에게 정당의 당사를 폭파하겠다고 말하였더라도, 해악의 고지가 각 경찰관 개인에게 공포심을 일으킬 만큼 밀접한 관계에 있다고 보기 어려워 각 경찰관에 대한 협박죄를 구성한다고 할 수 없다(대법원 2012. 8. 17. 2011도10451).
④(O) 세무조사를 받게 하여 망하게 하겠다는 취지로 장모와 처에게 발언한 경우 협박죄를 구성한다(대법원 2007. 6. 1. 2006도1125).
15.명예에 관한 죄에 대한 설명으로 가장 적절하지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
- ① 甲이 A의 집 뒷길에서 甲의 남편 B 및 A의 친척 C가 듣는 가운데 마을 사람들이 들을 수 있을 정도의 큰 소리로 A에게 “저것이 징역 살다온 전과자다”라고 말한 경우, 공연성이 인정된다.
- ② 성명불상자가 인터넷 ○○일보 자유게시판에 “오늘 A 이틀 연속.. 어쩌구한 △△일보 기자 면상”이라는 제목으로 A가 작성한 기사들의 제목과 A의 사진, 이름이 나온 기자 정보란을 캡처한 게시물을 작성·게시하자 甲이 그 게시물에 “꼰대로 돌아가자면 어린놈의 색이가”라는 댓글을 작성한 경우, 甲에게는 모욕죄가 성립하지 않는다.
- ③ 재단법인 이사장 A가 전임 이사장 B에 대하여 재임 기간 중 재단법인의 재산을 횡령하였다고 고소하였다가 무고죄로 유죄판결을 받자, 甲이 A의 퇴진을 요구하는 시위를 하면서 A가 유죄판결을 받은 사실 등을 적시한 경우, 甲의 행위가 자신이 속한 집단을 위한 목적이나 동기가 다소 내포되어 있다 할지라도 객관적으로 공공의 이익을 위한 것임이 인정된다면 위법성이 조각되어 甲에게는 명예훼손죄가 성립하지 않는다.
- ④ 甲은 대학교 동창인 A가 SNS에서 자신의 팔로우를 해제한 것에 불만을 가지고 있던 중 A가 친구들과 촬영한 사진이 포함된 글을 작성·게시한 것을 보고 거기에 “와 인성 저런데 친구는 있으시네요, 잘 봤습니다, 안녕히 계세요”라는 내용의 댓글을 게시하였다가 곧 삭제하였으나 A가 SNS의 댓글 미리알림 기능을 통해 이를 알게 된 경우, 甲에게는 모욕죄가 성립한다.
정답 ④
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →①(O) 마을 사람들이 들을 수 있는 큰 소리로 전과사실을 말한 경우 전파가능성이 인정되어 공연성이 인정된다(대법원 2020.11.19. 2020도5813 전합).
②(O) 인터넷 게시물에 남긴 댓글이 상대방을 불쾌하게 하는 무례한 표현이더라도 모욕죄가 성립하지 않는 경우가 있다(대법원 2024. 9. 27. 2023도17996).
③(O) 유죄판결을 받은 사실 등을 시위하며 적시한 행위가 자신이 속한 집단을 위한 목적·동기가 다소 있더라도 객관적으로 공공의 이익을 위한 것으로 인정되면 위법성이 조각되어 명예훼손죄가 성립하지 않는다(대법원 2017. 6. 15. 2016도8557).
④(X) SNS 댓글이 인성에 대한 부정적 의견이나 감정을 나타내는 무례한 표현이더라도, 객관적으로 인격적 가치에 대한 사회적 평가를 저하시킬 만한 모욕적 언사에 해당한다고 보기 어려워 모욕죄가 성립하지 않는다(대법원 2024. 5. 9. 2024도2879).
16.성폭력범죄에 관한 설명으로 옳은 것만을 모두 고른 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
㉠ 甲은 유부녀 A의 옛 애인인 B 행세를 하여 A와 1회 성관계를 가진 후 A에게 전화하여 ‘B와의 성관계 사실을 폭로하겠다, 제3자가 성관계 당시 모텔 사진을 가지고 있다, 사진을 찍은 자가 성관계를 원하고, 그에게는 수명의 부하들이 있다’라는 등 A의 항거를 현저히 곤란하게 할 정도로 협박하여 A를 간음하였으나 간음 당시에는 일체의 폭행이나 협박이 없었던 경우, 甲의 행위는 강간죄를 구성하지 않는다. ㉡ 미용업체인 X회사를 운영하는 甲은 그 회사의 가맹점에서 근무하는 A(女, 27세)를 비롯한 직원들과 노래방에서 회식을 하던 중 A를 자신의 옆자리에 앉힌 후 갑자기 A의 볼에 입을 맞추고, 이에 A가 ‘하지 마세요’라고 하였음에도 계속하여 오른손으로 A의 오른쪽 허벅지를 쓰다듬은 경우, 피해자가 즉시 항의하거나 반발하는 등의 거부의사를 밝히는 대신 그 자리에 가만히 있었을지라도 甲의 행위는 강제추행죄를 구성한다. ㉢ 甲은 사람 및 차량의 왕래가 빈번한 도로에서 A(女, 48세)에게 성적인 성질을 가지지 아니한 욕설을 하면서 어떠한 신체의 접촉도 없이 단지 자신의 바지를 벗어 성기를 보여준 경우 甲의 행위는 강제추행죄를 구성한다. ㉣ 甲은 자신의 주거지 방안에서 4촌 관계인 A(女, 15세)의 학교 과제를 도와주던 중 A의 왼손을 잡아 자신의 성기 쪽으로 끌어당겼고 이를 거부하고 자리를 이탈하려는 A의 의사에 반하여 A를 양팔로 끌어안은 다음 침대에 쓰러뜨린 후 A의 가슴을 만진 경우 甲의 행위는 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 위반(친족관계에의한강제추행)죄를 구성한다.
- ① ㉠㉡
- ② ㉠㉣
- ③ ㉡㉢
- ④ ㉡㉣
정답 ④
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →㉠(X) 옛 애인 행세를 하며 성관계 사실 폭로 등을 언급해 항거를 현저히 곤란하게 할 정도로 협박하여 간음한 경우, 간음 당시 폭행·협박이 없었더라도 강간죄가 성립한다(대법원 2007. 1. 25. 2006도5979).
㉡(O) 피해자가 즉시 항의·반발하지 않고 가만히 있었더라도, 갑자기 볼에 입을 맞추고 계속하여 허벅지를 쓰다듬은 행위는 강제추행죄를 구성한다(대법원 2020. 3. 26. 2019도15994).
㉢(X) 신체 접촉 없이 욕설을 하며 바지를 벗어 성기를 보여준 것만으로는 폭행 또는 협박으로 추행하였다고 볼 수 없어 강제추행죄를 구성하지 않는다(대법원 2012. 7. 26. 2011도8805).
㉣(O) 4촌 관계인 피해자의 의사에 반하여 끌어안고 침대에 쓰러뜨린 후 가슴을 만진 행위는 성폭력처벌법상 친족관계에의한강제추행죄를 구성한다(대법원 2023.9.21. 2018도13877 전합).
17.업무방해죄에 관한 설명으로 가장 적절하지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
- ① 업무방해죄의 위력이란 사람의 자유의사를 제압·혼란케 할 만한 일체의 세력으로, 유형적이든 무형적이든 묻지 아니하므로, 폭력·협박은 물론 사회적·경제적·정치적 지위와 권세에 의한 압박 등도 이에 포함되고, 현실적으로 피해자의 자유의사가 제압될 것을 요하지는 않는다.
- ② 업무의 개시나 수행과정에 실체상 또는 절차상 하자가 있더라도 사회생활상 도저히 용인할 수 없는 정도로 반사회성을 띠는 데까지 이르거나 법적 보호라는 측면에서 그와 동등한 평가를 받을 수밖에 없는 경우에 이르지 아니한 이상 업무방해죄의 보호대상이 되는 업무에 해당한다.
- ③ 업무방해죄의 성립에는 업무방해의 결과가 실제로 발생할 것을 요하지 않지만 업무방해의 결과를 초래할 위험은 발생하여야 한다.
- ④ 위력에 의한 행위의 결과 실질적으로 상대방의 업무에 지장이 초래되었다면 그것이 행위자가 가지는 정당한 권한을 행사한 것으로 볼 수 있는 경우라도 업무방해죄가 성립한다.
정답 ④
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →①(O) 업무방해죄의 위력은 사람의 자유의사를 제압·혼란케 할 일체의 세력으로 유형·무형을 불문하며, 현실적으로 자유의사가 제압될 것을 요하지 않는다(대법원 2020. 11. 12. 2016도8627).
②(O) 업무 개시·수행과정에 하자가 있더라도 사회생활상 도저히 용인할 수 없는 정도의 반사회성에 이르지 않는 이상 업무방해죄의 보호대상이 되는 업무에 해당한다(대법원 2023. 3. 16. 2021도16482).
③(O) 업무방해죄는 업무방해의 결과 발생을 요하지 않지만 그 위험은 발생해야 한다(대법원 2023. 9. 14. 2021도13708).
④(X) 상대방의 업무에 지장이 초래되었더라도 그것이 행위자가 가지는 정당한 권한의 행사로 볼 수 있는 경우에는, 특별한 사정이 없는 한 업무방해죄를 구성하는 위력을 행사한 것이라고 할 수 없다(대법원 2021. 7. 8. 2021도3805).
18.주거침입의 죄에 관한 설명으로 가장 적절하지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
- ① 甲이 모텔에 투숙한 다음 날 객실에서 소란을 피우자 모텔주인 A가 112신고를 하고 12시가 퇴실시간임을 안내하였음에도, “여기는 범죄현장이다. 국과수를 불러달라. 내가 피해자인데 내가 왜 나가냐? 니들이 경찰이냐?” 등 횡설수설하며 퇴거에 불응하면서 퇴실시간이 3시간 정도 지난 경우, 甲의 행위는 퇴거불응죄를 구성한다.
- ② 지방의회 본회의 방청 중 회의 진행을 방해하고 퇴거 요구에 불응한 사건과 회의장에서 인화물질로 몸에 불을 붙이려다 미수에 그친 사건으로 지방의회 출입제한 조치를 받은 甲이 며칠 뒤 의회 1층 출입구 앞에서 출입을 제지하는 방호요원들을 밀치면서 의회 청사 로비로 들어간 경우, 甲의 행위는 건조물침입죄를 구성한다.
- ③ 甲이 ‘A에게 100m 이내로 접근하지 말 것’ 등을 명하는 법원의 접근금지가처분 결정이 있는 등 甲이 A를 방문하는 것을 A가 싫어하는 것을 알고 있음에도 임의로 A가 근무하는 사무실 안으로 들어간 경우, 甲의 행위는 건조물침입죄를 구성하지 않는다.
- ④ 甲은 아내인 A와의 불화로 인해 A와 공동생활을 영위하던 아파트에서 짐 일부를 챙겨 나왔는데, 그 후 자신의 부모인 乙, 丙과 함께 아파트에 찾아가 출입문을 열 것을 요구하였으나 A는 외출한 상태로 A의 동생인 B가 출입문에 설치된 체인형 걸쇠를 걸어 문을 열어 주지 않자 공동하여 걸쇠를 손괴한 후 아파트에 들어간 경우, 이는 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 위반(공동주거침입)죄를 구성하지 않는다.
정답 ③
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →①(O) 모텔주인의 퇴실 안내에도 횡설수설하며 3시간가량 퇴거에 불응한 경우 퇴거불응죄가 성립한다(대법원 2023. 12. 14. 2023도9350).
②(O) 지방의회 출입제한 조치를 받은 자가 방호요원들을 밀치며 청사 로비로 들어간 경우 건조물침입죄가 성립한다(대법원 2024. 3. 12. 2023도9571).
③(X) 법원의 접근금지가처분 결정이 있고 방문을 싫어함을 알면서도 임의로 사무실에 들어간 경우, 사실상 평온상태가 침해된 것으로 볼 수 있어 건조물침입죄를 구성한다(대법원 2024. 2. 8. 2023도16595).
④(O) 아파트에서 짐을 챙겨 나온 甲이 부모와 함께 찾아가 걸쇠를 손괴하고 들어간 경우, 폭력행위등처벌법 위반(공동주거침입)죄를 구성하지 않는다(대법원 2021.9.9. 2020도6085 전합).
19.절도의 죄에 관한 설명으로 가장 적절하지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
- ① 단순히 타인의 점유만을 침해하였다고 하여 절도죄가 성립하는 것은 아니나, 재물의 소유권 또는 이에 준하는 본권을 침해하는 의사가 있으면 되고 반드시 영구적으로 보유할 의사가 필요한 것은 아니며, 그것이 물건 그 자체를 영득할 의사인지 물건의 가치만을 영득할 의사인지를 불문한다.
- ② 甲이 내연관계에 있던 A와 아파트에서 동거하다가, A의 사망으로 A의 상속인인 B와 C 소유에 속하게 된 부동산 등기권리증 등 서류들이 들어 있는 가방을 위 아파트에서 가지고 나온 경우, B와 C가 위 아파트에서 전혀 거주한 사실이 없었고, A의 사망 후 甲이 가방을 위 아파트로부터 가지고 가기까지 B와 C가 甲에게 위 아파트 또는 위 가방의 인도 등을 요구한 일이 전혀 없었더라도 甲의 행위는 B와 C의 가방에 대한 점유를 침해하여 절도죄를 구성한다.
- ③ 야간에 불이 꺼져 있는 상점의 출입문을 손으로 열어보려고 하였으나 출입문의 하단에 부착되어 있던 잠금 고리가 잠겨져 있어 열리지 않았는데, 출입문을 발로 걷어차자 잠금 고리의 아래쪽 부착 부분이 출입문에서 떨어져 출입문과의 사이가 뜨게 되면서 출입문이 열려 상점 안으로 침입하여 재물을 절취한 경우, 이는 ｢형법｣제331조 제1항에 정한 문이나 담 그 밖의 건조물의 일부를 손괴한 것에 해당하여 특수절도죄를 구성한다.
- ④ A가 운영하는 모텔 객실에 甲이 낮에 몰래 들어가 침입한 다음 머물러 있다가 그곳에 설치되어 있던 컴퓨터를 같은 날 야간에 절취한 경우, 甲의 행위는 ｢형법｣제330조의 야간주거침입절도죄를 구성하지 않는다.
정답 ②
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →①(O) 절도죄의 성립에 필요한 불법영득의 의사란 타인의 물건을 그 권리자를 배제하고 자기의 소유물과 같이 그 경제적 용법에 따라 이용·처분하고자 하는 의사를 말하는 것으로서, 재물의 소유권 또는 이에 준하는 본권을 침해하는 의사가 있으면 되고 반드시 영구적으로 보유할 의사가 필요한 것은 아니며, 그것이 물건 자체를 영득할 의사인지 물건의 가치만을 영득할 의사인지를 불문한다.(대법원 2014.2.21. 2013도14139)
②(X) 종전 점유자의 점유가 그의 사망으로 인한 상속에 의하여 당연히 그 상속인에게 이전된다는 민법 제193조는 절도죄의 요건으로서의 ‘타인의 점유’와 관련하여서는 적용의 여지가 없고, 재물을 점유하는 소유자로부터 이를 상속받아 그 소유권을 취득하였다고 하더라도 상속인이 그 재물에 관하여 위에서 본 의미에서의 사실상의 지배를 가지게 되어야만 이를 점유하는 것으로서 그때부터 비로소 상속인에 대한 절도죄가 성립할 수 있다.(대법원 2012.4.26. 2010도6334) / 피고인 甲이 가방을 들고 나온 시점에 A 및 B가 아파트에 있던 가방을 사실상 지배하여 점유하고 있었다고 볼 수 없으므로, 절도죄가 성립하지 않는다.
③(O) 형법 제331조 제1항에 정한 '문호 또는 장벽 기타 건조물의 일부'라 함은 주거 등에 대한 침입을 방지하기 위하여 설치된 일체의 위장시설(圍障施設)을 말하므로 피고인이 출입문을 발로 걷어차자 잠금 고리의 아래쪽 부착 부분이 출입문에서 떨어져 출입문과의 사이가 뜨게 되면서 출입문이 열리게 되었고, 이에 피고인이 상점 안으로 침입하여 판시와 같이 피해자의 재물을 절취하였음을 알 수 있는바, 이러한 피고인의 행위는 물리적으로 위장시설을 훼손하여 그 효용을 상실시키는 행위에 해당한다고 할 것이다.(대법원 2004. 10. 15. 2004도4505)
④(O) 형법은 제329조에서 절도죄를 규정하고 곧바로 제330조에서 야간주거침입절도죄를 규정하고 있을 뿐, 야간절도죄에 관하여는 처벌규정을 별도로 두고 있지 아니하다. 이러한 형법 제330조의 규정형식과 그 구성요건의 문언에 비추어 보면, 형법은 야간에 이루어지는 주거침입행위의 위험성에 주목하여 그러한 행위를 수반한 절도를 야간주거침입절도죄로 중하게 처벌하고 있는 것으로 보아야 하고, 따라서 주거침입이 주간에 이루어진 경우에는 야간주거침입절도죄가 성립하지 않는다고 해석하는 것이 타당하다.(대법원 2011. 4. 14. 2011도300)
20.사기죄에 관한 설명으로 가장 적절하지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
- ① 전문건설업을 부정 등록한 무자격 건설업자 甲이 전문공사를 하도급받을 수 없었음에도 건설회사 담당자에게 이러한 사실을 숨기고 하도급 계약을 체결한 후 각 계약들에 따른 공사대금을 지급받은 경우, 해당 공사에 하자나 시공상의 결함이 밝혀진 사실이 없고 도급받은 보수공사 또한 모두 정상적으로 준공된 것으로 보이는 사정 등이 있더라도, 甲의 행위는 사기죄에서의 기망행위로 인한 재물의 편취에 해당한다.
- ② 약사가 아닌 자가 약국을 개설하고 마치 ｢약사법｣에 의하여 적법하게 개설된 요양기관인 것처럼 국민건강보험공단에 요양 급여비용의 지급을 청구하여 국민건강보험공단으로부터 요양급여비용을 지급받은 경우, 사기죄를 구성한다.
- ③ 사기죄에 있어서 기망으로 인한 재물교부의 대가가 일부 지급된 경우, 편취액은 피해자로부터 교부된 재물의 가치로부터 그 대가를 공제한 차액이 아니라 교부받은 재물 전부이다.
- ④ 甲이 변호사를 선임한 적이 없음에도 소송비용액확정신청을 하면서 소송비용액계산서의 비용항목에 사실과 다르게 변호사 비용을 기재하였으나 이와 관련하여 소명자료 등을 조작하거나 허위의 소명자료를 제출하지 않은 경우, 甲의 행위를 사기죄의 기망행위라고 단정할 수 없다.
정답 ①
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →①(X) 1) 사기죄의 보호법익은 재산권이므로, 기망행위에 의하여 국가적 또는 공공적 법익이 침해되었다는 사정만으로 사기죄가 성립한다고 할 수 없다. 따라서 도급계약이나 물품구매 조달계약 체결 당시 관련 영업 또는 업무를 규제하는 행정법규나 입찰 참가자격, 계약절차 등에 관한 규정을 위반한 사정이 있더라도 그러한 사정만으로 도급계약을 체결한 행위가 기망행위에 해당한다고 단정해서는 안 되고, 그 위반으로 말미암아 계약 내용대로 이행되더라도 일의 완성이 불가능하였다고 평가할 수 있을 만큼 그 위법이 일의 내용에 본질적인 것인지 여부를 심리·판단하여야 한다.
2)따라서 아이브릿지코퍼레이션의 설립 또는 사업분야 확장 과정에서 자본금 납입을 가장하였다거나, 국가기술자격증을 대여 받아 전문건설업 등록을 하였다는 사정만으로는 피고인에게 위 각 공사를 완성할 의사나 능력이 없었다고 단정하기 어렵다. 또한 피고인이 운영하는 아이브릿지코퍼레이션은 이러한 공사 완성의 대가로 발주기관 또는 건설회사들로부터 공사대금을 지급받은 것이므로, 설령 피고인이 발주기관 등에게 국가기술자격증 대여 사실이나 자본금의 납입가장 사실을 숨기는 등의 행위를 하였다고 하더라도 그 행위와 공사대금 지급 사이에 상당인과관계를 인정하기도 어렵다.(대법원 2023. 1. 12. 2017도14104)
②(O) (대법원 2015.7.9. 2014도11843)
③(O) 사기죄에서 그 대가가 일부 지급되거나 담보가 제공된 경우에도 편취액은 피해자로부터 교부된 금원으로부터 그 대가 또는 담보 상당액을 공제한 차액이 아니라 교부받은 금원 전부이다.(대법원 2017.12.22. 2017도12649)
④(O) 소송비용부담의 재판은 소송비용상환의무의 존재를 확정하고 그 지급을 명하는 데 그치고, 구체적인 소송비용의 액수는 민사소송법 제110조 제1항에 의한 소송비용액확정결정을 통하여 확정되며, 소송비용의 상환을 구하는 자는 소송비용액확정결정에 집행문을 부여받아 그 확정된 소송비용액에 관하여 강제집행을 할 수 있는바, 허위 내용으로 법원을 기망하여 자기에게 유리한 소송비용액확정결정을 받는 행위는 사기죄를 구성할 수 있다. 한편 소송비용액확정결정을 신청할 때에는 비용계산서, 그 등본과 비용액을 소명하는 데 필요한 서면을 제출하여야 하므로, 당사자가 단순히 실제 사실과 다른 비용액에 관한 주장만 한 경우를 사기죄로 인정하는 것에는 신중하여야 한다. 소송비용 중 당사자 등이 소송 기타 절차를 수행하기 위하여 법원에 납부하는 인지액 및 민사예납금 등 이른바 ‘재판비용’은 관할법원이 스스로 보존하고 있는 재판서 및 소송기록 등에 의하여 계산할 것이 예정되어 있고, 당사자가 소송 등 수행을 위하여 제3자에게 직접 지출하는 이른바 ‘당사자비용’은 신청인이 반드시 소명하여야 하므로, 소명자료 등을 조작하거나 허위의 소명자료 등을 제출함이 없이 단지 실제 사실과 다른 비용액에 관한 주장만 하는 경우에는 특별한 사정이 없는 한 법원을 기망하였다고 단정하기 어렵기 때문이다.(대법원 2024. 6. 27. 2021도2340)
21.횡령과 배임의 죄에 관한 설명으로 가장 적절하지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
- ① 횡령죄의 본질이 신임관계에 기초하여 위탁된 타인의 물건을 위법하게 영득하는데 있음에 비추어 볼 때 위탁관계는 횡령죄로 보호할 만한 가치 있는 신임에 의한 것으로 한정된다.
- ② 업무상배임죄에 있어서 ‘재산상 이익 취득’과 ‘재산상 손해 발생’은 대등한 범죄성립 요건이므로, 임무위배 행위로 인하여 여러 재산상 이익과 손해가 발생하였다면 재산상 이익과 손해 사이에 서로 대응하는 관계에 있는 등 일정한 관련성이 없더라도 업무상배임죄가 성립한다.
- ③ 수분양권 매도인이 수분양권 매매계약에 따라 매수인에게 수분양권을 이전할 의무는 특별한 사정이 없는 한 자신의 사무에 해당할 뿐이므로, 매수인에 대한 관계에서 배임죄의 ‘타인의 사무를 처리하는 자’라고 할 수 없다.
- ④ 주권이 발행되지 않은 상태에서 주권불소지 제도, 일괄예탁 제도 등에 근거하여 예탁결제원에 예탁된 것으로 취급되어 계좌 간 대체 기재의 방식에 의하여 양도되는 주식은 횡령죄의 객체가 될 수 없다.
정답 ②
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →①(O) (대법원 2021.2.18. 2016도18761)
②(X) '재산상 이익 취득'과 '재산상 손해 발생'은 대등한 범죄성립요건이고, 이는 서로 대응하여 병렬적으로 규정되어 있다. 따라서 임무위배행위로 인하여 여러 재산상 이익과 손해가 발생하더라도 재산상 이익과 손해 사이에 서로 대응하는 관계에 있는 등 일정한 관련성이 인정되어야 업무상배임죄가 성립한다.(대법원 2022.8.25. 2022도3717)
③(O) (대법원 2021.7.8. 2014도12104)
④(O) 상법상 주식은 자본구성의 단위 또는 주주의 지위(주주권)를 의미하고, 주주권을 표창하는 유가증권인 주권과는 구분된다. 주권은 유가증권으로서 재물에 해당되므로 횡령죄의 객체가 될 수 있으나, 자본의 구성단위 또는 주주권을 의미하는 주식은 재물이 아니므로 횡령죄의 객체가 될 수 없다. 따라서 예탁결제원에 예탁되어 계좌 간 대체 기재의 방식에 의하여 양도되는 주권은 유가증권으로서 재물에 해당되므로 횡령죄의 객체가 될 수 있으나, 주권이 발행되지 않은 상태에서 주권불소지 제도, 일괄예탁 제도 등에 근거하여 예탁결제원에 예탁된 것으로 취급되어 계좌 간 대체 기재의 방식에 의하여 양도되는 주식은 재물이 아니므로 횡령죄의 객체가 될 수 없다.(대법원 2023.6.1. 2020도2884)
22.재산죄에 관한 설명으로 옳은 것은 모두 몇 개인가? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
㉠ 법인의 대표기관이 아닌 대리인이나 지배인이 대표기관과 공모 없이 한 행위라도 그 직무권한 범위 내에서 직무에 관하여 타인이 점유하는 법인의 물건을 취거한 경우, 이는 권리행사방해죄가 규정하는 ‘자기의 물건을 취거한 경우’에 해당한다. ㉡ 타인의 사무를 처리하는 자가 여러 사람으로부터 각각 부정한 청탁을 받고 그들로부터 각각 금품을 수수한 경우, 만약 그 청탁이 동종의 것이라고 한다면 단일하고 계속된 범의 아래 이루어진 범행으로 볼 수 있어 그 전체를 배임수재죄의 포괄 일죄로 볼 수 있다. ㉢ 지입차주가 지입회사로부터 할부로 지입회사 소유의 자동차를 매수하면서 해당 자동차에 관하여 지입계약을 체결한 경우, 할부대금을 완납하기 전까지는 지입차량을 지입차주의 실질적 재산이라고 보기 어려우므로, 지입계약이 체결되었다는 사실만으로 곧바로 지입회사 운영자가 지입차주와의 관계에서 ‘타인의 사무를 처리하는 자’의 지위에 있는 것은 아니다. ㉣ 여론 형성에 상당한 영향을 미치는 언론사 논설주간인 甲이 개인적 친분관계나 거래관계가 없던 X회사의 대표이사 乙로부터 X회사 및 乙에 대한 우호적인 여론 형성에 도움을 달라는 취지로 수천만 원 상당의 유럽 여행 비용을 제공받은 경우, 이는 배임수재죄에서 말하는 ‘부정한 청탁’에 해당한다. ㉤ 건물의 임차인인 甲이 임대인 A에 대한 임대차보증금반환채권을 B에게 양도하였는데도 A에게 채권양도 통지를 하지 않고 A로부터 임대차보증금을 수령한 후 개인적인 용도로 처분한 경우, 특별한 사정이 없는 한 B에 대한 횡령죄는 성립하지 않는다.
- ① 1개
- ② 2개
- ③ 3개
- ④ 4개
정답 ④
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →㉠, ㉢, ㉣, ㉤
㉠(O) (대법원 2020.9.24. 2020도9801)
㉡(X) 타인의 사무를 처리하는 자가 동일인으로부터 그 직무에 관하여 부정한 청탁을 받고 여러 차례에 걸쳐 금품을 수수한 경우, 그것이 단일하고도 계속된 범의 아래 일정기간 반복하여 이루어진 것이고 그 피해법익도 동일한 때에는 이를 포괄일죄로 보아야 한다. 다만, 여러 사람으로부터 각각 부정한 청탁을 받고 그들로부터 각각 금품을 수수한 경우에는 비록 그 청탁이 동종의 것이라고 하더라도 단일하고 계속된 범의 아래 이루어진 범행으로 보기 어려워 그 전체를 포괄일죄로 볼 수 없다.(대법원 2008.12.11. 2008도6987)
㉢(O) 지입차주가 자신이 실질적으로 소유하거나 처분권한을 가지는 자동차에 관하여 지입회사와 지입계약을 체결함으로써 지입회사에 자동차의 소유권등록 명의를 신탁하고 운송사업용 자동차로서 등록 및 유지 관련 사무의 대행을 위임한 경우에는, 특별한 사정이 없는 한 지입회사 측이 지입차주의 실질적 재산인 지입차량에 관한 재산상 사무를 일정한 권한을 가지고 맡아 처리하는 것으로서 당사자 관계의 전형적·본질적 내용이 통상의 계약에서의 이익대립관계를 넘어서 그들 사이의 신임관계에 기초하여 타인의 재산을 보호 또는 관리하는 데에 있으므로, 지입회사 운영자는 지입차주와의 관계에서 ‘타인의 사무를 처리하는 자’의 지위에 있다고 할 것이나, 지입차주가 지입회사로부터 할부로 지입회사 소유의 자동차를 매수하면서 해당 자동차에 관하여 지입계약을 체결한 경우에는 특별한 사정이 없는 한 지입차주가 그 할부대금을 완납하기 전까지는 지입차량을 지입차주의 실질적 재산이라고 보기 어려우므로, 지입계약이 체결되었다는 사실만으로 곧바로 지입회사 운영자가 지입차주와의 관계에서 지입차량에 관한 재산상 사무를 맡아 처리하는 ‘타인의 사무를 처리하는 자’의 지위에 있다고 보기 어렵다.(대법원 2024. 11. 14. 2024도13000)
㉣(O) 대법원 2024. 3.12 2020도1263
㉤(O) (대법원 2022.6.23. 2017도3829)
23.문서에 관한 죄에 대한 설명으로 가장 적절한 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
- ① 「형법」 제233조의 허위진단서작성죄가 성립하기 위하여서는 진단서의 내용이 객관적으로 진실에 반할 뿐 아니라 작성자가 진단서 작성 당시 그 내용이 허위라는 점을 인식하고 있어야 하고, 주관적으로 진찰을 소홀히 한다든가 착오를 일으켜 오진한 결과로 진실에 반한 진단서를 작성하였다면 허위진단서 작성에 대한 인식이 있다고 할 수 없으므로 허위진단서작성죄가 성립하지 않는다.
- ② 사문서위조 및 동행사죄의 객체인 ‘사실증명에 관한 타인의 문서’는 권리·의무에 관한 문서 이외의 문서로서 거래상 중요한 사실을 증명하는 문서를 의미하고, 여기에는 법률관계에 간접적으로만 연관된 의사표시 또는 권리·의무의 변동에 사실상으로만 영향을 줄 수 있는 의사표시를 내용으로 하는 문서는 포함되지 않는다.
- ③ 甲은 특정 후보자에 대한 지지선언 형식의 기자회견을 위하여 서명부 양식을 작성하여 최소 목표치인 1만 명으로부터 서명을 받기 위해 노력했으나 별다른 성과가 없자 315명의 허무인 명의로 서명부 21장을 임의로 작성한 경우, 이 서명부는 사문서위조의 객체가 되는 ‘문서’에 해당한다.
- ④ 공무원이 공문서를 작성하는 과정에서 법령 등을 잘못 적용하거나 적용하여야 할 법령 등을 적용하지 아니한 잘못이 있다면 그 적용의 전제가 된 사실관계에 관하여 거짓된 기재가 없더라도 허위공문서작성죄가 성립한다.
정답 ①
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →①(O) 허위진단서작성죄가 성립하려면 진단서 내용이 객관적으로 진실에 반할 뿐 아니라 작성자가 작성 당시 그 허위성을 인식하고 있어야 하므로, 진찰 소홀이나 착오로 오진한 결과로 작성한 경우에는 허위성 인식이 없어 이 죄가 성립하지 않는다. [대판 2024.4.4. 2021도15080]
②(X) 사문서위조죄의 객체인 ‘사실증명에 관한 타인의 문서’에는 법률관계에 간접적으로만 연관되거나 권리의무의 변동에 사실상으로만 영향을 줄 수 있는 의사표시를 내용으로 하는 문서도 포함될 수 있다(대법원 2012. 5. 9. 2010도2690).
③(X) 특정 후보자 지지선언을 위해 허무인 명의로 서명부를 임의로 작성한 경우, 그 서명부는 정치적 지지 의사를 집단적으로 표현한 것일 뿐 사문서위조의 객체인 ‘문서’에 해당한다고 보기 어렵다(대법원 2024. 1. 4. 2023도1178).
④(X) 공무원이 법령을 잘못 적용하였더라도 그 적용의 전제가 된 사실관계에 관하여 거짓된 기재가 없다면 허위공문서작성죄가 성립하지 않는다(대법원 2021. 9. 16. 2019도18394).
24.사회적 법익에 대한 죄에 관한 설명으로 가장 적절한 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
- ① 甲이 방화의 의사로 뿌린 휘발유가 인화성이 강한 상태로 사람이 현존하는 주택 주변과 A의 몸에 적지 않게 살포되어 있는 사정을 알면서도 라이터를 켜 불꽃을 일으킴으로써 A의 몸에 불이 붙은 경우, 외부적 사정에 의하여 불이 방화 목적물인 주택 자체에 옮겨 붙지는 아니하였다면 현존건조물방화죄의 실행의 착수를 인정할 수 없다.
- ② 교통방해를 유발한 집회에 참가한 경우 참가 당시 이미 다른 참가자들에 의해 교통의 흐름이 차단된 상태였다면, 비록 교통방해를 유발한 다른 참가자들과 암묵적·순차적으로 공모하여 교통방해의 위법상태를 지속시켰다고 평가할 수 있더라도 일반교통방해죄가 성립하지 않는다.
- ③ 형법 제188조에 규정된 교통방해에 의한 치사상죄는 결과적 가중범이므로 교통방해 행위가 피해자의 사상이라는 결과를 발생하게 한 유일하거나 직접적인 원인이 된 경우에만 상당인과관계를 인정할 수 있다.
- ④ 甲이 피해자들을 기망하여 중고차량을 불법으로 판매해 금원을 편취할 목적으로 무등록 중고차 매매상사를 조직·운영하고, 乙, 丙, 丁 등과 사기범행을 수행한다는 공동목적 아래 정해진 역할분담에 따라 행동하는 등 사기범행을 반복적으로 실행하는 체계를 갖춘 결합체를 이루었다면, 그 결합체는 형법 제114조의 ‘범죄를 목적으로 하는 집단’에 해당한다.
정답 ④
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →①(X) 방화 목적물 주변과 피해자 몸에 휘발유가 살포된 상태에서 라이터로 불꽃을 일으켜 몸에 불이 붙은 경우, 외부적 사정으로 방화 목적물에 옮겨 붙지 않았더라도 현존건조물방화죄의 실행의 착수가 인정된다(대법원 2002. 3. 26. 2001도6641).
②(X) 일반교통방해죄의 교통방해 행위는 계속범이므로, 집회 참가 당시 이미 교통이 차단된 상태였더라도 다른 참가자들과 암묵적·순차적으로 공모하여 위법상태를 지속시켰다면 일반교통방해죄가 성립한다(대법원 2019. 4. 23. 2017도1056).
③(X) 교통방해치사상죄는 결과적 가중범이지만, 교통방해 행위가 사상 결과의 유일하거나 직접적인 원인이 된 경우뿐 아니라 그 결과가 통상 예견될 수 있는 것이라면 상당인과관계를 인정할 수 있다(대법원 2014. 7. 24. 2014도6206).
④(O) 사기범행을 반복적으로 실행하는 체계를 갖춘 결합체를 이루었다면, 그 결합체는 형법 제114조의 ‘범죄를 목적으로 하는 집단’에 해당한다(대법원 2020. 8. 20. 2019도16263).
25.공무원의 직무에 관한 죄에 대한 설명으로 가장 적절하지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
- ① 공무원이 아닌 사람과 공무원이 공모하여 금품을 수수한 경우, 각 수수자가 수수한 금품별로 직무 관련성 유무를 달리 볼 수 있다면, 각 금품마다 직무와의 관련성을 따져 뇌물성 여부를 인정하여야 한다.
- ② 공무원이 자신의 직무권한에 속하는 사항에 관하여 실무 담당자로 하여금 그 직무집행을 보조하는 사실행위를 하도록 한 경우, 원칙적으로 직권남용권리행사방해죄에서 말하는 ‘의무 없는 일을 하게 한 때’에 해당한다.
- ③ ｢형법｣제122조의 직무유기죄에서 ‘직무를 유기한다는 것’은 공무원이 법령, 내규 등에 따른 추상적 성실의무를 게을리하는 일체의 경우를 말하는 것이 아니라 직장의 무단이탈, 직무의 의식적인 포기 등과 같이 국가의 기능을 저해하고 국민에게 피해를 야기할 구체적인 가능성이 있는 경우만을 가리킨다.
- ④ 부하직원으로부터 오락실을 단속하여 증거물로 오락기의 변조기판을 압수하여 사무실에 보관 중임을 보고받아 알고 있는 경찰서 과장 甲이 그 직무상의 의무에 따라 위 압수물을 인계하여 범죄 혐의의 입증에 사용하도록 하는 등의 적절한 조치를 취하지 않고, 오히려 부하직원에게 압수물을 돌려주라고 지시하여 오락실 업주에게 이를 돌려준 경우, 작위범인 증거인멸죄만이 성립하고 부작위범인 직무유기죄는 따로 성립하지 않는다.
정답 ②
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →①(O) 뇌물죄에서의 수뢰액은 그 많고 적음에 따라 범죄구성요건이 되므로 엄격한 증명의 대상이 된다. 이때 공무원이 수수한 금품에 직무행위에 대한 대가로서의 성질과 직무 외의 행위에 대한 대가로서의 성질이 불가분적으로 결합되어 있는 경우에는 그 수수한 금품 전부가 불가분적으로 직무행위에 대한 대가로서의 성질을 가진다. 다만 그 금품의 수수가 수회에 걸쳐 이루어졌고 각 수수 행위별로 직무 관련성 유무를 달리 볼 여지가 있는 경우에는 그 행위마다 직무와의 관련성 여부를 가릴 필요가 있다. 그리고 공무원이 아닌 사람과 공무원이 공모하여 금품을 수수한 경우에도 각 수수자가 수수한 금품별로 직무 관련성 유무를 달리 볼 수 있다면, 각 금품마다 직무와의 관련성을 따져 뇌물성을 인정하는 것이 책임주의 원칙에 부합한다.(대법원 2024. 3. 12. 2023도17394)
②(X) 공무원이 자신의 직무권한에 속하는 사항에 관하여 실무 담당자로 하여금 직무집행을 보조하는 사실행위를 하도록 하더라도 이는 공무원 자신의 직무집행으로 귀결될 뿐이므로 원칙적으로 의무 없는 일을 하게 한 때에 해당한다고 할 수 없다. 그러나 직무집행의 기준과 절차가 법령에 구체적으로 명시되어 있고 실무 담당자에게도 직무집행의 기준을 적용하고 절차에 관여할 고유한 권한과 역할이 부여되어 있다면 실무 담당자로 하여금 그러한 기준과 절차를 위반하여 직무집행을 보조하게 한 경우에는 ‘의무 없는 일을 하게 한 때’에 해당한다.(대법원 2020. 1. 9. 2019도11698)
③(O) (대법원 2014.4.10. 2013도229)
④(O) (대법원 2006.10.19. 2005도3909)
26.공무방해에 관한 죄에 대한 설명으로 가장 적절한 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
- ① 피의자 등이 수사기관에 대하여 허위사실을 진술하거나 피의사실 인정에 필요한 증거를 감추고 허위의 증거를 제출한 경우, 수사기관이 충분한 수사를 하지 아니한 채 이와 같은 허위의 진술과 증거만으로 증거의 수집‧조사를 마쳤다면 위계에 의한 공무집행방해죄가 성립된다.
- ② X정당 국회의원 보좌관인 甲과 乙이 소관 업무 회의를 위해 회의장에 출석하는 소속 위원들을 들여보내기 위하여 출입문을 위법하게 막고 있는 국회 경위들을 밀어내는 과정에서 옷을 잡아당기거나 밀치는 등의 행위를 한 경우, 甲과 乙의 행위는 공무집행방해죄에 해당하지 않는다.
- ③ 위계에 의한 공무집행방해죄에서 ‘공무원의 직무집행’이란 법령의 위임에 따른 공무원의 적법한 직무집행인 이상 공권력의 행사를 내용으로 하는 권력적 작용으로, 사경제주체로서의 활동을 비롯한 비권력적 작용은 포함되지 않는다.
- ④ 미결수용자의 변호인이 교도관에게 변호인 접견을 신청하는 경우 미결수용자의 형사사건에 관하여 변호인이 구체적으로 어떠한 변호 활동을 하는지, 실제 변호를 할 의사가 있는지 여부 등은 교도관의 심사대상이 되지 않지만, 접견변호사들이 미결수용자의 개인적인 업무나 심부름을 위해 접견신청행위를 한 이상, 이는 위계에 의한 공무집행방해죄에 해당한다.
정답 ②
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →①(X) 피의자 등이 수사기관에 대하여 허위사실을 진술하거나 피의사실 인정에 필요한 증거를 감추고 허위의 증거를 제출하였다고 하더라도, 수사기관이 충분한 수사를 하지 아니한 채 이와 같은 허위의 진술과 증거만으로 증거의 수집·조사를 마쳤다면, 이는 수사기관의 불충분한 수사에 의한 것으로서 피의자 등의 위계에 의하여 수사가 방해되었다고 볼 수 없어 위계에 의한 공무집행방해죄가 성립된다고 할 수 없다.(대법원 2011. 2. 10. 2010도15986)
②(O) (대법원 2013.6.13. 2010도13609)
③(X) 공무원의 직무집행이란 법령의 위임에 따른 공무원의 적법한 직무집행인 이상 공권력의 행사를 내용으로 하는 권력적 작용뿐만 아니라 사경제주체로서의 활동을 비롯한 비권력적 작용도 포함되는 것으로 봄이 상당하다.(대법원 2003. 12. 26. 2001도6349)
④(X) 피고인의 변호인 접견교통권 행사가 한계를 일탈한 규율위반행위에 해당하더라도 그 행위가 위계공무집행방해죄의 ‘위계’에 해당하려면 행위자가 상대방에게 오인, 착각, 부지를 일으키게 하여 그 오인, 착각, 부지를 이용함으로써 상대방이 이에 따라 그릇된 행위나 처분을 하여야만 한다. 만약 그러한 행위가 구체적인 직무집행을 저지하거나 현실적으로 곤란하게 하는 데까지는 이르지 않은 경우에는 위계에 의한 공무집행방해죄로 처벌할 수 없다.(대법원 2022. 6. 30. 2021도244) / 미결수용자의 변호인이 교도관에게 변호인 접견을 신청하는 경우 미결수용자의 형사사건에 관하여 변호인이 구체적으로 어떠한 변호 활동을 하는지, 실제 변호를 할 의사가 있는지 여부 등은 교도관의 심사대상이 되지 않는다. 따라서 이 사건 접견변호사들이 미결수용자의 개인적인 업무나 심부름을 위해 접견신청행위를 하였다는 이유만으로 교도관들에 대한 위계에 해당한다거나 그로 인해 교도관의 직무집행이 구체적이고 현실적으로 방해되었다고 볼 수 없다.
27.위증과 증거인멸의 죄에 관한 설명으로 가장 적절한 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
- ① ｢형법｣제155조 제1항의 증거위조죄에서 ‘타인의 형사사건’이란 증거위조 행위 시에 아직 수사절차가 개시되기 전이라도 장차 형사사건이 될 수 있는 것까지 포함하고, 그 형사사건이 기소되지 않거나 무죄가 선고되더라도 증거위조죄의 성립에 영향이 없다.
- ② 소송절차가 분리된 공범인 공동피고인이 증언거부권을 고지 받았음에도 자기의 범죄사실에 대하여 증언거부권을 행사하지 않고 허위로 진술한 경우, 위증죄가 성립하지 않는다.
- ③ ｢형법｣제155조 제1항의 증거위조죄에서 ‘증거’란 타인의 형사사건 또는 징계사건에 관하여 수사기관이나 법원 또는 징계기관이 국가의 형벌권 또는 징계권의 유무를 확인하는 데 관계있다고 인정되는 자료로, 범죄 또는 징계사유의 성립 여부에 관한 것이 아닌 형 또는 징계의 경중에 관계있는 정상을 인정하는 데 도움이 될 자료는 여기에 포함되지 않는다.
- ④ 법률에 의하여 선서한 증인이 타인의 형사사건에 관하여 위증을 하면 ｢형법｣제152조 제1항의 위증죄가 성립되나, 자기의 형사사건에 관하여 타인을 교사하여 위증죄를 범하게 하는 것은 방어권을 인정하는 취지에서 증거인멸교사죄가 성립되지 않는다.
정답 ①
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →①(O) 형법 제155조 제1항의 증거위조죄에서 타인의 형사사건이란 증거위조 행위시에 아직 수사절차가 개시되기 전이라도 장차 형사사건이 될 수 있는 것까지 포함하고, 그 형사사건이 기소되지 아니하거나 무죄가 선고되더라도 증거위조죄의 성립에 영향이 없다.(대법원 2011. 2. 10. 선고 2010도15986 판결)
②(X) 공범인 공동피고인은 당해 소송절차에서는 피고인의 지위에 있어 다른 공동피고인에 대한 공소사실에 관하여 증인이 될 수 없으나, 소송절차가 분리되어 피고인의 지위에서 벗어나게 되면 다른 공동피고인에 대한 공소사실에 관하여 증인이 될 수 있다.(대법원 2024. 2. 29. 선고 2023도7528 판결) 따라서 선서한 증인이 허위로 진술하였으므로 위증죄가 성립한다.
③(X) 형법 제155조 제1항의 증거위조죄에서 말하는 ‘증거’란 타인의 형사사건 또는 징계사건에 관하여 수사기관이나 법원 또는 징계기관이 국가의 형벌권 또는 징계권의 유무를 확인하는 데 관계있다고 인정되는 일체의 자료를 뜻한다. 따라서 범죄 또는 징계사유의 성립 여부에 관한 것뿐만 아니라 형 또는 징계의 경중에 관계있는 정상을 인정하는 데 도움이 될 자료까지도 본조가 규정한 증거에 포함된다.(대법원 2021. 1. 28. 선고 2020도2642 판결)
④(X) 피고인이 자기의 형사사건에 관하여 허위의 진술을 하는 행위는 피고인의 형사소송에 있어서의 방어권을 인정하는 취지에서 처벌의 대상이 되지 않으나, 법률에 의하여 선서한 증인이 타인의 형사사건에 관하여 위증을 하면 형법 제152조 제1항의 위증죄가 성립되므로 자기의 형사사건에 관하여 타인을 교사하여 위증죄를 범하게 하는 것은 이러한 방어권을 남용하는 것이라고 할 것이어서 교사범의 죄책을 부담케 함이 상당하다.(대법원 2004. 1. 27. 선고 2003도5114 판결)
28.수사의 단서에 관한 설명으로 가장 적절하지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
- ① 「형사소송법」 및 「검사와 사법경찰관의 상호협력과 일반적 수사준칙에 관한 규정」에 의하면 검사가 변사자를 검시한 경우에는 검시조서를 작성하여 사법경찰관에게 송부해야 하고, 사법경찰관이 검사의 명에 따라 변사자를 검증한 경우에는 검증조서를 작성하여 검사에게 송부해야 한다.
- ② 법원이 선임한 부재자 재산관리인은 법률에 따라 선임된 부재자의 법정대리인이므로 관리대상 재산에 관한 범죄행위에 대하여 독립하여 고소권을 가지고 법정대리인의 고소권은 「형사소송법」상 당연히 인정되는 것이므로, 고소권의 행사에 있어 법원의 허가는 요하지 않는다.
- ③ 반의사불벌죄의 피해자는 피의자에게 자신을 대리하여 수사기관에 자신의 처벌불원의사를 표시할 수 있는 권한을 수여할 수 있으므로, 피해자가 피의자에게 처벌불원 취지의 합의서를 작성해주어 피의자가 그 합의서를 수사기관에 제출하였다면 피해자가 수사기관에 처벌불원의사를 표시하지 않았다고 단정할 수 없다.
- ④ 법인에 대한 양벌규정이 있는 필요적 고발(즉시고발)사건의 고발장에 피고발인을 A주식회사라고 명시한 다음, 이어서 위 A주식회사의 등록번호와 대표자인 B의 성명·주민등록번호·주소를 기재하고 있을 뿐이라면, 이와 같은 고발장의 표시가 B를 피고발자로 표시한 것이라고 볼 수는 없다.
정답 ②
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →①(O) 검사가 변사자를 검시한 경우에는 검시조서를 작성하여 사법경찰관에게 송부해야 하고, 사법경찰관이 검사의 명에 따라 변사자를 검증한 경우에는 검증조서를 작성하여 검사에게 송부해야 한다. (「검사와 사법경찰관의 상호협력과 일반적 수사준칙에 관한 규정」 제17조 제2항·제3항)
②(X) 법원이 선임한 부재자 재산관리인이 관리대상 재산에 관한 범죄행위에 대하여 고소권을 행사하려면 법원으로부터 고소권 행사에 관한 허가를 얻어야 한다. [대판 2022.5.26. 2021도2488]
③(O) 반의사불벌죄의 피해자는 피의자에게 처벌불원의사 표시를 대리할 권한을 수여할 수 있으므로, 피해자 작성 합의서를 피의자가 제출하였다면 처벌불원의사를 표시하지 않았다고 단정할 수 없다. [대판 2017.9.7. 2017도8989]
④(O) 필요적 고발사건의 고발장에 피고발인을 법인으로 명시하고 그 대표자의 인적사항만 부기하였다면, 이러한 표시만으로 대표자 개인을 피고발자로 표시한 것이라고 볼 수 없다. [대판 2004.9.24. 2004도4066]
29.체포와 구속의 절차에 관한 설명으로 가장 적절한 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
- ① 경찰관이 성폭력범죄로 체포영장이 발부된 피의자에 대해 체포절차에 착수하였으나 피의자가 저항하는 과정에서 경찰관에게 상해를 가하였고, 이에 대해 경찰관이 별도 범죄인 특수공무집행방해치상의 현행범으로 피의자를 체포한 경우라도 집행완료에 이르지 못한 성폭력범죄의 체포영장은 사후에 그 피의자에게 제시하여야 한다.
- ② 수사기관이 외국인을 체포하거나 구속하면서 지체 없이 영사통보권 등이 있음을 고지하지 않았다면 체포나 구속 절차는 국내법과 같은 효력을 가지는 「영사관계에 관한 비엔나협약」을 위반한 것으로 위법하다.
- ③ 현행범으로 체포된 피의자에 대한 구속영장의 제시와 집행이 비록 그 발부 시로부터 정당한 사유 없이 시간이 지체되어 이루어졌다고 하더라도 구속영장에 명시된 유효기간 내에 집행되었다면 지체된 기간 동안의 체포 내지 구금상태를 위법하다고 할 수는 없다.
- ④ 경찰관이 현행범인을 체포하는 경우 피의자에 대하여 피의사실의 요지, 체포의 이유와 변호인을 선임할 수 있음을 말하고 변명할 기회를 주어야 하는데, 이와 같은 고지는 체포의 집행요건이므로 일반인이 이미 체포한 현행범인을 경찰관이 단지 인도받는 경우에는 필요하지 않는다.
정답 ②
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →①(X) 경찰관이 체포영장을 소지하고 체포절차에 착수하였으나 피의자가 저항하여 별도 범죄인 특수공무집행방해치상의 현행범으로 체포한 경우, 그 체포절차는 원래의 체포영장과 무관한 새로운 범죄사실을 이유로 진행된 것이므로 집행완료에 이르지 못한 체포영장을 사후에 제시할 필요는 없다.(대법원 2021.6.24. 2021도4648)
②(O) 수사기관이 외국인을 체포하거나 구속하면서 지체 없이 영사통보권 등이 있음을 고지하지 않았다면, 그 체포·구속 절차는 국내법과 같은 효력을 가지는 「영사관계에 관한 비엔나협약」을 위반한 것으로서 위법하다.(대법원 2022.4.28. 2021도17103)
③(X) 현행범 체포 후 구속영장의 제시·집행이 발부 시로부터 정당한 사유 없이 지체되었다면, 구속영장에 명시된 유효기간 내에 집행되었더라도 지체된 기간 동안의 체포 내지 구금상태는 위법하다.(대법원 2021.4.29. 2020도16438)
④(X) 현행범인 체포 시의 고지는 체포를 위한 실력행사에 들어가기 전에 하는 것이 원칙이나, 일반인이 이미 체포한 현행범인을 경찰관이 인도받는 경우에도 붙들거나 제압한 후 지체 없이 고지하면 되는 것이므로 고지 자체가 불필요한 것은 아니다.(대법원 2012.2.9. 2011도7193)
30.긴급체포 후 ｢형사소송법｣제217조 제1항에 따른 영장 없는 압수‧수색이 체포현장이 아닌 곳에서 야간에 이루어지는 경우에 관한 설명으로 옳고 그름의 표시(O, X)가 바르게 된 것은? (단, 긴급체포 및 영장 없는 압수‧수색이 적법하기 위한 기타 요건은 충족된 것을 전제로 함)
㉠ ｢형사소송법｣제125조는 압수‧수색영장에 야간집행을 할 수 있는 기재가 없으면 그 영장을 집행하기 위하여 일출 전, 일몰 후에는 타인의 주거에 들어가지 못한다고 규정한다. ㉡ 판례는 피고인에 대한 긴급체포 사유, 압수‧수색의 시각과 경위, 사후 영장의 발부 내역 등에 비추어 보더라도 압수‧수색영장의 야간집행을 제한하는 명문의 규정이 존재하는 이상 이러한 경우의 압수가 적법할 수는 없다는 입장이다. ㉢ ｢형사소송법｣은 제216조의 규정에 의해 영장 없이 압수‧수색을 하는 경우에 급속을 요하는 때에는 압수‧수색영장의 야간집행 제한에 관한 규정이 적용되지 않는다는 특례규정을 두고 있다. ㉣ ｢형사소송법｣제217조 제1항에 따라 압수한 물건을 계속 압수할 필요가 있는 경우에는 지체 없이 압수‧수색영장을 청구해야 하며, 그 영장의 청구는 압수한 때가 아닌 긴급체포한 때로부터 48시간 이내에 하여야 한다.
- ① ㉠ (O) ㉡ (O) ㉢ (O) ㉣ (X)
- ② ㉠ (O) ㉡ (X) ㉢ (O) ㉣ (O)
- ③ ㉠ (O) ㉡ (X) ㉢ (O) ㉣ (X)
- ④ ㉠ (X) ㉡ (X) ㉢ (X) ㉣ (O)
정답 ②
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →㉠(O) 형사소송법 제125조
㉡(X) 형사소송법 제217조 제1항은 수사기관이 피의자를 긴급체포한 상황에서 피의자가 체포되었다는 사실이 공범이나 관련자들에게 알려짐으로써 관련자들이 증거를 파괴하거나 은닉하는 것을 방지하고, 범죄사실과 관련된 증거물을 신속히 확보할 수 있도록 하기 위한 것이다. 이 규정에 따른 압수·수색 또는 검증은 체포현장에서의 압수·수색 또는 검증을 규정하고 있는 형사소송법 제216조 제1항 제2호와 달리, 체포현장이 아닌 장소에서도 긴급체포된 자가 소유·소지 또는 보관하는 물건을 대상으로 할 수 있다.(대법원 2017. 9. 12. 2017도10309)
㉢(O) 제216조의 규정에 의한 처분을 하는 경우에 급속을 요하는 때에는 제123조제2항, 제125조의(야간집행의 제한) 규정에 의함을 요하지 아니한다.(제220조)
㉣(O) 검사 또는 사법경찰관은 제1항 또는 제216조제1항제2호에 따라 압수한 물건을 계속 압수할 필요가 있는 경우에는 지체 없이 압수수색영장을 청구하여야 한다. 이 경우 압수수색영장의 청구는 체포한 때부터 48시간 이내에 하여야 한다.(동법 제217조 제2항)
31.정보저장매체의 압수·수색에 관한 설명으로 가장 적절한 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
- ① 수사기관은 특정 범죄혐의와 관련하여 정보저장매체에 저장된 전자정보를 압수하는 경우, 정보저장매체 자체를 임의제출받은 경우라면 영장에 의한 압수·수색의 경우와 다르게 임의제출의 효력에 의하여 정보저장매체 자체나 그 전체내용의 복제본을 수사기관에 반출하는 방식으로 압수·수색을 할 수 있음이 원칙이다.
- ② 수사기관이 전자정보를 담은 매체를 피의자로부터 임의제출받아 압수하면서 거기에 담긴 정보 중 무엇을 제출하는지 명확히 확인하지 않은 경우, 임의제출의 동기가 된 범죄혐의사실과 관련되고 이를 증명할 수 있는 분명한 가치가 있는 정보만으로 압수의 대상이 한정되므로, 범죄사실의 정황증거로 사용될 수 있는 정보는 그에 포함될 수 없다.
- ③ 피의자가 소유·관리하는 정보저장매체를 피해자가 임의제출하는 경우, 피해자가 범죄혐의사실과 연관관계가 인정되는 범위를 넘는 전자정보까지 일괄하여 임의제출한다는 의사를 밝혔더라도 특별한 사정이 없는 한, 그 임의제출을 통해 수사기관이 영장 없이 적법하게 압수할 수 있는 전자정보의 범위는 범죄혐의사실과 관련된 전자정보에 한정된다.
- ④ 증거은닉범이 본범으로부터 증거은닉을 교사받아 소지·보관하고 있던 본범 소유·관리의 정보저장매체를 피의자의 지위에서 수사기관에 임의제출하였고, 본범이 그 매체 내 전자정보의 탐색·복제·출력 시 사생활의 비밀과 자유를 침해받지 않을 실질적인 이익을 갖는다고 평가될 수 있는 경우, 그러한 실질적 이익을 갖는 본범에게 참여권이 보장되어야 한다.
정답 ③
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →①(X) 정보저장매체를 임의제출받은 경우에도 원칙은 범죄혐의사실과 관련된 전자정보를 출력·복제하여 제출받는 것이고, 저장매체 자체나 전체 복제본의 반출은 그 방법이 불가능하거나 압수 목적 달성이 현저히 곤란한 경우에 한하여 예외적으로 허용된다(대법원 2021.11.18. 2016도348 전합).
②(X) 무엇을 제출하는지 명확히 확인하지 않은 경우 압수의 대상은 임의제출 동기가 된 범죄혐의사실과 관련되고 이를 증명할 최소한의 가치가 있는 정보로 한정되는데, 범행 동기·경위 등에 관한 간접증거·정황증거로 사용될 수 있는 정보도 여기에 포함될 수 있다(대법원 2022. 2. 17. 2019도4938).
③(O) 피해자가 피의자 소유·관리의 정보저장매체를 임의제출하면서 범죄혐의사실과 무관한 부분까지 일괄 제출한다는 의사를 밝혔더라도, 특별한 사정이 없는 한 압수할 수 있는 전자정보의 범위는 범죄혐의사실과 관련된 부분에 한정된다(대법원 2021.11.18. 2016도348 전합).
④(X) 증거은닉범이 임의제출한 정보저장매체 내 전자정보에 관하여 본범이 사생활의 비밀·자유를 침해받지 않을 실질적 이익을 갖는다고 평가되는 경우라도, 이 판례의 다수의견은 그러한 본범에게 별도의 참여권까지 보장되어야 하는 것은 아니라고 판시하였다(대법원 2023.9.18. 2022도7453 전합).
32.압수·수색영장의 집행에 관한 설명으로 가장 적절하지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
- ① 「형사소송법」이 압수·수색영장을 집행하는 경우에 피압수자에게 반드시 압수·수색영장을 제시하도록 규정한 것은 영장주의 원칙을 절차적으로 보장하고, 개인의 사생활과 재산권의 침해를 최소화하는 한편, 준항고 등 피압수자의 불복신청의 기회를 실질적으로 보장하기 위한 것이다.
- ② 수사기관이 피의자의 휴대전화를 압수할 당시 피의자에게 영장을 제시하였고 피의자는 영장의 구체적인 확인을 요구하였지만 수사기관이 영장의 범죄사실 기재 부분을 보여주지 않은 경우 이후 피의자의 변호인이 피의자에 대한 조사에 참여하면서 영장을 구체적으로 확인하였다면 영장의 제시는 적법하게 이루어졌다고 볼 수 있다.
- ③ 「금융실명거래 및 비밀보장에 관한 법률」 제4조에 따른 금융계좌추적용 압수·수색영장의 집행에 있어서 수사기관이 금융기관으로부터 금융거래자료를 수신하기에 앞서 금융기관에 영장 원본을 사전에 제시하지 않았다면 원칙적으로 적법한 집행 방법이라고 볼 수 없다.
- ④ 「형사소송법」 제122조 단서에서 ‘급속을 요하는 때’라고 함은 압수·수색영장 집행 사실을 미리 알려주면 증거물을 은닉할 염려 등이 있어 압수·수색의 실효를 거두기 어려울 경우라고 해석함이 옳다.
정답 ②
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →①(O) 압수·수색영장 제시 의무는 영장주의를 절차적으로 보장하고 개인의 사생활·재산권 침해를 최소화하며, 준항고 등 불복신청의 기회를 실질적으로 보장하기 위한 것이다(대법원 2020. 4. 16. 2019모3526).
②(X) 압수 당시 영장의 구체적 확인을 요구받았음에도 범죄사실 기재 부분을 보여주지 않았다면, 이후 변호인이 조사에 참여하며 영장을 구체적으로 확인하였더라도 당초의 영장 제시가 적법하게 이루어졌다고 보기 어렵다(대법원 2020. 4. 16. 2019모3526).
③(O) 금융계좌추적용 압수·수색영장의 집행에서 금융거래자료 수신에 앞서 금융기관에 영장 원본을 사전에 제시하지 않았다면 원칙적으로 적법한 집행 방법이라고 볼 수 없다(대법원 2022. 1. 27. 2021도11170).
④(O) 형사소송법 제122조 단서의 ‘급속을 요하는 때’란 미리 알려주면 증거물 은닉 등으로 압수·수색의 실효를 거두기 어려운 경우를 말한다(대법원 2012. 10. 11. 2012도7455).
33.「형사소송법」과 「검사와 사법경찰관의 상호협력과 일반적 수사준칙에 관한 규정」에 따른 수사의 종결에 관한 설명으로 가장 적절하지 않은 것은?
- ① 사법경찰관(특별사법경찰관은 제외한다)이 고발사건을 수사하였으나 해당 사건의 공소시효가 완성되었다고 판단하여 불송치 결정을 하는 경우에는 그 이유를 명시한 서면과 함께 관계 서류와 증거물을 지체 없이 검사에게 송부하여야 한다.
- ② 사법경찰관이 고발사건에 대해 불송치 결정을 하는 경우, 사법경찰관은 사건을 검사에게 송치하지 아니하는 취지와 그 이유를 서면으로 고발인에게 통지해야 하지만, 이러한 통지를 받은 고발인은 「형법」 제156조(무고) 등 대통령령으로 정하는 범죄에 관한 경우가 아니면 해당 사법경찰관의 소속 관서의 장에게 이의를 신청할 수 없다.
- ③ 검사가 송치받은 사건에 대해 보완수사가 필요하다고 인정하여 사법경찰관에게 보완수사를 요구하는 경우, 1인이 범한 수죄 중에서 수사기록에 명백히 현출되어 있지 않은 사건은 보완수사 요구의 대상인 관련사건에 포함되지 않는다.
- ④ 사법경찰관이 사건을 송치하지 아니한 것이 위법 또는 부당하다는 이유로 검사가 사법경찰관에게 재수사를 요구하여 재수사 중인 사건에 대해 해당 사건의 고소인이 이의신청을 한 경우 사법경찰관은 재수사의 계속 진행 여부를 결정할 수 있다.
정답 ④
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →①(O) 고발사건에 대해 공소시효 완성을 이유로 불송치 결정을 하는 경우에도 그 이유를 명시한 서면과 관계 서류·증거물을 지체 없이 검사에게 송부하여야 한다(형사소송법 제245조의5 제1항 제2호).
②(O) 고발인은 「형법」 제156조(무고) 등 직접적인 이해관계가 존재하여 범죄피해자에 준하는 경우로서 대통령령으로 정하는 범죄에 관하여 제245조의6에 따른 통지를 받은 경우에 한정하여 해당 사법경찰관의 소속 관서의 장에게 이의를 신청할 수 있다(형사소송법 제245조의6, 제245조의7 제2항). 그 밖의 고발사건 불송치 통지를 받은 고발인은 이의를 신청할 수 없다.
③(O) 보완수사 요구의 대상인 관련사건에는 1인이 범한 수죄 중 수사기록에 명백히 현출되어 있지 않은 사건은 포함되지 않는다(수사준칙 제59조 제3항).
④(X) 재수사 중인 사건에 대해 고소인이 이의신청을 한 경우, 사법경찰관은 재수사를 중단하고 지체 없이 사건을 검사에게 송치하여야 하며, 재수사의 계속 진행 여부를 스스로 결정할 수 없다(수사준칙 제65조).
※ 2026. 8. 4. 개정 형사소송법(2026. 10. 2. 시행)에 맞춰 지문을 정비함.
34.증명의 방법 등에 관한 설명으로 가장 적절하지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
- ① 어떤 소송절차가 진행된 내용이 공판조서에 기재되지 않았다고 하여 당연히 그 소송절차가 당해 공판기일에 행하여지지 않은 것으로 추정되는 것은 아니고 공판조서에 기재되지 않은 소송절차의 존재가 공판조서에 기재된 다른 내용이나 공판조서 이외의 자료로 증명될 수 있고, 이는 엄격한 증명의 대상이 된다.
- ② 친고죄에서의 고소 유무에 대한 사실은 자유로운 증명의 대상이 된다.
- ③ 몰수·추징의 대상이 되는지 여부나 추징액의 인정은 범죄구성요건사실에 관한 것이 아니어서 엄격한 증명은 필요 없지만 역시 증거에 의하여 인정되어야 한다.
- ④ 양형의 조건에 관하여 규정한 「형법」 제51조의 사항은 널리 형의 양정에 관한 법원의 재량사항에 속한다고 해석되므로, 법원은 범죄의 구성요건이나 법률상 규정된 형의 가중·감면의 사유가 되는 경우를 제외하고는, 법률이 규정한 증거로서의 자격이나 증거조사방식에 구애됨이 없이 상당한 방법으로 조사하여 양형의 조건이 되는 사항을 인정할 수 있다.
정답 ①
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →①(X) 공판조서에 기재되지 않은 소송절차의 존재는 다른 자료로 증명될 수 있는데, 이는 소송법적 사실이므로 자유로운 증명의 대상이 된다(대법원 2023. 6. 15. 2023도3038).
②(O) 친고죄에서의 고소 유무에 대한 사실은 자유로운 증명의 대상이 된다(대법원 2011. 6. 24. 2011도4451).
③(O) 몰수·추징의 대상 여부나 추징액의 인정은 범죄구성요건사실이 아니어서 엄격한 증명은 필요 없지만, 역시 증거에 의해 인정되어야 한다. [대판 2023.5.18. 2023도1014]
④(O) 양형의 조건에 관한 형법 제51조 사항은 법원의 재량사항에 속하므로, 구성요건이나 형의 가중·감면 사유가 되는 경우를 제외하고는 법률이 규정한 증거자격·증거조사방식에 구애됨이 없이 상당한 방법으로 조사할 수 있다(대법원 2010. 4. 29. 2010도750).
35.증명책임과 증거의 증명력 등에 관한 설명으로 가장 적절하지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
- ① 형사재판에 있어서 이와 관련된 다른 형사사건의 확정판결에서 인정된 사실은 특별한 사정이 없는 한 유력한 증거자료가 되는 것이나, 당해 형사재판에서 제출된 다른 증거 내용에 비추어 관련 형사사건의 확정판결에서의 사실판단을 그대로 채택하기 어렵다고 인정될 경우에는 이를 배척할 수 있다.
- ② 임의제출물을 압수한 경우 압수물이 「형사소송법」 제218조에 따라 실제로 임의제출된 것인지에 관하여 다툼이 있을 때에는 임의제출의 임의성을 의심할 만한 합리적이고 구체적인 사실을 피고인이 증명할 것이 아니라 검사가 그 임의성의 의문점을 없애는 증명을 해야 한다.
- ③ 검사가 공판기일에 증인으로 신청하여 신문할 사람을 특별한 사정 없이 미리 수사기관에 소환하여 면담하는 절차를 거친 후 증인이 법정에서 피고인에게 불리한 내용의 진술을 한 경우, 검사가 증인신문 전 면담 과정에서 증인에 대한 회유나 압박, 답변 유도나 암시 등으로 증인의 법정진술에 영향을 미치지 않았다는 점이 담보되어야 증인의 법정진술을 신빙할 수 있다.
- ④ 공연히 사실을 적시하여 사람의 명예를 훼손한 행위가 「형법」 제310조의 규정에 따라서 위법성이 조각되어 처벌대상이 되지 않기 위하여는 그것이 진실한 사실로서 오로지 공공의 이익에 관한 때에 해당된다는 점을 행위자가 증명하여야 하는 것이고, 이 때에는 전문증거에 대한 증거능력의 제한을 규정한 「형사소송법」 제310조의2가 적용된다.
정답 ④
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →①(O) 관련 형사사건의 확정판결에서 인정된 사실은 유력한 증거자료가 되지만, 다른 증거에 비추어 그대로 채택하기 어렵다고 인정되면 배척할 수 있다(대법원 2014. 3. 27. 2014도1200).
②(O) 임의제출물 압수의 임의성에 다툼이 있는 경우, 임의성을 의심할 사유는 피고인이 아니라 검사가 그 의문점을 없애는 증명을 해야 한다(대법원 2024. 3. 12. 2020도9431).
③(O) 검사가 증인을 미리 소환하여 면담한 후 법정진술을 한 경우, 그 과정에서 회유·압박 등으로 진술에 영향을 미치지 않았다는 점이 담보되어야 법정진술을 신빙할 수 있다(대법원 2021. 6. 10. 2020도15891).
④(X) 형법 제310조에 의해 위법성이 조각되려면 진실성·공익성을 행위자가 증명하여야 하지만, 그 증명의 정도는 엄격한 증거에 의할 것을 요하지 않으므로 전문증거에 대한 증거능력 제한을 규정한 형사소송법 제310조의2는 적용될 여지가 없다(대법원 1996. 10. 25. 95도1473).
36.증거동의에 관한 설명으로 가장 적절하지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
- ① ｢형사소송법｣제318조 제1항은 “검사와 피고인이 증거로 할 수 있음을 동의한 서류 또는 물건은 진정한 것으로 인정한 때에는 증거로 할 수 있다”고 규정하고 있을 뿐 진정한 것으로 인정하는 방법을 제한하고 있지 아니하므로, 증거동의가 있는 서류 또는 물건은 법원이 제반 사정을 참작하여 진정한 것으로 인정하면 증거로 할 수 있다.
- ② 개개의 증거에 대하여 개별적인 증거조사방식을 거치지 아니하고 검사가 제시한 모든 증거에 대하여 피고인이 증거로 함에 동의한다는 방식으로 이루어진 것이라 하여도 증거동의로서의 효력을 부정할 이유가 되지 못한다.
- ③ 증거동의의 의사표시는 증거조사가 완료되기 전까지 취소 또는 철회할 수 있으나, 일단 증거조사가 완료된 뒤에는 취소 또는 철회가 인정되지 아니하므로 제1심에서 한 증거동의를 제2심에서 취소할 수 없고, 일단 증거조사가 종료된 후에 증거동의의 의사표시를 취소 또는 철회하더라도 취소 또는 철회 이전에 이미 취득한 증거능력이 상실되지 않는다.
- ④ 변호인은 피고인을 대리하여 증거동의에 관한 의견을 낼 수 있을 뿐만 아니라 피고인의 명시한 의사에 반하여 증거로 함에 동의할 수 있다.
정답 ④
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →①(O) (대법원 2015.8.27. 2015도3467)
②(O) (대법원 1983.3.8. 82도2873)
③(O) (대법원 1999.8.20. 99도2029)
④(X) 형사소송법 제318조에 규정된 증거동의의 주체는 소송 주체인 검사와 피고인이고, 변호인은 피고인을 대리하여 증거동의에 관한 의견을 낼 수 있을 뿐이므로 피고인의 명시한 의사에 반하여 증거로 함에 동의할 수는 없다. 따라서 피고인이 출석한 공판기일에서 증거로 함에 부동의한다는 의견이 진술된 경우에는 그 후 피고인이 출석하지 아니한 공판기일에 변호인만이 출석하여 종전 의견을 번복하여 증거로 함에 동의하였다 하더라도 이는 특별한 사정이 없는 한 효력이 없다고 보아야 한다.(대법원 2013. 3. 28. 2013도3)
37.위법수집증거배제법칙과 자백배제법칙에 관한 설명으로 옳은 것만을 모두 고른 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
㉠ ｢형사소송법｣제216조 제3항에 따라 범행 중 또는 범행 직후의 범죄 장소에서 영장 없이 압수한 물건에 대하여 사후에 압수‧수색영장을 청구하였다가 영장을 발부받지 못한 때에는 수사기관은 압수한 물건을 즉시 반환하여야 하고, 즉시 반환하지 아니한 압수물은 유죄의 증거로 사용할 수 없으며, 피고인이나 변호인이 이를 증거로 함에 동의하였다고 하더라도 달리 볼 것은 아니다. ㉡ 수사기관이 피의자를 신문함에 있어서 피의자에게 미리 진술거부권을 고지하지 않은 때에는 그 피의자의 진술은 위법하게 수집된 증거로서 진술의 임의성이 인정되는 경우라도 증거능력이 부인되어야 한다. ㉢ 긴급체포 당시의 상황으로 보아서도 그 요건의 충족 여부에 관한 검사나 사법경찰관의 판단이 경험칙에 비추어 현저히 합리성을 잃은 경우에는 그 체포는 위법한 체포라 할 것이고, 그 체포에 의한 유치 중에 작성된 진술조서는 위법하게 수집된 증거로서 특별한 사정이 없는 한 이를 유죄의 증거로 할 수 없다. ㉣ 피고인의 자백이 임의성이 없다고 의심할 만한 사유가 있는 때에 해당한다 할지라도 그 임의성이 없다고 의심하게 된 사유들과 피고인의 자백과의 사이에 인과관계가 존재하지 않은 것이 명백한 때에는 그 자백은 임의성이 있는 것으로 인정된다. ㉤ ｢형사소송법｣제218조를 위반하여 소유자, 소지자 또는 보관자가 아닌 자로부터 임의로 제출받은 물건을 영장 없이 압수한 경우 그 ‘압수물’ 및 ‘압수물을 찍은 사진’은 이를 유죄 인정의 증거로 사용할 수 없는 것이고, 피고인이나 변호인이 이를 증거로 함에 동의하였다고 하더라도 달리 볼 것은 아니다.
- ① ㉠, ㉡, ㉣
- ② ㉠, ㉢, ㉤
- ③ ㉡, ㉢, ㉣, ㉤
- ④ ㉠, ㉡, ㉢, ㉣, ㉤
정답 ④
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →㉠(O) (대법원 2009.12.24. 2009도11401)
㉡(O) (대법원 1992.6.23. 92도682)
㉢(O) (대법원 2002.6.11. 2000도5701)
㉣(O) (대법원 1984.11.27. 84도2252)
㉤(O) (대법원 2010.1.28. 2009도10092)
38.전문법칙과 그 예외 등에 관한 설명으로 옳은 것은 모두 몇 개인가? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
㉠ 「형사소송법」 제312조 제3항에서 ‘그 내용을 인정할 때’라 함은 피의자신문조서의 기재 내용이 진술 내용대로 기재되어 있다는 것을 의미한다. ㉡ 피의자의 진술을 기재한 서류 내지 문서가 수사기관의 수사과정에서 작성된 것이라면 그 서류나 문서의 형식과 관계없이 피의자신문조서와 달리 볼 이유가 없으므로, 수사기관이 작성한 압수조서에 기재된 피의자였던 피고인의 자백 진술 부분은 피고인 또는 변호인이 내용을 부인하는 이상 증거능력이 없다. ㉢ 「형사소송법」 제312조 제5항의 적용대상인 ‘수사과정에서 작성한 진술서’란 수사가 시작된 이후에 수사기관의 관여 아래 작성된 것이거나, 개시된 수사와 관련하여 수사과정에 제출할 목적으로 작성한 것으로, 작성 시기와 경위 등 여러 사정에 비추어 그 실질이 이에 해당하는 이상 명칭이나 작성된 장소 여부를 불문한다. ㉣ 「형사소송법」은 재전문진술이나 재전문진술을 기재한 조서에 대하여는 달리 그 증거능력을 인정하는 규정을 두고 있지 아니하고 있으므로, 피고인이 증거로 하는 데 동의하지 아니하는 한 「형사소송법」 제310조의2의 규정에 의하여 이를 증거로 할 수 없다. ㉤ 피고인이 수표를 발행하였으나 예금부족 또는 거래정지처분으로 지급되지 아니하게 하였다는 부정수표단속법위반의 공소사실을 증명하기 위하여 제출되는 수표는 어떠한 사실을 직접 경험한 사람의 진술에 갈음하는 대체물이므로, 이에 대하여는 「형사소송법」 제310조의2에서 정한 전문법칙이 적용된다.
- ① 1개
- ② 2개
- ③ 3개
- ④ 4개
정답 ③
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →㉠(X) 형사소송법 제312조 제3항의 ‘그 내용을 인정할 때’란 조서 기재가 진술 내용대로 기재되어 있다는 의미가 아니라, 그와 같이 진술한 내용이 실제 사실과 부합한다는 것을 의미한다(대법원 2024. 8. 29. 2024도8200).
㉡(O) 수사기관이 작성한 압수조서에 기재된 피의자였던 피고인의 자백 진술 부분은 피고인 또는 변호인이 내용을 부인하는 이상 증거능력이 없다(대법원 2024. 5. 30. 2020도16796).
㉢(O) 형사소송법 제312조 제5항의 ‘수사과정에서 작성한 진술서’란 명칭·작성 장소를 불문하고 그 실질이 수사기관의 관여 아래 작성되었거나 수사과정 제출목적으로 작성된 것이면 해당한다(대법원 2022. 10. 27. 2022도9510).
㉣(O) 재전문진술이나 이를 기재한 조서는 증거능력을 인정하는 별도 규정이 없으므로, 피고인이 증거동의하지 않는 한 형사소송법 제310조의2에 의해 증거로 할 수 없다(대법원 2012. 5. 24. 2010도5948).
㉤(X) 부정수표단속법위반 공소사실을 증명하기 위해 제출되는 수표는 그 서류의 존재·상태 자체가 증거가 되는 증거물에 해당하고 어떤 사실을 경험한 사람의 진술에 갈음하는 대체물이 아니므로, 형사소송법 제310조의2에서 정한 전문법칙이 적용되지 않는다(대법원 2015. 4. 23. 2015도2275).
39.자백보강법칙에 관한 설명으로 가장 적절하지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
- ① 즉결심판절차에 있어서는 「형사소송법」 제310조의 규정은 적용하지 아니한다.
- ② 피고인이 범행을 자인하는 것을 들었다는 피고인 아닌 자의 진술내용은 「형사소송법」 제310조의 피고인의 자백에는 포함되지 아니하므로 이는 피고인의 자백의 보강증거로 될 수 있다.
- ③ 「형사소송법」 제310조 소정의 ‘피고인의 자백’에 공범인 공동피고인의 진술은 포함되지 아니하므로 공범인 공동피고인의 진술은 다른 공동피고인에 대한 범죄사실을 인정하는 증거로 할 수 있는 것일 뿐만 아니라 공범인 공동피고인들의 각 진술은 상호간에 서로 보강증거가 될 수 있다.
- ④ 자백에 대한 보강증거는 범죄사실의 전부 또는 중요부분을 인정할 수 있는 정도가 되지 아니하더라도 피고인의 자백이 가공적인 것이 아닌 진실한 것임을 인정할 수 있는 정도만 되면 족할 뿐만 아니라 직접증거가 아닌 간접증거나 정황증거도 보강증거가 될 수 있으며, 또한 자백과 보강증거가 서로 어울려서 전체로서 범죄사실을 인정할 수 있으면 유죄의 증거로 충분하다.
정답 ②
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →①(O) 즉결심판절차에서는 형사소송법 제310조가 적용되지 않는다(즉결심판법 제10조).
②(X) 피고인이 범행을 자인하는 것을 들었다는 피고인 아닌 자의 진술내용은 형사소송법 제310조의 피고인의 자백에는 포함되지 않지만, 이는 피고인의 자백에 대한 보강증거가 될 수 없다(대법원 2008. 2. 14. 2007도10937).
③(O) 형사소송법 제310조의 ‘피고인의 자백’에는 공범인 공동피고인의 진술이 포함되지 않으므로, 공범인 공동피고인들의 각 진술은 상호간에 서로 보강증거가 될 수 있다((대법원 1985.3.9. 85도951); (대법원 1990.10.30. 90도1939)).
④(O) 자백에 대한 보강증거는 범죄사실 전부 또는 중요부분을 인정할 정도에 이르지 않아도 자백이 진실함을 인정할 수 있는 정도면 족하고, 간접증거나 정황증거도 보강증거가 될 수 있다(대법원 2018. 3. 15. 2017도20247).
40.다음 사례에 관한 설명으로 옳지 않은 것만을 모두 고른 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
[사례] 甲은 2024. 5. 1. A에게 甲의 소유인 X토지를 1억 원에 매도하고 같은 날 계약금 1천만 원을, 2024. 5. 10. 중도금 3천만 원을 각각 A로부터 수령하였다. 그런데 甲의 친구인 乙은 丙이 X토지를 탐낸다는 것을 알고 2024. 5. 11. 甲을 부추겨 甲으로 하여금 웃돈을 받고 X토지를 丙에게 팔 것을 마음먹게 하였다. 그에 따라 甲은 2024. 5. 12. 丙에게 X토지를 1억 5천만 원에 매도하고 같은 날 丙으로부터 대금 전액을 교부받고 나서 곧바로 丙 앞으로 그 소유권이전등기를 마쳐주었다. A는 잔금 지급일인 2024. 5. 15. 甲이 X토지의 소유권을 丙에게 넘겨버린 사실을 명확하게 알게 되었는데, 특별한 사정이 없음에도 피해 신고를 미루어오던 중 2024. 12. 1.에 이르러서야 경찰에 甲을 배임죄로 고소하였다. ㉠ 甲이 丙에게 X토지를 매도하고 그 소유권이전등기를 마쳐준 행위는 A와의 신임관계를 저버리는 것으로서 배임죄의 구성요건에 해당한다. ㉡ X토지는 甲이 배임행위로 인하여 영득한 것이므로 丙이 甲의 배임행위를 알면서도 그 소유권이전등기를 넘겨받은 경우라면, 丙에게 장물취득죄가 성립한다. ㉢ 甲과 乙이 각각 배임죄와 배임교사죄로 함께 기소되어 공범관계에 있는 공동피고인이 된 경우, 甲에 대하여 사법경찰관이 작성한 피의자신문조서는 甲의 법정진술에 의하여 성립의 진정이 인정되는 등 「형사소송법」 제312조 제4항의 요건을 갖춘 경우라도 乙이 공판기일에서 그 조서의 내용을 부인하면 이를 乙에 대한 유죄 인정의 증거로 사용할 수 없다. ㉣ 만약 甲과 A가 2000년 이후로 따로 살고 있는 4촌 형제 관계라면, 甲에 대한 A의 위 고소는 부적법하다.
- ① ㉡
- ② ㉠, ㉢
- ③ ㉡, ㉣
- ④ ㉢, ㉣
정답 ①
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →㉠(O) 甲이 丙에게 X토지를 매도하고 소유권이전등기를 마쳐준 행위는 A와의 신임관계를 저버리는 것으로서 배임죄의 구성요건에 해당한다(대법원 2018.5.17. 2017도4027 전합).
㉡(X) 부동산 이중매매의 배임범죄에 제공된 목적물은 범죄로 인해 영득한 것 자체가 아니므로, 이를 취득한 丙에게 장물취득죄가 성립하지 않는다(대법원 1975. 12. 9. 74도2804).
㉢(O) 검사 이외의 수사기관이 작성한 공범인 공동피고인에 대한 피의자신문조서는 형사소송법 제312조 제4항의 요건을 갖추었더라도, 당해 피고인이 공판기일에서 그 조서의 내용을 부인하면 다른 공동피고인에 대한 유죄 인정의 증거로 사용할 수 없다(대법원 2019. 11. 14. 2019도11552).
㉣(O) 친고죄는 범인을 알게 된 날로부터 6월을 경과하면 고소하지 못하므로, 4촌 형제 사이의 친족상도례가 적용되는 경우 6월이 경과한 후에 이루어진 甲에 대한 A의 고소는 부적법하다(형사소송법 제230조 제1항).