정답표
문항별 해설
1.죄형법정주의에 관한 설명으로 가장 적절하지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
- ① 「형법」 제349조(부당이득)에서 정하는 '현저하게 부당한 이익'은 그 비교기준이 되는 정당한 이익 내지는 원래의 급부가치는 무엇인지에 대한 규정이 없어 일반 국민들로서는 해당 법률조항으로는 어느 정도가 정당한 이익인지를 예측하기 어렵고, 수사기관으로서도 객관적이고 구속적인 해석 및 집행의 기준을 제공받지 못하므로 자의적·선별적인 법집행에로 이끌리기 쉬워 해당 법률조항은 죄형법정주의의 명확성의 원칙에 반한다.
- ② 「형법」 제207조(통화의 위조 등) 제3항에 규정된 '외국에서 통용된다'고 함은 그 외국에서 강제통용력을 가지는 것을 의미하는 것이므로, 일반인의 관점에서 통용할 것이라고 오인할 가능성이 있다고 하여 외국에서 통용되지 아니하는, 즉 강제통용력을 가지지 아니하는 지폐까지 「형법」 제207조 제3항의 외국에서 통용하는 지폐에 포함시키면 이는 유추해석 내지 확장해석하여 적용하는 것이 되어 죄형법정주의의 원칙에 위배된다.
- ③ 형사처벌에 관한 위임입법은 특히 긴급한 필요가 있거나 미리 법률로써 자세히 정할 수 없는 부득이한 사정이 있는 경우에 한하여 수권법률(위임법률)이 구성요건의 점에서는 처벌대상인 행위가 어떠한 것인지를 예측할 수 있을 정도로 구체적으로 정하고, 형벌의 점에서는 형벌의 종류 및 그 상한과 폭을 명확히 규정하는 것을 전제로 허용된다.
- ④ 「가정폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법」이 정한 보호처분 중의 하나인 사회봉사명령은 가정폭력범죄행위에 대하여 형사처벌 대신 부과되는 것으로서, 가정폭력범죄를 범한 자에게 의무적 노동을 부과하고 여가시간을 박탈하여 실질적으로는 신체적 자유를 제한하게 되므로, 이에 대하여는 원칙적으로 형벌불소급의 원칙에 따라 행위시법을 적용함이 상당하다.
정답 ①
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →①(X) '현저하게 부당한 이익'과 같은 개념도 형법상 지려천박·기망 등과 마찬가지로 구체적 사안에서 해석을 통해 적용 가능한 일반적·규범적 개념이므로, 이 사건 법률조항은 죄형법정주의의 명확성원칙에 위배되지 아니한다(헌법재판소 2006.7.27. 2005헌바19).
②(O) (대법원 2004.5.14. 2003도3487)
③(O) (대법원 2013.3.28. 2012도16383)
④(O) (대법원 2008.7.24. 2008어4)
2.「형법」의 시간적 적용범위에 관한 설명으로 가장 적절하지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
- ① 범죄의 성립과 처벌에 관하여 규정한 형벌법규 자체 또는 그로부터 수권 내지 위임을 받은 법령의 변경에 따라 범죄를 구성하지 아니하게 되거나 형이 가벼워진 경우에는 종전 법령이 범죄로 정하여 처벌한 것이 부당하였다거나 과형이 과중하였다는 반성적 고려에 따라 변경된 것인지 여부를 따지지 않고 원칙적으로 「형법」 제1조 제2항이 적용된다.
- ② 형벌법규가 대통령령, 총리령, 부령과 같은 법규명령이 아닌 고시 등 행정규칙·행정명령, 조례 등에 구성요건의 일부를 수권 내지 위임한 경우에도 이러한 고시 등 규정이 위임입법의 한계를 벗어나지 않는 한 형벌법규와 결합하여 법률을 보충하는 기능을 하는 것이므로, 그 변경에 따라 범죄를 구성하지 아니하게 되거나 형이 가벼워졌다면 「형법」 제1조 제2항이 적용된다.
- ③ 형벌법규 자체 또는 그로부터 수권 내지 위임을 받은 법령이 아닌 다른 법령이 변경된 경우 「형법」 제1조 제2항을 적용하려면, 해당 형벌법규에 따른 범죄의 성립 및 처벌과 직접적으로 관련된 형사법적 관점의 변화를 주된 근거로 하는 법령의 변경에 해당하여야 한다.
- ④ 법령이 개정 내지 폐지된 경우가 아니라, 스스로 유효기간을 구체적인 일자나 기간으로 특정하여 효력의 상실을 예정하고 있던 법령이 그 유효기간을 경과함으로써 더 이상 효력을 갖지 않게 된 경우도 「형법」 제1조 제2항에서 말하는 법령의 변경에 해당한다.
정답 ④
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →①(O) 범죄의 성립과 처벌에 관하여 규정한 형벌법규 자체 또는 그로부터 수권 내지 위임을 받은 법령의 변경에 따라 범죄를 구성하지 아니하게 되거나 형이 가벼워진 경우에는, 종전 법령이 범죄로 정하여 처벌한 것이 부당하였다거나 과형이 과중하였다는 반성적 고려에 따라 변경된 것인지 여부를 따지지 않고 원칙적으로 형법 제1조 제2항과 형사소송법 제326조 제4호가 적용된다.(대법원 2022. 12. 22. 선고 2020도16420 전원합의체 판결)
②(O) 형벌법규가 대통령령, 총리령, 부령과 같은 법규명령이 아닌 고시 등 행정규칙·행정명령, 조례 등에 구성요건의 일부를 수권 내지 위임한 경우에도 이러한 고시 등 규정이 위임입법의 한계를 벗어나지 않는 한 형벌법규와 결합하여 법령을 보충하는 기능을 하는 것이므로, 그 변경에 따라 범죄를 구성하지 아니하게 되거나 형이 가벼워졌다면 마찬가지로 형법 제1조 제2항과 형사소송법 제326조 제4호가 적용된다.(대법원 2022. 12. 22. 선고 2020도16420 전원합의체 판결)
③(O) 해당 형벌법규 자체 또는 그로부터 수권 내지 위임을 받은 법령이 아닌 다른 법령이 변경된 경우 형법 제1조 제2항과 형사소송법 제326조 제4호를 적용하려면, 해당 형벌법규에 따른 범죄의 성립 및 처벌과 직접적으로 관련된 형사법적 관점의 변화를 주된 근거로 하는 법령의 변경에 해당하여야 한다.(대법원 2022. 12. 22. 선고 2020도16420 전원합의체 판결)
④(X) 법령이 개정 내지 폐지된 경우가 아니라, 스스로 유효기간을 구체적인 일자나 기간으로 특정하여 효력의 상실을 예정하고 있던 법령이 그 유효기간을 경과함으로써 더 이상 효력을 갖지 않게 된 경우도 형법 제1조 제2항과 형사소송법 제326조 제4호에서 말하는 법령의 변경에 해당한다고 볼 수 없다.(대법원 2022. 12. 22. 선고 2020도16420 전원합의체 판결)
3.착오에 관한 설명으로 가장 적절한 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
- ① ｢형법｣제15조 제1항에 따르면 특별히 무거운 죄가 되는 사실을 인식하지 못한 행위는 그 오인에 정당한 이유가 있는 때에 한하여 벌하지 아니한다.
- ② 甲은 자신의 아버지인 A의 지갑을 훔친다고 생각하고 지갑을 훔쳤으나, 사실 그 지갑은 아버지 친구인 B의 것이라면 甲의 행위는 과실 행위이므로 절도죄로 처벌되지 않는다.
- ③ 법률의 착오에 있어서 위법성의 인식에 필요한 노력의 정도는 구체적인 행위정황과 행위자 개인의 인식능력 그리고 행위자가 속한 사회집단에 따라 달리 평가되어야 한다.
- ④ 甲이 지나가던 행인 3명과 싸우다가 힘이 달리자 식칼을 가지고 이들 3명을 상대로 휘두르다가 이를 말리면서 식칼을 뺏으려던 A에게 상해를 입혔다면 甲에게 A에 대한 상해의 범의를 인정할 수 없어 과실치상죄가 성립할 수 있을 뿐이다.
정답 ③
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →①(X) 특별히 무거운 죄가 되는 사실을 인식하지 못한 행위는 무거운 죄로 벌하지 아니한다.(제15조 제1항)
②(X) 甲이 자신의 아버지 A의 지갑을 훔친다고 생각하고 지갑을 훔쳤으나, 그 지갑이 아버지 친구인 B의 것이라면 甲의 행위는 고의 행위로 절도죄로 처벌된다. / 친족상도례는(처벌조건에 불과하고) 객관적 구성요건 요소가 아니므로 착오에 대한 아무런 영향이 미치지 않는다.
③(O) (대법원 2006.3.24. 2005도3717)
④(X) 갑이 을등 3명과 싸우다가 힘이 달리자 식칼을 가지고 이들 3명을 상대로 휘두르다가 이를 말리면서 식칼을 뺏으려던 피해자 병에게 상해를 입혔다면 갑에게 상해의 범의가 인정되며 상해를 입은 사람이 목적한 사람이 아닌 다른 사람이라 하여 과실상해죄에 해당한다고 할 수 없다.(대법원 1987.10.26. 87도1745) / 판례의 입장인 법정적 부합설에 따르면 A에 대한 상해죄가 성립한다.
4.과실범에 관한 설명으로 가장 적절한 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
- ① ｢형법｣제14조에 따르면 정상적으로 기울여야 할 주의(注意)를 게을리하여 죄의 성립요소인 사실을 인식하지 못한 행위는 정당한 이유가 있는 때에 한하여 벌하지 아니한다.
- ② 의료과오 사건에 있어서 의사의 과실을 인정하려면 결과 발생을 예견할 수 있고 또 회피할 수 있었음에도 이를 하지 못한 점을 인정할 수 있어야 하고, 위 과실의 유무를 판단함에는 사회적 평균인의 주의 정도를 표준으로 하여야 하며, 이때 사고 당시의 일반적인 의학의 수준과 의료환경 및 조건, 의료행위의 특수성 등을 고려하여야 한다.
- ③ 과실범의 주의의무는 반드시 개별적인 법령에서 일일이 그 근거나 내용이 명시되어 있어야만 하는 것이 아니며, 결과 발생에 즈음한 구체적인 상황에서 이와 관련된 제반 사정들을 종합적으로 평가하여 결과 발생에 대한 예견 및 회피 가능성을 기준으로 삼아 그 결과 발생을 방지하여야 할 주의의무를 인정할 수 있는 것이다.
- ④ ｢형법｣제364조에 따른 업무상과실장물취득죄는 업무상과실에 의하여 ｢형법｣제362조 제1항에 따른 단순과실 장물취득죄보다 형이 가중되는 가중적 구성요건이다.
정답 ③
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →①(X) 정상적으로 기울여야 할 주의(注意)를 게을리하여 죄의 성립요소인 사실을 인식하지 못한 행위는 법률에 특별한 규정이 있는 경우에만 처벌한다.(제14조)
②(X) 의료과오사건에서 의사의 과실을 인정하려면 결과 발생을 예견할 수 있고 또 회피할 수 있었는데도 예견하거나 회피하지 못한 점을 인정할 수 있어야 한다. 의사의 과실이 있는지는 같은 업무 또는 분야에 종사하는 평균적인 의사가 보통 갖추어야 할 통상의 주의의무를 기준으로 판단하여야 하고, 사고 당시의 일반적인 의학 수준, 의료환경과 조건, 의료행위의 특수성 등을 고려하여야 한다. [대판 2018.5.11. 2018도2844]
③(O) 결과 발생을 예견할 수 있고 이를 회피할 수 있음에도 정상의 주의의무를 태만히 하여 결과를 야기하였다면 과실범의 죄책을 면할 수 없고, 이러한 주의의무는 반드시 개별 법령에 근거나 내용이 일일이 명시되어 있어야 하는 것은 아니며, 결과 발생에 즈음한 구체적 상황에서 관련 제반 사정을 종합적으로 평가하여 결과 발생에 대한 예견 및 회피가능성을 기준으로 그 주의의무를 인정할 수 있다. [대판 2009.4.23. 2008도11921]
④(X) 단순과실장물죄는 명문으로 규정된 것이 없고, ‘업무상과실장물죄’와 ‘중과실장물죄만’ 규정하고 있다. 따라서 업무상과실장물취득죄는 단순과실장물취득죄보다 형이 가중되는 요건이 아니다.
5.위법성조각사유에 관한 설명으로 가장 적절하지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
- ① 방위행위, 피난행위, 자구행위가 그 정도를 초과한 경우에는 정황(情況)에 따라 그 형을 감경하거나 면제한다.
- ② 가해자의 행위가 피해자의 부당한 공격을 방위하기 위한 것이라기 보다는 서로 공격할 의사로 싸우다가 먼저 공격을 받고 이에 대항하여 가해하게 된 것이라고 봄이 상당한 경우, 그 가해행위는 방어행위인 동시에 공격행위의 성격을 가지므로 정당방위 또는 과잉방위행위라고 볼 수 없다.
- ③ 정당방위, 긴급피난, 자구행위의 성립요건으로 ‘상당한 이유가 있을 것’이 요구된다.
- ④ 피해자의 승낙은 해석상 개인적 법익을 훼손하는 경우에 법률상 이를 처분할 수 있는 사람의 승낙을 말할 뿐만 아니라 그 승낙이 윤리적, 도덕적으로 사회상규에 반하는 것이 아니어야 한다.
정답 ①
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →①(X) 과잉방위·과잉피난·과잉자구행위는 정황에 따라 그 형을 감경하거나 면제할 수 있는 임의적 감면사유이다(형법 제21조 제2항, 제22조 제3항에 의한 제21조 제2항 준용, 제23조 제2항). '감경하거나 면제한다'는 필요적 감면이 아니다.
②(O) 가해자의 행위가 피해자의 부당한 공격을 방위하기 위한 것이라기보다는 서로 공격할 의사로 싸우다가 먼저 공격을 받고 이에 대항하여 가해하게 된 것이라고 봄이 상당한 경우, 그 가해행위는 방어행위인 동시에 공격행위의 성격을 가지므로 정당방위 또는 과잉방위행위라고 볼 수 없다(대법원 2000.3.28. 2000도228).
③(O) 정당방위(제21조 제1항), 긴급피난(제22조 제1항), 자구행위(제23조 제1항)는 모두 '상당한 이유가 있는 때'에 벌하지 아니한다고 규정하여 상당성을 공통의 성립요건으로 삼고 있다.
④(O) 형법 제24조에 의하여 위법성이 조각되는 피해자의 승낙은 개인적 법익을 훼손하는 경우에 법률상 이를 처분할 수 있는 사람의 승낙이어야 할 뿐만 아니라 그 승낙이 윤리적·도덕적으로 사회상규에 반하는 것이 아니어야 한다(대법원 2008.12.11. 2008도9606). 보험금 편취 목적으로 승낙을 받아 상해를 가한 경우에는 위법성이 조각되지 않는다.
6.정당행위에 관한 설명 중 옳은 것만을 모두 고른 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
㉠甲은 ○○수지요법학회의 지회를 운영하면서 일반인에게 수지침을 보급하고 무료의료봉사활동을 하는 사람으로서 A에게 수지침 시술을 부탁받고 아무런 대가 없이 수지침 시술을 해 준 경우, 甲이 침술 면허가 없다고 해도 해당 행위는 사회 상규에 위배되지 아니하는 행위로서 위법성이 조각될 수 있다. ㉡A 노동조합의 조합원 甲등이 관계 법령에서 정하는 서면 신고의무에 따라 쟁의행위의 일시, 장소, 참가인원 및 그 방법에 관한 서면신고를 하지 않고 쟁의행위를 한 경우, 세부적･형식적 절차를 미준수한 것으로서 쟁의행위의 정당성이 부정된다. ㉢A 아파트 입주자대표회의 회장인 甲이 자신의 승인 없이 동대표들이 관리소장과 함께 게시한 입주자대표회의의 소집 공고문을 뜯어내 제거한 경우, 해당 공고문을 손괴한 조치가 그에 선행하는 위법한 공고문 작성 및 게시에 따른 위법상태의 구체적 실현이 임박한 상황 하에서 그 위법성을 바로잡기 위한 것이라면 사회통념상 허용되는 범위를 크게 넘어서지 않는 것으로 볼 수 있다. ㉣甲이 ｢가정폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법｣상의 임시보호 명령을 위반하여 피해자인 A의 주거지에 접근하고 문자메시지를 보낸 경우, 이에 대하여 A의 양해 내지 승낙이 있었다면 甲의 행위가 사회상규에 위배되는 행위로 볼 것은 아니다.
- ① ㉠㉡
- ② ㉠㉢
- ③ ㉠㉡㉣
- ④ ㉠㉢㉣
정답 ②
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →㉠(O) 일반적으로 면허 또는 자격 없이 침술행위를 하는 것은 의료법 제25조의 무면허 의료행위(한방의료행위)에 해당되어 같은 법 제66조에 의하여 처벌되어야 하고 수지침 시술행위도 위와 같은 침술행위의 일종으로서 의료법에서 금지하고 있는 의료행위에 해당하며 구체적인 경우에 있어서 개별적으로 보아 법질서 전체의 정신이나 그 배후에 놓여 있는 사회윤리 내지 사회통념에 비추어 용인될 수 있는 행위에 해당한다고 인정되는 경우에는 형법 제20조 소정의 사회상규에 위배되지 아니하는 행위로서 위법성이 조각된다.(대법원 2000. 4. 25. 98도2389)
㉡(X) 노동조합 및 노동관계조정법 시행령 제17조에서 규정하고 있는 쟁의행위의 일시·장소·참가인원 및 그 방법에 관한 서면신고의무는 쟁의행위를 함에 있어 그 세부적·형식적 절차를 규정한 것으로서 쟁의행위에 적법성을 부여하기 위하여 필요한 본질적인 요소는 아니므로, 신고절차의 미준수만을 이유로 쟁의행위의 정당성을 부정할 수는 없다.(대법원 2007. 12. 28. 2007도5204)
㉢(O) A 아파트의 관리규약에 따르면 입주자대표회의는 회장이 소집하도록 규정되어 있으므로 입주자대표회의 소집공고문 역시 입주자대표회의 회장 명의로 게시되어야 하는 점, 위 공고문이 계속 게시되고 방치될 경우 적법한 소집권자가 작성한 진정한 공고문으로 오인될 가능성이 매우 높고, 이를 신뢰한 동대표들이 해당 일시의 입주자대표회의에 참석할 것으로 충분히 예상되는 상황이었던 점, 게시판의 관리주체인 관리소장이 위 공고문을 게시하였더라도 소집절차의 하자가 치유되지 않는 점, 피고인이 위 공고문을 발견한 날은 공휴일 야간이었고 그다음 날이 위 공고문에서 정한 입주자대표회의가 개최되는 당일이어서 시기적으로 달리 적절한 방안을 찾기 어려웠던 점 등을 종합하면, 피고인이 위 공고문을 손괴한 조치는, 그에 선행하는 위법한 공고문 작성 및 게시에 따른 위법상태의 구체적 실현이 임박한 상황하에서 그 위법성을 바로잡기 위한 것으로 사회통념상 허용되는 범위를 크게 넘어서지 않는 행위로 볼 수 있다.(대법원 2021. 12. 30. 2021도9680)
㉣(X) 피고인이 접근금지, 문언송신금지 등을 명한 임시보호명령을 위반하여 피해자의 주거지에 접근하고 문자메시지를 보낸 사안에서, 임시보호명령을 위반한 주거지 접근이나 문자메시지 송신을 피해자가 양해 내지 승낙했더라도 가정폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 위반죄의 구성요건에 해당하고 형법 제20조의 정당행위로 볼 수 없다.(대법원 2022. 1. 4. 2021도14015)
7.책임에 관한 설명으로 가장 적절하지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
- ① 「형법」 제10조 제2항에 따르면 심신장애로 인하여 사물을 변별할 능력이나 의사를 결정할 능력이 미약한 사람의 행위는 형을 감경할 수 있다.
- ② 「형법」 제10조에 규정된 심신장애는 생물학적 요소로서 정신병 또는 비정상적 정신상태와 같은 정신적 장애가 있는 외에 심리학적 요소로서 이와 같은 정신적 장애로 말미암아 사물에 대한 변별능력과 그에 따른 행위통제능력이 결여되거나 감소되었음을 요하므로, 정신적 장애가 있는 자라고 하여도 범행 당시 정상적인 사물변별능력이나 행위통제능력이 있었다면 심신장애로 볼 수 없다.
- ③ 「형법」 제10조 제1항 및 동조 제2항에 규정된 심신장애의 유무 및 정도의 판단은 법률적 판단으로서 반드시 전문감정인의 의견에 기속되어야 하는 것은 아니고, 정신분열증의 종류와 정도, 범행의 동기, 경위, 수단과 태양, 범행 전후의 피고인의 행동, 반성의 정도 등 여러 사정을 종합하여 법원이 독자적으로 판단할 수 있다.
- ④ 원인에 있어서 자유로운 행위에 관한 「형법」 제10조 제3항은 원인행위시 심신장애 상태에서 위법행위로 나아갈 예견가능성이 없었던 경우에도 적용된다.
정답 ④
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →①(O) 형법 제10조 제2항은 심신장애로 사물변별능력이나 의사결정능력이 미약한 사람의 행위에 대하여 형을 감경할 수 있다고 정한 임의적 감경 규정이다.(형법 제10조 제2항)
②(O) 형법 제10조의 심신장애는 생물학적 요소로서 정신병 또는 비정상적 정신상태와 같은 정신적 장애가 있는 외에 심리학적 요소로서 그 정신적 장애로 말미암아 사물변별능력과 행위통제능력이 결여되거나 감소되었음을 요하므로, 정신적 장애가 있는 자라도 범행 당시 정상적인 사물변별능력이나 행위통제능력이 있었다면 심신장애로 볼 수 없다.(대법원 2021.9.9. 2021도8657; 같은 취지 대법원 2018.9.13. 2018도7658)
③(O) 심신장애의 유무 및 정도의 판단은 법률적 판단으로서 반드시 전문감정인의 의견에 기속되는 것이 아니고, 정신분열증의 종류와 정도, 범행의 동기·경위·수단과 태양, 범행 전후의 행동, 반성의 정도 등 여러 사정을 종합하여 법원이 독자적으로 판단할 수 있다.(대법원 2007.11.29. 2007도8333)
④(X) 형법 제10조 제3항의 원인에 있어서 자유로운 행위 규정은 위험의 발생을 예견할 수 있었음에도 자의로 심신장애를 야기한 경우에 적용되므로, 원인행위 당시 위험발생 자체를 예견할 수 없었던 경우에는 적용되지 않는다.(대법원 1992.7.28. 92도999)
8.다음 사례와 학설에 관한 설명으로 가장 적절한 것은?
〈사 례〉 甲이 야간에 자신의 방에 들어오는 룸메이트를 강도로 오인하고 상해의 고의는 없이 방어할 의사로 그를 폭행하였는데 강도로 오인한 과실이 회피 가능하였을 경우 〈학 설〉 ㉠ 범죄를 불법과 책임의 두 단계로 나누어, 위법성조각사유의 요건을 소극적 구성요건요소로 이해하는 이론으로서, 위 사례는 구성요건적 착오의 문제로 이해하는 견해 ㉡ 위법성의 인식을 고의의 요소가 아닌 독자적인 책임요소로 파악하는 이론으로서, 위 사례는 금지착오의 문제로 이해하는 견해 ㉢ 위법성조각사유의 전제사실은 구성요건적 사실과 유사하다는 점을 전제로 하여, 위 사례는 구성요건적 착오 규정을 유추적용해야 하는 것으로 이해하는 견해 ㉣ 고의의 이중적 지위를 전제로 하여, 위 사례는 구성요건적 고의는 인정되나 책임고의가 탈락되어 결국 구성요건적 착오와 법효과적으로 동일한 것으로 이해하는 견해
- ① ㉠와 ㉢에 따르면 甲에게는 폭행죄가 성립한다.
- ② ㉡와 ㉣에 따르면 甲에게는 상해죄가 성립한다.
- ③ ㉡와 ㉢에 따르면 甲에게는 과실치상죄가 성립한다.
- ④ ㉠와 ㉣에 따르면 甲은 처벌되지 않는다.
정답 ④
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →①(X) ㉠ 소극적 구성요건표지이론과 ㉢ 구성요건적 착오유추적용설은 둘 다 과실범 처벌규정이 없는 이상 甲을 불가벌로 보는 견해이므로, 두 견해에 따르면 폭행죄가 성립한다는 서술은 옳지 않다.
②(X) ㉡ 엄격책임설에 따르면 甲에게 폭행죄가 성립하지만, ㉣ 법효과제한적 책임설에 따르면 구성요건적 고의는 인정되나 책임고의가 조각되어 상해의 고의범으로 처벌할 수 없고 과실폭행 처벌규정도 없어 결국 불가벌이 되므로, 두 견해에 따르면 상해죄가 성립한다는 서술은 옳지 않다.
③(X) ㉡에 따르면 폭행죄가 성립하고, ㉢에 따르면 과실폭행 처벌규정이 없어 불가벌이 되므로, 두 견해에 따르면 과실치상죄가 성립한다는 서술은 옳지 않다.
④(O) ㉠ 소극적 구성요건표지이론에 따르면 위법성조각사유의 전제사실에 관한 착오는 구성요건적 착오와 동일하게 취급되어 고의가 조각되고, ㉣ 법효과제한적 책임설에 따르면 책임고의가 조각되어 고의범으로 처벌할 수 없는데, 두 견해 모두 과실폭행을 처벌하는 규정이 없으므로 甲은 처벌되지 않는다.
9.다음 중 가장 적절한 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
- ① 甲이 허위내용의 고소장을 경찰관에게 제출하였다가 그 경찰관으로부터 그 고소장의 내용만으로는 범죄 혐의가 없는 것이라 하므로 그 고소장을 되돌려 받은 때에는 「형법」 제156조에 따른 무고죄의 장애미수에 해당한다.
- ② 甲이 소송비용을 편취할 의사로 소송비용의 지급을 구하는 손해배상청구의 소를 제기하였다가 담당 판사로부터 소송비용의 확정은 소송비용액 확정절차를 통해 하라는 권유를 받고 위 소를 취하한 때에는 「형법」 제347조에 따른 사기죄의 불능미수에 해당한다.
- ③ 甲이 외국환 수출의 신고를 하지 않은 채 일화를 국외로 반출하기 위해, 일화 400만 엔이 든 휴대용 가방을 가지고 보안검색대에 나아가지 않은 채 공항 내에서 탑승을 기다리고 있던 중 체포되었다면 일화 400만 엔의 반출에 대해서는 실행의 착수가 있다고 볼 수 없다.
- ④ 甲이 A의 뒤에 서서 카메라폰으로 치마 속 신체 부위를 일정 시간 동안 촬영하다가 경찰관에게 발각되어 저장버튼을 누르지 않고 촬영을 종료하였다면 구「성폭력범죄의 처벌 및 피해자보호 등에 관한 법률」 제14조의2 제1항에 따른 카메라 등 이용촬영죄의 장애미수에 해당한다.
정답 ③
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →①(X) 피고인이 최초에 작성한 허위내용의 고소장을 경찰관에게 제출하였을 때 이미 허위사실의 신고가 수사기관에 도달되어 무고죄의 기수에 이른 것이라 할 것이므로 그 후에 그 고소장을 되돌려 받았다 하더라도 이는 무고죄의 성립에 아무런 영향이 없다.(대법원 1985. 2. 8. 선고 84도2215 판결) 장애미수가 아니라 무고죄의 기수이다.
②(X) 민사소송법상 소송비용의 청구는 소송비용액 확정절차에 의하도록 규정하고 있으므로, 소송비용을 편취할 의사로 소송비용의 지급을 구하는 손해배상청구의 소를 제기하였다고 하더라도 이는 객관적으로 소송비용의 청구방법에 관한 법률적 지식을 가진 일반인의 판단으로 보아 결과 발생의 가능성이 없어 위험성이 인정되지 않는다. 따라서 소송사기죄의 불능미수에 해당하지 않고 범죄로 되지 아니한다.(대법원 2005. 12. 8. 선고 2005도8105 판결)
③(O) 휴대용 가방에 넣어 비행기에 탑승하려고 한 나머지 400만 ￥에 대하여는 그 휴대용 가방을 보안검색대에 올려 놓거나 이를 휴대하고 통과하는 때에 비로소 실행의 착수가 있다고 볼 것이고, 피고인이 휴대용 가방을 가지고 보안검색대에 나아가지 않은 채 공항 내에서 탑승을 기다리고 있던 중에 체포되었다면 일화 400만 ￥에 대하여는 실행의 착수가 있다고 볼 수 없다.(대법원 2001. 7. 27. 선고 2000도4298 판결)
④(X) 카메라 등 이용 촬영죄는 촬영 후 일정한 시간이 경과하여 영상정보가 기계장치 내 주기억장치 등에 입력됨으로써 기수에 이르는 것이고, 촬영된 영상정보가 전자파일 등의 형태로 영구저장되지 않은 채 사용자에 의해 강제종료되었다고 하여 미수에 그쳤다고 볼 수는 없다.(대법원 2011. 6. 9. 선고 2010도10677 판결)
10.다음 중 가장 적절하지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
- ① 甲이 타인을 비방할 목적으로 허위의 기사 재료를 그 정을 모르는 기자에게 제공하여 신문 등에 보도되게 한 경우 甲에게 출판물에 의한 명예훼손죄의 간접정범이 성립할 수 있다.
- ② 국헌문란의 목적을 달성하기 위해 그러한 목적이 없는 대통령을 이용하여 비상계엄 전국확대조치를 한 것은 간접정범의 방법으로 내란죄를 실행한 것이다.
- ③ 공범자의 범인도피행위의 도중에 그 범행을 인식하면서 그와 공동의 범의를 가지고 기왕의 범인도피상태를 이용하여 스스로 범인도피행위를 계속한 자에 대하여는 범인도피죄의 공동정범이 성립한다.
- ④ 피해자는 강제추행에 관한 간접정범의 의사를 실현하는 도구로서의 타인에 포함될 수 없다.
정답 ④
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →①(O) (대법원 2002.6.28. 2000도3045)
②(O) (대법원 1997.4.17. 96도3376)
③(O) 범인도피죄는 범인을 도피하게 함으로써 기수에 이르지만 범인도피행위가 계속되는 동안에는 범죄행위도 계속되고 행위가 끝날 때 비로소 범죄행위가 종료되고, 공범자의 범인도피행위의 도중에 그 범행을 인식하면서 그와 공동의 범의를 가지고 기왕의 범인도피상태를 이용하여 스스로 범인도피행위를 계속한 자에 대하여는 범인도피죄의 공동정범이 성립한다.(대법원 1995.9.5. 95도577)
④(X) 강제추행죄는 사람의 성적 자유 내지 성적 자기결정의 자유를 보호하기 위한 죄로서 정범 자신이 직접 범죄를 실행하여야 성립하는 자수범이라고 볼 수 없으므로, 처벌되지 아니하는 타인을 도구로 삼아 피해자를 강제로 추행하는 간접정범의 형태로도 범할 수 있다. 여기서 강제추행에 관한 간접정범의 의사를 실현하는 도구로서의 타인에는 피해자도 포함될 수 있으므로, 피해자를 도구로 삼아 피해자의 신체를 이용하여 추행행위를 한 경우에도 강제추행죄의 간접정범에 해당할 수 있다.(대법원 2018.2.8. 2016도17733)
11.공동정범에 관한 설명으로 가장 적절하지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
- ① 공동정범에서 주관적 요건인 공동가공의 의사는 타인의 범행을 인식하면서도 이를 제지하지 아니하고 용인하는 것만으로는 부족하고, 공동의 의사로 특정한 범죄행위를 하기 위하여 일체가 되어 서로 다른 사람의 행위를 이용하여 자기의 의사를 실행에 옮기는 것을 내용으로 하여야 한다.
- ② 공동정범이 성립하기 위하여는 반드시 공범자간에 사전 모의가 있어야 하므로, 우연히 만난 자리에서 서로 협력하여 공동의 범의를 실현하려는 의사가 암묵적으로 상통하여 범행에 공동 가공하더라도 공동정범은 성립되지 않는다.
- ③ 공모공동정범에 있어서 공모자가 공모에 주도적으로 참여하여 다른 공모자의 실행에 영향을 미친 때에는 범행을 저지하기 위하여 적극적으로 노력하는 등 실행에 미친 영향력을 제거하지 아니하는 한 공모관계에서 이탈하였다고 할 수 없다.
- ④ 비신분자가 신분관계로 인하여 성립될 범죄에 가공한 경우, 비신분자에게 공동가공의 의사와 이에 기초한 기능적 행위지배를 통해 범죄의 실행이라는 주관적·객관적 요건이 충족되면 신분자와 공동정범이 성립한다.
정답 ②
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →①(O) (대법원 2018.5.11. 2017도21033)
②(X) 공동정범이 성립하기 위하여는 반드시 공범자간에 사전에 모의가 있어야 하는 것은 아니며, 우연히 만난 자리에서 서로 협력하여 공동의 범의를 실현하려는 의사가 암묵적으로 상통하여 범행에 공동가공하더라도 공동정범은 성립된다.(대법원 1984.12.26. 82도1373)
③(O) (대법원 2015.2.16. 2014도14843)
④(O) (대법원 2019.8.29. 2018도13792)전합
12.다음 사례에서 甲의 죄책에 관한 설명으로 가장 적절하지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
甲은 2022. 12. 21.경부터 보이스피싱 사기범행에 사용된다는 사정을 알면서도 유령법인 설립, 그 법인 명의 계좌 개설 후 그 접근매체를 채팅 애플리케이션을 통해 대화명 A에게 전달 유통하는 행위를 계속하였다. 그 후 2023. 1. 15. 경 보이스피싱 조직원의 제안에 따라 이른바 ‘전달책’ 역할을 승낙하고, 2023. 1. 28.부터 ‘전달책’에 해당하는 실행행위를 하였다.
- ① 형법상 방조행위는 정범이 범행을 한다는 정을 알면서 그 실행 행위를 용이하게 하는 직･간접의 모든 행위를 가리킨다.
- ② 甲의 이러한 접근매체 전달･유통행위는 보이스피싱 사기 범행에 사용된다는 정을 알면서도 정범이 실행에 착수하기 이전부터 장래의 실행행위를 예상하고서 이를 용이하게 하는 유형적･물질적 방조행위이다.
- ③ 甲이 ‘전달책’ 역할까지 승낙한 행위 역시 정범의 범행 결의를 강화시키는 무형적･정신적 방조행위이다.
- ④ 甲이 ‘전달책’으로서의 행위를 한 때부터 비로소 피해자들에 대한 사기죄의 종범에 해당한다.
정답 ④
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →①(O) 「형법」상 방조행위는 정범이 범행을 한다는 정을 알면서 그 실행행위를 용이하게 하는 직간접의 모든 행위를 가리키는 것으로서 유형적·물질적인 방조뿐만 아니라 정범에게 범행의 결의를 강화하도록 하는 것과 같은 무형적·정신적 방조행위도 포함된다. [대판 2022.4.14. 2022도649]
②(O) 접근매체 전달·유통행위는 보이스피싱 사기 범행에 사용된다는 정을 알면서도 정범이 실행에 착수하기 이전부터 장래의 실행행위를 예상하고서 이를 용이하게 하는 유형적·물질적 방조행위이다. [대판 2022.4.14. 2022도649]
③(O) 이러한 상태에서 ‘전달책’ 역할까지 승낙한 행위 역시 정범의 범행 결의를 강화시키는 무형적·정신적 방조행위이므로, 피고인은 ‘전달책’으로서 실행행위를 한 시기에 관계없이 피해자들에 대한 사기죄의 종범에 해당한다. [대판 2022.4.14. 2022도649]
④(X) 접근매체 전달·유통행위는 정범의 실행착수 이전부터 장래의 실행행위를 용이하게 하는 유형적·물질적 방조행위이고, ‘전달책’ 역할의 승낙은 정범의 범행 결의를 강화하는 무형적·정신적 방조행위이므로, 甲은 전달책으로서 실행행위를 한 시기에 관계없이 피해자들에 대한 사기죄의 종범에 해당한다. [대판 2022.4.14. 2022도649]
13.죄수에 관한 설명으로 옳은 것은 모두 몇 개인가? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
㉠ 강도범인이 체포를 면탈할 목적으로 경찰관에게 폭행을 가한 때에는 강도죄와 공무집행방해죄는 상상적 경합관계에 있다. ㉡ 피고인들이 피해자들의 재물을 강취한 후 그들을 살해할 목적으로 현주건조물에 방화하여 사망에 이르게 한 경우, 피고인들의 행위는 강도살인죄와 현주건조물방화치사죄에 모두 해당하고 그 두 죄는 실체적 경합관계에 있다. ㉢ 「폭력행위 등 처벌에 관한 법률」 제4조 제1항은 그 법에 규정된 범죄행위를 목적으로 하는 단체를 구성하거나 이에 가입하는 행위(범죄단체구성·가입죄) 또는 구성원으로 활동하는 행위(범죄단체 활동죄)를 처벌하도록 정하고 있는데, 범죄단체를 구성하거나 이에 가입한 자가 더 나아가 구성원으로 활동하는 경우, 각 행위는 실체적 경합관계에 있다. ㉣ 범죄단체 등에 소속된 조직원이 저지른 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 위반(단체 등의 공동강요)죄 등의 개별적 범행과 동법 위반(단체 등의 활동)죄는 범행의 목적이나 행위 등 측면에서 일부 중첩되는 부분이 있고, 이에 특별한 사정이 없는 한 법률상 1개의 행위로 평가되어 실체적 경합이 아닌 상상적 경합관계에 있다.
- ① 0개
- ② 1개
- ③ 2개
- ④ 3개
정답 ①
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →옳은 것: 없음 — 0개
㉠(X) 강도범인이 체포를 면탈할 목적으로 경찰관에게 폭행을 가한 때에는 강도죄와 공무집행방해죄가 상상적 경합관계가 아니라 실체적 경합관계에 있다.(대법원 1992.7.28. 92도917)
㉡(X) 재물을 강취한 후 피해자를 살해할 목적으로 현주건조물에 방화하여 사망에 이르게 한 경우, 강도살인죄와 현주건조물방화치사죄는 실체적 경합관계가 아니라 상상적 경합관계에 있다.(대법원 1998.12.8. 98도3416)
㉢(X) 폭력행위처벌법 제4조 제1항의 범죄단체구성·가입죄는 구성원으로서의 활동을 예정하는 것이고 구성원 활동죄는 그 구성·가입을 당연히 전제로 하므로, 범죄단체를 구성하거나 가입한 자가 나아가 구성원으로 활동한 경우 각 행위는 실체적 경합관계가 아니라 포괄일죄 관계에 있다.(대법원 2015.9.10. 2015도7081)
㉣(X) 범죄단체 등에 소속된 조직원이 저지른 개별적 범행(단체 등의 공동강요죄 등)과 폭력행위처벌법위반(단체 등의 활동)죄는 범행의 목적이나 행위 면에서 일부 중첩되더라도 구성요건과 보호법익을 달리하는 별개의 범죄이므로, 상상적 경합관계가 아니라 실체적 경합관계에 있다.(대법원 2022.9.7. 2022도6993)
14.다음 중 가장 적절한 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
- ① 폭행치사죄와 상해치사죄까지 「형법」 제263조(동시범)를 적용하면 피고인에게 불리한 유추적용이 되므로 동 규정의 적용은 배제되어야 한다.
- ② 공무집행방해죄에서의 '폭행'은 사람에 대한 유형력의 행사로 족하고 반드시 그 신체에 대한 것임을 요하지 아니하며, 또한 추상적 위험범으로서 구체적으로 직무집행의 방해라는 결과 발생을 요하지도 아니한다.
- ③ 살인예비죄가 성립하기 위한 '준비행위'는 물적인 것에 한정되지 아니하며 특별한 정형이 있는 것도 아니어서 단순히 범행의 의사 또는 계획만으로도 충분하므로, 객관적으로 보아 살인죄의 실현에 실질적으로 기여할 수 있는 외적 행위를 필요로 하는 것은 아니다.
- ④ 甲이 상습으로 A를 폭행하고, 자신의 어머니 B를 존속폭행하였다는 내용으로 기소된 사안에서, 甲에게 폭행 범행을 반복하여 저지르는 습벽이 있고 이러한 습벽에 의하여 단순폭행, 존속폭행 범행을 저지른 사실이 인정된다면 단순폭행, 존속폭행의 각 죄별로 상습성을 판단하여야 한다.
정답 ②
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →①(X) 시간적 차이가 있는 독립된 상해행위나 폭행행위가 경합하여 사망의 결과가 발생하고 그 원인된 행위가 판명되지 않은 경우에는 공동정범의 예에 의하여 처벌한다(동시범 규정이 적용된다)(대법원 2000.7.28. 2000도2466).
②(O) (대법원 2018.3.29. 2017도21537)
③(X) 살인예비죄가 성립하려면 단순히 범행의 의사나 계획만으로는 부족하고, 객관적으로 살인죄의 실현에 실질적으로 기여할 수 있는 외적 행위가 있어야 한다(대법원 2009.10.29. 2009도7150).
④(X) 폭행 범행을 반복하는 습벽에 의해 단순폭행·존속폭행 범행을 저지른 경우에는 각 죄별로 상습성을 판단할 것이 아니라 포괄하여 법정형이 가장 중한 상습존속폭행죄만 성립한다(대법원 2018.4.24. 2017도10956).
15.과실치사상의 죄에 관한 설명으로 가장 적절하지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
- ① 4층 건물의 2층 내부 벽면에 설치된 분전반을 통해 3층과 4층으로 가설된 전선이 합선으로 단락되어 화재가나 상해가 발생한 사안에서, 단지 4층 건물의 소유자로서 위 건물 2층을 임대하였다는 사정만으로는 업무상과실치상죄에 있어서의 ‘업무’로 보기 어렵다.
- ② 고속도로를 무단횡단하는 보행자를 충격하여 사고를 발생시킨 경우라도 운전자가 상당한 거리에서 보행자의 무단횡단을 미리 예상할 수 있는 사정이 있었고, 그에 따라 즉시 감속하거나 급제동하는 등의 조치를 취하였다면 보행자와의 충돌을 피할 수 있었다는 등의 특별한 사정이 인정되는 경우에는 자동차 운전자의 과실을 인정할 수 있다.
- ③ 야간 당직간호사가 담당 환자의 심근경색 증상을 당직 의사에게 제대로 보고하지 않음으로써 당직의사가 필요한 조치를 취하지 못한 채 환자가 사망하였다면 병원의 야간당직 운영체계상 당직의사에게도 업무상 과실이 있다.
- ④ 의사가 환자에 대하여 주된 의사의 지위에서 진료하는 경우라도, 자신은 환자의 수술이나 시술에 전념하고 마취과 의사로 하여금 마취와 환자 감시 등을 담당토록 하는 경우처럼 서로 대등한 지위에서 각자의 의료영역을 나누어 환자 진료의 일부를 분담하였다면, 진료를 분담받은 다른 의사의 전적인 과실로 환자에게 발생한 결과에 대하여는 주된 의사의 책임을 인정할 수 없다.
정답 ③
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →①(O) 4층 건물의 2층 내부 벽면에 설치된 분전반을 통해 3층과 4층으로 가설된 전선이 합선으로 단락되어 화재가 나 상해가 발생한 사안에서, 4층 건물의 소유자로서 위 건물 2층을 임대하였다는 사정만으로 업무상과실치상죄에 있어서의 ‘업무’로 보기 어렵다.(대법원 2009.5.28. 2009도1040)
②(O) 고속도로를 무단횡단하는 보행자를 충격하여 사고를 발생시킨 경우라도 운전자가 상당한 거리에서 보행자의 무단횡단을 미리 예상할 수 있는 사정이 있었고, 그에 따라 즉시 감속하거나 급제동하는 등의 조치를 취하였다면 보행자와의 충돌을 피할 수 있었다는 등의 특별한 사정이 인정되는 경우에만 자동차 운전자의 과실이 인정될 수 있다.(대법원 2000. 9.5 2000도2671)
③(X) 피해자가 심근경색을 의심할 수 있는 증상을 계속 보이고 있었고 피해자 가족으로부터도 의사를 불러달라는 요청을 수차 받았는데도 제대로 알리지 않음으로써 즉시 필요한 조치를 취하지 못하게 한 업무상 과실이 인정되고, 자신이 적절한 조치를 취하지 아니할 경우 위와 같은 결과가 발생할 수 있으리라는 점도 예견할 수 있었으며, 적절한 시기에 당직 의사에게 피해자의 상태를 보고하였다면 위 결과발생을 방지할 수 있었다고 보이므로, 간호사의 업무상 주의의무 위반행위와 피해자의 사망 사이에 인과관계가 인정된다./ 당직의사가 취한 일련의 조치들 및 행동이 통상의 능력을 갖춘 의사로서 심근경색 또는 패혈증의 결과발생을 예견하고 이를 회피할 수 있었음에도 그러한 주의의무를 게을리하였다고 단정하기 어렵다.(대법원 2007.9.20. 2006도294)
④(O) 특정 의료영역에 관한 진료 도중 환자에게 나타난 문제점이 자신이 맡은 의료영역 내지 전공과목에 관한 것이 아니라 그에 선행하거나 병행하여 이루어진 다른 의사의 의료영역 내지 전공과목에 속하는 등의 사유로 다른 의사에게 그 관련된 협의진료를 의뢰한 경우처럼 서로 대등한 지위에서 각자의 의료영역을 나누어 환자 진료의 일부를 분담하였다면, 진료를 분담받은 다른 의사의 전적인 과실로 환자에게 발생한 결과에 대하여는 책임을 인정할 수 없다.(대법원 2022.12.1. 2022도1499)
16.다음 중 가장 적절하지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
- ① 협박죄는 사람의 의사결정의 자유를 보호법익으로 하는 위험범이라 봄이 상당하고, 협박죄의 미수범 처벌조항은 해악의 고지가 현실적으로 상대방에게 도달하지 아니한 경우나, 도달은 하였으나 상대방이 이를 지각하지 못하였거나 고지된 해악의 의미를 인식하지 못한 경우 등에 적용될 뿐이다.
- ② 체포죄는 계속범으로서 원칙적으로 체포의 행위에 확실히 사람의 신체의 자유를 구속한다고 인정할 수 있을 정도의 시간적 계속이 있어야 성립하고, 신체의 자유에 대한 구속이 그와 같은 정도에 이르지 못하고 일시적인 것으로 그친 경우라면 체포죄의 성립은 부정되어 무죄가 된다.
- ③ 강간죄의 성립에 언제나 직접적으로 또 필요한 수단으로서 감금행위를 수반하는 것은 아니므로 감금행위가 강간미수죄의 수단이 되었다 하여 감금행위는 강간미수죄에 흡수되어 범죄를 구성하지 않는다고 할 수는 없는 것이고, 그때에는 감금죄와 강간미수죄는 일개의 행위에 의하여 실현된 경우로서 「형법」 제40조의 상상적 경합관계에 있다.
- ④ 甲은 A로 하여금 주차장을 이용하지 못하게 할 의도로 乙과 공모하여 乙의 차량을 A의 주택 앞에 주차하였으나, 주차 당시 甲과 A 사이에 물리적 접촉이 있거나 甲이 A에게 어떠한 유형력을 행사했다고 볼만한 사정이 없고, 甲의 행위로 A 본인의 차량을 주택 내부의 주차장에 출입시키지 못하는 불편은 발생하였으나 A는 차량을 용법에 따라 정상적으로 사용할 수 있었다면 甲은 A를 폭행하여 차량 운행에 관한 권리행사를 방해하였다고 평가하기는 어렵다.
정답 ②
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →①(O) [다수의견] 일반적으로 사람으로 하여금 공포심을 일으키게 하기에 충분한 정도의 해악을 고지하여 상대방이 그 의미를 인식한 이상 현실적으로 공포심을 일으켰는지와 관계없이 구성요건이 충족되므로, 협박죄는 사람의 의사결정의 자유를 보호법익으로 하는 위험범이고, 협박죄의 미수범 처벌조항은 해악의 고지가 현실적으로 상대방에게 도달하지 아니한 경우나, 도달은 하였으나 상대방이 이를 지각하지 못하였거나 고지된 해악의 의미를 인식하지 못한 경우 등에 적용될 뿐이다(대법원 2007.9.28. 2007도606 전원합의체).
②(X) 체포죄는 계속범으로서 확실히 사람의 신체의 자유를 구속한다고 인정할 수 있을 정도의 시간적 계속이 있어야 기수에 이르고, 신체의 자유에 대한 구속이 그 정도에 이르지 못하고 일시적인 것으로 그친 경우에는 체포죄의 미수범이 성립할 뿐이다(대법원 2020.3.27. 2016도18713). 미수범이 성립하는 것이지 무죄가 되는 것이 아니다.
③(O) 강간죄의 성립에 언제나 직접적으로 또 필요한 수단으로서 감금행위를 수반하는 것은 아니므로 감금행위가 강간미수죄의 수단이 되었다 하여 감금행위가 강간미수죄에 흡수되어 범죄를 구성하지 않는다고 할 수 없고, 그때에는 감금죄와 강간미수죄가 형법 제40조의 상상적 경합관계에 있다(대법원 1983.4.26. 83도323).
④(O) 강요죄의 폭행에는 간접적인 유형력의 행사도 포함되나, 이를 강요죄의 폭행으로 평가하려면 유형력을 행사한 의도와 방법, 행위와 피해자의 근접성, 유형력이 행사된 객체와 피해자의 관계 등을 종합적으로 고려해야 한다. 주차 당시 물리적 접촉이나 유형력 행사로 볼 사정이 없고 피해자가 자신의 차량을 용법에 따라 정상적으로 사용할 수 있었다면 피해자를 폭행하여 차량 운행에 관한 권리행사를 방해하였다고 평가하기 어렵다(대법원 2021.11.25. 2018도1346).
17.강간과 추행의 죄에 관한 설명으로 가장 적절한 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
- ① ｢형법｣제299조의 준강제추행죄는 정신적·신체적 사정으로 인하여 성적인 자기방어를 할 수 없는 사람의 성적 자기결정권을 보호해 주는 것을 보호법익으로 하며, 그 성적 자기결정권은 원치 않는 성적 관계를 거부할 권리라는 소극적 측면을 말한다.
- ② 범인이 피해자를 촬영하기 위하여 육안 또는 캠코더의 줌 기능을 이용하여 피해자가 있는지 여부를 탐색하다가 피해자를 발견하지 못하고 촬영을 포기하였더라도 이는 촬영을 위한 준비행위를 한 것으로 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 위반(카메라 등 이용촬영)죄의 실행에 착수한 것이다.
- ③ ｢성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법｣제14조 제2항에서 유포 행위의 한 유형으로 열거하고 있는 ‘공공연한 전시’란 불특정 또는 다수인이 촬영물 등을 인식할 수 있는 상태에 두는 것을 의미하고, 따라서 촬영물 등의 ‘공공연한 전시’로 인한 범죄는 불특정 또는 다수인이 전시된 촬영물 등을 실제 인식하지 못하였다면 성립하지 않는다.
- ④ 미용업체인 A주식회사를 운영하는 甲이 A회사의 가맹점에서 근무하는 乙을 비롯한 직원들과 노래방에서 회식을 하던 중 乙을 자신의 옆자리에 앉힌 후 귓속말로 “일하는 것 어렵지 않냐, 힘든 것 있으면 말하라”고 하면서 갑자기 乙의 볼에 입을 맞추고, 이에 乙이 “하지 마세요”라고 하였음에도 계속하여 “괜찮다. 힘든 것 있으면 말해라. 무슨 일이든 해결해 줄 수 있다”고 하면서 오른손으로 乙의 오른쪽 허벅지를 쓰다듬었다. 그럼에도 불구하여 당시 乙은 즉시 甲에게 항의하거나 반발하는 등 거부의사를 밝히지 않고 그 자리에 가만히 있었다면, 강제추행죄가 성립한다고 볼 수 없다.
정답 ①
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →①(O) 형법 제299조의 준강제추행죄는 정신적·신체적 사정으로 성적인 자기방어를 할 수 없는 사람의 성적 자기결정권을 보호법익으로 하며, 여기의 성적 자기결정권은 원치 않는 성적 관계를 거부할 권리라는 소극적 측면을 말한다.(대법원 2021.2.24. 2018도9781)
②(X) 성폭력처벌법위반(카메라등이용촬영)죄에서 '촬영'이란 기계장치 속의 필름이나 저장장치에 피사체에 대한 영상정보를 입력하는 행위를 말한다. 따라서 범인이 육안 또는 캠코더의 줌 기능으로 피해자가 있는지를 탐색하다가 피해자를 발견하지 못하고 촬영을 포기한 경우에는 촬영을 위한 준비행위에 불과하여 실행의 착수를 인정할 수 없다. 이에 반하여 휴대전화를 피해자의 치마 밑으로 들이밀거나 화장실 칸 밑 공간으로 집어넣는 등 촬영 범행에 밀접한 행위를 개시한 경우에 비로소 실행의 착수가 인정된다.(대법원 2021.8.12. 2021도7035)
③(X) 성폭력처벌법 제14조 제2항이 유포 행위의 한 유형으로 든 '공공연한 전시'란 불특정 또는 다수인이 촬영물 등을 인식할 수 있는 상태에 두는 것을 의미하므로, 불특정 또는 다수인이 전시된 촬영물 등을 실제로 인식하지 못하였더라도 그러한 상태에 둠으로써 범죄는 성립한다.(대법원 2022.6.9. 2022도1683)
④(X) 성적 수치심이나 혐오감을 느낄 수 있는 부위인 허벅지를 쓰다듬은 행위는 피해자의 의사에 반하여 이루어진 이상 성적 자유를 침해하는 유형력의 행사에 해당하고 일반인에게도 성적 수치심·혐오감을 일으키는 추행행위이다. 성범죄 피해자의 대처 양상은 피해자의 성정이나 가해자와의 관계, 구체적 상황에 따라 다를 수밖에 없으므로, 피해자가 즉시 항의하지 않고 가만히 있었다는 사정만으로 기습추행에 의한 강제추행죄의 성립을 부정할 수 없다.(대법원 2020.3.26. 2019도15994)
18.명예에 관한 죄에 대한 설명으로 가장 적절하지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
- ① 사실적시의 내용이 개인에 관한 사항이더라도 공공의 이익과 관련되어 있고 사회적인 관심을 획득한 경우라면 직접적으로 국가·사회 일반의 이익이나 특정한 사회집단에 관한 것이 아니라는 이유만으로 ｢형법｣제310조의 적용을 배제할 것은 아니다.
- ② 명예훼손죄와 모욕죄에서 전파가능성을 이유로 공연성을 인정하는 경우에는 적어도 범죄구성 요건의 주관적 요소로서 미필적 고의가 필요하므로, 전파가능성에 대한 인식이 있음은 물론 나아가 위험을 용인하는 내심의 의사가 있어야 한다.
- ③ 인터넷 등 공간에서 작성된 단문의 글이라고 하더라도, 그 내용이 자신의 의견을 강조하거나 압축하여 표현한 것이라고 평가할 수 있고 표현도 지나치게 모욕적이거나 악의적이지 않다면 ｢형법｣ 제20조에 의하여 위법성이 조각될 수 있다.
- ④ 甲은 자신의 인터넷 채널에 A의 방송 영상을 게시하면서 A의 얼굴에 ‘개’ 얼굴을 합성하는 방법을 사용하였는바, 그 영상의 전체적인 내용을 살펴볼 때 A의 얼굴을 가리는 용도로 동물 그림을 사용하면서 A에 대한 부정적인 감정을 다소 해학적으로 표현하려 한 것에 불과한 경우라도 이러한 행위는 모욕적 표현에 해당한다.
정답 ④
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →①(O) 사실적시의 내용이 사회 일반의 일부 이익에만 관련된 사항이라도 다른 일반인과의 공동생활에 관계된 사항이라면 공익성을 지닌다고 할 것이고, 이에 나아가 개인에 관한 사항이더라도 그것이 공공의 이익과 관련되어 있고 사회적인 관심을 획득한 경우라면 직접적으로 국가·사회 일반의 이익이나 특정한 사회집단에 관한 것이 아니라는 이유만으로 형법 제310조의 적용을 배제할 것은 아니다. 사인이라도 그가 관계하는 사회적 활동의 성질과 사회에 미칠 영향을 헤아려 공공의 이익에 관련되는지 판단하여야 한다.(대법원 2022.2.11. 2021도10827)
②(O) 공연성은 명예훼손죄와 모욕죄의 구성요건으로서, 명예훼손이나 모욕에 해당하는 표현을 특정 소수에게 한 경우 공연성이 부정되는 유력한 사정이 될 수 있으므로, 전파될 가능성에 관해서는 검사의 엄격한 증명이 필요하고, 명예훼손죄와 모욕죄에서 전파가능성을 이유로 공연성을 인정하는 경우에는 적어도 범죄구성요건의 주관적 요소로서 미필적 고의가 필요하므로, 전파가능성에 대한 인식이 있음은 물론 나아가 위험을 용인하는 내심의 의사가 있어야 한다.(대법원 2022.7.28. 2020도8336)
③(O) 어떤 글이 모욕적 표현을 담고 있는 경우에도 그 글이 객관적으로 타당성이 있는 사실을 전제로 하여 그 사실관계나 이를 둘러싼 문제에 관한 자신의 판단과 피해자의 태도 등이 합당한가에 대한 의견을 밝히고, 자신의 판단과 의견이 타당함을 강조하는 과정에서 부분적으로 다소 모욕적인 표현이 사용된 것에 불과하다면 사회상규에 위배되지 않는 행위로서 형법 제20조에 의하여 위법성이 조각될 수 있다. 그리고 인터넷 등 공간에서 작성된 단 문의 글이라고 하더라도, 그 내용이 자신의 의견을 강조 하거나 압축하여 표현한 것이라고 평가할 수 있고 표현도 지나치게 모욕적이거나 악의적이지 않다면 마찬가지로 위법성이 조각될 수 있다.((대법원 2022.8.25. 2020도1)6897)
④(X) 피고인이 자신의 유튜브 채널에 갑의 방송 영상을 게시하면서 갑의 얼굴에 ‘개’ 얼굴을 합성하는 방법으로 갑을 모욕하였다는 내용으로 기소된 사안에서, 원심판단 중 피고인이 갑을 ‘개’로 지칭하지는 않은 점 및 효과음, 자막을 사용하지 않았다는 사정을 무죄의 근거로 든 것은 적절하지 않으나, 영상의 전체적인 내용을 살펴볼 때, 피고인이 갑의 얼굴을 가리는 용도로 동물 그림을 사용하면서 갑에 대한 부정적인 감정을 다소 해학적으로 표 현하려 한 것에 불과하다고 볼 여지도 상당하므로, 해당 영상이 갑을 불쾌하게 할 수 있는 표현이기는 하지만 객관적으로 갑의 인격적 가치에 대한 사회적 평가를 저하시킬 만한 모욕적 표현을 한 경우에 해당한다고 단정하기 어렵다.(대법원 2023.2.2. 2022도4719)
19.다음 중 가장 적절한 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
- ① 甲을 비롯한 직원들의 임금이 체불되고 사무실 임대료를 내지 못할 정도로 재정 상태가 좋지 않고 대표이사 겸 최대주주인 A의 경영능력이 의심받던 상황에서, 甲이 동료 직원들과 함께 A를 만나 사임제안서만을 전달한 행위는 협박죄에서의 '협박'에 해당한다.
- ② 「형법」 제316조 제2항 소정의 전자기록등내용탐지죄의 객체인 '전자기록 등 특수매체기록'이 되기 위해서는 특정인의 의사가 표시되어야 하는바, 인터넷 계정 등에 접속하는 과정에서 입력하는 아이디 및 비밀번호 등 자체는 특정인의 의사를 표시한 것으로 보기 어려워 '전자기록 등 특수매체기록'이라 할 수 없다.
- ③ 「형법」 제316조 제2항 소정의 전자기록등내용탐지죄는 봉함 기타 비밀장치한 전자기록 등 특수매체기록을 기술적 수단을 이용하여 그 내용을 알아낸 자를 처벌하는 규정인바, 전자기록 등 특수매체기록에 해당하더라도 봉함 기타 비밀장치가 되어 있지 아니한 것은 이를 기술적 수단을 동원해서 알아냈더라도 전자기록등내용탐지죄가 성립하지 않는다.
- ④ 甲은 연인관계인 A로부터 안방에 TV를 설치하여 달라는 요청을 받고 통상적인 출입방법에 따라 A의 안방에 들어간 후 A가 있는 자리에서 TV를 설치하는 등 달리 A의 사실상 평온상태가 침해되었다고 볼 만한 사정이 없었더라도, 甲의 출입이 실제로는 CCTV 카메라와 동영상 저장장치를 부착한 TV인 사실을 숨기고 이루어졌다면 甲에게는 주거침입죄가 성립한다.
정답 ③
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →①(X) 재정 상태가 좋지 않은 상황에서 동료 직원들과 함께 대표이사에게 사임제안서만을 전달한 행위는 협박죄에서의 협박에 해당한다고 볼 수 없다(대법원 2022.12.15. 2022도9187).
②(X) 컴퓨터 키보드에 입력한 아이디·비밀번호는 형법 제316조 제2항의 전자기록 등 특수매체기록에 해당할 수 있다(다만 봉함 등 비밀장치가 되어 있지 않아 별도로 죄가 성립하지 않을 뿐이다).
③(O) (대법원 2022.3.31. 2021도8900)
④(X) 연인관계인 A의 요청으로 통상적인 출입방법에 따라 안방에 들어가 TV를 설치한 경우, 사실상 평온상태가 침해되었다고 볼 사정이 없다면 출입 목적을 숨겼더라도 주거침입죄가 성립한다고 단정할 수 없다(대법원 2022.4.28. 2022도1717).
20.재산죄에 관한 설명으로 옳지 않은 것은 모두 몇 개인가? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
㉠ 회사직원이 퇴사한 후에는 특별한 사정이 없는 한 더 이상 업무상배임죄에서 타인의 사무를 처리하는 자의 지위에 있다고 볼 수 없어, 퇴사한 회사직원이 반환하거나 폐기하지 아니한 영업비밀 등을 경쟁업체에 유출하거나 스스로의 이익을 위하여 이용하더라도 그 유출 내지 이용행위에 대하여는 따로 업무상배임죄를 구성할 여지는 없다. ㉡ A는 드라이버를 구매하기 위해 특정 매장에 방문하였다가 자신의 지갑을 떨어뜨렸는데, 10분쯤 후 甲이 같은 매장에서 우산을 구매하고 계산을 마친 뒤, 그 지갑을 발견하여 습득한 매장 주인 B로부터 “이 지갑이 선생님 지갑이 맞느냐?”라는 질문을 받자 “내 것이 맞다.”라고 대답한 후 이를 교부받아 가지고 갔다면 甲에게는 절도죄가 아니라 사기죄가 성립한다. ㉢ 업무상배임죄에 있어 ‘재산상 이익 취득’과 ‘재산상 손해 발생’은 대등한 범죄성립요건이고, 따라서 임무위배행위로 인하여 여러 재산상 이익과 손해가 발생하더라도 재산상 이익과 손해 사이에 서로 대응하는 관계에 있는 등 일정한 관련성이 인정되어야 업무상배임죄가 성립한다. ㉣ 주류회사 이사인 甲은 A를 상대로 주류대금 청구소송을 제기한 민사 분쟁 중에 A의 착오로 위 주류회사 명의 계좌로 송금된 4,700,000원을 보관하게 되었고, 이후 A로부터 해당 금원이 착오 송금된 것이라는 사정을 문자메시지를 통해 고지받았음에도 불구하고, 甲 본인이 주장하는 채권액인 1,108,310원을 임의로 상계 정산하여 반환을 거부하였다면, 설령 나머지 금액을 반환하고 상계권 행사의 의사를 충분히 밝혔다 하더라도 甲에게는 횡령죄가 성립한다.
- ① 0개
- ② 1개
- ③ 2개
- ④ 3개
정답 ②
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →㉠(O) 회사직원이 퇴사한 후에는 특별한 사정이 없는 한 퇴사한 회사직원은 더 이상 업무상배임죄에서 타인의 사무를 처리하는 자의 지위에 있다고 볼 수 없고, 위와 같이 반환하거나 폐기하지 아니한 영업비밀 등을 경쟁업체에 유출하거나 스스로의 이익을 위하여 이용하더라도 이는 이미 성립한 업무상배임 행위의 실행행위에 지나지 아니하므로, … 따로 업무상배임죄를 구성할 여지는 없다. (대법원 2017. 6. 29. 2017도3808)
㉡(O) 乙은 지갑을 습득하여 진정한 소유자에게 돌려주어야 하는 지위에 있으므로 甲을 위하여 이를 처분할 수 있는 권능을 갖거나 그 지위에 있었으며, 이러한 처분 권능과 지위에 기초하여 지갑의 소유자라고 주장하는 피고인에게 지갑을 교부하였고 이를 통해 피고인이 지갑을 취득하여 자유로운 처분이 가능한 상태가 되었으므로, 乙의 행위는 사기죄에서 말하는 처분행위에 해당하고 피고인의 행위를 절취행위로 평가할 수 없다. (대법원 2022. 12. 29. 2022도12494)
㉢(O) 업무상배임죄는 업무상 타인의 사무를 처리하는 자가 임무에 위배하는 행위를 하고 그러한 임무위배행위로 인하여 재산상의 이익을 취득하거나 제3자로 하여금 이를 취득하게 하여 본인에게 재산상의 손해를 가한 때 성립한다. 여기서 ‘재산상 이익 취득’과 ‘재산상 손해 발생’은 대등한 범죄성립요건이고, 이는 서로 대응하여 병렬적으로 규정되어 있다. 따라서 임무위배행위로 인하여 여러 재산상 이익과 손해가 발생하더라도 재산상 이익과 손해 사이에 서로 대응하는 관계에 있는 등 일정한 관련성이 인정되어야 업무상배임죄가 성립한다. (대법원 2022. 8. 25. 2022도3717)
㉣(X) 반환거부에 정당한 이유가 있다면 불법영득의 의사가 있다고 할 수 없다. 착오송금 사안에서 피고인은 착오송금된 금원 중 甲 회사의 물품대금채권액에 상응한 금액을 제외한 나머지는 송금 다음 날 반환하였고, 나머지에 대해서도 반환을 요청하는 피해자에게 甲 회사의 물품대금채권을 자동채권으로 하여 상계권을 행사한다는 의사를 충분히 밝힌 것으로 보여, 피고인이 불법영득의사를 가지고 반환을 거부한 것이라고 단정하기 어려운 점을 종합하면, 피고인이 피해자의 착오로 甲 회사 명의 계좌로 송금된 금원 중 甲 회사의 피해자에 대한 채권액에 상응하는 부분에 관하여 반환을 거부한 행위는 정당한 상계권의 행사로 볼 여지가 있으므로, 불법영득의사를 인정한 원심판결에 법리오해의 잘못이 있다. (대법원 2022. 12. 29. 2021도2088)
21.재산죄에 관한 설명으로 가장 적절하지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
- ① 사기죄의 보호법익은 재산권이므로 도급계약이나 물품구매 조달 계약 체결 당시 관련 영업 또는 업무를 규제하는 행정법규나 입찰 참가자격, 계약절차 등에 관한 규정을 위반한 사정이 있더라도 그러한 사정만으로 도급계약을 체결한 행위가 기망 행위에 해당한다고 단정해서는 안 된다.
- ② 예금주인 현금카드 소유자를 협박하여 그 카드를 갈취한 다음 피해자의 승낙에 의하여 현금카드를 사용할 권한을 부여받아 이를 이용하여 현금자동지급기에서 현금을 인출한 행위는 현금카드 갈취행위와 분리하여 따로 절도죄로 처단할 수는 없다.
- ③ 자동차를 절취한 후 자동차등록번호판을 떼어내는 행위는 새로운 법익의 침해로 보아야 하므로 이와 같은 번호판을 떼어내는 행위가 절도범행의 불가벌적 사후행위가 되는 것은 아니다.
- ④ 절도 범인으로부터 장물보관 의뢰를 받은 자가 그 정을 알면서 이를 인도받아 보관하고 있다가 그 보관 장물을 임의로 처분하였다면 장물보관죄 외에 별도로 횡령죄가 성립한다.
정답 ④
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →①(O) (대법원 2023.1.12. 2017도14104)
②(O) (대법원 1996.9.20. 95도1728)
③(O) (대법원 2007.9.6. 2007도4739)
④(X) 절도 범인으로부터 장물보관 의뢰를 받은 자가 그 정을 알면서 이를 인도받아 보관하고 있다가 임의 처분하였다 하여도 장물보관죄가 성립하는 때에는 이미 그 소유자의 소유물 추구권을 침해하였으므로 그 후의 횡령행위는 불가벌적 사후행위에 불과하여 별도로 횡령죄가 성립하지 않는다.(대법원 2004.4.9. 2003도8219)
22.다음 중 가장 적절한 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
- ① 甲은 건물의 소유자로, 해당 건물을 매입하기 위한 소요자금을 대납하는 조건으로 해당 건물에서 약 2개월 동안 거주하고 있던 A가 위 금액을 입금하지 않자, A를 내쫓을 목적으로 아들인 乙에게 A가 거주하는 곳의 현관문에 설치된 디지털 도어락의 비밀번호를 변경할 것을 지시하고, 이에 따라 乙이 도어락의 비밀번호를 변경하였다면 甲에게는 권리행사방해교사죄가 성립한다.
- ② 甲이 타인 소유 토지의 이용을 방해할 목적으로 권한 없이 건물을 신축하였다면, 이는 다른 사람의 소유물을 본래의 용법에 따라 무단으로 사용·수익하는 행위로 소유자를 배제한 채 물건의 이용가치를 영득하는 것이고 그 결과 소유자가 물건의 효용을 누리지 못하게 된 것으로 볼 수 있어 이와 같은 甲의 행위는 재물손괴죄에 해당한다.
- ③ 건물의 임차인인 甲이 임대인 A에 대한 임대차보증금반환채권을 B에게 양도하였는데도 A에게 채권양도 통지를 하지 않고 A로부터 남아 있던 임대차보증금을 반환받아 보관하던 중 개인적인 용도로 사용하였다면 甲에게는 횡령죄가 성립한다.
- ④ 甲은 PC방에 게임을 하러 온 A로부터 20,000원을 인출해 오라는 부탁과 함께 현금카드를 건네받게 되자, 위법하게 이득할 의사로 권한 없이 그 위임받은 금액을 초과한 50,000원을 인출한 후 그 중 20,000원만 A에게 건네주고 30,000원을 취득하였다면, 甲의 행위는 그 차액 상당액에 관하여 컴퓨터등사용사기죄에 해당한다.
정답 ④
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →①(X) 정범인 乙에게 자기 소유가 아닌 도어락의 비밀번호를 변경한 행위만으로는 권리행사방해죄가 성립할 수 없고, 정범의 권리행사방해죄가 인정되지 않는 이상 교사자인 甲에게도 권리행사방해교사죄가 성립할 수 없다(대법원 2022.9.15. 2022도5827).
②(X) 타인 소유 토지에 권원 없이 건물을 신축한 행위는 토지를 무단으로 사용·수익하여 소유자로 하여금 효용을 누리지 못하게 한 것일 뿐, 토지의 효용 자체를 해하지 않았으므로 재물손괴죄가 성립하지 않는다(대법원 2022.11.30. 2022도1410).
③(X) 채권양도 통지를 하지 않은 채 채무자로부터 채권을 추심하여 금전을 수령한 경우, 채권양도인은 채권양수인을 위하여 보관하는 자의 지위에 있다고 볼 수 없으므로 이를 임의로 처분하더라도 횡령죄가 성립하지 않는다(대법원 2022.6.23. 2017도3829 전합).
④(O) (대법원 2006.3.24. 2005도3516)
23.문서에 관한 죄에 대한 설명으로 가장 적절하지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
- ① ｢형법｣제228조 제1항 공전자기록 등 불실기재죄의 구성요건인 ‘불실의 사실기재’는 당사자의 허위신고에 의하여 이루어져야 하므로, 법원의 촉탁에 의하여 등기를 마친 경우에는 그 전제 절차에 허위적 요소가 있더라도 위 죄가 성립하지 않는다.
- ② 작성자가 ‘행사할 목적’으로 타인의 자격을 모용하여 문서를 작성하였다 하더라도, 문서행사의 상대방이 자격모용 사실을 알았다거나, 작성자가 그 문서에 모용한 자격과 무관한 직인을 날인하였다는 등의 사정이 있었다면 자격모용에 의한 사문서 작성죄의 범의와 행사의 목적은 인정되지 않는다.
- ③ 명의인을 기망하여 문서를 작성케 하는 경우에는, 서명·날인이 정당히 성립된 경우라도 기망자는 명의인을 이용하여 서명 날인자의 의사에 반하는 문서를 작성케 하는 것이므로 사문서 위조죄가 성립한다.
- ④ 사용권한자와 용도가 특정되어 있는 공문서를 사용권한 없는 자가 사용한 경우에도 그 공문서 본래의 용도에 따른 사용이 아닌 경우에는 공문서부정행사죄가 성립하지 않는다.
정답 ②
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →①(O) (대법원 2022.1.13. 2021도11257)
②(X) '행사할 목적'이라 함은 그 문서가 정당한 권한에 기하여 작성된 것처럼 다른 사람으로 하여금 오신하도록 하게 할 목적을 말한다고 할 것이므로 사문서를 작성하는 자가 주식회사의 대표로서의 자격을 모용하여 문서를 작성한다는 것을 인식, 용인하면서 그 문서를 진정한 문서로서 어떤 효용에 쓸 목적으로 사문서를 작성하였다면, 자격모용에 의한 사문서작성죄의 행사의 목적과 고의를 인정할 수 있다. 작성자가 '행사할 목적'으로 자격을 모용하여 문서를 작성한 이상 문서행사의 상대방이 자격모용 사실을 알았다거나, 작성자가 그 문서에 모용한 자격과 무관한 직인을 날인하였다는 등의 사정이 있다고 하여 달리 볼 것은 아니다.(대법원 2007.7.27. 2006도2330)
③(O) (대법원 2000.6.13. 2000도778)
④(O) (대법원 2022.10.14. 2020도13344)
24.공무원의 직무에 관한 죄에 대한 설명으로 가장 적절하지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
- ① 공무원이 태만이나 착각 등으로 인하여 직무를 성실히 수행하지 않은 경우 또는 직무를 소홀하게 수행하였기 때문에 성실한 직무수행을 못한 데 지나지 않는 경우에는 직무유기죄가 성립하지 않는다.
- ② 경찰공무원이 지명수배 중인 범인을 발견하고도 직무상 의무에 따른 적절한 조치를 취하지 아니하고 오히려 범인을 도피하게 하는 행위를 하였다면, 범인도피죄만 성립하고 직무유기죄는 따로 성립하지 않는다.
- ③ 공무상비밀누설죄는 공무원 또는 공무원이었던 자가 법령에 의한 직무상 비밀을 누설하는 것을 구성요건으로 하고 있는바, 여기서 ‘법령에 의한 직무상 비밀’이란 법령에 의하여 비밀로 규정되었거나 비밀로 분류 명시된 사항에 한정된다.
- ④ 통고처분이나 고발을 할 권한이 없는 세무공무원이 그 권한자에게 범칙사건 조사 결과에 따른 통고처분이나 고발조치를 건의하는 등의 조치를 취하지 않았다고 하더라도, 구체적 사정에 비추어 그것이 직무를 성실히 수행하지 못한 것이라고 할 수 있을지언정 그 직무를 의식적으로 방임 내지 포기하였다고 볼 수 없다.
정답 ③
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →①(O) (대법원 2022.6.22. 2021도8361)
②(O) (대법원 2017.3.15. 2015도1456)
③(X) 형법 제127조는 공무원 또는 공무원이었던 자가 법령에 의한 직무상 비밀을 누설하는 것을 구성요건으로 하고 있다. 여기서 ‘법령에 의한 직무상 비밀’이란 반드시 법령에 의하여 비밀로 규정되었거나 비밀로 분류 명시된 사항에 한하지 않고, 정치·군사·외교·경제·사회적 필요에 따라 비밀로 된 사항은 물론 정부나 공무소 또는 국민이 객관적·일반적인 입장에서 외부에 알려지지 않는 것에 상당한 이익이 있는 사항도 포함하나, 실질적으로 그것을 비밀로서 보호할 가치가 있다고 인정할 수 있는 것이어야 한다.(대법원 2021.12.30. 2021도11924)
④(O) (대법원 1997.4.11. 96도2753)
25.뇌물죄에 관한 설명으로 옳지 않은 것을 모두 고른 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
㉠ 법령에 의한 임용권을 가지는 자에 의하여 임용되어 상당히 오랜 기간동안 공무에 종사하여 온 사람이 나중에 그가 임용결격자이었음이 밝혀져 당초의 임용행위가 무효라고 하더라도 「형법」 제129조에서 규정한 공무원으로 볼이 타당하고, 그가 그 직무에 관하여 뇌물을 수수한 때에는 수뢰죄로 처벌할 수 있다. ㉡ 타인을 기망하여 뇌물을 수수한 경우 뇌물을 수수한 공무원에게는 뇌물죄와 사기죄가 성립하고 양 죄는 실체적 경합 관계에 있다. ㉢ 공무원이 직무집행을 빙자하여 타인의 재물을 갈취한 경우 뇌물공여죄가 성립하지 않는다. ㉣ 알선수뢰죄에서 '공무원이 그 지위를 이용하여'라 함은 친구, 친족관계 등 사적인 관계를 이용하는 경우뿐만 아니라 다른 공무원이 취급하는 사무처리에 법률상이거나 사실상으로 영향을 줄 수 있는 관계에 있는 공무원이 그 지위를 이용하는 경우도 포함한다.
- ① ㉠㉡
- ② ㉡㉢
- ③ ㉡㉣
- ④ ㉢㉣
정답 ③
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →㉠(O) 법령에 의한 임용권자에 의해 임용되어 상당한 기간 공무에 종사하여 온 사람은, 나중에 임용결격사유가 밝혀져 임용행위가 무효라 하더라도 「형법」 제129조가 규정한 공무원으로 봄이 타당하므로, 그 직무에 관하여 뇌물을 수수하였다면 수뢰죄로 처벌할 수 있다. (대법원 2014.3.27. 2013도11357)
㉡(X) 타인을 기망하여 뇌물을 수수한 경우 공여자를 기망한 사정이 있더라도 뇌물수수죄·뇌물공여죄의 성립에는 영향이 없으며, 뇌물을 수수한 공무원에 대하여는 한 개의 행위가 뇌물죄와 사기죄 각 구성요건에 해당하므로 실체적 경합이 아니라 상상적 경합으로 처단한다. (대법원 2015.10.29. 2015도12838)
㉢(O) 공무원이 직무집행을 빙자하여 타인의 재물을 갈취한 경우에는 공갈죄가 성립할 뿐 뇌물공여죄는 성립하지 않는다. (대법원 1994.12.22. 94도2528)
㉣(X) 알선수뢰죄에서 '공무원이 그 지위를 이용하여'란 친구·친족관계 등 사적인 관계를 이용하는 경우에는 해당하지 않으나, 다른 공무원이 취급하는 사무처리에 법률상이거나 사실상으로 영향을 줄 수 있는 관계에 있는 공무원이 그 지위를 이용하는 경우는 포함되며, 상하관계·협동관계·감독권한 등 특수한 관계가 있음을 요하지 않는다. (대법원 2006.4.27. 2006도735)
26.공무방해에 관한 죄에 대한 설명으로 가장 적절한 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
- ① 불법체류를 이유로 강제출국 당한 중국 동포인 피고인이 중국에서 이름과 생년월일을 변경한 호구부를 발급받아 중국 주재 대한민국 총영사관에 제출하여 입국사증을 받은 다음, 다시 입국하여 외국인등록증을 발급받고 귀화허가신청서까지 제출한 경우, 출원인의 적극적인 위계에 의해 사증 및 외국인등록증이 발급되었던 것이므로 위계에 의한 공무집행방해죄가 성립하고, 귀화허가가 이루어지지 아니하였더라도 위 죄의 성립에 아무런 영향이 없다.
- ② 과속단속카메라에 촬영되더라도 불빛을 반사시켜 차량 번호판이 식별되지 않도록 하는 기능이 있는 제품을 차량 번호판에 뿌린 상태로 차량을 운행한 경우, 이는 공무원의 감시·단속업무를 적극적으로 방해한 것으로 위계에 의한 공무집행방해죄가 성립한다.
- ③ 마약범죄 피의자가 타인의 소변을 마치 자신의 소변인 것처럼 수사기관에 건네주어 필로폰 음성반응이 나오게 한 경우, 위계에 의한 공무집행방해죄는 성립하지 않는다.
- ④ 피의자나 참고인이 아닌 자가 자발적이고 계획적으로 피의자를 가장하여 수사기관에 대하여 허위사실을 진술한 경우 위계에 의한 공무집행방해죄가 성립한다.
정답 ①
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →①(O) (대법원 2011.4.28. 2010도14696)
②(X) 과속단속카메라에 번호판이 식별되지 않도록 하는 제품을 뿌린 상태로 운행한 것만으로는 통상적인 업무처리과정에서 사실상 적발이 어려운 위계를 사용하여 업무집행을 하지 못하게 한 것이라고 보기 어렵다(대법원 2010.4.15. 2007도8024).
③(X) 타인의 소변을 자신의 것처럼 수사기관에 건네주어 필로폰 음성반응이 나오게 한 행위는 수사기관의 착오를 이용하여 적극적으로 증거를 조작한 것이므로 위계에 의한 공무집행방해죄가 성립한다(대법원 2007.10.11. 2007도6101).
④(X) 피의자나 참고인이 아닌 자가 자발적·계획적으로 피의자를 가장하여 수사기관에 허위사실을 진술하였다는 사정만으로 바로 위계에 의한 공무집행방해죄가 성립된다고 할 수 없다(대법원 1977.2.8. 76도3685).
27.다음 중 옳은 것을 모두 고른 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
㉠ 위증죄는 법률에 의하여 선서한 증인이 사실에 관하여 기억에 반하는 진술을 한 때에 성립하고, 증인의 진술이 경험한 사실에 대한 법률적 평가이거나 단순한 의견에 지나지 아니하는 경우에는 위증죄에서 말하는 허위의 공술이라고 할 수 없으나, 경험한 객관적 사실에 대한 증인 나름의 법률적·주관적 평가나 의견을 부연한 부분에 다소의 오류나 모순이 있는 경우 위증죄가 성립한다. ㉡ 민사소송절차에서 재판장이 증인에게 증언거부권을 고지하지 아니하였다 하여 절차위반의 위법이 있다고 할 수 없으므로 적법한 선서절차를 마쳤음에도 허위진술을 한 증인에 대해서는 달리 특별한 사정이 없는 한 위증죄가 성립한다. ㉢ 피고인 자신을 위해 증인을 도피하게 한 행위가 동시에 다른 공범자의 형사사건이나 징계사건에 관한 증인을 도피하게 한 결과로 되는 경우 증인도피죄가 성립한다. ㉣ 참고인이 타인의 형사사건 등에 관하여 제3자와 대화를 하면서 허위로 진술하고 위와 같은 허위 진술이 담긴 대화 내용을 녹음한 녹음파일 또는 이를 녹취한 녹취록을 만들어 수사 기관 등에 제출하는 것은 증거위조죄를 구성하지 아니한다. ㉤ 무고죄는 국가의 형사사법권 또는 징계권의 적정한 행사를 주된 보호법익으로 하고 다만, 개인의 부당하게 처벌 또는 징계받지 아니할 이익을 부수적으로 보호하는 죄이므로, 설사 무고에 있어서 피무고자의 승낙이 있었다고 하더라도 무고죄가 성립한다.
- ① ㉠㉡
- ② ㉡㉣
- ③ ㉡㉤
- ④ ㉢㉤
정답 ③
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →㉠(X) 위증죄는 법률에 의하여 선서한 증인이 사실에 관하여 기억에 반하는 진술을 한 때에 성립하고, 증인의 진술이 경험한 사실에 대한 법률적 평가이거나 단순한 의견에 지나지 아니하는 경우에는 위증죄에서 말하는 허위의 공술이라고 할 수 없으며, 경험한 객관적 사실에 대한 증인 나름의 법률적·주관적 평가나 의견을 부연한 부분에 다소의 오류나 모순이 있더라도 위증죄가 성립하는 것은 아니다.(대법원 2009. 3. 12. 2008도11007)
㉡(O) (대법원 2011.7.28. 2009도14928)/ 형사소송법은 증언거부권에 관한 규정과 함께 재판장의 증언거부권 고지의무에 관하여도 규정하고 있는 반면, 민사소송법은 증언거부권 제도를 두면서도 증언거부권 고지에 관한 규정을 따로 두고 있지 않다
㉢(X) 증인도피죄는 타인의 형사사건 또는 징계사건에 관한 증인을 은닉·도피하게 한 경우에 성립하는 것으로서, 피고인 자신이 직접 형사처분이나 징계처분을 받게 될 것을 두려워한 나머지 자기의 이익을 위하여 증인이 될 사람을 도피하게 하였다면, 그 행위가 동시에 다른 공범자의 형사사건이나 징계사건에 관한 증인을 도피하게 한 결과가 된다고 하더라도 이를 증인도피죄로 처벌할 수 없다.(대법원 2003. 3. 14. 2002도6134)
㉣(X) 1) 참고인이 타인의 형사사건 등에 관하여 제3자와 대화를 하면서 허위로 진술하고 위와 같은 허위 진술이 담긴 대화 내용을 녹음한 녹음파일 또는 이를 녹취한 녹취록을 만들어 수사기관 등에 제출하는 것은, 참고인이 타인의 형사사건 등에 관하여 수사기관에 허위의 진술을 하거나 이와 다를 바 없는 것으로서 허위의 사실확인서나 진술서를 작성하여 수사기관 등에 제출하는 것과는 달리, 증거위조죄를 구성한다.
2)피고인 甲이 ‘친딸 A를 강간하였다’는 등의 범죄사실로 재판을 받던 중 누나 乙로 하여금 A가 乙의 딸인 B와 대화를 하면서 “아빠가 때려서 그것 때문에 화나서 아빠가 몸에 손댔다고 거짓말 하였다”는 취지로 허위진술하는 것을 乙의 휴대폰에 녹음하게 한 다음 그 녹취록을 만들어 증거로 제출하게 하였다면 甲에 대하여 증거위조교사죄가 성립한다.(대법원 2013. 12. 26. 2013도8085)
㉤(O) 무고죄는 국가의 형사사법권 또는 징계권의 적정한 행사를 주된 보호법익으로 하고 다만, 개인의 부당하게 처벌 또는 징계받지 아니할 이익을 부수적으로 보호하는 죄이므로, 설사 무고에 있어서 피무고자의 승낙이 있었다고 하더라도 무고죄의 성립에는 영향을 미치지 못한다.(대법원 2005.9.30. 2005도2712)
28.수사에 관한 설명으로 가장 적절하지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
- ① 사법경찰관은 고소·고발 사건을 포함하여 범죄를 수사할 때, 범죄 혐의가 있다고 인정되면 지체없이 관계 서류와 증거물을 함께 첨부하여 검사에게 사건을 송치하고, 그 밖의 경우에는 그 이유를 명시한 서면만을 지체없이 검사에게 송부하여야 한다.
- ② 검사는 사법경찰관과 동일한 범죄사실을 수사하게 된 때에는 사법경찰관에게 사건을 송치할 것을 요구할 수 있으며, 송치 요구를 받은 사법경찰관은 원칙적으로 지체 없이 검사에게 사건을 송치하여야 한다.
- ③ 검사는 사법경찰관이 사건을 송치하지 아니한 것이 위법 또는 부당한 때에는 그 이유를 문서로 명시하여 재수사를 요구할 수 있는데, 사법경찰관은 재수사 후 기소의견으로 사건을 검찰에 송치하거나 재차 불송치결정을 할 수 있다.
- ④ 검사는 송치사건의 공소제기 여부 결정 또는 공소의 유지에 관하여 필요한 경우 사법경찰관에게 보완수사를 요구할 수 있다.
정답 ①
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →①(X) 사법경찰관은 고소·고발 사건을 포함하여 범죄를 수사한 때 범죄 혐의가 있다고 인정되면 지체없이 검사에게 사건을 송치하고 관계 서류와 증거물을 함께 송부하여야 하며, 그 밖의 경우에도 이유를 명시한 서면과 함께 관계 서류와 증거물을 지체없이 검사에게 송부하여야 한다. 서면만을 송부한다는 서술은 옳지 않다. 「형사소송법」 제245조의5
②(O) 검사는 사법경찰관과 동일한 범죄사실을 수사하게 된 때에는 사법경찰관에게 사건을 송치할 것을 요구할 수 있고, 송치요구를 받은 사법경찰관은 원칙적으로 지체 없이 검사에게 사건을 송치하여야 한다. 「형사소송법」 제197조의4 제1항·제2항
③(O) 검사는 사법경찰관이 사건을 송치하지 아니한 것이 위법 또는 부당한 때에는 그 이유를 문서로 명시하여 사법경찰관에게 재수사를 요구할 수 있다(「형사소송법」 제245조의8 제1항). 사법경찰관은 재수사 결과 범죄 혐의가 있다고 인정되는 때에는 검사에게 사건을 송치하여야 하고(같은 조 제5항), 재수사에도 불구하고 사건을 계속 송치하지 아니하기로 검사에게 통보할 수도 있다(같은 조 제6항).
④(O) 검사는 송치사건(다른 법률에 따라 송치된 사건을 포함한다)의 공소제기 여부 결정 또는 공소의 유지에 관하여 필요한 경우에 사법경찰관에게 보완수사를 요구할 수 있다. 「형사소송법」 제197조의2 제1항 제1호
※ 2026. 8. 4. 개정 형사소송법(2026. 10. 2. 시행)에 맞춰 지문을 정비함.
29.압수･수색 절차에 관한 설명으로 가장 적절하지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
- ① 압수･수색영장은 원칙적으로 처분을 받는 자에게 반드시 제시하고, 처분을 받는 자가 피의자인 경우에는 그 사본을 교부해야 하는데, 이는 준항고 등 피압수자의 불복신청의 기회를 실질적으로 보장하기 위한 것이다.
- ② 압수･수색영장을 소지하지 아니한 경우에 급속을 요하는 때에는 피의자에 대하여 공소사실의 요지와 영장이 발부되었음을 고지하고 집행할 수 있다.
- ③ 압수･수색영장 통지의 예외 사유인 ‘급속을 요하는 때’란 압수･수색영장 집행 사실을 미리 알려주면 증거물을 은닉할 염려 등이 있어 압수･수색의 실효를 거두기 어려울 경우를 의미한다.
- ④ 수사기관이 A 회사에서 압수･수색영장을 집행하면서 A 회사에 팩스로 영장 사본을 송신하기만 하고 영장 원본을 제시하지 않았고 또한 압수조서와 압수물 목록을 작성하여 피압수･수색 당사자에게 교부하지 않은 채 피고인의 이메일을 압수한 후 이를 증거로 제출한 것은 적법절차 원칙의 실질적인 내용을 침해한 것이다.
정답 ②
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →①(O) (대법원 2017.9.21. 2015도12400)
②(X) 압수ㆍ수색영장은 처분을 받는 자에게 반드시 제시하여야 하고, 처분을 받는 자가 피고인인 경우에는 그 사본을 교부하여야 한다. 다만, 처분을 받는 자가 현장에 없는 등 영장의 제시나 그 사본의 교부가 현실적으로 불가능한 경우 또는 처분을 받는 자가 영장의 제시나 사본의 교부를 거부한 때에는 예외로 한다(제118조, 제219조)
③(O) (대법원 2012.10.11. 2012도7455)
④(O) (대법원 2017.9.7. 2015도10648)
30.체포에 관한 다음 설명 중 옳지 않은 것만을 모두 고른 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
㉠ 경찰관들이 성폭력범죄 혐의에 대한 체포영장을 근거로 체포절차에 착수하였으나 피의자가 흥분하여 타고 있던 승용차를 출발시켜 경찰관들에게 상해를 입히는 범죄를 추가로 저지르자, 경찰관들이 그 승용차를 멈춘 후 저항하는 피의자를 별도 범죄인 특수공무집행방해치상의 현행범으로 적법하게 체포하였더라도, 집행완료에 이르지 못한 성폭력 범죄 체포영장은 사후에 그 피의자에게 제시하여야 한다. ㉡ 긴급체포의 요건을 갖추었는지 여부는 사후에 밝혀진 사정을 기초로 판단하는 것이 아니라 체포 당시 상황을 기초로 판단하여 수사주체의 판단에 상당한 재량의 여지가 있지만, 긴급체포 당시의 상황으로 보아서도 그 요건의 충족 여부에 관한 수사주체의 판단이 경험칙에 비추어 현저히 합리성을 잃은 경우에는 그 체포는 위법한 체포가 된다. ㉢ 사법경찰관은 긴급체포한 피의자에 대하여 구속영장을 신청하지 아니하고 석방한 경우에는 즉시 검사에게 통보하여야 하고, 검사는 석방일부터 30일 이내에 서면으로 긴급체포 후 석방된 자의 인적사항, 긴급체포의 일시･장소와 긴급체포하게 된 구체적 이유 등을 법원에 통지하여야 한다. ㉣ 체포한 피의자를 구속하고자 할 때에는 체포한 때부터 48시간 이내에 구속영장을 청구해야 하는데, 검사 또는 사법경찰관이 아닌 이에 의하여 현행범인이 체포된 후 불필요한 지체 없이 검사 등에게 인도된 경우 위 48시간의 기산점은 체포시이다.
- ① ㉠㉣
- ② ㉠㉢㉣
- ③ ㉡㉢
- ④ ㉣
정답 ①
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →옳지 않은 것: ㉠, ㉣ — 2개
㉠(X) 경찰관들이 체포영장을 근거로 체포절차에 착수하였으나 피의자가 승용차를 출발시켜 상해를 입히는 범죄를 추가로 저지르자 체포영장에 기재된 범죄사실이 아닌 새로운 피의사실인 특수공무집행방해치상을 이유로 현행범으로 체포하고 현행범 체포에 관한 제반 절차도 준수한 이상 체포 및 그 이후 절차에 위법이 없다. 체포영장에 의한 체포절차는 착수된 단계에 불과하였으므로, 집행 완료에 이르지 못한 체포영장을 사후에 피의자에게 제시할 필요는 없다.(대법원 2021.6.24. 2021도4648)
㉡(O) 긴급체포의 요건을 갖추었는지는 사후에 밝혀진 사정이 아니라 체포 당시의 상황을 기초로 판단하여야 하고 이에 관한 수사주체의 판단에는 상당한 재량의 여지가 있으나, 그 판단이 경험칙에 비추어 현저히 합리성을 잃은 경우에는 위법한 체포가 된다.(대법원 2008.3.27. 2007도11400)
㉢(O) 사법경찰관은 긴급체포한 피의자에 대하여 구속영장을 신청하지 아니하고 석방한 경우 즉시 검사에게 통보하여야 하고, 검사는 석방일부터 30일 이내에 서면으로 법원에 통지하여야 한다.(형사소송법 제200조의4 제4항·제6항)
㉣(X) 체포된 현행범인에 대한 구속영장 청구 기간을 정한 취지는 인권보호의 요청과 함께 수사기관에 구속영장 청구 여부를 결정할 합리적이고 충분한 시간을 보장하려는 데에도 있다. 따라서 검사 등이 아닌 자에 의하여 현행범인이 체포된 후 불필요한 지체 없이 검사 등에게 인도된 경우 48시간의 기산점은 체포시가 아니라 검사 등이 현행범인을 인도받은 때이다.(대법원 2011.12.22. 2011도12927)
※ 2026. 8. 4. 개정 형사소송법(2026. 10. 2. 시행)에 맞춰 조문 인용을 정비함.
31.형사소송법｣제184조의 수사상 증거보전과 ｢형사소송법｣ 제221조의2의 증인신문에 관한 설명으로 가장 적절하지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
- ① 증거보전은 수사단계뿐 아니라 공소제기 이후에도 제1심 제1회 공판기일 전에 한하여 허용되지만, 재심청구사건에서는 증거 보전절차가 허용되지 않는다.
- ② ｢형사소송법｣제221조의2의 증인신문청구를 하려면 증인의 진술로서 증명할 대상인 피의사실이 존재해야 하는데, 피의사실은 수사기관 내심의 혐의만으로는 존재한다고 할 수 없고, 고소･고발 또는 자수를 받는 등 수사의 대상으로 삼고 있음을 외부로 표현한 때에 비로소 그 존재를 인정할 수 있다.
- ③ 증거보전을 청구할 수 있는 것은 압수･수색･검증･증인신문･감정이어서 피의자의 신문을 구하는 청구는 할 수 없지만, 필요적 공범관계에 있는 공동피고인을 증인으로 신문할 것을 청구할 수 있다.
- ④ ｢형사소송법｣제221조의2의 증인신문에 관한 서류는 증인신문을 한 법원이 보관하므로, 공소제기 이전에도 피의자 또는 변호인은 판사의 허가를 얻어 서류와 증거물을 열람 또는 등사할 수 있다.
정답 ④
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →①(O) 증거보전이란 장차 공판에 있어서 사용하여야 할 증거가 멸실되거나 또는 그 사용하기 곤란한 사정이 있을 경우에 당사자의 청구에 의하여 공판전에 미리 그 증거를 수집보전하여 두는 제도로서 제1심 제1회 공판기일전에 한하여 허용되는 것이므로 재심청구사건에서는 증거보전절차는 허용되지 아니한다.(대법원 1984.3.29. 84모15)
②(O) 형사소송법 제221조의2 제2항에 의한 검사의 증인신문청구는 수사단계에서의 피의자 이외의 자의 진술이 범죄의 증명에 없어서는 안될 것으로 인정되는 경우에 공소유지를 위하여 이를 보전하려는데 그 목적이 있으므로 이 증인신문청구를 하려면 증인의 진술로서 증명할 대상인 피의사실이 존재하여야 하고, 피의사실은 수사기관이 어떤 자에 대하여 내심으로 혐의를 품고 있는 정도의 상태만으로는 존재한다고 할 수 없고 고소, 고발 또는 자수를 받거나 또는 수사기관 스스로 범죄의 혐의가 있다고 보아 수사를 개시하는 범죄의 인지 등 수사의 대상으로 삼고 있음을 외부적으로 표현한 때에 비로소 그 존재를 인정할 수 있다.(대법원 1989. 6. 20. 89도648)
③(O) 공동피고인과 피고인이 뇌물을 주고 받은 사이로 필요적 공범관계에 있다고 하더라도 검사는 수사단계에서 피고인에 대한 증거를 미리 보전하기 위하여 필요한 경우에는 판사에게 공동피고인을 증인으로 신문할 것을 청구할 수 있다.(대법원 1988. 11. 8. 86도1646)
④(X) 판사는 제1항(증인신문) 청구에 의한 증인신문을 한 때에는 지체없이 이에 관한 서류를 검사에게 송부하여야 한다.(형사소송법 제2211조의2 제6항), 피의자 또는 변호인은 열람이나 등사를 할 수 없다.
32.구속에 관한 설명으로 가장 적절하지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
- ① 항소법원이 구속기간의 만료로 피고인에 대한 구속의 효력이 상실된 후 피고인에 대한 판결을 선고하면서 피고인을 구속하였다하여 ｢형사소송법｣제208조의 규정에 위배되는 재구속 또는 이중구속이라 할 수 없다.
- ② 구속적부심사 청구에 대한 법원의 기각결정 및 석방결정에 대해서는 항고할 수 없지만, 보증금납입조건부 석방결정에 대해서는 피의자나 검사가 그 취소의 실익이 있으면 ｢형사소송법｣ 제402조에 의하여 항고할 수 있다.
- ③ 지방법원 판사가 구속기간의 연장을 허가하지 않는 결정을 하더라도 ｢형사소송법｣제402조 또는 제403조가 정하는 항고의 방법으로는 불복할 수 없으며, 다만, ｢형사소송법｣ 제416조가 정하는 준항고의 대상이 될 뿐이다.
- ④ 법원은 피고인의 현재지의 지방법원판사에게 피고인의 구속을 촉탁할 수 있고, 이 경우 촉탁을 받은 지방법원판사는 피고인이 관할구역 내에 현재하지 아니한 때에는 그 현재지의 지방법원판사에게 다시 피고인의 구속을 촉탁할 수 있으며, 촉탁을 받은 지방법원판사는 구속영장을 발부하여야 한다.
정답 ③
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →①(O) 항소법원은 항소피고사건의 심리중 또는 판결선고후 상고제기 또는 판결확정에 이르기까지 수소법원으로서 형사소송법 제70조 제1항 각호의 사유있는 불구속피고인을 구속할 수 있다 할 것이고 이것은 이미 구속되어 있던 피고인에 대하여 상소기간중 또는 상소중의사건에 관한 소송기록이 있는 원심법원이 상소법원의 권한을 대행하여 구속기간의 갱신 등을 하도록 한 형사소송법 제105조, 형사소송규칙 제57조의 각 규정과 아무런 관계가 없으며, 또 수소법원아닌 검사가 형의 확정후 형을 집행하기 위하여 발부하는 집행영장과도 전혀 다른 것이고, 위 수소법원의 구속에 관하여는 검사 또는 사법경찰관이 피의자를 구속함을 규율하는 형사소송법 제208조의 규정은 적용되지 아니하므로 구속기간의 만료로 피고인에 대한 구속의 효력이 상실된 후 원심법원이 피고인에 대한 판결을 선고하면서 피고인을구속하였다 하여 위 법조에 위배되는 재구속 또는 이중구속이라 할 수는 없다.(대법원 1985.7.23. 85모12)
②(O) 형사소송법 제214조의2 제8항
③(X) 형사소송법 제402조, 제403조에서 말하는 법원은 형사소송법상의 수소법원만을 가리키므로, 같은 법 제205조 제1항 소정의 구속기간의 연장을 허가하지 아니하는 지방법원 판사의 결정에 대하여는 같은 법 제402조, 제403조가 정하는 항고의 방법으로는 불복할 수 없고, 나아가 그 지방법원 판사는 수소법원으로서의 재판장 또는 수명법관도 아니므로 그가 한 재판은 같은 법 제416조가 정하는 준항고의 대상이 되지도 않는다.(대법원 1997.6.16. 97모1)
④(O) ▌제77조(구속의 촉탁)
①법원은 피고인의 현재지의 지방법원판사에게 피고인의 구속을 촉탁할 수 있다.
②수탁판사는 피고인이 관할구역 내에 현재하지 아니한 때에는 그 현재지의 지방법원판사에게 전촉할 수 있다.
③수탁판사는 구속영장을 발부하여야 한다.
33.전자정보 압수･수색에 관한 다음 설명 중 옳지 않은 것은 모두 몇 개인가? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
㉠ 수사기관이 압수･수색영장에 적힌 ‘수색할 장소’에 있는 컴퓨터 등 정보처리장치에 저장된 전자정보 외에 원격지 클라우드에 저장된 전자정보를 압수･수색하기 위해서는 압수･수색영장에 적힌 ‘압수할 물건’에 별도로 원격지 클라우드 저장 전자정보가 특정되어 있어야 한다. ㉡ 수사기관이 전자정보에 대한 압수･수색이 종료되기 전에 혐의사실과 관련된 전자정보를 적법하게 탐색하는 과정에서 별도 범죄혐의와 관련된 전자정보를 우연히 발견한 경우, 대법원은 ‘우연한 육안발견 원칙(plain view doctrine)’에 의해 별도의 영장 없이 우연히 발견한 별도 범죄혐의와 관련된 전자정보를 압수･수색할 수 있다고 판시하였다. ㉢ 수사기관이 피의자의 이메일 계정에 대한 접근권한에 갈음하여 발부받은 압수･수색영장에 따라, 원격지의 저장매체에 적법하게 접속하여 내려받거나 현출된 전자정보를 대상으로 하여 범죄 혐의사실과 관련된 부분에 대하여 압수･수색하는 것은 특별한 사정이 없는 한 허용되지만, 원격지 저장매체가 국외에 있는 경우에는 허용되지 않는다. ㉣ 수사기관이 범죄 혐의사실과 관련 있는 정보를 선별하여 압수한 후에도 그와 관련이 없는 나머지 정보를 법원의 영장 내용에 반하여 삭제･폐기･반환하지 아니한 채 그대로 보관하고 있다면, 범죄 혐의사실과 관련이 없는 부분에 대하여는 압수의 대상이 되는 전자정보의 범위를 넘어서는 전자정보를 영장 없이 압수･수색하여 취득한 것이어서 위법하다. ㉤ 피의자가 휴대전화를 임의제출하면서 휴대전화에 저장된 전자정보가 아닌 클라우드 등 제3자가 관리하는 원격지에 저장되어 있는 전자정보를 수사기관에 제출한다는 의사로 수사기관에게 클라우드 등에 접속하기 위한 아이디와 비밀번호를 임의로 제공하였다면 위 클라우드 등에 저장된 전자정보를 임의제출하는 것으로 볼 수 있다.
- ① 1개
- ② 2개
- ③ 3개
- ④ 4개
정답 ②
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →옳지 않은 것: ㉡, ㉢ — 2개
㉠(O) 압수·수색영장에 적힌 '수색할 장소'에 있는 정보처리장치에 저장된 전자정보 외에 원격지 서버에 저장된 전자정보를 압수·수색하기 위해서는 영장에 적힌 '압수할 물건'에 별도로 원격지 서버 저장 전자정보가 특정되어 있어야 한다.(대법원 2022.6.30. 2020모735)
㉡(X) 전자정보에 대한 압수·수색이 종료되기 전에 혐의사실과 관련된 전자정보를 적법하게 탐색하는 과정에서 별도의 범죄혐의와 관련된 전자정보를 우연히 발견한 경우, 수사기관은 더 이상의 추가 탐색을 중단하고 법원으로부터 별도의 압수·수색영장을 발부받은 경우에 한하여 그 정보를 압수·수색할 수 있다. 대법원은 '우연한 육안발견 원칙'을 채택한 바 없다.(대법원 2015.7.16. 2011모1839 전합)
㉢(X) 수사기관이 피의자의 이메일 계정에 대한 접근권한에 갈음하여 발부받은 영장에 따라 피의자가 접근하는 통상적인 방법으로 원격지 저장매체에 접속하여 내려받거나 화면에 현출시킨 전자정보 중 혐의사실과 관련된 부분을 압수·수색하는 것은 허용되고, 이러한 법리는 원격지의 저장매체가 국외에 있는 경우라 하더라도 그 사정만으로 달리 볼 것은 아니다.(대법원 2017.11.29. 2017도9747)
㉣(O) 혐의사실과 관련 있는 정보를 선별하여 압수한 후에도 관련 없는 나머지 정보를 영장 내용에 반하여 삭제·폐기·반환하지 아니한 채 그대로 보관하고 있다면, 그 부분은 압수 대상 범위를 넘어서는 전자정보를 영장 없이 압수한 것이어서 위법하다.(대법원 2022.1.14. 2021모1586)
㉤(O) 피의자가 휴대전화를 임의제출하면서 클라우드 등 원격지에 저장된 전자정보를 제출한다는 의사로 접속 아이디와 비밀번호를 임의로 제공하였다면, 그 클라우드 등에 저장된 전자정보를 임의제출하는 것으로 볼 수 있다.(대법원 2021.7.29. 2020도14654)
34.거증책임에 관한 설명으로 가장 적절하지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
- ① 법위반에 대한 정당한 사유가 없다는 사실은 범죄구성요건이므로 검사가 증명해야 하는데, 다만 진정한 양심의 부존재와 같은 사실을 증명하는 것은 사회통념상 불가능한 반면 그 존재를 주장·증명하는 것이 좀 더 쉬우므로 이러한 사정은 검사가 증명책임을 다하였는지 판단할 때 고려해야 한다.
- ② 진술증거의 증거능력 인정 여부와 관련하여 진술의 임의성에 다툼이 있을 때에는 그 임의성을 의심할 만한 합리적이고 구체적인 사실을 피고인이 증명할 것이 아니고 검사가 그 임의성의 의문점을 없애는 증명을 하여야 한다.
- ③ 「공직선거법」상 허위사실공표죄에서 공표된 사실이 실제로 존재한다고 주장하는 자는 그러한 사실의 존재를 수긍할 만한 소명자료를 제시할 부담을 지고, 이때 제시하여야 할 소명자료는 적어도 허위성에 관한 검사의 증명활동이 현실적으로 가능할 정도의 구체성은 갖추어야 한다.
- ④ 공연성은 명예훼손죄의 구성요건으로서, 특정 소수에 대한 사실적시의 경우 공연성이 부정되는 유력한 사정이 될 수 있으므로 전파될 가능성에 관하여는 검사에게 증명의 책임이 있음이 원칙이나, 전파될 가능성은 특정되지 않은 기간과 공간에서 아직 구체화되지 않은 사실이므로 그 증명의 정도는 자유로운 증명으로 족하다.
정답 ④
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →①(O) 병역법위반죄에서 '정당한 사유가 없다'는 사실은 범죄구성요건이므로 검사가 증명하여야 하지만, 진정한 양심의 부존재를 증명하는 것은 사회통념상 불가능에 가까운 반면 그 존재를 주장·증명하기는 상대적으로 쉬우므로, 이러한 사정은 검사가 증명책임을 다하였는지 판단할 때 고려할 요소가 된다.(대법원 2020.11.26. 2018도14411)
②(O) 진술증거의 증거능력과 관련하여 진술의 임의성에 다툼이 있는 때에는, 임의성을 의심할 만한 합리적이고 구체적인 사실을 피고인이 증명할 것이 아니라 검사가 그 임의성의 의문점을 없애는 증명을 하여야 한다.(대법원 2015.9.10. 2012도9879)
③(O) 공직선거법상 허위사실공표죄에서 공표된 사실이 실제로 존재한다고 주장하는 자는 그 존재를 수긍할 만한 소명자료를 제시할 부담을 지고, 이때 제시할 소명자료는 적어도 허위성에 관한 검사의 증명활동이 현실적으로 가능할 정도의 구체성은 갖추어야 한다.(대법원 2018.9.28. 2018도10447)
④(X) 공연성은 명예훼손죄의 구성요건으로서 특정 소수에 대한 사실적시의 경우 공연성이 부정되는 유력한 사정이 될 수 있으므로, 전파될 가능성에 관하여는 검사의 엄격한 증명이 필요하다. 자유로운 증명으로 족한 것이 아니다.(대법원 2020.11.19. 2020도5813 전합; 대법원 2021.10.14. 2020도11004)
35.위법수집증거배제법칙에 관한 설명으로 가장 적절한 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
- ① 사법경찰관이 ｢형사소송법｣제215조 제2항을 위반하여 영장 없이 물건을 압수한 경우라도, 그러한 압수 직후 피고인으로부터 그 압수물에 대한 임의제출동의서를 작성받았고 그 동의서를 작성받음에 사법경찰관에 의한 강요나 기망의 정황이 없었다면, 그 압수물은 임의제출의 법리에 따라 유죄의 증거로 할 수 있다.
- ② 기본권의 본질적 영역에 대한 보호는 국가의 기본적 책무이고 사인 간의 공개되지 않은 대화에 대한 도청 및 감청을 불법으로 간주하는 ｢통신비밀보호법｣의 취지 등을 종합적으로 고려하면 제3자가 권한 없이 개인의 전자우편을 무단으로 수집한 것은 비록 그 전자우편 서비스가 공공적 성격을 가지는 것이라고 하더라도 증거로 제출하는 것이 허용될 수 없다.
- ③ ｢형사소송법｣제218조에 의하여 영장 없이 압수할 수 있는 유류물의 압수 후 압수조서의 작성 및 압수목록의 작성 교부 절차가 제대로 이행되지 아니한 잘못이 있더라도 이는 위법 수집증거의 배제법칙에 비추어 증거능력의 배제가 요구되는 경우에 해당한다고 볼 수는 없다.
- ④ 경찰이 영장에 의해 압수된 피고인의 휴대전화를 탐색하던 중 영장에 기재된 범죄사실이 기록된 파일을 발견하여 이를 별도의 저장매체에 복제･출력한 경우, 이러한 탐색･복제･출력의 과정에서 피고인에게 참여의 기회를 부여하지 않았어도 사후에 그 파일에 대한 압수･수색영장을 발부받아 절차가 진행되었다면 적법하게 수집된 증거이다.
정답 ③
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →①(X) 형사소송법 제215조 제2항은 “사법경찰관이 범죄수사에 필요한 때에는 검사에게 신청하여 검사의 청구로 지방법원 판사가 발부한 영장에 의하여 압수, 수색 또는 검증을 할 수 있다.”고 규정하고 있는바, 사법경찰관이 위 규정을 위반하여 영장없이 물건을 압수한 경우 그 압수물은 물론 이를 기초로 하여 획득한 2차적 증거 역시 유죄 인정의 증거로 사용할 수 없는 것이고, 위법한 압수가 있은 직후에 피고인으로부터 작성받은 그 압수물에 대한 임의제출동의서도 특별한 사정이 없는 한 마찬가지라고 할 것이다.(대법원 2010.7.22. 2009도14376)
②(X) 이 사건 전자우편은 시청의 업무상 필요에 의하여 설치된 전자관리시스템에 의하여 전송·보관되는 것으로서 그 공공적 성격을 완전히 배제할 수는 없다고 할 것이다. 또한 이 사건 형사소추의 대상이 된 행위는 처벌되는 공무원의 지위를 이용한 선거운동행위로서 공무원의 정치적 중립의무를 정면으로 위반하고 이른바 관권선거를 조장할 우려가 있는 중대한 범죄에 해당하고 전자우편을 이 사건 공소사실에 대한 증거로 제출하는 것은 허용되어야 할 것이고, 이로 말미암아 피고인의 사생활의 비밀이나 통신의 자유가 일정 정도 침해되는 결과를 초래한다 하더라도 이는 피고인이 수인하여야 할 기본권의 제한에 해당한다고 보아야 할 것이다.(대법원 2013.11.28. 2010도12244)
③(O) 압수 당시 유류물로서 영장 없이 적법하게 압수되었기 때문에, 압수 행위 자체에 위법이 있는 것은 아니다. 또한 사후에 조서나 목록을 누락한 것은 절차적 잘못이 맞지만, 이것이 피고인의 실질적 권리(영장주의 등)를 본질적으로 침해하여 증거능력까지 박탈해야 할 정도의 치명적인 위법(위수증)은 아니다.(대법원 2011.5.26. 2011도1902)
④(X) ‘수사기관이 압수·수색영장을 집행할 때에는 피압수자 또는 변호인은 그 집행에 참여할 수 있다.’고 정하고 있다. 저장매체에 대한 압수·수색 과정에서 범위를 정하여 출력하거나 복제하는 방법이 불가능하거나 압수의 목적을 달성하기에 현저히 곤란한 예외적인 사정이 인정되어 전자정보가 담긴 저장매체 또는 하드카피나 이미징 등 형태를 수사기관 사무실 등으로 옮겨 복제·탐색·출력하는 경우에도 그와 같은 일련의 과정에서 피압수자나 변호인에게 참여의 기회를 보장하고 혐의사실과 무관한 전자정보의 임의적인 복제 등을 막기 위한 적절한 조치를 취하는 등 영장주의 원칙과 적법절차를 준수하여야 한다. 만일 그러한 조치를 취하지 않았다면 피압수자 측이 참여하지 않겠다는 의사를 명시적으로 표시하였거나 절차 위반행위가 이루어진 과정과 내용 등에 비추어 피압수자 측에 절차 참여를 보장한 취지가 실질적으로 침해되었다고 볼 수 없을 정도에 해당한다는 등의 특별한 사정이 없는 이상 압수·수색이 적법하다고 평가할 수 없다. 비록 수사기관이 저장매체 또는 복제본에서 혐의사실과 관련된 전자정보만을 복제·출력하였다고 하더라도 달리 볼 것은 아니다.(대법원 2021.12.30. 2019도10309)
36.자백배제법칙에 관한 설명으로 가장 적절하지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
- ① 피고인의 자백이 임의로 진술한 것이 아니라고 의심할 만한 이유가 있는 때에는 유죄의 증거가 될 수 없으며, 자백의 임의성이 인정되는 경우라도 수사기관에서의 신문절차에서 미리 진술거부권을 고지받지 아니하고 행한 것이라면 이는 위법하게 수집된 증거로서 증거능력이 부인되어야 한다.
- ② 자백은 일단 자백하였다가 이를 번복 내지 취소하더라도 그 효력이 없어지는 것은 아니기에, 피고인이 항소이유서에 ‘돈이 급해 지어서는 안될 죄를 지었습니다.’, ‘진심으로 뉘우치고 있습니다.’라고 기재하였고 항소심 공판기일에 그 항소이유서를 진술하였다면, 이어진 검사의 신문에 범죄사실을 부인하였고 수사단계에서도 일관되게 범죄사실을 부인하여 온 사정이 있다고 하더라도 피고인이 자백한 것으로 볼 수 있다.
- ③ 피고인의 자백이 신문에 참여한 검찰주사가 피의사실을 자백하면 피의사실 부분은 가볍게 처리하고 부가적인 보안처분의 청구를 하지 않겠다는 각서를 작성하여 주면서 자백을 유도한 것에 기인한 것이라면 그 자백은 증거로 할 수 없다.
- ④ ｢형사소송법｣제309조 소정의 사유로 임의성이 없다고 의심할 만한 이유가 있는 자백은 그 인과관계의 존재가 추정되는 것이므로 이를 유죄의 증거로 하려면 적극적으로 그 인과관계가 존재하지 아니하는 것이 인정되어야 할 것이다.
정답 ②
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →①(O) 1) 피고인의 자백이 고문, 폭행, 협박, 신체구속의 부당한 장기화 또는 기망 기타의 방법으로 임의로 진술한 것이 아니라고 의심할 만한 이유가 있는 때에는 이를 유죄의 증거로 하지 못한다.(제309조)
2)수사기관이 피의자를 신문함에 있어서 피의자에게 미리 진술거부권을 고지하지 않은 때에는 그 피의자의 진술은 위법하게 수집된 증거로서 진술의 임의성이 인정되는 경우라도 증거능력이 부인되어야 한다.(대법원 2009. 8. 20. 2008도8213)
②(X) 피고인이 제출한 항소이유서에 '피고인은 돈이 급해 지어서는 안될 죄를 지었습니다.', '진심으로 뉘우치고 있습니다.'라고 기재되어 있고 피고인은 항소심 제2회 공판기일에 위 항소이유서를 진술하였으나, 곧 이어서 있은 검사와 재판장 및 변호인의 각 심문에 대하여 피고인은 범죄사실을 부인하였고, 수사단계에서도 일관되게 그와 같이 범죄사실을 부인하여 온 점에 비추어 볼 때, 위와 같이 추상적인 항소이유서의 기재만을 가지고 범죄사실을 자백한 것으로 볼 수 없다.(대법원 1999. 11. 12. 99도3341)
③(O) (대법원 1985.12.10. 85도2182)
④(O) 피고인의 자백이 임의성이 없다고 의심할 만한 사유가 있는 때에 해당한다 할지라도 그 임의성이 없다고 의심하게 된 사유들과 피고인의 자백과의 사이에 인과관계가 존재하지 않은 것이 명백한 때에는 그 자백은 임의성이 있는 것으로 인정된다.(대법원 1984. 11. 27. 84도2252)
37.전문증거에 관한 설명으로 가장 적절하지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
- ① A가 B에게 행한 진술이 기재된 서류가 A가 그러한 내용의 진술을 하였다는 사실 자체에 대한 정황증거로 사용될 것이라는 이유로 서류의 증거능력을 인정한 다음 그 사실을 다시 A의 B에 대한 진술내용이나 그 진실성을 증명하는 간접사실로 사용하는 경우, 그 서류는 전문증거에 해당한다.
- ② 알선자인 피고인으로부터 전화를 통해 “건축허가 담당 공무원이 외국연수를 가므로 사례비를 주어야 한다.”는 말을 들은 증인이 피고인의 알선수재 피고사건에 대해 그러한 말을 들었다고 법정에서 진술한 것은 전문증거에 해당한다.
- ③ 피고인이 피해자에게 보낸 협박문자를 피해자가 화면캡쳐의 방식으로 촬영한 사진은 피고인의 협박죄 피고사건에 대해서는 전문증거에 해당하지 않는다.
- ④ A가 피해자들을 흉기로 살해하면서 “이것은 신의 명령을 집행하는 것이다.”라고 말하였는데 이 말을 들은 B가 법정에서 A의 정신상태를 증명하기 위해 그 내용을 증언하는 경우 이 진술은 전문증거에 해당하지 않는다.
정답 ②
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →①(O) 어떤 진술이 기재된 서류가 그 내용의 진실성이 범죄사실에 대한 직접증거로 사용될 때는 전문증거가 되지만, 그와 같은 진술을 하였다는 것 자체 또는 진술의 진실성과 관계없는 간접사실에 대한 정황증거로 사용될 때는 반드시 전문증거가 되는 것이 아니다. 그러나 어떠한 내용의 진술을 하였다는 사실 자체에 대한 정황증거로 사용될 것이라는 이유로 서류의 증거능력을 인정한 다음 그 사실을 다시 진술 내용이나 그 진실성을 증명하는 간접사실로 사용하는 경우에 그 서류는 전문증거에 해당한다. 서류가 그곳에 기재된 원진술의 내용인 사실을 증명하는 데 사용되어 원진술의 내용인 사실이 요증사실이 되기 때문이다. 이러한 경우 형사소송법 제311조부터 제316조까지 정한 요건을 충족하지 못한다면 증거능력이 없다.(대법원 2019.8.29. 2018도14303 전합)
②(X) 피고인으로부터 2005. 8.경 건축허가 담당 공무원이 외국연수를 가므로 사례비를 주어야 한다는 말과 2006. 2.경 건축허가 담당 공무원이 4,000만 원을 요구하는데 사례비로 2,000만 원을 주어야 한다는 말을 들었다는 취지로 수사기관, 제1심 및 원심 법정에서 진술하였음을 알 수 있는데, 피고인의 위와 같은 원진술의 존재 자체가 이 사건 알선수재죄에 있어서의 요증사실이므로, 이를 직접 경험한 공소외 2가 피고인으로부터 위와 같은 말들을 들었다고 하는 진술들은 전문증거가 아니라 본래증거에 해당된다.( 대법원 2008.11.13. 2008도8007)
③(O) 정보통신망을 통하여 공포심이나 불안감을 유발하는 글을 반복적으로 상대방에게 도달하게 하는 행위를 하였다는 공소사실에 대하여 휴대전화기에 저장된 문자정보가 그 증거가 되는 경우, 그 문자정보는 범행의 직접적인 수단이고 경험자의 진술에 갈음하는 대체물에 해당하지 않으므로, 형사소송법 제310조의2에서 정한 전문법칙이 적용되지 않는다.(대법원 2008.11.13. 2006도2556)
④(O) 전문진술이 그 진술 내용의 진실성과 관계없는 원진술자의 심리적·정신적 상황을 증명하기 위한 정황증거로 사용되는 경우 전문법칙이 적용되지 않는다.
38.전문법칙의 예외에 관한 설명으로 가장 적절하지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
- ① A가 B와의 개별면담에서 대화한 내용을 피고인 甲에게 불러주고, 그 내용이 기재된 甲의 업무수첩이 그 대화내용을 증명하기 위한 진술증거인 경우에는 피고인이 작성한 진술서에 대한 「형사소송법」 제313조 제1항에 따라 증거능력을 판단해야 한다.
- ② 공소제기 전에 피고인을 피의자로 조사했던 사법경찰관이 공판기일에 피고인의 진술을 그 내용으로 하여 한 진술을 증거로 하기 위해서는 사법경찰관이 피의자였던 피고인으로부터 진술을 들을 당시 피고인이 증언능력에 준하는 능력을 갖춘 상태에 있었어야 한다.
- ③ 피해자가 제1심 법정에서 수사기관에서의 진술조서에 대해 실질적 진정성립을 부인하는 취지로 진술하였다면, 이후 피해자가 사망하였더라도 피해자를 조사하였던 조사자에 의한 수사기관에서 이루어진 피해자의 진술을 내용으로 하는 제2심 법정에서의 증언은 증거능력이 없다.
- ④ 법원이 구속된 피의자를 심문하고 그에 대한 피의자의 진술 등을 기재한 구속적부심문조서는 「형사소송법」 제315조 제3호의 '특히 신용할 만한 정황에 의하여 작성된 문서'에 해당하여 피고인이 증거로 함에 부동의하더라도 당연히 그 증거능력이 인정된다.
정답 ①
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →①(X) A가 B와의 개별면담에서 대화한 내용을 피고인 甲에게 불러 주었고, 그 내용이 기재된 甲의 업무수첩이 그 대화내용을 증명하기 위한 진술증거인 경우에는 형사소송법 제313조 제1항뿐만 아니라 제316조 제1항 또는 제2항에 따라서도 증거능력을 판단하여야 한다(대법원 2019.8.29. 2018도13792 전합).
②(O) (대법원 2006.4.14. 2005도9561)
③(O) (대법원 2001.9.28. 2001도3997)
④(O) (대법원 2004.1.16. 2003도5693)
39.자유심증주의에 관한 설명으로 가장 적절하지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
- ① 경찰에서의 진술조서의 기재와 당해 사건의 공판정에서의 같은 사람의 증인으로서의 진술이 상반되는 경우 반드시 공판정에서의 증언에 따라야 한다는 법칙은 없고 그 중 어느 것을 채용하여 사실인정의 자료로 할 것인가는 오로지 사실심법원의 자유심증에 속하는 것이다.
- ② 호흡측정기에 의한 음주측정치와 혈액검사에 의한 음주측정치가 다른 경우에 혈액채취에 의한 검사 결과를 믿지 못할 특별한 사정이 없는 한, 혈액검사에 의한 음주측정치가 호흡측정기에 의한 음주측정치보다 측정 당시의 혈중알코올농도에 더 근접한 음주측정치라고 보는 것이 경험칙에 부합한다.
- ③ ‘성추행 피해자가 추행 즉시 행위자에게 항의하지 않은 사정’이나 ‘피해 신고 시 성폭력이 아닌 다른 피해 사실을 먼저 진술한 사정’만으로 곧바로 피해자 진술의 신빙성을 부정할 것은 아니고, 가해자와의 관계와 피해자의 구체적 상황을 모두 살펴 판단하여야 한다.
- ④ 형사재판에서 이와 관련된 다른 형사사건의 확정판결에서 인정된 사실은 특별한 사정이 없는 한 유력한 증거자료가 되는 것이므로, 당해 형사재판에서 제출된 다른 증거 내용에 비추어 관련 형사사건 확정판결의 사실판단을 그대로 채택하기 어렵다고 인정되는 면이 있다고 하여도 이를 배척할 수는 없다.
정답 ④
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →①(O) (대법원 1987.6.9. 87도691)
②(O) (대법원 2004.2.13. 2003도6905)
③(O) (대법원 2020.9.24. 2020도7869)
④(X) 다른 형사사건의 확정판결에서 인정된 사실은 특별한 사정이 없는 한 유력한 증거자료가 되는 것이나, 당해 형사재판에서 제출된 다른 증거 내용에 비추어 관련 형사사건의 확정판결에서의 사실판단을 그대로 채택하기 어렵다고 인정될 경우에는 이를 배척할 수 있다.(대법원 2012.6.14. 2011도15653)
40.다음 사례에 관한 설명 중 가장 적절한 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
연구실을 함께 운영하는 甲과 乙은 소속 연구원들에 대한 인건비 지급 명목으로 X 학교법인에 지원금 지급을 신청하여 지급받은 금원을 연구실 운영비로 사용하기로 공모하였다. 이에 따라 甲은 2022년 1월부터 12월까지 매월 1회 지급신청을 하고 해당 금액을 지급받는 동일한 방식으로 총 12회에 걸쳐 연구원 인건비 명목으로 X 학교법인으로부터 합계 1억원 상당을 송금받았다. 다만, 乙은 2022년 8월에 퇴사하여 이후의 연구실 운영에는 관여하지 않았다. 그 후 甲과 乙에 대한 재판에서 검사는 '연구실 A에 대한 참고인 진술조서'(이하, '조서'라 한다)를 증거로 제출하였으나, 공판기일에 증인으로 출석한 A는 甲과의 관계를 우려하여 조서의 진정성립을 비롯한 일체의 증언을 거부하였다.
- ① 甲과 乙이 2022년 1월부터 12월까지 금원을 지급받은 것이 사기죄에 해당하는 경우, 각 지급행위시마다 별개의 사기죄가 성립한다.
- ② A가 증언을 거부하면 甲의 반대신문권이 보장되지 않는 것인데, 이 경우 A의 증언거부가 정당한 증언거부권의 행사라 하더라도 甲의 반대신문권이 보장되지 않는다는 점에서는 아무런 차이가 없다.
- ③ 乙은 퇴직 이후에 甲이 금원을 송금받은 부분에 대해서는 사기죄의 죄책을 부담하지 않는다.
- ④ 만약 A가 법정에서 증언을 거부하지 않고 조서에 대해 "기재된 바와 같이 내가 말한 것은 맞는데, 그건 일부러 거짓말을 한 것이다."라고 진술하게 되면 조서는 증거로 사용할 수 없게 된다.
정답 ②
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →①(X) 사기죄에 있어서 동일한 피해자에 대하여 수회에 걸쳐 기망행위를 하여 금원을 편취한 경우, 그 범의가 단일하고 범행방법이 동일하다면 지급행위시마다 별개의 사기죄가 성립하는 것이 아니라 포괄하여 사기죄의 포괄일죄가 성립한다. (대법원 2015.10.29. 2015도10948)
②(O) 증인이 정당하게 증언거부권을 행사한 경우와 그 행사가 정당하지 않은 경우를 비교하더라도, 피고인의 반대신문권이 보장되지 않는다는 점에서는 아무런 차이가 없다. (대법원 2019.11.21. 2018도13945)
③(X) 피고인이 포괄일죄 관계에 있는 범행의 일부를 실행한 후 공범관계에서 이탈하였더라도 다른 공범자에 의하여 나머지 범행이 이루어진 경우에는 이탈 이후 관여하지 않은 부분에 대하여도 죄책을 부담하므로, 乙이 퇴직 이후 甲이 금원을 송금받은 부분에 대하여 사기죄의 죄책을 부담하지 않는다는 서술은 옳지 않다. (대법원 2011.1.13. 2010도9927)
④(X) 검사 또는 사법경찰관이 작성한 참고인진술조서는 그 조서가 검사 또는 사법경찰관 앞에서 진술한 내용과 동일하게 기재되어 있음이 원진술자의 공판준비·공판기일에서의 진술이나 영상녹화물 등 객관적 방법으로 증명되고, 피고인 또는 변호인이 원진술자를 신문할 수 있었던 때에는, 그 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태에서 행하여졌음이 증명되면 증거로 할 수 있다. A가 법정에서 "기재된 바와 같이 내가 말한 것은 맞다"고 진술하여 성립의 진정을 인정하였다면 특신상태와 원진술자 신문가능성이 인정되는 한 조서는 여전히 증거로 사용할 수 있다. 「형사소송법」 제312조 제4항