1번. 죄형법정주의에 대한 설명으로 옳은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

형을 종전보다 가볍게 형벌법규를 개정을 하면서 개정된 법의 시행 전의 범죄에 대하여 종전의 형벌법규를 적용하도록 부칙에 정하는 것은 형벌불소급의 원칙이나 신법우선주의에 반하지 아니한다.

헌법재판소의 헌법재판은 법정이 아닌 심판정에서 이루어지므로 법정소동죄 등을 규정한 「형법」 제138조에서의 ‘법원의 재판’에 헌법재판소의 심판이 포함된다고 해석하는 것은 피고인에게 불리한 확장해석임과 동시에 유추해석이다.

행위시에 없던 보호관찰규정이 재판시에 신설되어 법원이 이를 근거로 보호관찰을 명할 경우, 형벌불소급의 원칙 또는 죄형법정주의에 위배된다.

처벌법규의 구성요건은 명확하여야 하므로 처벌법규의 구성요건이 다소 광범위하여 어떤 범위에서는 법관의 보충적인 해석을 필요로 하는 개념을 사용한다면, 이는 헌법이 요구하는 처벌법규의 명확성 원칙에 배치된다.

형을 종전보다 가볍게 형벌법규를 개정을 하면서 개정된 법의 시행 전의 범죄에 대하여 종전의 형벌법규를 적용하도록 부칙에 정하는 것은 형벌불소급의 원칙이나 신법우선주의에 반하지 아니한다.

2번. 「형법」의 적용범위에 대한 설명으로 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

범죄행위시와 재판시 사이에 여러차례 법령이 개정되어 형의 변경이 있는 경우에는 「형법」 제1조 제2항에 의하여 신법을 적용한다.

「형법」은 범인의 국적과 범죄지 여하를 불문하고 우리나라 형벌법규를 적용하는 세계주의에 관한 조항을 두고 있다.

백지형법의 보충규범인 고시가 변경된 경우 변경의 동기를 따져 ‘애당초 잘못된 것이었다’는 법이념상의 반성적 고려에 의한 것이 아닌 한, 그 고시가 변경되기 이전에 범하여진 위반행위에 대한 가벌성이 소멸되는 것은 아니다.

범죄행위시와 재판시 사이에 여러차례 법령이 개정되어 형의 변경이 있는 경우에는 「형법」 제1조 제2항에 의하여 신법을 적용한다.

외국에서 집행된 형은 그것이 형의 전부집행이든 형의 일부집행이든 우리나라 법원이 선고하는 형에 반드시 산입하여야 한다.

3번. 부작위범에 대한 설명으로 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

진정부작위범은 미수 성립이 불가능하여 「형법」에서는 미수범 처벌규정이 존재하지 않는 반면, 부진정부작위범은 미수 성립이 가능하다.

작위의무가 법적으로 인정되는 부진정부작위범이라 하더라도 작위의무를 이행하는 것이 사실상 불가능한 상황이었다면, 부작위범이 성립할 수 없다.

하나의 행위가 부작위범인 직무유기죄와 작위범인 허위공문서작성죄 및 허위작성공문서행사죄의 구성요건을 동시에 충족하는 경우, 공소제기권자는 작위범인 허위공문서작성죄 및 허위작성공문서행사죄로 공소를 제기하지 아니하고 부작위범인 직무유기죄로만 공소를 제기할 수 있다.

진정부작위범은 미수 성립이 불가능하여 「형법」에서는 미수범 처벌규정이 존재하지 않는 반면, 부진정부작위범은 미수 성립이 가능하다.

부작위에 의한 살인에 있어서 작위의무를 이행하였다면 사망의 결과가 발생하지 않았을 것이라는 관계가 인정될 경우, 부작위와 사망의 결과 사이에 인과관계가 인정된다.

5번. 결과적 가중범에 대한 설명으로 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

甲이 A를 강간하려고 폭행하던 중 양심의 가책이 들어 강간행위를 중지하였으나 그 강간행위로 인해 A에게 상해의 결과가 발생한 경우, 강간죄의 중지미수와 과실치상죄의 상상적 경합이 성립한다.

교통방해치사죄의 경우 결과발생에 대한 예견가능성은 일반인을 기준으로 객관적으로 판단해야 하므로 일반인의 관점에서 결과발생을 예견할 수 있었다면, 설령 행위자가 결과발생을 구체적으로 예견하지는 못하였다고 하더라도 실제로 발생한 사망의 결과에 대하여 교통방해치사죄가 성립한다.

결과적 가중범에서 공동정범이 성립하려면 행위를 공동으로 할 의사가 있으면 족하고 결과를 공동으로 할 의사는 필요하지 않다.

부진정결과적 가중범에서 고의로 중한 결과를 발생하게 한 행위가 별도의 구성요건에 해당하고 그 고의범의 법정형이 결과적 가중범의 법정형보다 더 무겁게 처벌하는 규정이 없는 경우, 결과적 가중범이 고의범에 대하여 특별관계에 있으므로 결과적 가중범만 성립한다.

甲이 A를 강간하려고 폭행하던 중 양심의 가책이 들어 강간행위를 중지하였으나 그 강간행위로 인해 A에게 상해의 결과가 발생한 경우, 강간죄의 중지미수와 과실치상죄의 상상적 경합이 성립한다.

6번. 착오에 대한 설명으로 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

甲이 상해의 고의로 A의 머리를 벽돌로 내리쳐 A가 바닥에 쓰러진 채 실신하자 A가 사망한 것으로 오인하여 범행을 은폐하고 A가 자살한 것처럼 위장하기 위하여 A를 절벽 아래로 떨어뜨려 사망에 이르게 하였다면, 甲의 상해행위는 A에 대한 살인에 흡수되어 단일의 살인죄만 인정된다.

甲이 A를 살해하고자 골프채로 A의 머리를 내리쳐 A가 실신하자 사망한 것으로 오인하여 범행을 은폐하기 위해 A를 자동차에 싣고 근처 바닷가 절벽으로 가 던졌는데 실제로는 익사로 판명된 경우, 甲에게는 살인기수의 죄책이 인정된다.

甲이 상해의 고의로 A의 머리를 벽돌로 내리쳐 A가 바닥에 쓰러진 채 실신하자 A가 사망한 것으로 오인하여 범행을 은폐하고 A가 자살한 것처럼 위장하기 위하여 A를 절벽 아래로 떨어뜨려 사망에 이르게 하였다면, 甲의 상해행위는 A에 대한 살인에 흡수되어 단일의 살인죄만 인정된다.

甲은 옆집 개가 평소 시끄럽게 짖어 그 개에게 손괴의 고의로 돌을 던졌으나 마침 개가 있는 쪽으로 뛰어나온 어린아이를 맞춰 전치 2주의 상해를 입힌 경우, 구체적 부합설에 의하면 손괴죄의 미수범과 과실치상죄의 상상적 경합이 성립한다.

甲이 乙에게 A에 대한 상해를 교사하여 乙이 이를 승낙하고 실행을 하였으나 A가 그 상해로 인해 사망한 경우, 甲에게 A의 사망에 대한 예견가능성이 인정된다면 상해치사죄의 교사범이 성립한다.

8번. 형법 제20조(정당행위)에 대한 설명으로 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

집행관이 조합 소유 아파트에서 유치권을 주장하는 甲을 상대로 부동산 인도집행을 실시하여 조합이 그 아파트를 인도받고 출입문의 잠금장치를 교체하는 등으로 그 점유가 확립된 이후에 甲이 아파트 출입문과 잠금장치를 훼손하며 강제로 개방하고 아파트에 들어간 경우, 甲의 행위는 민법상 자력구제에 해당하므로 형법 제20조에 따라 위법성이 조각된다.

구성요건에 해당하는 행위가 형법 제20조에 따라 위법성이 조각되려면, 첫째 그 행위의 동기나 목적의 정당성, 둘째 행위의 수단이나 방법의 상당성, 셋째 보호법익과 침해법익의 균형성, 넷째 긴급성, 다섯째 그 행위 이외의 다른 수단이나 방법이 없다는 보충성의 요건을 모두 갖추어야 한다.

형법 제20조에서 ‘사회상규에 위배되지 아니하는 행위’라 함은 국가질서의 존중이라는 인식을 바탕으로 한 국민일반의 건전한 도의적 감정에 반하지 아니한 행위로서 초법규적인 기준에 의하여 이를 평가하여야 한다.

집행관이 조합 소유 아파트에서 유치권을 주장하는 甲을 상대로 부동산 인도집행을 실시하여 조합이 그 아파트를 인도받고 출입문의 잠금장치를 교체하는 등으로 그 점유가 확립된 이후에 甲이 아파트 출입문과 잠금장치를 훼손하며 강제로 개방하고 아파트에 들어간 경우, 甲의 행위는 민법상 자력구제에 해당하므로 형법 제20조에 따라 위법성이 조각된다.

민사소송법 제335조에 따른 법원의 감정인 지정결정 또는 같은 법 제341조 제1항에 따라 법원의 감정촉탁을 받은 사람이 감정평가업자가 아니었음에도 그 감정사항에 포함된 토지 등의 감정평가를 한 행위는 법령에 근거한 법원의 적법한 결정이나 촉탁에 따른 것으로 형법 제20조에 따라 위법성이 조각된다.

11번. 공범에 대한 설명으로 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

정범에 의한 법익침해의 위험을 증대시키면 방조범이 성립하므로 방조범에서는 인과관계가 요구되지 아니한다.

교사를 받은 자가 범죄의 실행을 승낙하지 아니한 때에는 교사자만을 음모 또는 예비에 준하여 처벌한다.

필요적 공범이라는 것은 법률상 범죄의 실행이 다수인의 협력을 필요로 하는 것을 가리키는 것으로서 이러한 범죄의 성립에는 행위의 공동을 필요로 하는 것에 불과하고 반드시 협력자 전부가 책임이 있음을 필요로 하는 것은 아니다.

공모공동정범에 있어서의 공모는 범죄사실을 구성하는 것으로서 이를 인정하기 위해서는 엄격한 증명이 요구된다.

정범에 의한 법익침해의 위험을 증대시키면 방조범이 성립하므로 방조범에서는 인과관계가 요구되지 아니한다.

13번. 죄수에 대한 설명으로 옳은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

甲이 상습절도죄(A죄)로 X법원으로부터 정역형을 선고받고 확정된 후 동일한 습벽이 있는 별개의 B죄를 저질러 Y법원에서 심리 중이었는데 확정된 A죄에 대한 X법원의 적법한 재심심판절차에서 정역형이 선고되어 확정된 경우, 별개로 기소된 B죄를 심판하는 Y법원은 B죄에 대하여 「형법」 제39조 제1항에 의한 형의 감경 또는 면제를 할 수 없다.

정역형만 규정된 A죄와 정역형과 벌금형의 임의적 병과규정이 있는 B죄가 상상적 경합관계에 있는 경우, A죄에 정해진 정역형의 상한이 B죄에 정해진 정역형의 상한보다 높다면 A죄에서 정한 정역형으로 처벌해야 하고 벌금형은 병과할 수 없다.

甲이 상습절도죄(A죄)로 X법원으로부터 정역형을 선고받고 확정된 후 동일한 습벽이 있는 별개의 B죄를 저질러 Y법원에서 심리 중이었는데 확정된 A죄에 대한 X법원의 적법한 재심심판절차에서 정역형이 선고되어 확정된 경우, 별개로 기소된 B죄를 심판하는 Y법원은 B죄에 대하여 「형법」 제39조 제1항에 의한 형의 감경 또는 면제를 할 수 없다.

甲이 A를 살해할 목적으로 흉기를 구입하여 A의 집 앞에서 A를 기다렸으나 만나지 못하였고 다음날 A의 맥주잔에 독약으로 오인한 제초제를 몰래 넣었으나 복통만 일으키게 하다가 며칠 뒤 A를 자동차로 치어 사망하게 한 경우, 甲에게는 살인예비 내지 미수죄와 동 기수죄의 경합죄가 성립한다.

운전면허시험에 계속 불합격하였으나 운전을 잘하던 甲이 영업을 하기 위해 자동차를 구입하여 일주일 동안 매일 매일 운전해오다가 적발된 경우, 甲에게는 포괄하여 도로교통법위반(무면허운전)의 일죄가 성립한다.

14번. 상해와 폭행에 관련된 설명으로 옳은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

강간범죄의 피해자가 겪은 불안, 불면, 악몽, 자책감, 우울감정, 대인감정 회피 등의 증상은 외상후 스트레스 장애(PTSD)로서 강간치상죄의 상해에 포함된다.

甲이 자신의 차를 가로막는 A를 부딪히지는 않은 채 부딪칠 듯이 차를 조금씩 전진시키는 것을 반복하는 행위는 A에 대해 위법한 유형력을 행사한 것으로 보기 어렵다.

특수폭행치상의 경우 「형법」 제258조의2(특수상해)가 신설되었으므로 특수상해죄의 예에 의하여 처벌해야 한다.

甲과 乙이 공동하여 A를 폭행한 경우 A의 명시한 의사에 반하여 甲과 乙에 대한 공소를 제기할 수 없다.

강간범죄의 피해자가 겪은 불안, 불면, 악몽, 자책감, 우울감정, 대인감정 회피 등의 증상은 외상후 스트레스 장애(PTSD)로서 강간치상죄의 상해에 포함된다.

15번. 다음 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

「형법」 제114조(범죄단체 등의 조직)에서 정한 ‘범죄를 목적으로 하는 집단’이란 특정 다수인이 일정한 범죄를 수행한다는 공동목적 아래 구성한 계속적인 결합체로서 그것을 주도하거나 내부의 질서를 유지하는 최소한의 통솔체계를 갖춘 것을 의미한다.

노상에서 전봇대 주변에 놓인 재활용품과 쓰레기 등 무주물에 불을 놓아 태워버린 경우 그 무주물은 「형법」 제167조 제2항에 정한 ‘자기 소유의 물건’에 준하는 것으로 보아야 하므로 자기소유일반물건방화죄가 성립한다.

현주건조물방화죄의 주된 보호법익은 공공의 안전이고, 부차적인 보호법익은 개인의 재산권이다.

甲이 국가정보원 직원임을 사칭하면서 위임받은 채권추심을 한 경우 「형법」상 공무원자격사칭죄가 성립하지 아니한다.

18번. 형법상 점유에 대한 설명으로 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

甲이 마치 귀금속을 구입할 것처럼 가장하여 금은방 주인으로부터 순금목걸이를 건네받은 다음 화장실에 갔다 오겠다는 핑계를 대고 도주하는 경우, 그 목걸이는 도주하기 전부터 이미 甲의 점유하에 있다.

고속버스 운전사는 승객이 차내에 두고 내린 물건을 점유하는 것이 아니고, 승객이 잊고 내린 유실물을 교부받을 권능을 가질 뿐이므로 그 물건을 현실적으로 발견하지 아니하는 한 이에 대한 점유를 개시하였다고 할 수 없다.

甲에게 강간을 당한 피해자 A가 도피하면서 자신의 지갑을 현장에 놓아두고 간 경우, 그 지갑은 사회통념상 A의 지배 하에 있는 물건이므로 甲이 그 지갑을 가져갔다면 절도죄를 구성한다.

공동점유의 경우에 공동점유자 중 1인이 다른 점유자의 동의를 받지 않고 불법영득의사를 가지고 물건을 자신의 단독점유로 옮긴 때에는 절도죄가 성립한다.

19번. 친족상도례에 대한 설명으로 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

동거하지 않는 형제의 재물을 강취한 경우에 강도죄에 해당하나, 그 형이 면제된다.

사돈 사이 및 사실혼 관계에 있는 배우자는 친족상도례의 적용을 받지 아니한다.

절도죄에서 친족상도례가 적용되기 위해서는 범인과 피해물건의 소유자 및 점유자 모두 간에 친족관계가 있어야 한다.

동거하지 않는 형제의 재물을 강취한 경우에 강도죄에 해당하나, 그 형이 면제된다.

사기죄를 범하는 자가 혼인의 의사 없이 금원을 편취하기 위한 수단으로 A와 혼인신고를 한 것이어서 그 혼인이 무효인 경우라면, A에 대한 사기죄에서는 친족상도례를 적용할 수 없다.

21번. 문서의 죄에 대한 설명으로 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

甲이 이미 자신이 위조한 휴대전화 신규가입신청서를 스캐너로 읽어 들여 이미지화한 다음 그 이미지 파일을 乙에게 이메일로 전송하여 컴퓨터 화면상에서 보게 한 경우, 스캐너로 읽어들여 이미지화한 파일은 문서에 관한 죄에 있어서 ‘문서’에 해당하지 않으므로 위조사문서행사죄가 성립하지 아니한다.

甲이 A의 주민등록증을 이용하여 주민등록증상 이름과 사진을 종이로 가리고서 복사기로 복사하고, 컴퓨터를 이용하여 위조하려는 乙의 인적사항과 주소, 발급일자를 기재하여 덮어쓰기 하고 다시 복사하여 전혀 별개의 주민등록증사본을 창출한 경우, 그 사본은 공문서위조죄의 객체가 되는 ‘공문서’에 해당한다.

甲이 이미 자신이 위조한 휴대전화 신규가입신청서를 스캐너로 읽어 들여 이미지화한 다음 그 이미지 파일을 乙에게 이메일로 전송하여 컴퓨터 화면상에서 보게 한 경우, 스캐너로 읽어들여 이미지화한 파일은 문서에 관한 죄에 있어서 ‘문서’에 해당하지 않으므로 위조사문서행사죄가 성립하지 아니한다.

공정증서원본 등의 부실기재죄에서 ‘부실의 기재’라고 함은 권리의무관계에서 중요한 의미를 갖는 사항이 객관적인 진실에 반하는 것을 말한다.

甲이 컴퓨터 스캔 작업을 통하여 만들어낸 공인중개사 자격증의 이미지파일은 전자기록으로서 전자기록장치에 전자적 형태로서 고정되어 계속성이 있다고 볼 수는 있으나, 그러한 형태는 그 자체로서 시각적 방법에 의해 이해할 수 있는 것이 아니어서 이는 ‘문서’에 해당하지 아니한다.

24번. 공무집행방해죄에 대한 설명으로 옳은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

음주운전 신고를 받고 출동한 경찰관 P가 시동이 걸린 차량 운전석에 앉아있던 만취한 甲을 발견하고 음주측정을 위하여 하차를 요구하자 甲이 운전하지 않았다고 다투었고, 이에 P가 차량 블랙박스 확인을 위해 경찰서로 임의동행할 것을 요구하자, 甲이 차량에서 내리자마자 도주하여 P가 이미 착수한 음주측정 직무를 계속하기 위하여 甲을 10미터 정도 추격하여 도주를 제지한 것은 정당한 직무집행에 해당한다.

공무집행방해죄의 폭행은 사람에 대한 유형력의 행사이고 이는 반드시 신체에 대한 것임을 요하며, 본죄에서 ‘직무를 집행하는’ 이란 공무원이 직무수행에 직접 필요한 행위를 현실적으로 행하고 있는 때만을 가리킨다.

음주운전 신고를 받고 출동한 경찰관 P가 시동이 걸린 차량 운전석에 앉아있던 만취한 甲을 발견하고 음주측정을 위하여 하차를 요구하자 甲이 운전하지 않았다고 다투었고, 이에 P가 차량 블랙박스 확인을 위해 경찰서로 임의동행할 것을 요구하자, 甲이 차량에서 내리자마자 도주하여 P가 이미 착수한 음주측정 직무를 계속하기 위하여 甲을 10미터 정도 추격하여 도주를 제지한 것은 정당한 직무집행에 해당한다.

위계에 의한 공무집행방해죄에서 ‘공무원의 직무집행’이란 법령의 위임에 따른 공무원의 적법한 직무집행으로서 공권력을 내용으로 하는 권력적 작용에 한정하므로, 사경제주체로서의 활동을 비롯한 비권력적 작용은 포함하지 아니한다.

위력으로써 공무원이 직무상 수행하는 공무를 방해하는 행위에 대해서는 형법 제314조의 업무방해죄로 처단할 수 있다.

26번. 사기죄에 대한 설명으로 옳은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

카드사 회원이 카드이용대금에 대한 지불의사와 능력이 없게 되었음에도 기존에 정상적으로 발급받은 신용카드를 이용하여 A가맹점에서 양복을 구입하고 B가맹점에서 전자제품을 구입한 경우, 신용카드업자를 피해자로 하는 사기죄의 포괄일죄가 성립한다.

법원을 기망하여 자기에게 유리한 판결을 얻기 위하여 소를 제기하였더라도 소송사기죄의 실행의 착수를 인정하기 위해서는 소장이 소제기의 상대방에게 유효하게 송달되어야 한다.

수입쇠고기를 사용하는 식당 영업주가 한우만 취급한다는 취지의 상호를 사용하고 식단표 등에도 한우만 사용한다고 기재한 정도만으로는 사기죄의 기망행위에 해당하지 아니한다.

카드사 회원이 카드이용대금에 대한 지불의사와 능력이 없게 되었음에도 기존에 정상적으로 발급받은 신용카드를 이용하여 A가맹점에서 양복을 구입하고 B가맹점에서 전자제품을 구입한 경우, 신용카드업자를 피해자로 하는 사기죄의 포괄일죄가 성립한다.

교부자가 착오로 더 많은 거스름돈을 교부하는 것을 그 순간 수령자가 알면서도 수령하여 영득하였다면, 수령자에게 고지의무가 인정되므로 점유이탈물횡령죄가 성립한다.

27번. 「경찰관직무집행법」 제3조에 따른 불심검문에 대한 설명으로 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

불심검문 대상자 해당 여부는 사전에 알려진 정보나 전문지식을 기초로 하는 것이 아니라 불심검문 당시의 구체적 상황을 기초로 판단하여야 한다.

「경찰관직무집행법」은 경찰관이 불심검문 대상자에 대하여 질문을 할 때 흉기 소지 여부를 조사할 수 있다고 규정하고 있을 뿐 흉기 이외의 소지품 검사에 대해서는 규정하고 있지 않다.

불심검문이 적법하기 위해서는 불심검문 대상자에게 「형사소송법」상 체포나 구속에 이를 정도의 혐의가 있어야 하는 것은 아니다.

불심검문하는 사람이 경찰관이고 검문하는 이유가 자신의 범죄행위에 관한 것임을 불심검문을 당하는 자가 충분히 알고 있었다고 보이는 경우에는 경찰관이 불심검문을 당하는 자에게 신분증을 제시하지 않았다 하더라도 그 불심검문이 위법한 것은 아니다.

불심검문 대상자 해당 여부는 사전에 알려진 정보나 전문지식을 기초로 하는 것이 아니라 불심검문 당시의 구체적 상황을 기초로 판단하여야 한다.

29번. 사법경찰관의 피의자신문에 대한 설명으로 옳지 않은 것은?

사법경찰관은 피의자의 진술을 영상녹화하는 경우 미리 영상 녹화사실을 알려주어야 하지만, 조사의 전 과정을 영상녹화할 필요는 없다.

사법경찰관이 피의자를 신문함에는 사법경찰관리를 참여하게 하여야 한다.

사법경찰관은 피의자의 진술을 영상녹화하는 경우 미리 영상 녹화사실을 알려주어야 하지만, 조사의 전 과정을 영상녹화할 필요는 없다.

사법경찰관은 변호인의 피의자 신문참여 및 그 제한에 관한 사항을 피의자신문조서에 기재하여야 한다.

피의자가 신문조서에 대하여 이의나 의견이 없음을 진술한 때에는 피의자로 하여금 그 취지를 자필로 기재하게 하고 조서에 간인한 후 기명날인 또는 서명하게 한다.

31번. 임의제출물의 압수에 대한 설명으로 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

사법경찰관이 절도죄의 피의자 A를 현행범으로 체포하면서 A로부터 절도를 위하여 소지하고 있던 드라이버를 임의제출받은 경우 사법경찰관은 「형사소송법」 제216조 제1항 제2호 및 같은 법 제217조 제2항에 따라서 사후에 압수영장을 발부받아야 한다.

검사가 교도관으로부터 그가 보관하고 있던 재소자의 인격적 법익에 대한 침해와 무관한 비망록을 뇌물수수 등의 증거자료로 임의제출받은 경우 그 압수절차가 재소자의 승낙없이 행해졌더라도 위법하지 않다.

수사기관이 압수·수색 영장의 집행과정에서 영장발부의 사유인 범죄 혐의사실과 무관한 별개의 증거를 압수하였다가 피압수자 등에게 환부하고 후에 이를 다시 임의제출받아 압수한 경우 검사가 그 압수물 제출의 임의성을 합리적 의심을 배제할 수 있을 정도로 증명하면 이를 유죄 인정의 증거로 사용할 수 있다.

甲이 골프채로 A를 상해한 사건에서, 사법경찰관이 甲 소유의 골프채를 甲의 집 앞마당에서 발견했음에도 그 소지자 또는 보관자가 아닌 피해자 A로부터 임의로 제출받는 형식으로 위 골프채를 압수하였다면, 이는 위법한 압수이다.

사법경찰관이 절도죄의 피의자 A를 현행범으로 체포하면서 A로부터 절도를 위하여 소지하고 있던 드라이버를 임의제출받은 경우 사법경찰관은 「형사소송법」 제216조 제1항 제2호 및 같은 법 제217조 제2항에 따라서 사후에 압수영장을 발부받아야 한다.

32번. 압수물의 환부 또는 가환부에 대한 설명으로 옳지 않은 것은?

압수한 장물은 압수를 계속할 필요가 없다고 인정되는 경우 피해자의 청구가 있는 때에는 공소제기 전이라도 피해자에게 환부하여야 한다

검사는 압수를 계속할 필요가 없다고 인정되는 압수물 및 증거에 사용할 압수물에 대하여 공소제기 전이라도 소유자, 소지자, 보관자 또는 제출인의 청구가 있는 때에는 환부 또는 가환부 하여야 한다.

소유자 등의 환부 또는 가환부 청구에 대해 검사가 이를 거부하는 경우, 신청인은 해당 검사의 소속 검찰청에 대응한 법원에 압수물의 환부 또는 가환부 결정을 청구할 수 있다.

검사가 가환부 처분을 할 경우에는 미리 피해자, 피의자 또는 변호인에게 통지해야 한다.

압수한 장물은 압수를 계속할 필요가 없다고 인정되는 경우 피해자의 청구가 있는 때에는 공소제기 전이라도 피해자에게 환부하여야 한다

34번. 전문증거에 대한 설명으로 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

감금된 피해자 A가 甲으로부터 풀려나는 당일 남동생 B에게 도움을 요청하면서 甲이 협박한 말을 포함하여 공갈 등 甲으로부터 피해를 입은 내용을 문자메시지로 보낸 경우, 이 문자메시지의 내용을 촬영한 사진은 A의 진술서로 볼 수 없다.

甲이 수표를 발행하였으나 예금부족으로 지급되지 아니하게 하였다는 부정수표단속법위반의 공소사실을 증명하기 위하여 제출되는 수표는 증거물인 서면에 해당한다.

상해의 공소사실에서, 피해자 A의 상해 부위를 촬영한 사진은 비진술증거로서 전문법칙이 적용되지 아니한다.

감금된 피해자 A가 甲으로부터 풀려나는 당일 남동생 B에게 도움을 요청하면서 甲이 협박한 말을 포함하여 공갈 등 甲으로부터 피해를 입은 내용을 문자메시지로 보낸 경우, 이 문자메시지의 내용을 촬영한 사진은 A의 진술서로 볼 수 없다.

협박의 공소사실에 대하여 휴대전화기에 저장된 협박문자정보가 그 증거가 되는 경우, 그 문자정보에는 전문법칙이 적용되지 아니한다.

35번. 피고인이 증거로 함에 동의하지 아니한 수사보고서(사법경찰관리 또는 검찰수사관이 수사의 경위 및 결과를 내부적으로 보고하기 위하여 작성한 후 사법경찰관 또는 검사에게 보고하는 문서)의 증거능력에 대한 설명으로 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

상해사건 피해자의 피해부위에 대해 사법경찰리가 작성한 수사보고서는 진술서로 볼 수는 없고 검증조서로 보아야 한다.

외국에 거주하는 참고인과의 전화 대화내용을 문답형식으로 기재한 검찰수사관 작성의 수사보고서는 증거능력이 없다.

甲이 乙과 합동하여 A의 재물을 절취하려다가 미수에 그쳤다는 내용의 공소사실을 자백한 사안에서, 甲이 범행에 사용한 도구와 손괴된 A의 집 문 쇠창살의 모습이 촬영된 현장사진이 첨부된 수사보고서는 甲의 자백의 진실성을 담보하기에 충분한 보강증거가 된다.

증거능력이 없는 수사보고서를 피해자들의 처벌희망 의사표시 철회의 효력 여부를 판단하는 증거로 사용할 수 있다.

상해사건 피해자의 피해부위에 대해 사법경찰리가 작성한 수사보고서는 진술서로 볼 수는 없고 검증조서로 보아야 한다.

36번. 증거동의에 대한 설명으로 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

증거동의는 반대신문과 관계있는 증거를 대상으로 하는 것이므로 모든 전문증거는 증거동의의 대상이 되지만 물건은 증거동의의 대상이 될 수 없고 관련성만 인정되면 증거로 사용할 수 있다.

피고인이 증거로 함에 동의하지 아니한다고 명시적인 의사표시를 한 경우 이외에는 변호인은 피고인을 대리하여 증거동의를 할 수 있다.

피고인이 변호인과 함께 출석한 공판기일의 공판조서에 검사가 제출한 증거에 대하여 동의한다는 기재가 되어 있다면 이는 피고인이 증거동의를 한 것으로 보아야 하고, 그 기재는 절대적인 증명력을 가진다.

증거동의는 반대신문과 관계있는 증거를 대상으로 하는 것이므로 모든 전문증거는 증거동의의 대상이 되지만 물건은 증거동의의 대상이 될 수 없고 관련성만 인정되면 증거로 사용할 수 있다.

증거동의의 의사표시는 증거조사가 완료되기 전까지 취소 또는 철회할 수 있으나 일단 증거조사가 완료된 뒤에는 증거동의의 의사표시의 취소 또는 철회가 인정되지 아니한다.

37번. 다음 사례에 대한 설명으로 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

만약 공판이 진행되던 중 甲이 사망한 경우에는 甲에 대한 피의자신문조서는 특신상태만 증명되면 乙의 공소사실을 증명하는 증거로 사용할 수 있다.

乙의 진술이 담긴 영상녹화물은 乙의 공소사실을 직접 증명하는 독립적인 증거로 사용할 수 없다.

甲이 자신에 대한 피의자신문조서의 내용을 인정했더라도 乙이 공판기일에 甲에 대한 피의자신문조서의 내용을 부인하면 甲에 대한 피의자신문조서는 乙에게 증거능력이 없다.

乙에 대한 진술조서는 乙에 대한 피의자신문조서로 보아야 한다.

만약 공판이 진행되던 중 甲이 사망한 경우에는 甲에 대한 피의자신문조서는 특신상태만 증명되면 乙의 공소사실을 증명하는 증거로 사용할 수 있다.

38번. 다음 사례에 대한 설명으로 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

甲의 범죄사실에 대한 丙의 증언에 증거능력이 인정되면 법원은 丙의 증언을 기초로 甲에게 유죄를 선고할 수 있다.

법원은 甲의 자백만으로 乙에게 유죄를 선고할 수 있다.

甲이 丙에게 한 진술의 특신상태가 증명되면 丙의 증언은 甲의 범죄사실을 입증하는 증거로 사용할 수 있다.

甲의 범죄사실에 대한 丙의 증언에 증거능력이 인정되면 법원은 丙의 증언을 기초로 甲에게 유죄를 선고할 수 있다.

丙의 증언은 乙의 범죄사실을 입증하는 증거로 사용할 수 없다.

39번. 다음 사례에 대한 설명으로 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

위 수사보고서에 기재된 내용 중 甲이 X승용차를 B에게 매도한 행위는 B에 대한 사기죄를 구성한다.

위 수사보고서에 기재된 내용 중 X승용차 취거에 관하여 甲과 乙은 절도죄의 공동정범의 죄책을 진다.

A에 대한 진술조서는 「형사소송법」 제312조 제4항에 따른 증거능력이 부정된다.

위 수사보고서에 기재된 내용 중 甲이 X승용차를 B에게 매도한 행위는 B에 대한 사기죄를 구성한다.

A에 대한 진술조서는 「형사소송법」 제314조에 따른 증거능력이 부정된다.

40번. 다음 사례에 대한 설명으로 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

P가 규명한 수사 결과에 의하면, 甲과 乙은 무고죄의 공동정범의 죄책을 진다.

P가 위 동영상 파일을 우연하게 발견한 경우에는 더 이상의 추가 탐색을 중단하고 강간사건에 대한 압수·수색영장을 발부받아야 위 동영상 파일을 적법하게 압수·수색할 수 있다.

乙은 소송절차가 분리되면 甲에 대한 공소사실에 대하여 증인이 될 수 있다.

乙이 수사기관의 조사과정에서 무고 사실을 자백한 경우는 물론이고 제1심 공판에서 증인으로 신문을 받으면서 무고를 고백한 경우에도 乙에게는 형의 필요적 감면이 인정된다.

2023년 경찰 간부 형사법 정답·해설

정답표

문항별 해설

1.죄형법정주의에 대한 설명으로 옳은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
- ① 헌법재판소의 헌법재판은 법정이 아닌 심판정에서 이루어지므로 법정소동죄 등을 규정한 「형법」 제138조에서의 ‘법원의 재판’에 헌법재판소의 심판이 포함된다고 해석하는 것은 피고인에게 불리한 확장해석임과 동시에 유추해석이다.
- ② 행위시에 없던 보호관찰규정이 재판시에 신설되어 법원이 이를 근거로 보호관찰을 명할 경우, 형벌불소급의 원칙 또는 죄형법정주의에 위배된다.
- ③ 처벌법규의 구성요건은 명확하여야 하므로 처벌법규의 구성요건이 다소 광범위하여 어떤 범위에서는 법관의 보충적인 해석을 필요로 하는 개념을 사용한다면, 이는 헌법이 요구하는 처벌법규의 명확성 원칙에 배치된다.
- ④ 형을 종전보다 가볍게 형벌법규를 개정을 하면서 개정된 법의 시행 전의 범죄에 대하여 종전의 형벌법규를 적용하도록 부칙에 정하는 것은 형벌불소급의 원칙이나 신법우선주의에 반하지 아니한다.
정답 ④
①(X) 법정・국회회의장모욕죄에 관한 형법 제138조의 '법원의 재판'에 헌법재판소의 심판이 포함된다고 보는 해석론은 문언이 가지는 가능한 의미의 범위 안에서 입법 취지와 목적 등을 고려한 체계적 해석에 해당할 뿐, 피고인에게 불리한 확장해석이나 유추해석이 아니다. (대법원 2021.8.26. 2020도12017)
②(X) 보호관찰은 형벌이 아니라 보안처분의 성격을 가지는 것으로서 과거의 불법에 대한 책임에 기초한 제재가 아니라 장래의 위험성으로부터 행위자를 보호하고 사회를 방위하기 위한 합목적적인 조치이므로 반드시 행위 이전에 규정되어 있어야 하는 것은 아니며, 재판시의 규정에 의하여 보호관찰을 받을 것을 명할 수 있고 이는 형벌불소급의 원칙 내지 죄형법정주의에 위배되지 않는다. (대법원 1997.6.13. 97도703)
③(X) 처벌법규의 구성요건이 명확하여야 한다고 하여 모든 구성요건을 단순한 서술적 개념으로 규정하여야 하는 것은 아니고, 다소 광범위하여 법관의 보충적인 해석을 필요로 하는 개념을 사용하였다고 하더라도 통상의 해석방법에 의하여 건전한 상식과 통상적인 법감정을 가진 사람이면 처벌법규의 보호법익과 금지된 행위 및 처벌의 종류와 정도를 알 수 있도록 규정하였다면 명확성 원칙에 배치되지 않는다. (대법원 2014.1.29. 2013도12939)
④(O) 형을 종전보다 가볍게 형벌법규를 개정을 하면서 개정된 법의 시행 전의 범죄에 대하여 종전의 형벌법규를 적용하도록 부칙에 정하는 것은 형벌불소급의 원칙이나 신법우선주의에 반하지 아니한다. (대법원 2013.7.11. 2011도15056)
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →
2.「형법」의 적용범위에 대한 설명으로 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
- ① 「형법」은 범인의 국적과 범죄지 여하를 불문하고 우리나라 형벌법규를 적용하는 세계주의에 관한 조항을 두고 있다.
- ② 백지형법의 보충규범인 고시가 변경된 경우 변경의 동기를 따져 ‘애당초 잘못된 것이었다’는 법이념상의 반성적 고려에 의한 것이 아닌 한, 그 고시가 변경되기 이전에 범하여진 위반행위에 대한 가벌성이 소멸되는 것은 아니다.
- ③ 범죄행위시와 재판시 사이에 여러차례 법령이 개정되어 형의 변경이 있는 경우에는 「형법」 제1조 제2항에 의하여 신법을 적용한다.
- ④ 외국에서 집행된 형은 그것이 형의 전부집행이든 형의 일부집행이든 우리나라 법원이 선고하는 형에 반드시 산입하여야 한다.
정답 ③
①(O) 형법은 범인의 국적과 범죄지 여하를 불문하고 우리나라 형벌법규를 적용하는 세계주의에 관한 조항을 두고 있다. 「형법」 제296조의2
②(O) 백지형법의 보충규범인 고시가 변경된 경우 변경의 동기를 따져 '애당초 잘못된 것이었다'는 법이념상의 반성적 고려에 의한 것이 아닌 한 그 고시가 변경되기 이전에 범하여진 위반행위에 대한 가벌성이 소멸되는 것은 아니다. (대법원 2005.12.23. 2005도747)
③(X) 범죄행위시와 재판시 사이에 여러 차례 법령이 개정되어 형의 변경이 있는 경우에는 형법 제1조 제2항에 의하여 그 전부의 법령을 비교하여 그 중 가장 형이 가벼운 법령을 적용하여야 한다. 단순히 신법을 적용하는 것이 아니다. (대법원 2012.9.13. 2012도7760)
④(O) 외국에서 집행된 형은 그것이 형의 전부집행이든 형의 일부집행이든 우리나라 법원이 선고하는 형에 반드시 산입하여야 한다. 「형법」 제7조
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →
3.부작위범에 대한 설명으로 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
- ① 작위의무가 법적으로 인정되는 부진정부작위범이라 하더라도 작위의무를 이행하는 것이 사실상 불가능한 상황이었다면, 부작위범이 성립할 수 없다.
- ② 하나의 행위가 부작위범인 직무유기죄와 작위범인 허위공문서작성죄 및 허위작성공문서행사죄의 구성요건을 동시에 충족하는 경우, 공소제기권자는 작위범인 허위공문서작성죄 및 허위작성공문서행사죄로 공소를 제기하지 아니하고 부작위범인 직무유기죄로만 공소를 제기할 수 있다.
- ③ 진정부작위범은 미수 성립이 불가능하여 「형법」에서는 미수범 처벌규정이 존재하지 않는 반면, 부진정부작위범은 미수 성립이 가능하다.
- ④ 부작위에 의한 살인에 있어서 작위의무를 이행하였다면 사망의 결과가 발생하지 않았을 것이라는 관계가 인정될 경우, 부작위와 사망의 결과 사이에 인과관계가 인정된다.
정답 ③
①(O) 특정한 행위를 하지 아니하는 부작위가 형법적으로 부작위로서의 의미를 가지기 위해서는 보호법익의 주체에게 해당 구성요건적 결과발생의 위험이 있는 상황에서 행위자가 구성요건의 실현을 회피하기 위하여 요구되는 행위를 현실적・물리적으로 행할 수 있었음에도 하지 아니하였다고 평가될 수 있어야 한다. 작위의무를 이행하는 것이 사실상 불가능한 상황이었다면 부작위범이 성립할 수 없다. (대법원 2015.11.12. 2015도6809)全合
②(O) 하나의 행위가 부작위범인 직무유기죄와 작위범인 허위공문서작성죄 및 허위작성공문서행사죄의 구성요건을 동시에 충족하는 경우 공소제기권자는 작위범인 허위공문서작성죄 및 허위작성공문서행사죄로 공소를 제기하지 아니하고 부작위범인 직무유기죄로만 공소를 제기할 수 있다. (대법원 2008.2.14. 2005도4202)
③(X) 퇴거불응죄(「형법」 제319조 제2항)와 집합명령위반죄(「형법」 제145조 제2항)는 진정부작위범이지만 형법상 미수범 처벌규정이 있다(「형법」 제322조, 제149조). 진정부작위범이라 하여 미수 성립이 불가능한 것은 아니다.
④(O) 부작위에 의한 살인에 있어서 작위의무를 이행하였다면 사망의 결과가 발생하지 않았을 것이라는 관계가 인정될 경우 부작위와 사망의 결과 사이에 인과관계가 인정된다(조건설). (대법원 2015.11.12. 2015도6809)全合
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →
4.인과관계에 대한 설명 중 옳은 것만을 모두 고른 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
```
㉠ 과실범의 독립행위가 경합하여 결과발생의 원인된 행위가 판명되지 아니한 때에는 각 행위자를 미수범으로 처벌한다.
㉡ ‘그러한 행위가 없었더라면 그러한 결과도 발생하지 않았을 것’이라는 자연과학적 인과관계를 판단의 척도로 삼는 조건설은 각 조건들을 결과에 대한 동등한 원인으로 간주하여 인과관계의 범위가 지나치게 확장된다는 비판을 받는다.
㉢ 어느 행위로부터 어느 결과가 발생하는 것이 경험칙상 상당하다고 판단될 때 인과관계가 인정되는 상당인과관계설은 인과관계를 일상적인 생활경험으로 제한하여 형사처벌의 확장을 방지하는 장점이 있으나 ‘상당성’의 판단이 모호하여 법적 안정성을 해칠 우려가 있다는 비판을 받는다.
㉣ 甲에 의한 선행 교통사고와 乙에 의한 후행 교통사고로 A가 사망하였으나 사망의 원인된 행위가 밝혀지지 않은 경우, 乙의 과실과 A의 사망 간에 인과관계가 인정되기 위해서는 乙이 주의의무를 게을리하지 않았다면 A가 사망하지 않았을 것이라는 사실이 증명되어야 하고, 그 증명책임은 乙에게 있다.
```
- ① ㉠
- ② ㉡, ㉢
- ③ ㉠, ㉡, ㉢
- ④ ㉡, ㉢, ㉣
정답 ②
㉠(X) 형법에는 과실범의 미수를 처벌하는 규정이 없다. 독립행위의 경합에 관한 형법 제19조는 고의범을 전제로 한 규정이다.
㉡(O) '그러한 행위가 없었더라면 그러한 결과도 발생하지 않았을 것'이라는 자연과학적 인과관계를 판단의 척도로 삼는 조건설은 각 조건들을 결과에 대한 동등한 원인으로 간주하여 인과관계의 범위가 지나치게 확장된다는 비판을 받는다.
㉢(O) 어느 행위로부터 어느 결과가 발생하는 것이 경험칙상 상당하다고 판단될 때 인과관계가 인정되는 상당인과관계설은 인과관계를 일상적인 생활경험으로 제한하여 형사처벌의 확장을 방지하는 장점이 있으나 '상당성'의 판단이 모호하여 법적 안정성을 해칠 우려가 있다는 비판을 받는다.
㉣(X) 甲에 의한 선행 교통사고와 乙에 의한 후행 교통사고로 A가 사망하였으나 사망의 원인된 행위가 밝혀지지 않은 경우 후행 교통사고를 일으킨 乙의 과실과 A의 사망 간에 인과관계가 인정되기 위해서는 乙이 주의의무를 게을리하지 않았다면 A가 사망하지 않았을 것이라는 사실이 증명되어야 하고, 그 증명책임은 검사에게 있다(乙에게 있는 것이 아니다). (대법원 2007.10.26. 2005도8822)
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →
5.결과적 가중범에 대한 설명으로 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
- ① 교통방해치사죄의 경우 결과발생에 대한 예견가능성은 일반인을 기준으로 객관적으로 판단해야 하므로 일반인의 관점에서 결과발생을 예견할 수 있었다면, 설령 행위자가 결과발생을 구체적으로 예견하지는 못하였다고 하더라도 실제로 발생한 사망의 결과에 대하여 교통방해치사죄가 성립한다.
- ② 결과적 가중범에서 공동정범이 성립하려면 행위를 공동으로 할 의사가 있으면 족하고 결과를 공동으로 할 의사는 필요하지 않다.
- ③ 부진정결과적 가중범에서 고의로 중한 결과를 발생하게 한 행위가 별도의 구성요건에 해당하고 그 고의범의 법정형이 결과적 가중범의 법정형보다 더 무겁게 처벌하는 규정이 없는 경우, 결과적 가중범이 고의범에 대하여 특별관계에 있으므로 결과적 가중범만 성립한다.
- ④ 甲이 A를 강간하려고 폭행하던 중 양심의 가책이 들어 강간행위를 중지하였으나 그 강간행위로 인해 A에게 상해의 결과가 발생한 경우, 강간죄의 중지미수와 과실치상죄의 상상적 경합이 성립한다.
정답 ④
①(O) 교통방해치사죄의 경우 결과발생에 대한 예견가능성은 일반인을 기준으로 객관적으로 판단해야 하므로, 일반인의 관점에서 결과발생을 예견할 수 있었다면 설령 행위자가 결과발생을 구체적으로 예견하지는 못하였다고 하더라도 실제로 발생한 사망의 결과에 대하여 교통방해치사죄가 성립한다. (대법원 2014.7.24. 2014도6206)
②(O) 결과적 가중범에서 공동정범이 성립하려면 행위를 공동으로 할 의사가 있으면 족하고 결과를 공동으로 할 의사는 필요하지 않다. (대법원 2013.4.26. 2013도1222)
③(O) 부진정결과적 가중범에서 고의로 중한 결과를 발생하게 한 행위가 별도의 구성요건에 해당하고 그 고의범의 법정형이 결과적 가중범의 법정형보다 더 무겁게 처벌하는 규정이 없는 경우 결과적 가중범이 고의범에 대하여 특별관계에 있으므로 결과적 가중범만 성립한다. (대법원 2008.11.27. 2008도7311)
④(X) 강간이 미수에 그친 경우라도 그로 인하여 피해자가 상해를 입었으면 강간치상죄가 성립하는 것이고, 강간치상죄에 있어 상해의 결과는 강간의 수단으로 사용한 폭행으로부터 발생한 경우뿐만 아니라 간음행위 그 자체로부터 발생한 경우나 강간에 수반하는 행위에서 발생한 경우도 포함된다. 甲은 강간죄의 중지미수와 과실치상죄의 상상적 경합이 아니라 강간치상죄의 죄책을 진다. (대법원 2003.5.30. 2003도1256)
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →
6.착오에 대한 설명으로 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
- ① 甲이 A를 살해하고자 골프채로 A의 머리를 내리쳐 A가 실신하자 사망한 것으로 오인하여 범행을 은폐하기 위해 A를 자동차에 싣고 근처 바닷가 절벽으로 가 던졌는데 실제로는 익사로 판명된 경우, 甲에게는 살인기수의 죄책이 인정된다.
- ② 甲이 상해의 고의로 A의 머리를 벽돌로 내리쳐 A가 바닥에 쓰러진 채 실신하자 A가 사망한 것으로 오인하여 범행을 은폐하고 A가 자살한 것처럼 위장하기 위하여 A를 절벽 아래로 떨어뜨려 사망에 이르게 하였다면, 甲의 상해행위는 A에 대한 살인에 흡수되어 단일의 살인죄만 인정된다.
- ③ 甲은 옆집 개가 평소 시끄럽게 짖어 그 개에게 손괴의 고의로 돌을 던졌으나 마침 개가 있는 쪽으로 뛰어나온 어린아이를 맞춰 전치 2주의 상해를 입힌 경우, 구체적 부합설에 의하면 손괴죄의 미수범과 과실치상죄의 상상적 경합이 성립한다.
- ④ 甲이 乙에게 A에 대한 상해를 교사하여 乙이 이를 승낙하고 실행을 하였으나 A가 그 상해로 인해 사망한 경우, 甲에게 A의 사망에 대한 예견가능성이 인정된다면 상해치사죄의 교사범이 성립한다.
정답 ②
①(O) 제1행위의 고의가 제2행위부분에 대해서도 개괄적으로 미치는 단일사건이므로 하나의 고의기수가 성립한다는 ‘개괄적 고의사례’이다. 따라서 甲에게는 살인기수의 죄책이 인정된다.
②(X) 피고인의 구타행위로 상해를 입은 피해자가 정신을 잃고 빈사상태에 빠지자 사망한 것으로 오인하고, 자신의 행위를 은폐하고 피해자가 자살한 것처럼 가장하기 위하여 피해자를 베란다 아래의 바닥으로 떨어뜨려 사망케 하였다면, 피고인의 행위는 포괄하여 단일의 상해치사죄에 해당한다. [대판 1994.11.4. 94도2361]
③(O) 추상적 사실의 착오 중 방법의 착오 / 구체적 부합설에 의하면 인식사실과 발생사실이 구체적으로 일치하지 않으므로 인식사실의 미수와 발생사실의 과실범의 상상적 경합이 된다.
④(O) 교사자가 피교사자에 대하여 상해 또는 중상해를 교사하였는데 피교사자가 이를 넘어 살인을 실행한 경우에, 일반적으로 교사자는 상해죄 또는 중상해죄의 죄책을 지게 되는 것이지만 이 경우에 교사자에게 피해자의 사망이라는 결과에 대하여 과실 내지 예견가능성이 있는 때에는 상해치사죄의 죄책을 지울 수 있다. [대판 2002.10.25. 2002도4089]
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →
7.다음 사례에 대한 설명 중 옳은 것은 모두 몇 개인가? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
```
(1) 甲은 친구 乙이 돈을 벌고 싶으면 통장과 체크카드를 넘겨달라고 하여 乙이 보이스피싱을 한다는 사실을 알면서도 자신의 통장과 체크카드를 넘겨주었다. 여분의 체크카드를 가지고 있던 甲은 통장을 확인하던 중 1,300만 원이 입금된 사실을 확인하고 이를 모두 인출하여 임의로 소비하였는데, 이 돈은 乙로부터 기망당한 A가 송금한 것이었다.
(2) 이후 甲은 승용차를 운전하다가 단속 중인 경찰관으로부터 운전면허증 제시를 요구받고 자신의 휴대전화기에 저장된 乙의 운전면허증을 촬영한 이미지 파일을 마치 자신의 운전면허증인 것처럼 제시하였다.
(3) 집으로 돌아온 甲은 홧김에 평소 층간소음으로 다툼이 있던 B의 원룸을 향해 돌을 던져 창문을 깨버렸다. 그런데 마침 B는 주식투자 실패로 자살하려고 번개탄을 피워둔 채 실신해 있다가 창문이 깨지는 바람에 생명을 구하게 되었다.
(4) 한편 밤에 퇴근하던 丙(女)은 모자를 폭 눌러쓰고 뒤따라오던 甲을 수상하게 여긴 중 우연히 이를 본 乙이 이번 기회에 甲을 혼내줄 생각으로 丙에게 “甲이 추행범이니 한 대 처버려!”라고 부추겼고, 이에 丙은 길을 묻기 위해 갑자기 자신의 앞을 가로막은 甲을 추행범으로 오인하고 자신을 방어할 생각으로 甲을 밀어 넘어뜨렸다.

㉠ (1)에서 甲에게는 횡령죄가 성립한다.
㉡ (2)에서 甲에게는 공문서부정행사죄가 성립한다.
㉢ (3)에서 甲에게 무죄가 성립한다는 견해에 대해서는 주관적 정당화요소가 있는 경우와 없는 경우 모두 똑같이 취급한다는 비판이 제기된다.
㉣ (4)에서 엄격책임설에 의할 경우 丙의 오인에 정당한 이유가 있다면 丙은 무죄가 되고, 소극적 구성요건표지이론에 의할 경우 乙에게 교사범이 성립할 여지가 없다.
㉤ (1)의 사건을 수사하던 사법경찰관 P가 甲과 乙을 긴급체포한 후, 사건이 체포적부심에 계속되어 있던 중 乙의 변호인이 乙의 출석을 보증할만한 보증금을 납입한 경우, 법원은 결정으로 乙의 석방을 명할 수 있다.
```
- ① 1개
- ② 2개
- ③ 3개
- ④ 4개
정답 ②
㉠(X) 전기통신금융사기(보이스피싱)의 범인이 피해자를 기망하여 피해자의 돈을 사기이용계좌로 송금・이체받은 후 그 계좌에서 현금을 인출하였다고 하더라도 이는 사기의 피해자에 대하여 따로 횡령죄를 구성하지 아니한다. 이러한 법리는 사기범행에 이용되리라는 사정을 알면서도 자신 명의 계좌의 접근매체를 양도함으로써 사기범행을 방조한 종범이 사기이용계좌로 송금된 피해자의 돈을 임의로 인출한 경우에도 마찬가지로 적용된다. 甲에게 횡령죄는 성립하지 않는다. (대법원 2017.5.31. 2017도3045)
㉡(X) 자동차 등의 운전자가 경찰공무원에게 다른 사람의 운전면허증 자체가 아니라 이를 촬영한 이미지파일을 휴대전화 화면 등을 통하여 보여주는 행위는 운전면허증의 특정된 용법에 따른 행사라고 볼 수 없는 것이어서 그로 인하여 경찰공무원이 그릇된 신용을 형성할 위험이 있다고 할 수 없으므로 공문서부정행사죄를 구성하지 아니한다. (대법원 2019.12.12. 2018도2560)
㉢(O) 주관적 정당화요소 결여 사례이다. 甲이 무죄라는 견해는 '주관적 정당화요소 불요설'의 입장이며, 이에 대하여 주관적 정당화요소가 있는 경우와 없는 경우 모두 똑같이 취급한다는 비판이 '주관적 정당화요소 필요설(기수범설 및 불능미수범설)'로부터 제기되고 있다.
㉣(O) 위법성조각사유 전제사실의 착오 사례이다. 엄격책임설에 의하면 이는 금지의 착오가 되어 그 오인에 정당한 이유가 없으면 고의범으로 처벌되고, 그 오인에 정당한 이유가 있으면 책임이 조각되어 무죄가 된다. 소극적 구성요건표지이론에 의하면 위법성조각사유는 소극적 구성요건요소이므로 구성요건적 착오에 관한 규정을 직접 적용하여 (불법)고의가 조각되고, 다만 행위자에게 과실이 있으면 과실범으로 처벌되고 과실이 없으면 무죄가 되며, 乙에게는 간접정범이 성립할 뿐 교사범은 성립할 수 없다.
㉤(X) 현행법상 체포된 피의자에 대하여는 보증금 납입을 조건으로 한 석방이 허용되지 않는다(구속적부심에서만 허용된다). 법원은 보증금의 납입을 조건으로 하여 乙의 석방을 명할 수 없다. (대법원 1997.8.27. 97모21)
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →
8.형법 제20조(정당행위)에 대한 설명으로 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
- ① 구성요건에 해당하는 행위가 형법 제20조에 따라 위법성이 조각되려면, 첫째 그 행위의 동기나 목적의 정당성, 둘째 행위의 수단이나 방법의 상당성, 셋째 보호법익과 침해법익의 균형성, 넷째 긴급성, 다섯째 그 행위 이외의 다른 수단이나 방법이 없다는 보충성의 요건을 모두 갖추어야 한다.
- ② 형법 제20조에서 ‘사회상규에 위배되지 아니하는 행위’라 함은 국가질서의 존중이라는 인식을 바탕으로 한 국민일반의 건전한 도의적 감정에 반하지 아니한 행위로서 초법규적인 기준에 의하여 이를 평가하여야 한다.
- ③ 집행관이 조합 소유 아파트에서 유치권을 주장하는 甲을 상대로 부동산 인도집행을 실시하여 조합이 그 아파트를 인도받고 출입문의 잠금장치를 교체하는 등으로 그 점유가 확립된 이후에 甲이 아파트 출입문과 잠금장치를 훼손하며 강제로 개방하고 아파트에 들어간 경우, 甲의 행위는 민법상 자력구제에 해당하므로 형법 제20조에 따라 위법성이 조각된다.
- ④ 민사소송법 제335조에 따른 법원의 감정인 지정결정 또는 같은 법 제341조 제1항에 따라 법원의 감정촉탁을 받은 사람이 감정평가업자가 아니었음에도 그 감정사항에 포함된 토지 등의 감정평가를 한 행위는 법령에 근거한 법원의 적법한 결정이나 촉탁에 따른 것으로 형법 제20조에 따라 위법성이 조각된다.
정답 ③
①(O) (대법원 2008.10.23. 2008도6999)
②(O) (대법원 1983.11.22. 83도2224)
③(X) 집행관이 집행채권자 갑 조합 소유 아파트에서 유치권을 주장하는 피고인을 상대로 부동산인도집행을 실시하자, 피고인이 이에 불만을 갖고 아파트 출입문과 잠금 장치를 훼손하며 강제로 개방하고 아파트에 들어갔다고 하여 재물손괴 및 건조물침입으로 기소된 사안에서, 피고인이 아파트에 들어갈 당시에는 이미 갑 조합이 집행관으로부터 아파트를 인도받은 후 출입문의 잠금 장치를 교체하는 등으로 그 점유가 확립된 상태여서 점유권 침해의 현장성 내지 추적가능성이 있다고 보기 어려워 점유를 실력에 의하여 탈환한 피고인의 행위가 민법상 자력구제에 해당하지 않는다(대법원 2017.9.7. 2017도9999)
④(O) (대법원 2021.10.14. 2017도10634)
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →
9.책임에 대한 설명 중 옳은 것만을 모두 고른 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
```
㉠ 책임비난의 근거를 행위자의 자유의사에서 찾는 도의적 책임론은 행위자책임을 형벌권 행사의 근거로 보기 때문에 책임무능력자에 대한 보안처분 부과를 옹호한다.
㉡ 사회적 책임론은 과거에 잘못 형성된 행위자의 성격에서 책임의 근거를 찾으므로 범죄는 행위자의 소질과 환경에 의해 결정된다고 이해한다.
㉢ 행위 당시 18세였던 甲이 제1심에서 부정기형을 선고받은 후 항소심 선고 이전에 19세에 도달한 경우, 항소심 법원은 甲에 대하여 정기형을 선고하여야 한다.
㉣ 「형법」 제10조에 규정된 심신장애는 정신병 또는 비정상적 정신상태와 같은 정신적 장애가 있는 외에 정신적 장애로 말미암아 사물에 대한 변별능력과 그에 따른 행위통제능력이 결여되거나 감소되었음을 요하므로 정신적 장애가 있는 자라고 하여도 범행 당시 정상적인 사물변별능력이나 행위통제능력이 있었다면 심신장애로 볼 수 없다.
㉤ 음주습벽이 있는 甲이 음주운전을 할 의사를 가지고 음주만취하여 심신상실상태에서 운전을 결행하여 부주의로 보행자 A를 충격하여 현장에서 즉사시키고 도주하였다면, 이는 음주시에 교통사고를 일으킬 위험성을 예견하였는데도 자의로 심신장애를 야기한 경우에 해당하므로 甲에 대한 형사처벌이 가능하다.
```
- ① ㉠, ㉢, ㉣
- ② ㉡, ㉣, ㉤
- ③ ㉢, ㉣, ㉤
- ④ ㉡, ㉢, ㉣, ㉤
정답 ④
옳은 것: ㉡, ㉢, ㉣, ㉤ — 4개
㉠(X) 도의적 책임론은 자유의사를 가진 자가 적법행위를 할 수 있었음에도 위법행위를 하였다는 행위책임(의사책임)에서 책임의 근거를 찾으므로, 책임무능력자에게는 책임비난이 불가능하다고 보아 보안처분 부과를 옹호하지 않는다. 책임무능력자에 대한 보안처분을 옹호하는 것은 사회적 책임론이다.
㉡(O) 사회적 책임론은 과거에 잘못 형성된 행위자의 성격에서 책임의 근거를 찾는 성격책임(행위자책임)이므로, 범죄는 행위자의 소질과 환경에 의하여 결정된다고 이해한다.
㉢(O) 행위 당시 18세였던 甲이 제1심에서 부정기형을 선고받은 후 항소심 선고 이전에 19세에 도달한 경우, 항소심 법원은 甲에 대하여 정기형을 선고하여야 한다.(대법원 2020.10.22. 2020도4140)
㉣(O) 형법 제10조의 심신장애는 정신적 장애가 있는 외에 그로 말미암아 사물변별능력과 행위통제능력이 결여되거나 감소되었음을 요하므로, 정신적 장애가 있는 자라도 범행 당시 정상적인 사물변별능력이나 행위통제능력이 있었다면 심신장애로 볼 수 없다.(대법원 2021.9.9. 2021도8657; 같은 취지 대법원 2018.9.13. 2018도7658)
㉤(O) 음주습벽이 있는 甲이 음주운전을 할 의사로 만취하여 심신상실 상태에서 운전을 결행하다가 보행자를 사망케 하고 도주한 것은 음주 시에 교통사고를 일으킬 위험성을 예견하였는데도 자의로 심신장애를 야기한 경우로서 원인에 있어서 자유로운 행위에 해당하므로 형사처벌이 가능하다.(대법원 2007.7.27. 2007도4484)
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →
10.「형법」상 예비죄에 대한 설명 중 옳지 않은 것만을 모두 고른 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
```
㉠ 형법각칙의 예비죄를 처단하는 규정을 바로 독립된 구성요건 개념에 포함시킬 수는 없다고 하는 것이 죄형법정주의에 부합한다.
㉡ 예비와 미수는 각각 형법각칙에 처벌규정이 있는 경우에만 처벌할 수 있지만 구체적인 법정형까지 규정될 필요는 없다.
㉢ 예비죄를 처벌하는 범죄의 예비단계에서 자의로 중지를 하였다면, 예비죄의 중지미수가 성립한다.
㉣ 살인예비죄가 성립하기 위하여는 살인죄를 범할 목적이 있어야 할 뿐만 아니라 살인의 준비에 관한 고의도 있어야 한다.
㉤ 정범의 실행 착수 전에 장래의 실행행위를 예상하고 이를 용이하게 하는 행위를 하여 방조한 경우, 정범이 실행의 착수에 이르지 못했다면 방조자는 종범이 성립되지 않지만 정범이 그 실행행위로 나아갔다면 종범이 성립한다.
```
- ① ㉠, ㉡
- ② ㉡, ㉢
- ③ ㉠, ㉢, ㉤
- ④ ㉢, ㉣, ㉤
정답 ②
㉠(O) 형법각칙의 예비죄를 처단하는 규정을 바로 독립된 구성요건 개념에 포함시킬 수는 없다고 하는 것이 죄형법정주의에 부합한다. (대법원 1976.5.25. 75도1549)
㉡(X) 미수의 경우에는 형법 총칙에 기수의 형을 감경 또는 면제하는 형식으로 규정되어 있어 각칙에 그 구체적인 법정형까지 규정될 필요가 없으나(「형법」 제25조부터 제27조), 예비의 경우에는 각칙에 구체적인 법정형이 없으면 죄형법정주의 원칙상 피고인을 처벌할 수 없다. (대법원 1979.12.26. 78도957)
㉢(X) 중지범은 범죄의 실행에 착수한 후 자의로 그 행위를 중지한 때를 말하는 것이고, 실행의 착수가 있기 전인 예비・음모의 행위를 처벌하는 경우에 있어서 중지범의 관념은 이를 인정할 수 없다. 예비죄의 중지미수는 성립할 수 없다. (대법원 1999.4.9. 99도424)
㉣(O) 살인예비죄가 성립하기 위하여는 살인죄를 범할 목적이 있어야 할 뿐만 아니라 살인의 준비에 관한 고의도 있어야 한다. (대법원 2009.10.29. 2009도7150)
㉤(O) 정범의 실행 착수 전에 장래의 실행행위를 예상하고 이를 용이하게 하는 행위를 하여 방조한 경우, 정범이 실행의 착수에 이르지 못했다면 방조자는 종범이 성립되지 않지만 정범이 그 실행행위로 나아갔다면 종범이 성립한다. (대법원 1976.5.25. 75도1549), (대법원 2018.9.13. 2018도7658)
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →
11.공범에 대한 설명으로 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
- ① 교사를 받은 자가 범죄의 실행을 승낙하지 아니한 때에는 교사자만을 음모 또는 예비에 준하여 처벌한다.
- ② 필요적 공범이라는 것은 법률상 범죄의 실행이 다수인의 협력을 필요로 하는 것을 가리키는 것으로서 이러한 범죄의 성립에는 행위의 공동을 필요로 하는 것에 불과하고 반드시 협력자 전부가 책임이 있음을 필요로 하는 것은 아니다.
- ③ 공모공동정범에 있어서의 공모는 범죄사실을 구성하는 것으로서 이를 인정하기 위해서는 엄격한 증명이 요구된다.
- ④ 정범에 의한 법익침해의 위험을 증대시키면 방조범이 성립하므로 방조범에서는 인과관계가 요구되지 아니한다.
정답 ④
①(O) 교사를 받은 자가 범죄의 실행을 승낙하지 아니한 때에는 교사자만을 음모 또는 예비에 준하여 처벌한다. 「형법」 제31조 제3항
②(O) 필요적 공범이라는 것은 법률상 범죄의 실행이 다수인의 협력을 필요로 하는 것을 가리키는 것으로서 이러한 범죄의 성립에는 행위의 공동을 필요로 하는 것에 불과하고 반드시 협력자 전부가 책임이 있음을 필요로 하는 것은 아니다. (대법원 2008.3.13. 2007도10804)
③(O) 공모공동정범에 있어서의 공모는 범죄사실을 구성하는 것으로서 이를 인정하기 위해서는 엄격한 증명이 요구된다. (대법원 2017.12.22. 2017도12649)
④(X) 방조범은 정범에 종속하여 성립하는 범죄이므로 방조행위와 정범의 범죄 실현 사이에는 인과관계가 필요하다(요구되지 아니하는 것이 아니다). 방조범이 성립하려면 방조행위가 정범의 범죄 실현과 밀접한 관련이 있고 정범으로 하여금 구체적 위험을 실현시키거나 범죄결과를 발생시킬 기회를 높이는 등으로 정범의 범죄 실현에 현실적인 기여를 하였다고 평가할 수 있어야 한다. (대법원 2021.9.16. 2015도12632)
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →
12.공범과 신분에 대한 설명 중 옳은 것만을 모두 고른 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
```
㉠ 비신분자가 신분관계로 인하여 성립될 범죄에 가공한 경우 비신분자에게 공동가공의 의사와 이에 기초한 기능적 행위지배를 통한 범죄의 실행이라는 주관적·객관적 요건이 충족되면 신분자와 공동정범이 성립한다.
㉡ 甲이 친구 乙과 공모하여 자신의 아버지를 살해한 경우, 乙은 존속살해죄의 공동정범이 성립하나 보통살인죄에 정한 형으로 처단된다.
㉢ 도박의 습벽이 있는 甲이 도박을 하고 또한 도박의 습벽이 없는 A의 도박을 방조한 경우, 甲은 상습도박죄와 도박방조죄가 성립하고 양죄는 실체적 경합관계에 있다.
㉣ 甲이 공무원인 자신의 남편 A에게 채무변제로 받는 돈이라고 속여 A로 하여금 뇌물을 받게 한 경우, 甲은 「형법」 제33조에 의해 수뢰죄의 간접정범으로 처벌된다.
```
- ① ㉠, ㉡
- ② ㉡, ㉣
- ③ ㉢, ㉣
- ④ ㉠, ㉡, ㉣
정답 ①
㉠(O) 비신분자가 신분관계로 인하여 성립될 범죄에 가공한 경우 비신분자에게 공동가공의 의사와 이에 기초한 기능적 행위지배를 통한 범죄의 실행이라는 주관적・객관적 요건이 충족되면 신분자와 공동정범이 성립한다. (대법원 2019. 8. 29. 2018도13792)全合
㉡(O) 형법 제33조 본문은 진정신분범・부진정신분범의 성립을, 단서는 부진정신분범의 과형을 규정한 것이다. 甲이 친구 乙과 공모하여 자신의 아버지를 살해한 경우 乙도 제33조 본문에 의하여 존속살해죄의 공동정범이 성립하지만, 제33조 단서에 의하여 보통살인죄에 정한 형으로 처단된다. (대법원 1961. 8. 2. 61도284)
㉢(X) 상습도박의 죄나 상습도박방조의 죄에 있어서의 상습성은 행위의 속성이 아니라 행위자의 속성으로서 도박을 반복해서 거듭하는 습벽을 말하는 것인바, 도박의 습벽이 있는 자가 타인의 도박을 방조하면 상습도박방조의 죄에 해당하는 것이며, 도박의 습벽이 있는 자가 도박을 하고 또 도박방조를 하였을 경우 상습도박방조의 죄는 무거운 상습도박의 죄에 포괄시켜 1죄로서 처단하여야 한다(실체적 경합이 아니다). (대법원 1984. 4. 24. 84도195)
㉣(X) 공무원이 아닌 甲은 수뢰죄의 주체가 될 수 없으므로 A로 하여금 뇌물을 받게 한 경우(고의가 없는 A는 수뢰죄의 죄책을 지지 아니한다) 수뢰죄의 간접정범이 성립하지 않는다(형법 제33조도 적용되지 않는다). 甲과 A 모두 무죄이다. (대법원 2012. 8. 23. 2011도14045)
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →
13.죄수에 대한 설명으로 옳은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
- ① 정역형만 규정된 A죄와 정역형과 벌금형의 임의적 병과규정이 있는 B죄가 상상적 경합관계에 있는 경우, A죄에 정해진 정역형의 상한이 B죄에 정해진 정역형의 상한보다 높다면 A죄에서 정한 정역형으로 처벌해야 하고 벌금형은 병과할 수 없다.
- ② 甲이 상습절도죄(A죄)로 X법원으로부터 정역형을 선고받고 확정된 후 동일한 습벽이 있는 별개의 B죄를 저질러 Y법원에서 심리 중이었는데 확정된 A죄에 대한 X법원의 적법한 재심심판절차에서 정역형이 선고되어 확정된 경우, 별개로 기소된 B죄를 심판하는 Y법원은 B죄에 대하여 「형법」 제39조 제1항에 의한 형의 감경 또는 면제를 할 수 없다.
- ③ 甲이 A를 살해할 목적으로 흉기를 구입하여 A의 집 앞에서 A를 기다렸으나 만나지 못하였고 다음날 A의 맥주잔에 독약으로 오인한 제초제를 몰래 넣었으나 복통만 일으키게 하다가 며칠 뒤 A를 자동차로 치어 사망하게 한 경우, 甲에게는 살인예비 내지 미수죄와 동 기수죄의 경합죄가 성립한다.
- ④ 운전면허시험에 계속 불합격하였으나 운전을 잘하던 甲이 영업을 하기 위해 자동차를 구입하여 일주일 동안 매일 매일 운전해오다가 적발된 경우, 甲에게는 포괄하여 도로교통법위반(무면허운전)의 일죄가 성립한다.
정답 ②
①(X) 형법 제40조가 규정하는 1개의 행위가 수개의 죄에 해당하는 경우에 '가장 중한 죄에 정한 형으로 처벌한다'라고 함은 수개의 죄명 중 가장 중한 형을 규정한 법조에 의하여 처단한다는 취지와 함께 다른 법조의 최하한의 형보다 가볍게 처단할 수 없다는 취지를 포함한다. 상상적 경합관계에 있는 A죄와 B죄에 대하여 형이 더 무거운 A죄에 정한 형으로 처벌하기로 하면서도 B죄에 벌금형을 병과할 수 있도록 규정한 근거 법률에 의하여 벌금형을 병과하는 것은 정당하다. (대법원 2008.12.24. 2008도9169)
②(O) 유죄의 확정판결을 받은 사람이 그 후 별개의 후행범죄를 저질렀는데 유죄의 확정판결에 대하여 재심이 개시된 경우, 후행범죄가 그 재심대상판결에 대한 재심판결 확정 전에 범하여졌다 하더라도 아직 판결을 받지 아니한 후행범죄와 재심판결이 확정된 선행범죄 사이에는 형법 제37조 후단 경합범이 성립하지 않는다. A죄와 B죄는 형법 제37조 후단의 경합범 관계에 있지 않으므로 Y법원은 B죄에 대하여 형법 제39조 제1항에 의한 형의 감경 또는 면제를 할 수 없다. (대법원 2019.6.20. 2018도20698)全合
③(X) 살해의 목적으로 일시・장소를 달리하여 수차에 걸쳐 예비행위를 하거나 또는 공격을 가하였으나 미수에 그치다가 드디어 그 목적을 달성한 경우, 그 예비행위 내지 공격행위가 동일한 의사 발동에서 나왔고 그 사이에 범의의 갱신이 없는 한 그 살해의 목적을 달성할 때까지의 행위는 모두 실행행위의 일부로서 이를 포괄적으로 보고 단순한 한개의 살인기수죄로 처단할 것이지 살인예비 내지 미수죄와 동 기수죄의 경합죄로 처단할 수는 없다. 甲은 살인죄의 죄책만 진다. (대법원 1965.9.28. 65도695)
④(X) 무면허운전으로 인한 도로교통법위반죄는 특별한 경우를 제외하고는 운전한 날마다 1죄가 성립한다고 보아야 하고, 비록 계속적으로 무면허운전을 할 의사를 가지고 여러 날에 걸쳐 무면허운전행위를 반복하였다 하더라도 이를 포괄하여 일죄로 볼 수는 없다. 甲에게는 도로교통법위반(무면허운전)죄의 실체적 경합범이 성립한다. (대법원 2002.7.23. 2001도6281)
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →
14.상해와 폭행에 관련된 설명으로 옳은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
- ① 甲이 자신의 차를 가로막는 A를 부딪히지는 않은 채 부딪칠 듯이 차를 조금씩 전진시키는 것을 반복하는 행위는 A에 대해 위법한 유형력을 행사한 것으로 보기 어렵다.
- ② 특수폭행치상의 경우 「형법」 제258조의2(특수상해)가 신설되었으므로 특수상해죄의 예에 의하여 처벌해야 한다.
- ③ 甲과 乙이 공동하여 A를 폭행한 경우 A의 명시한 의사에 반하여 甲과 乙에 대한 공소를 제기할 수 없다.
- ④ 강간범죄의 피해자가 겪은 불안, 불면, 악몽, 자책감, 우울감정, 대인감정 회피 등의 증상은 외상후 스트레스 장애(PTSD)로서 강간치상죄의 상해에 포함된다.
정답 ④
①(X) 자신의 차를 가로막는 피해자를 부딪친 것은 아니라고 하더라도 피해자를 부딪칠 듯이 차를 조금씩 전진시키는 것을 반복하는 행위 역시 피해자에 대해 위법한 유형력을 행사한 것이라고 보아야 한다(위법한 유형력 행사로 보기 어려운 것이 아니다). (대법원 2016.10.27. 2016도9302)
②(X) 형법 제258조의2 특수상해죄의 신설로 형법 제262조, 제261조의 특수폭행치상죄에 대하여 형법 제258조의2 제1항의 예에 따라 처벌할 수 있다고 한다면 형벌체계상의 정당성과 균형을 갖추기 위함이라는 개정 취지에 맞지 않고 책임원칙에 반할 우려가 있으며 죄형법정주의원칙에도 반하는 결과가 된다. 특수폭행치상죄는 여전히 형법 제257조(상해) 등의 예에 의하여야 하고 특수상해죄의 예에 의할 수는 없다. (대법원 2018.7.24. 2018도3443)
③(X) 2명 이상이 공동하여 형법 제260조 제1항(폭행)의 죄를 범한 사람은 형법 각 해당 조항에서 정한 형의 2분의 1까지 가중한다(「폭력행위 등 처벌에 관한 법률」 제2조 제2항). 이는 반의사불벌죄가 아니므로 A의 명시한 의사에 반해서도 甲과 乙에 대하여 공소를 제기할 수 있다. 「폭력행위 등 처벌에 관한 법률」 제2조 제4항
④(O) 강간범죄의 피해자가 겪은 불안, 불면, 악몽, 자책감, 우울감정, 대인감정 회피 등의 증상은 외상후 스트레스 장애(PTSD)로서 강간치상죄의 상해에 포함된다. (대법원 1999.1.26. 98도3732)
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →
15.다음 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
- ① 「형법」 제114조(범죄단체 등의 조직)에서 정한 ‘범죄를 목적으로 하는 집단’이란 특정 다수인이 일정한 범죄를 수행한다는 공동목적 아래 구성한 계속적인 결합체로서 그것을 주도하거나 내부의 질서를 유지하는 최소한의 통솔체계를 갖춘 것을 의미한다.
- ② 노상에서 전봇대 주변에 놓인 재활용품과 쓰레기 등 무주물에 불을 놓아 태워버린 경우 그 무주물은 「형법」 제167조 제2항에 정한 ‘자기 소유의 물건’에 준하는 것으로 보아야 하므로 자기소유일반물건방화죄가 성립한다.
- ③ 현주건조물방화죄의 주된 보호법익은 공공의 안전이고, 부차적인 보호법익은 개인의 재산권이다.
- ④ 甲이 국가정보원 직원임을 사칭하면서 위임받은 채권추심을 한 경우 「형법」상 공무원자격사칭죄가 성립하지 아니한다.
정답 ①
①(X) 형법 제114조에서 정한 '범죄를 목적으로 하는 집단'이란 특정 다수인이 사형, 무기 또는 장기 4년 이상의 범죄를 수행한다는 공동목적 아래 구성원들이 정해진 역할분담에 따라 행동함으로써 범죄를 반복적으로 실행할 수 있는 조직체계를 갖춘 계속적인 결합체를 의미한다. '범죄단체'에서 요구되는 '최소한의 통솔체계'를 갖출 필요는 없지만, 범죄의 계획과 실행을 용이하게 할 정도의 조직적 구조를 갖추어야 한다.(대법원 2020. 8. 20. 선고 2019도16263 판결) 지문의 '최소한의 통솔체계를 갖춘 것'은 '범죄단체'의 정의이다.
②(O) 노상에서 전봇대 주변에 놓인 재활용품과 쓰레기 등에 불을 놓아 소훼한 사안에서, 그 재활용품과 쓰레기 등은 '무주물'로서 형법 제167조 제2항에 정한 '자기 소유의 물건'에 준하는 것으로 보아야 하므로, 여기에 불을 붙여 공공의 위험을 발생하게 하였다면 일반물건방화죄가 성립한다.(대법원 2009. 10. 15. 선고 2009도7421 판결)
③(O) 방화죄는 공공의 안전을 제1차적인 보호법익으로 하지만 제2차적으로는 개인의 재산권을 보호하는 것이라고 볼 수 있다.(대법원 2009. 10. 15. 선고 2009도7421 판결)
④(O) 공무원자격사칭죄(형법 제118조)가 성립하려면 어떤 직권을 행사할 수 있는 권한을 가진 공무원임을 사칭하고 그 직권을 행사한 사실이 있어야 한다. 위임받은 채권의 추심행위는 개인적인 업무이지 사칭한 공무원의 직무 범위에 속하지 아니하므로, 국가정보원 직원임을 사칭하면서 위임받은 채권을 추심하였더라도 공무원자격사칭죄로 처벌할 수 없다.(대법원 1981. 9. 8. 선고 81도1955 판결 취지 — 합동수사반원 사칭 채권추심 사안)
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →
16.강간과 추행의 죄에 대한 설명 중 옳지 않은 것은 모두 몇 개인가? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
```
㉠ 비록 간음행위를 시작할 때 폭행 또는 협박이 없었다고 하더라도 간음행위와 거의 동시 또는 그 직후에 피해자를 폭행하여 간음한 경우에는 강간죄를 구성한다.
㉡ 부부의 혼인관계가 파탄에 이르지 아니하고 실질적으로 유지되고 있다면 설령 부부 중 일방이 반항을 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 할 정도의 폭행이나 협박을 가하여 상대방을 간음한 경우라도 강간죄가 성립하지 아니한다.
㉢ 「형법」 제32장 강간과 추행의 죄는 개인의 성적 자유를 침해하는 것을 내용으로 하며, 여기에서 ‘성적 자유’는 적극적으로 성행위를 할 수 있는 자유뿐만 아니라 소극적으로 원치 않는 성행위를 하지 아니할 자유를 말한다.
㉣ 강제추행죄는 폭행행위 자체가 추행행위라고 인정되는 경우도 포함하며, 이 경우의 폭행은 반드시 상대방의 의사를 억압할 정도의 것임을 요하지 아니한다.
㉤ 甲이 A가 심신상실 또는 항거불능의 상태에 있다고 인식하고 그러한 상태를 이용하여 간음할 의사로 A를 간음하였으나 A가 실제로는 심신상실 또는 항거불능 상태에 있지 않았던 경우, 甲에게는 준강간죄의 장애미수가 성립한다.
```
- ① 2개
- ② 3개
- ③ 4개
- ④ 5개
정답 ②
㉠(O) 비록 간음행위를 시작할 때 폭행 또는 협박이 없었다고 하더라도 간음행위와 거의 동시 또는 그 직후에 피해자를 폭행하여 간음한 경우에는 강간죄를 구성한다. (대법원 2017.10.12. 2016도16948)
㉡(X) 혼인관계가 파탄된 경우뿐만 아니라 혼인관계가 실질적으로 유지되고 있는 경우에도, 부부 중 일방이 반항을 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 할 정도의 폭행이나 협박을 가하여 상대방을 간음한 경우에는 강간죄가 성립한다(성립하지 아니하는 것이 아니다). (대법원 2013.5.16. 2012도14788)全合
㉢(X) 형법 제32장의 '강간과 추행의 죄'는 개인의 성적 자유 또는 성적 자기결정권을 침해하는 것을 내용으로 하는데, 여기에서 '성적 자유'는 적극적으로 성행위를 할 수 있는 자유가 아니라 소극적으로 원치 않는 성행위를 하지 아니할 자유를 말한다(적극적 자유까지 포함하는 것이 아니다). (대법원 2019.6.13. 2019도3341)
㉣(O) 강제추행죄는 폭행행위 자체가 추행행위라고 인정되는 경우도 포함하며, 이 경우의 폭행은 반드시 상대방의 의사를 억압할 정도의 것임을 요하지 아니한다. (대법원 2015.9.10. 2015도6980)
㉤(X) 피고인이 피해자가 심신상실 또는 항거불능의 상태에 있다고 인식하고 그러한 상태를 이용하여 간음하였으나 피해자가 실제로는 그러한 상태에 있지 않았다면, 이는 실행의 수단 또는 대상의 착오로 인하여 구성요건적 결과의 발생이 처음부터 불가능하였던 경우이나, 피고인이 행위 당시 인식한 사정을 놓고 일반인이 객관적으로 판단하여 보았을 때 준강간의 결과가 발생할 위험성이 있었으므로 준강간죄의 불능미수가 성립한다(장애미수가 아니다). (대법원 2019.3.28. 2018도16002)全合
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →
17.명예에 관한 죄에 대한 설명 중 옳은 것은 모두 몇 개인가? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
```
㉠ 집단표시에 의한 모욕의 경우 구성원 개개인에 대한 모욕으로 여겨질 정도로 구성원 수가 적거나 당시의 정황 등으로 보아 집단 내 개별구성원을 지칭하는 것으로 여겨질 수 있다면, 집단의 개별구성원에 대한 모욕죄가 성립한다.
㉡ 甲이 인터넷 개인 블로그의 비공개 대화방에서 OO이라는 아이디를 사용하는 자로부터 비밀을 지키겠다는 말을 듣고 일대일로 대화한 경우, OO이라는 아이디를 사용하는 자가 대화내용을 불특정 또는 다수에게 전파할 가능성이 없으므로 명예훼손죄의 공연성이 부정된다.
㉢ 가해학생 A로부터 학교폭력 피해를 입은 B학생의 어머니 甲이 학교폭력을 신고하여 학교폭력대책자치위원회의 의결에 따라 ‘B에 대한 접촉, 보복행위의 금지’ 등의 조치가 있은 후, 甲이 자신의 SNS 계정 프로필 상태메시지에 “학교폭력범은 접촉금지!!”라는 글과 주먹 모양의 그림말 3개를 게시한 경우, 甲에게는 A에 대한 명예훼손죄가 성립한다.
㉣ 甲이 신문기자와의 전화인터뷰에서 타인의 명예를 훼손하는 취지의 이야기를 하였으나 그 기자가 이러한 甲의 진술을 아직 기사화하여 보도하지 아니한 경우, 명예훼손죄의 공연성이 부정된다.
```
- ① 1개
- ② 2개
- ③ 3개
- ④ 4개
정답 ②
㉠(O) 집단표시에 의한 모욕의 경우 구성원 개개인에 대한 모욕으로 여겨질 정도로 구성원 수가 적거나 당시의 정황 등으로 보아 집단 내 개별구성원을 지칭하는 것으로 여겨질 수 있다면, 집단의 개별구성원에 대한 모욕죄가 성립한다. (대법원 2014.3.27. 2011도15631)
㉡(X) 甲이 인터넷 개인 블로그의 비공개 대화방에서 상대방으로부터 비밀을 지키겠다는 말을 듣고 일대일로 대화하였다고 하더라도, 그 사정만으로 대화 상대방이 대화내용을 불특정 또는 다수에게 전파할 가능성이 없다고 할 수 없으므로 명예훼손죄의 공연성이 인정될 여지가 있다(공연성이 부정되는 것이 아니다). (대법원 2008.2.14. 2007도8155)
㉢(X) 甲이 자신의 SNS 계정 상태메시지에 '학교폭력범은 접촉금지!!'라는 글과 그림말을 게시했다고 하더라도, 그 상태메시지를 통해 피해자의 학교폭력 사건이나 그로 인한 조치에 대해 피해자의 사회적 가치나 평가를 저하시키기에 충분한 구체적인 사실을 드러냈다고 볼 수 없어 甲에게는 A에 대한 명예훼손죄가 성립하지 아니한다. (대법원 2020.5.28. 2019도12750)
㉣(O) 甲이 신문기자와의 전화인터뷰에서 타인의 명예를 훼손하는 취지의 이야기를 하였으나 그 기자가 이러한 甲의 진술을 아직 기사화하여 보도하지 아니한 경우 명예훼손죄의 공연성이 부정된다. (대법원 2000.5.16. 99도5622)
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →
18.형법상 점유에 대한 설명으로 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
- ① 甲이 마치 귀금속을 구입할 것처럼 가장하여 금은방 주인으로부터 순금목걸이를 건네받은 다음 화장실에 갔다 오겠다는 핑계를 대고 도주하는 경우, 그 목걸이는 도주하기 전부터 이미 甲의 점유하에 있다.
- ② 고속버스 운전사는 승객이 차내에 두고 내린 물건을 점유하는 것이 아니고, 승객이 잊고 내린 유실물을 교부받을 권능을 가질 뿐이므로 그 물건을 현실적으로 발견하지 아니하는 한 이에 대한 점유를 개시하였다고 할 수 없다.
- ③ 甲에게 강간을 당한 피해자 A가 도피하면서 자신의 지갑을 현장에 놓아두고 간 경우, 그 지갑은 사회통념상 A의 지배 하에 있는 물건이므로 甲이 그 지갑을 가져갔다면 절도죄를 구성한다.
- ④ 공동점유의 경우에 공동점유자 중 1인이 다른 점유자의 동의를 받지 않고 불법영득의사를 가지고 물건을 자신의 단독점유로 옮긴 때에는 절도죄가 성립한다.
정답 ①
①(X) 피고인이 금방에서 마치 귀금속을 구입할 것처럼 가장하여 피해자로부터 순금목걸이 등을 건네받은 다음 화장실에 갔다 오겠다는 핑계를 대고 도주한 것이라면, 순금목걸이 등은 도주하기 전까지는 아직 피해자의 점유하에 있었다고 할 것이므로(甲의 점유하에 있는 것이 아니므로) 이를 절도죄로 의율 처단한 것은 정당하다. (대법원 1994.8.12. 94도1487)
②(O) 고속버스 운전사는 승객이 차내에 두고 내린 물건을 점유하는 것이 아니고, 승객이 잊고 내린 유실물을 교부받을 권능을 가질 뿐이므로 그 물건을 현실적으로 발견하지 아니하는 한 이에 대한 점유를 개시하였다고 할 수 없다. (대법원 1993.3.16. 92도3170)
③(O) 甲에게 강간을 당한 피해자 A가 도피하면서 자신의 지갑을 현장에 놓아두고 간 경우, 그 지갑은 사회통념상 A의 지배하에 있는 물건이므로 甲이 그 지갑을 가져갔다면 절도죄를 구성한다. (대법원 1984.2.28. 84도38)
④(O) 공동점유의 경우에 공동점유자 중 1인이 다른 점유자의 동의를 받지 않고 불법영득의사를 가지고 물건을 자신의 단독점유로 옮긴 때에는 절도죄가 성립한다. (대법원 1987.12.8. 87도1831)
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →
19.친족상도례에 대한 설명으로 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
- ① 사돈 사이 및 사실혼 관계에 있는 배우자는 친족상도례의 적용을 받지 아니한다.
- ② 절도죄에서 친족상도례가 적용되기 위해서는 범인과 피해물건의 소유자 및 점유자 모두 간에 친족관계가 있어야 한다.
- ③ 동거하지 않는 형제의 재물을 강취한 경우에 강도죄에 해당하나, 그 형이 면제된다.
- ④ 사기죄를 범하는 자가 혼인의 의사 없이 금원을 편취하기 위한 수단으로 A와 혼인신고를 한 것이어서 그 혼인이 무효인 경우라면, A에 대한 사기죄에서는 친족상도례를 적용할 수 없다.
정답 ③
①(O) 사돈이나 사실혼 관계에 있는 자는 민법상 친족이 아니므로 친족상도례의 적용을 받지 아니한다. (대법원 2011.4.28. 2011도2170)
②(O) 절도죄에서 친족상도례가 적용되기 위해서는 범인과 피해물건의 소유자 및 점유자 모두 간에 친족관계가 있어야 한다. (대법원 2014.9.25. 2014도8984)
③(X) 강도죄에 대해서는 친족상도례가 적용되지 않기 때문에 동거하지 않는 형제의 재물을 강취한 경우 강도죄에 해당하고, 그 형을 면제할 수 없다(형이 면제되는 것이 아니다).
④(O) 사기죄를 범하는 자가 혼인의 의사 없이 금원을 편취하기 위한 수단으로 A와 혼인신고를 한 것이어서 그 혼인이 무효인 경우라면, A에 대한 사기죄에서는 친족상도례를 적용할 수 없다. (대법원 2015.12.10. 2014도11533)
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →
20.주거침입의 죄에 대한 설명 중 옳은 것만을 모두 고른 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
```
㉠ 甲이 A의 부재중에 A의 아내인 B와 혼인 외 성관계를 가질 목적으로 B가 열어준 출입문을 통해서 A와 B가 공동거주하는 아파트에 들어간 경우, 甲이 B의 승낙을 얻어 통상적인 출입방법에 의하여 들어갔다 하더라도 甲의 출입은 부재중인 A의 추정적 의사에 반하므로 주거침입죄가 성립한다.
㉡ 甲이 일반인의 출입이 허용된 음식점에 영업주의 승낙을 받아 통상적인 출입방법으로 들어갔다면, 설령 甲이 범죄 등의 목적으로 음식점에 출입하였거나 영업주가 甲의 실제 출입 목적을 알았더라면 출입을 승낙하지 않았을 것이라는 사정이 인정되더라도 주거침입죄가 성립하지 아니한다.
㉢ 甲이 아내 A와의 불화로 인해 A와 공동생활을 영위하던 아파트에서 짐 일부를 챙겨 나온 후 A의 외출 중 자신의 어머니 乙과 함께 그 아파트에 들어가려고 그 안에 있던 처제 B에게 출입문을 열어달라고 요구하였으나 A로부터 열어주지 말라는 말을 들은 B가 체인형 걸쇠를 걸어 잠그며 현관문을 열어주지 않자 甲이 乙과 함께 그 걸쇠를 부수고 아파트에 들어간 경우, 甲과 乙에게는 주거침입죄의 공동정범이 성립한다.
㉣ 甲이 교제하다 헤어진 A가 거주하는 아파트 109동 305호에 들어가려고 아파트 지하 주차장에서 위 305호가 있는 109동으로 연결된 출입구의 공동출입문에 A나 다른 입주자의 승낙 없이 무단으로 비밀번호를 입력하여 아파트의 공용부분에 들어가 위 305호 현관문 앞까지 출입한 경우, A와 같은 109동에 거주하는 다른 입주자들의 사실상 주거의 평온상태를 해한 것으로 볼 수 있다면 주거침입죄가 성립한다.
```
- ① ㉠, ㉡
- ② ㉡, ㉢
- ③ ㉡, ㉣
- ④ ㉡, ㉢, ㉣
정답 ③
㉠(X) 외부인이 공동거주자의 일부가 부재중인 상태에서 주거 내에 현재하는 거주자의 현실적인 승낙을 받아 통상적인 출입방법에 따라 공동주거에 들어간 경우라면, 그것이 부재중인 다른 거주자의 추정적 의사에 반하는 경우에도 주거침입죄가 성립하지 않는다. 甲이 A의 부재중에 A의 처 B와 혼외 성관계를 가질 목적으로 B가 열어준 출입문을 통하여 A와 B가 공동으로 생활하는 아파트에 들어간 경우, 甲은 B로부터 현실적인 승낙을 받아 통상적인 출입방법에 따라 주거에 들어갔으므로 주거의 사실상 평온상태를 해치는 행위태양으로 들어간 것이 아니어서 주거침입죄가 성립하지 않는다(부재중인 A의 추정적 의사에 반한다는 사정은 결론에 영향을 미치지 않는다). (대법원 2021.9.9. 2020도12630)全合
㉡(O) 甲이 일반인의 출입이 허용된 음식점에 영업주의 승낙을 받아 통상적인 출입방법으로 들어갔다면, 설령 甲이 범죄 등의 목적으로 음식점에 출입하였거나 영업주가 甲의 실제 출입 목적을 알았더라면 출입을 승낙하지 않았을 것이라는 사정이 인정되더라도 주거침입죄가 성립하지 아니한다. (대법원 2022.3.24. 2017도18272)全合
㉢(X) 공동거주자 중 한 사람이 법률적인 근거 기타 정당한 이유 없이 다른 공동거주자가 공동생활의 장소에 출입하는 것을 금지한 경우, 다른 공동거주자가 이에 대항하여 공동생활의 장소에 들어갔더라도 이는 사전 양해된 공동주거의 취지 및 특성에 맞추어 공동생활의 장소를 이용하기 위한 방편에 불과할 뿐이므로 주거침입죄는 성립하지 않는다. 공동거주자 지위를 계속 유지하던 甲이 아파트에 출입하는 과정에서 정당한 이유 없이 이를 금지하는 처제 B의 조치에 대항하여 체인형 걸쇠를 손괴하고 아파트에 들어간 경우 甲에게 주거침입죄가 성립한다고 볼 수 없고, 甲에게 편승・가담한 乙에게도 주거침입죄의 공동정범이 성립하지 아니한다. (대법원 2021.9.9. 2020도6085)全合
㉣(O) 甲이 교제하다 헤어진 A가 거주하는 아파트에 들어가려고 공동출입문에 A나 다른 입주자의 승낙 없이 무단으로 비밀번호를 입력하여 아파트의 공용 부분에 들어가 현관문 앞까지 출입한 경우, A와 같은 동에 거주하는 다른 입주자들의 사실상 주거의 평온상태를 해한 것으로 볼 수 있다면 주거침입죄가 성립한다. (대법원 2022.1.27. 2021도15507)
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →
21.문서의 죄에 대한 설명으로 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
- ① 甲이 A의 주민등록증을 이용하여 주민등록증상 이름과 사진을 종이로 가리고서 복사기로 복사하고, 컴퓨터를 이용하여 위조하려는 乙의 인적사항과 주소, 발급일자를 기재하여 덮어쓰기 하고 다시 복사하여 전혀 별개의 주민등록증사본을 창출한 경우, 그 사본은 공문서위조죄의 객체가 되는 ‘공문서’에 해당한다.
- ② 甲이 이미 자신이 위조한 휴대전화 신규가입신청서를 스캐너로 읽어 들여 이미지화한 다음 그 이미지 파일을 乙에게 이메일로 전송하여 컴퓨터 화면상에서 보게 한 경우, 스캐너로 읽어들여 이미지화한 파일은 문서에 관한 죄에 있어서 ‘문서’에 해당하지 않으므로 위조사문서행사죄가 성립하지 아니한다.
- ③ 공정증서원본 등의 부실기재죄에서 ‘부실의 기재’라고 함은 권리의무관계에서 중요한 의미를 갖는 사항이 객관적인 진실에 반하는 것을 말한다.
- ④ 甲이 컴퓨터 스캔 작업을 통하여 만들어낸 공인중개사 자격증의 이미지파일은 전자기록으로서 전자기록장치에 전자적 형태로서 고정되어 계속성이 있다고 볼 수는 있으나, 그러한 형태는 그 자체로서 시각적 방법에 의해 이해할 수 있는 것이 아니어서 이는 ‘문서’에 해당하지 아니한다.
정답 ②
①(O) (대법원 2004.10.28. 2004도5183)
②(X) 휴대전화 신규 가입신청서를 위조한 후 이를 스캔한 이미지 파일을 제3자에게 이메일로 전송한 사안에서, 이미지 파일 자체는 문서에 관한 죄의 ‘문서’에 해당하지 않으나, 이를 전송하여 컴퓨터 화면상으로 보게 한 행위는 이미 위조한 가입신청서를 행사한 것에 해당하므로 위조사문서행사죄가 성립한다.(대법원 2008. 10. 23. 2008도5200)
③(O) (대법원 2013.1.24. 2012도12363)
④(O) (대법원 2008.4.10. 2008도1013)
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →
22.뇌물죄에 대한 설명 중 옳은 것(O)과 옳지 않은 것(X)을 바르게 표시한 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
```
㉠ 뇌물죄에서 말하는 ‘직무’에는 법령에 정하여진 직무뿐만 아니라 그와 관련 있는 직무, 관례상이나 사실상 소관하는 직무행위, 과거에 담당하였거나 장래에 담당할 직무 외에 사무분장에 따라 현실적으로 담당하고 있지 않아도 법령상 일반적인 직무권한에 속하는 직무 등 공무원이 그 직위에 따라 담당할 일체의 직무를 포함한다.
㉡ 「형법」 제130조(제삼자뇌물제공)에서 정한 ‘부정한 청탁’이란 그 청탁이 위법하거나 부당한 직무집행을 내용으로 하는 경우는 물론 청탁의 대상이 된 직무집행 그 자체는 위법·부당하지 않다고 하더라도 그 직무집행을 어떤 대가관계와 연결시켜 그 직무집행에 관한 대가의 교부를 내용으로 하는 경우도 포함한다.
㉢ 공무원과 공동정범 관계에 있는 비공무원은 제3자뇌물수수죄에서 말하는 제3자가 될 수 없고, 공무원과 공동정범 관계에 있는 비공무원이 뇌물을 받은 경우에는 공무원과 함께 뇌물수수죄의 공동정범이 성립하고, 제3자뇌물수수죄는 성립하지 아니한다.
㉣ 「형법」 제132조의 알선수뢰죄는 당해 직무를 처리하는 다른 공무원과 직접·간접의 연관관계를 가지고 법률상 또는 사실상 영향을 미칠 수 있는 지위에 있는 공무원이 그 지위를 이용하여 다른 공무원의 직무에 속한 사항의 알선에 관하여 뇌물을 수수, 요구, 약속한 때에 성립한다.
```
- ① ㉠(O), ㉡(O), ㉢(O), ㉣(O)
- ② ㉠(O), ㉡(O), ㉢(X), ㉣(O)
- ③ ㉠(X), ㉡(O), ㉢(O), ㉣(X)
- ④ ㉠(X), ㉡(X), ㉢(X), ㉣(X)
정답 ①
㉠(O) 뇌물죄에서 말하는 '직무'에는 법령에 정하여진 직무뿐만 아니라 그와 관련 있는 직무, 관례상이나 사실상 소관하는 직무행위, 과거에 담당하였거나 장래에 담당할 직무 등 공무원이 그 직위에 따라 담당할 일체의 직무를 포함한다. (대법원 2013.11.28. 2013도9003)
㉡(O) 제3자뇌물제공죄에서 정한 '부정한 청탁'이란 그 청탁이 위법하거나 부당한 직무집행을 내용으로 하는 경우는 물론, 청탁의 대상이 된 직무집행 그 자체는 위법·부당하지 않다고 하더라도 그 직무집행을 대가관계와 연결시켜 대가의 교부를 내용으로 하는 경우도 포함한다. (대법원 2017.12.22. 2017도12346)
㉢(O) 공무원과 공동정범 관계에 있는 비공무원은 제3자뇌물수수죄에서 말하는 제3자가 될 수 없고, 이 경우 비공무원이 뇌물을 받으면 공무원과 함께 뇌물수수죄의 공동정범이 성립할 뿐 제3자뇌물수수죄는 성립하지 아니한다. (대법원 2019.8.29. 2018도13792)
㉣(O) 알선수뢰죄는 당해 직무를 처리하는 다른 공무원과 직접·간접의 연관관계를 가지고 법률상 또는 사실상 영향을 미칠 수 있는 지위에 있는 공무원이 그 지위를 이용하여 다른 공무원의 직무에 속한 사항의 알선에 관하여 뇌물을 수수·요구·약속한 때에 성립한다. (대법원 1988.1.19. 86도1138)
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →
23.재산범죄에 대한 설명 중 옳은 것은 모두 몇 개인가? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
```
㉠ 甲이 야외 결혼식장에서 신부 측 축의금 접수인인 것처럼 행세하면서 하객이 신부측 접수대에 축의금을 교부하자 이를 가져간 경우, 사기죄가 성립하지 아니하고 절도죄가 성립한다.
㉡ 甲이 노상에 주차된 차 안의 현금을 절취하기로 마음먹고 물색하다가 A의 승합차 안에 있는 지갑을 발견하고 차 문이 잠겨있는지 확인하기 위해 양손으로 운전석 문의 손잡이를 잡아당겼다면, 절도죄의 실행에 착수한 것이다.
㉢ 甲과 乙이 수회에 걸쳐서 “총을 훔쳐 전역 후 은행이나 현금수송차량을 털어 한탕하자”는 말만 나눈 경우, 강도음모죄가 성립하지 아니한다.
㉣ 장물취득죄에서 ‘취득’이라 함은 점유를 이전받음으로써 그 장물에 대하여 사실상의 처분권을 획득하는 것을 의미하고, 취득 당시 장물인 정을 알면서 이를 취득하여야 장물취득죄가 성립한다.
㉤ 강제집행면탈죄는 채권자를 해하는 결과가 야기되거나 이로 인하여 행위자가 일정한 이득을 취하여야 성립한다.
```
- ① 2개
- ② 3개
- ③ 4개
- ④ 5개
정답 ③
㉠(O) 甲이 야외 결혼식장에서 신부 측 축의금 접수인인 것처럼 행세하면서 하객이 신부측 접수대에 축의금을 교부하자 이를 가져간 경우 사기죄가 아니라 절도죄가 성립한다. (대법원 1996.10.15. 96도2227)
㉡(O) 甲이 노상에 주차된 차 안의 현금을 절취하기로 마음먹고 물색하다가 A의 승합차 안에 있는 지갑을 발견하고 차 문이 잠겨있는지 확인하기 위해 양손으로 운전석 문의 손잡이를 잡아당겼다면 절도죄의 실행에 착수한 것이다. (대법원 2009.9.24. 2009도5595)
㉢(O) 甲과 乙이 수차례에 걸쳐 "총을 훔쳐 전역 후 은행이나 현금수송차량을 털어 한탕하자"는 말만 나눈 경우 강도예비·음모죄가 성립하지 아니한다. (대법원 1999.11.12. 99도3801)
㉣(O) 장물취득죄에서 '취득'이라 함은 점유를 이전받음으로써 그 장물에 대하여 사실상의 처분권을 획득하는 것을 의미하고, 취득 당시 장물인 정을 알면서 이를 취득하여야 장물취득죄가 성립한다. (대법원 2006.10.13. 2004도6084)
㉤(X) 강제집행면탈죄는 위태범이므로 채권자를 해할 위험이 있으면 성립하고, 반드시 채권자를 해하는 결과가 야기되거나 행위자가 일정한 이득을 취하여야 성립하는 것은 아니다(그러한 결과나 이득을 취하여야 성립한다는 서술은 틀림). (대법원 2012.6.28. 2012도3999)
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →
24.공무집행방해죄에 대한 설명으로 옳은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
- ① 공무집행방해죄의 폭행은 사람에 대한 유형력의 행사이고 이는 반드시 신체에 대한 것임을 요하며, 본죄에서 ‘직무를 집행하는’ 이란 공무원이 직무수행에 직접 필요한 행위를 현실적으로 행하고 있는 때만을 가리킨다.
- ② 음주운전 신고를 받고 출동한 경찰관 P가 시동이 걸린 차량 운전석에 앉아있던 만취한 甲을 발견하고 음주측정을 위하여 하차를 요구하자 甲이 운전하지 않았다고 다투었고, 이에 P가 차량 블랙박스 확인을 위해 경찰서로 임의동행할 것을 요구하자, 甲이 차량에서 내리자마자 도주하여 P가 이미 착수한 음주측정 직무를 계속하기 위하여 甲을 10미터 정도 추격하여 도주를 제지한 것은 정당한 직무집행에 해당한다.
- ③ 위계에 의한 공무집행방해죄에서 ‘공무원의 직무집행’이란 법령의 위임에 따른 공무원의 적법한 직무집행으로서 공권력을 내용으로 하는 권력적 작용에 한정하므로, 사경제주체로서의 활동을 비롯한 비권력적 작용은 포함하지 아니한다.
- ④ 위력으로써 공무원이 직무상 수행하는 공무를 방해하는 행위에 대해서는 형법 제314조의 업무방해죄로 처단할 수 있다.
정답 ②
①(X) 공무집행방해죄는 직무를 집행하는 공무원에 대하여 폭행 또는 협박한 경우에 성립하는 범죄로서 여기서의 폭행은 사람에 대한 유형력의 행사로 족하고 반드시 그 신체에 대한 것임을 요하지 아니하며, 또한 추상적 위험범으로서 구체적으로 직무집행의 방해라는 결과발생을 요하지도 아니한다. 한편 공무집행방해죄에서 ‘직무를 집행하는’이란 공무원이 직무수행에 직접 필요한 행위를 현실적으로 행하고 있는 때만을 가리키는 것이 아니라 공무원이 직무수행을 위하여 근무 중인 상태에 있는 때를 포괄하고, 직무의 성질에 따라서는 직무수행의 과정을 개별적으로 분리하여 부분적으로 각각의 개시와 종료를 논하는 것이 부적절하고 여러 종류의 행위를 포괄하여 일련의 직무수행으로 파악함이 상당한 경우가 있다.(대법원 2018.3.29. 2017도21537)
②(O) (대법원 2020.8.20. 2020도7193)
③(X) 위계에 의한 공무집행방해죄는 행위목적을 이루기 위하여 상대방에게 오인, 착각, 부지를 일으키게 하여 이를 이용함으로써 법령에 의하여 위임된 공무원의 적법한 직무에 관하여 그릇된 행위나 처분을 하게 하는 경우에 성립하고, 여기에서 공무원의 직무집행이란 법령의 위임에 따른 공무원의 적법한 직무집행인 이상 공권력의 행사를 내용으로 하는 권력적 작용뿐만 아니라 사경제주체로서의 활동을 비롯한 비권력적 작용도 포함되는 것으로 봄이 상당하다.( 대법원 2003.12.26. 2001도6349)
④(X) 형법이 업무방해죄와는 별도로 공무집행방해죄를 규정하고 있는 것은 사적 업무와 공무를 구별하여 공무에 관해서는 공무원에 대한 폭행, 협박 또는 위계의 방법으로 그 집행을 방해하는 경우에 한하여 처벌하겠다는 취지라고 보아야 할 것이고, 따라서 공무원이 직무상 수행하는 공무를 방해하는 행위에 대해서는 업무방해죄로 의율할 수는 없다.((대법원 2009.11.19. 2009도4166 전합)
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →
25.횡령과 배임의 죄에 대한 설명 중 옳지 않은 것만을 모두 고른 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
```
㉠ A가 착오로 甲의 통장계좌로 송금한 돈을 甲이 인출하여 임의로 사용한 경우, 甲은 그 송금된 돈을 보관하는 지위에 있다고 볼 수 없으므로 이를 영득할 의사로 인출하는 경우에도 횡령죄에 해당하지 아니한다.
㉡ 甲이 A에게 1억 원을 빌리면서 그 채무에 대한 담보로 자신의 부동산에 근저당권을 설정해주기로 약정하였음에도, 이후 B에게 자신의 부동산을 매도해버린 경우, 甲에게는 배임죄가 성립하지 아니한다.
㉢ 채무자 甲이 금전채무를 담보하기 위하여 그 소유의 동산을 채권자 A에게 양도담보로 제공하였음에도 甲이 채무변제 이전에 담보물을 임의로 처분한 경우, 甲에게는 A에 대한 횡령죄가 아니라 배임죄가 성립한다.
㉣ 매도인 甲이 자기 소유의 부동산을 매수인 A에게 매도하기로 약정하고 A로부터 계약금과 중도금을 지급받는 등 계약이 본격적으로 이행되는 단계에 이르렀음에도 그 부동산에 관한 소유권을 A에게 이전해주기 전에 B에게 처분하면서 소유권이전등기를 경료해 준 경우, 甲에게는 A에 대한 배임죄가 성립한다.
㉤ 甲이 자신이 알 수 없는 경위로 A의 특정 거래소 가상지갑에 들어있던 가상화폐를 甲 자신의 계좌로 이체받은 후 이를 자신의 다른 계정으로 이체한 경우, 甲에게는 A에 대한 배임죄가 성립하지 아니한다.
```
- ① ㉠, ㉢
- ② ㉡, ㉢, ㉣
- ③ ㉡, ㉣, ㉤
- ④ ㉠, ㉢, ㉤
정답 ①
㉠(X) A가 착오로 甲의 통장계좌로 송금한 돈을 甲이 인출하여 임의로 사용한 경우, 그 예금계좌에 착오송금되어 입금된 돈에 대하여는 예금주와 송금인 사이에 신의칙상 보관관계가 성립하므로 甲은 그 송금된 돈을 보관하는 지위에 있고, 이를 영득할 의사로 인출하여 소비하면 송금인과 별다른 거래관계가 없더라도 횡령죄에 해당한다(횡령죄에 해당하지 아니한다는 서술은 틀림). (대법원 2010.12.9. 2010도891)
㉡(O) 甲이 A에게 1억 원을 빌리면서 그 채무에 대한 담보로 자신의 부동산에 근저당권을 설정해주기로 약정하였음에도 이후 B에게 자신의 부동산을 매도해버린 경우 甲에게는 배임죄가 성립하지 아니한다. (대법원 2020.6.18. 2019도14340)
㉢(X) 채무자 甲이 금전채무를 담보하기 위하여 그 소유의 동산을 채권자 A에게 양도담보로 제공하였음에도 甲이 채무변제 이전에 담보물을 임의로 처분한 경우, 담보물의 담보가치를 유지·보전할 의무는 채무자 자신의 사무에 해당할 뿐 채권자와의 신임관계에 기초하여 채권자의 사무를 맡아 처리하는 것으로 볼 수 없으므로, 甲에게는 A에 대한 배임죄가 성립하지 아니한다(횡령죄가 아니라 배임죄가 성립한다는 서술은 틀림). (대법원 2020.2.20. 2019도9756)
㉣(O) 매도인 甲이 자기 소유의 부동산을 매수인 A에게 매도하기로 약정하고 A로부터 계약금과 중도금을 지급받는 등 계약이 본격적으로 이행되는 단계에 이르렀음에도 그 부동산에 관한 소유권을 A에게 이전해주기 전에 B에게 처분하면서 소유권이전등기를 경료해 준 경우 甲에게는 A에 대한 배임죄가 성립한다. (대법원 2018.5.17. 2017도4027)
㉤(O) 甲이 자신이 알 수 없는 경위로 A의 특정 거래소 가상지갑에 들어있던 가상화폐를 甲 자신의 계좌로 이체받은 후 이를 자신의 다른 계정으로 이체한 경우 甲에게는 A에 대한 배임죄가 성립하지 아니한다. (대법원 2021.12.16. 2020도9789)
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →
26.사기죄에 대한 설명으로 옳은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
- ① 법원을 기망하여 자기에게 유리한 판결을 얻기 위하여 소를 제기하였더라도 소송사기죄의 실행의 착수를 인정하기 위해서는 소장이 소제기의 상대방에게 유효하게 송달되어야 한다.
- ② 수입쇠고기를 사용하는 식당 영업주가 한우만 취급한다는 취지의 상호를 사용하고 식단표 등에도 한우만 사용한다고 기재한 정도만으로는 사기죄의 기망행위에 해당하지 아니한다.
- ③ 카드사 회원이 카드이용대금에 대한 지불의사와 능력이 없게 되었음에도 기존에 정상적으로 발급받은 신용카드를 이용하여 A가맹점에서 양복을 구입하고 B가맹점에서 전자제품을 구입한 경우, 신용카드업자를 피해자로 하는 사기죄의 포괄일죄가 성립한다.
- ④ 교부자가 착오로 더 많은 거스름돈을 교부하는 것을 그 순간 수령자가 알면서도 수령하여 영득하였다면, 수령자에게 고지의무가 인정되므로 점유이탈물횡령죄가 성립한다.
정답 ③
①(X) 법원을 기망하여 자기에게 유리한 판결을 얻기 위하여 소를 제기한 경우, 소송사기의 실행의 착수를 인정하기 위하여 소장이 소제기의 상대방에게 유효하게 송달될 것을 요하지 아니하며, 이러한 법리는 제소자가 상대방의 주소를 허위로 기재함으로써 다른 사람이 그 서류를 받아 소송이 진행된 경우에도 마찬가지로 적용된다(유효하게 송달되어야 한다는 서술은 틀림). (대법원 2006.11.10. 2006도5811)
②(X) 수입쇠고기를 사용하는 식당 영업주가 한우만 취급한다는 취지의 상호를 사용하고 식단표 등에도 한우만 사용한다고 기재한 경우, 이러한 광고는 그 사술의 정도가 사회적으로 용인될 수 있는 상술의 정도를 넘는 것이어서 사기죄의 기망행위에 해당한다(해당하지 아니한다는 서술은 틀림). (대법원 1997.9.9. 97도1561)
③(O) 카드사 회원이 카드이용대금에 대한 지불의사와 능력이 없게 되었음에도 기존에 정상적으로 발급받은 신용카드를 이용하여 A가맹점에서 양복을 구입하고 B가맹점에서 전자제품을 구입한 경우 신용카드업자를 피해자로 하는 사기죄의 포괄일죄가 성립한다. (대법원 2005.8.19. 2004도6859)
④(X) 교부자가 착오로 더 많은 거스름돈을 교부하는 것을 그 순간 수령자가 알면서도 수령하여 영득한 경우, 매매잔금을 교부받기 전 또는 교부받던 중 그 사실을 알게 되었다면 특별한 사정이 없는 한 피해자에게 사실대로 고지하여 착오를 제거하여야 할 신의칙상 의무를 지므로 그 의무를 이행하지 아니하고 돈을 그대로 수령한 경우에는 사기죄에 해당한다(점유이탈물횡령죄가 성립한다는 서술은 틀림). (대법원 2004.5.27. 2003도4531)
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →
27.「경찰관직무집행법」 제3조에 따른 불심검문에 대한 설명으로 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
- ① 「경찰관직무집행법」은 경찰관이 불심검문 대상자에 대하여 질문을 할 때 흉기 소지 여부를 조사할 수 있다고 규정하고 있을 뿐 흉기 이외의 소지품 검사에 대해서는 규정하고 있지 않다.
- ② 불심검문이 적법하기 위해서는 불심검문 대상자에게 「형사소송법」상 체포나 구속에 이를 정도의 혐의가 있어야 하는 것은 아니다.
- ③ 불심검문하는 사람이 경찰관이고 검문하는 이유가 자신의 범죄행위에 관한 것임을 불심검문을 당하는 자가 충분히 알고 있었다고 보이는 경우에는 경찰관이 불심검문을 당하는 자에게 신분증을 제시하지 않았다 하더라도 그 불심검문이 위법한 것은 아니다.
- ④ 불심검문 대상자 해당 여부는 사전에 알려진 정보나 전문지식을 기초로 하는 것이 아니라 불심검문 당시의 구체적 상황을 기초로 판단하여야 한다.
정답 ④
①(O) 「경찰관직무집행법」은 경찰관이 불심검문 대상자에 대하여 질문을 할 때 흉기 소지 여부를 조사할 수 있다고 규정하고 있을 뿐 흉기 이외의 소지품 검사에 대해서는 규정하고 있지 않다. 경직법 제3조 제3항
②(O) 불심검문이 적법하기 위해서 불심검문 대상자에게 형사소송법상 체포나 구속에 이를 정도의 혐의가 있어야 하는 것은 아니다. (대법원 2014.12.11. 2014도7976)
③(O) 불심검문하는 사람이 경찰관이고 검문하는 이유가 자신의 범죄행위에 관한 것임을 불심검문을 당하는 자가 충분히 알고 있었다고 보이는 경우에는 경찰관이 불심검문을 당하는 자에게 신분증을 제시하지 않았다 하더라도 그 불심검문이 위법한 것은 아니다. (대법원 2014.12.11. 2014도7976)
④(X) 불심검문 대상자 해당 여부는 불심검문 당시의 구체적 상황은 물론 사전에 얻은 정보나 전문적 지식 등에 기초하여 객관적·합리적인 기준에 따라 판단하여야 한다(사전에 알려진 정보나 전문지식을 기초로 하는 것이 아니라 당시의 구체적 상황만을 기초로 판단하여야 한다는 서술은 틀림). (대법원 2014.12.11. 2014도7976)
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →
28.다음 설명 중 옳은 것은 모두 몇 개인가? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
```
㉠ 甲이 자신의 친구 乙과 함께 다른 도시에 살고 있는 甲의 삼촌 A의 물건을 절취한 경우, A가 乙에 대해서만 고소를 하였다면, 그 고소의 효력은 甲에게도 미친다.
㉡ 甲이 제1심 법원에서 「소송촉진 등에 관한 특례법」에 따라 甲의 진술없이 A에 대한 폭행죄로 유죄를 선고받고 확정된 후 적법하게 제1심 법원에 재심을 청구하여 재심개시결정이 내려졌다면 A는 그 재심의 제1심 판결 선고 전까지 처벌희망 의사표시를 철회할 수 없으나, 甲이 재심을 청구하는 대신 항소권회복청구를 함으로써 항소심재판을 받게 되었다면 그 항소심 절차에서는 처벌희망의사표시를 철회할 수 있다.
㉢ 수개의 범칙사실 중 일부만을 범칙사건으로 하는 고발이 있는 경우에 고발장에 기재된 범칙사실과 동일성이 인정되지 않는 다른 범칙사실에 대해서는 고발의 효력이 미치지 아니한다.
㉣ 甲과 乙이 공모하여 A에 대하여 사실적시에 의한 명예훼손을 한 혐의로 공소제기 되었으나 A가 甲에 대하여만 처벌불원의 의사를 표시하였다면, 법원은 A의 이러한 의사에 기하여 乙에 대하여 공소기각판결을 선고해서는 안 된다.
```
- ① 1개
- ② 2개
- ③ 3개
- ④ 4개
정답 ②
㉠(X) 甲이 자신의 친구 乙과 함께 다른 도시에 살고 있는 甲의 삼촌 A의 물건을 절취한 경우, 甲의 절도(또는 특수절도)죄는 친족상도례가 적용되는 친고죄이지만 乙의 절도죄는 친고죄가 아니므로 A가 乙에 대해서만 고소를 하였다면 이는 친고죄에 대한 고소가 아니어서 그 고소의 효력은 甲에게 미치지 아니한다(甲에게도 미친다는 서술은 틀림). (대법원 1964. 12. 15. 64도481)참고
㉡(X) 甲이 제1심 법원에서 「소송촉진 등에 관한 특례법」에 따라 甲의 진술 없이 폭행죄로 유죄를 선고받고 확정된 후 적법하게 제1심 법원에 재심을 청구하여 재심개시결정이 내려졌다면 A는 그 재심의 제1심 판결 선고 전까지 처벌희망의사표시를 철회할 수 없으나, 甲이 재심을 청구하는 대신 항소권회복청구를 함으로써 항소심재판을 받게 되었다면 항소심을 제1심이라고 할 수 없는 이상 그 항소심 절차에서는 처벌희망의사표시를 철회할 수 없다(철회할 수 있다는 서술은 틀림). (대법원 2016. 11. 25. 2016도9470)
㉢(O) 수개의 범칙사실 중 일부만을 범칙사건으로 하는 고발이 있는 경우에 고발장에 기재된 범칙사실과 동일성이 인정되지 않는 다른 범칙사실에 대해서는 고발의 효력이 미치지 아니한다. (대법원 2014. 10. 15. 2013도5650)
㉣(O) 甲과 乙이 공모하여 A에 대하여 사실적시에 의한 명예훼손을 한 혐의로 공소제기 되었으나 A가 甲에 대하여만 처벌불원의 의사를 표시하였다면 법원은 A의 이러한 의사에 기하여 乙에 대하여 공소기각판결을 선고해서는 안 된다. (대법원 1994. 4. 26. 93도1689)
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →
29.사법경찰관의 피의자신문에 대한 설명으로 옳지 않은 것은?
- ① 사법경찰관이 피의자를 신문함에는 사법경찰관리를 참여하게 하여야 한다.
- ② 사법경찰관은 피의자의 진술을 영상녹화하는 경우 미리 영상 녹화사실을 알려주어야 하지만, 조사의 전 과정을 영상녹화할 필요는 없다.
- ③ 사법경찰관은 변호인의 피의자 신문참여 및 그 제한에 관한 사항을 피의자신문조서에 기재하여야 한다.
- ④ 피의자가 신문조서에 대하여 이의나 의견이 없음을 진술한 때에는 피의자로 하여금 그 취지를 자필로 기재하게 하고 조서에 간인한 후 기명날인 또는 서명하게 한다.
정답 ②
①(O) 검사가 피의자를 신문함에는 검찰청수사관 또는 서기관이나 서기를 참여하게 하여야 하고 사법경찰관이 피의자를 신문함에는 사법경찰관리를 참여하게 하여야 한다.(형사소송법 243조)
②(X) 피의자의 진술은 영상녹화할 수 있다. 이 경우 미리 영상녹화사실을 알려주어야 하며, 조사의 개시부터 종료까지의 전 과정 및 객관적 정황을 영상녹화하여야 한다.(제244조의2 제1항)
③(O) 검사 또는 사법경찰관은 변호인의 신문참여 및 그 제한에 관한 사항을 피의자신문조서에 기재하여야 한다.(형사소송법 243조의2 제5항)
④(O) 피의자가 조서에 대하여 이의나 의견이 없음을 진술한 때에는 피의자로 하여금 그 취지를 자필로 기재하게 하고 조서에 간인한 후 기명날인 또는 서명하게 한다. (「형사소송법」 제244조 제3항)
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →
30.구속 전 피의자심문(영장실질심사)에 대한 설명 중 옳은 것만을 모두 고른 것은?
```
㉠ 판사는 구속 여부를 판단하기 위하여 필요한 사항에 관하여 신속하고 간결하게 심문하여야 하며, 피의자의 교우관계 등 개인적인 사항에 관하여 심문할 수는 없다.
㉡ 심문할 피의자에게 변호인이 없는 때에는 지방법원판사는 직권으로 변호인을 선정하여야 한다.
㉢ 피의자 심문에 참여할 변호인은 지방법원판사에게 제출된 구속영장청구서 및 그에 첨부된 고소·고발장, 피의자의 진술을 기재한 서류와 피의자가 제출한 서류를 열람할 수 있으나, 지방법원판사는 구속영장청구서를 제외하고는 위 서류의 전부 또는 일부의 열람을 제한할 수 있다.
㉣ 피의자가 출석을 거부하거나 질병 기타 부득이한 사유로 법원에 출석할 수 없는 때에는 경찰서에서 피의자에 대한 구속전 심문을 할 수 있다.
㉤ 피의자에 대한 구속전 심문절차는 공개하지 아니하지만, 판사는 상당하다고 인정하는 경우 이해관계인의 방청을 허가할 수 있다.
```
- ① ㉠, ㉡, ㉣
- ② ㉠, ㉢, ㉤
- ③ ㉡, ㉢, ㉣, ㉤
- ④ ㉠, ㉡, ㉢, ㉣, ㉤
정답 ③
㉠(X) 판사는 구속 여부를 판단하기 위하여 필요한 사항에 관하여 신속하고 간결하게 심문하여야 하는 것은 맞으나, 증거인멸 또는 도망의 염려를 판단하기 위하여 필요한 때에는 피의자의 경력, 가족관계나 교우관계 등 개인적인 사항에 관하여도 심문할 수 있다(개인적인 사항에 관하여 심문할 수는 없다는 서술은 틀림). 형사소송규칙 제96조의16 제2항
㉡(O) 심문할 피의자에게 변호인이 없는 때에는 지방법원판사는 직권으로 변호인을 선정하여야 한다. 형사소송법 제201조의2 제8항
㉢(O) 피의자 심문에 참여할 변호인은 지방법원판사에게 제출된 구속영장청구서 및 그에 첨부된 고소·고발장, 피의자의 진술을 기재한 서류와 피의자가 제출한 서류를 열람할 수 있으나, 지방법원판사는 구속영장청구서를 제외하고는 위 서류의 전부 또는 일부의 열람을 제한할 수 있다. 형사소송규칙 제96조의21 제1항·제2항
㉣(O) 피의자가 출석을 거부하거나 질병 기타 부득이한 사유로 법원에 출석할 수 없는 때에는 경찰서에서 피의자에 대한 구속전 심문을 할 수 있다. 형사소송규칙 제96조의15
㉤(O) 피의자에 대한 구속전 심문절차는 공개하지 아니하지만, 판사는 상당하다고 인정하는 경우 이해관계인의 방청을 허가할 수 있다. 형사소송규칙 제96조의14
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →
31.임의제출물의 압수에 대한 설명으로 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
- ① 검사가 교도관으로부터 그가 보관하고 있던 재소자의 인격적 법익에 대한 침해와 무관한 비망록을 뇌물수수 등의 증거자료로 임의제출받은 경우 그 압수절차가 재소자의 승낙없이 행해졌더라도 위법하지 않다.
- ② 수사기관이 압수·수색 영장의 집행과정에서 영장발부의 사유인 범죄 혐의사실과 무관한 별개의 증거를 압수하였다가 피압수자 등에게 환부하고 후에 이를 다시 임의제출받아 압수한 경우 검사가 그 압수물 제출의 임의성을 합리적 의심을 배제할 수 있을 정도로 증명하면 이를 유죄 인정의 증거로 사용할 수 있다.
- ③ 甲이 골프채로 A를 상해한 사건에서, 사법경찰관이 甲 소유의 골프채를 甲의 집 앞마당에서 발견했음에도 그 소지자 또는 보관자가 아닌 피해자 A로부터 임의로 제출받는 형식으로 위 골프채를 압수하였다면, 이는 위법한 압수이다.
- ④ 사법경찰관이 절도죄의 피의자 A를 현행범으로 체포하면서 A로부터 절도를 위하여 소지하고 있던 드라이버를 임의제출받은 경우 사법경찰관은 「형사소송법」 제216조 제1항 제2호 및 같은 법 제217조 제2항에 따라서 사후에 압수영장을 발부받아야 한다.
정답 ④
①(O) 검사가 교도관으로부터 그가 보관하고 있던 재소자의 인격적 법익에 대한 침해와 무관한 비망록을 뇌물수수 등의 증거자료로 임의제출받은 경우 그 압수절차가 재소자의 승낙 없이 행해졌더라도 위법하지 않다. (대법원 2008.5.15. 2008도1097)
②(O) 수사기관이 압수·수색 영장의 집행과정에서 영장발부의 사유인 범죄 혐의사실과 무관한 별개의 증거를 압수하였다가 피압수자 등에게 환부하고 후에 이를 다시 임의제출받아 압수한 경우, 검사가 그 압수물 제출의 임의성을 합리적 의심을 배제할 수 있을 정도로 증명하면 이를 유죄 인정의 증거로 사용할 수 있다. (대법원 2016.3.10. 2013도11233)
③(O) 甲이 골프채로 A를 상해한 사건에서, 사법경찰관이 甲 소유의 골프채를 甲의 집 앞마당에서 발견했음에도 그 소지자 또는 보관자가 아닌 피해자 A로부터 임의로 제출받는 형식으로 위 골프채를 압수하였다면 이는 위법한 압수이다. (대법원 2010.1.28. 2009도10092)
④(X) 사법경찰관이 절도죄의 피의자 A를 현행범으로 체포하면서 A로부터 절도를 위하여 소지하고 있던 드라이버를 임의제출받은 경우, 형사소송법 제216조 제1항 제2호 및 같은 법 제217조 제2항에 따라서 사후에 압수영장을 발부받아야 하는 것이 아니라, 현행범 체포현장이나 범죄현장에서 소지자 등이 임의로 제출하는 물건은 형사소송법 제218조에 의하여 영장 없이 압수하는 것이 허용되고, 이 경우 검사나 사법경찰관은 별도로 사후에 영장을 받을 필요가 없다(사후에 압수영장을 발부받아야 한다는 서술은 틀림). (대법원 2020.4.9. 2019도17142)
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →
32.압수물의 환부 또는 가환부에 대한 설명으로 옳지 않은 것은?
- ① 검사는 압수를 계속할 필요가 없다고 인정되는 압수물 및 증거에 사용할 압수물에 대하여 공소제기 전이라도 소유자, 소지자, 보관자 또는 제출인의 청구가 있는 때에는 환부 또는 가환부 하여야 한다.
- ② 소유자 등의 환부 또는 가환부 청구에 대해 검사가 이를 거부하는 경우, 신청인은 해당 검사의 소속 검찰청에 대응한 법원에 압수물의 환부 또는 가환부 결정을 청구할 수 있다.
- ③ 검사가 가환부 처분을 할 경우에는 미리 피해자, 피의자 또는 변호인에게 통지해야 한다.
- ④ 압수한 장물은 압수를 계속할 필요가 없다고 인정되는 경우 피해자의 청구가 있는 때에는 공소제기 전이라도 피해자에게 환부하여야 한다
정답 ④
①(O) 검사는 사본을 확보한 경우 등 압수를 계속할 필요가 없다고 인정되는 압수물 및 증거에 사용할 압수물에 대하여 공소제기 전이라도 소유자, 소지자, 보관자 또는 제출인의 청구가 있는 때에는 환부 또는 가환부하여야 한다(형사소송법 제218조의2 제1항).
②(O) 제1항의 청구에 대하여 검사가 이를 거부하는 경우에는 신청인은 해당 검사의 소속 검찰청에 대응한 법원에 압수물의 환부 또는 가환부 결정을 청구할 수 있다(형사소송법 제218조의2 제2항). 사법경찰관의 처분에 대하여도 같은 규정이 준용된다(같은 조 제4항).
③(O) 압수물의 환부·가환부 등 결정을 함에는 미리 통지하여야 하고(형사소송법 제135조), 이 규정은 수사기관의 압수에 준용된다(제219조).
④(X) 형사소송법 제134조는 "압수한 장물은 피해자에게 환부할 이유가 명백한 때에는 피고사건의 종결 전이라도 결정으로 피해자에게 환부할 수 있다"고 규정한다(제219조에 의하여 수사기관에 준용). 피해자의 청구를 요건으로 하지 않고 환부가 의무인 것도 아니다.
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →
33.「형사소송법」 제311조에 따라서 증거능력이 인정되는 전문증거는 모두 몇 개인가? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
```
㉠ 당해 사건에서 상소심에 의한 파기환송 전의 공판조서
㉡ 당해 사건에서 공판절차 갱신 전의 공판조서
㉢ 당해 사건의 공판준비절차에서 작성된 감정인신문조서
㉣ 당해 사건의 공판기일에서 피고인이 행한 진술
㉤ 증거보전절차에서 작성된 증인신문조서 중 증인에 대한 반대신문과정에서 피의자가 진술한 내용을 기재한 부분
```
- ① 2개
- ② 3개
- ③ 4개
- ④ 5개
정답 ②
㉠(O) 당해 사건에서 상소심에 의한 파기환송 전의 공판조서는 공판준비 또는 공판기일에 피고인이나 피고인 아닌 자의 진술을 기재한 조서로서 증거로 할 수 있다. 형사소송법 제311조
㉡(O) 당해 사건에서 공판절차 갱신 전의 공판조서도 같은 취지로 증거로 할 수 있다. 형사소송법 제311조
㉢(O) 당해 사건의 공판준비절차에서 작성된 감정인신문조서도 형사소송법 제311조에 의하여 증거로 할 수 있다. 형사소송법 제311조
㉣(X) 당해 사건의 공판기일에서 피고인이 행한 '진술'은 특별한 사정이 없는 한 원본증거이고 형사소송법 제311조에 규정된 '피고인의 진술을 기재한 조서'가 아니므로 이를 근거로 증거능력을 인정할 수 없다.
㉤(X) 증거보전절차에서 작성된 증인신문조서 중 증인에 대한 반대신문과정에서 피의자가 진술한 내용을 기재한 부분은 공판준비 또는 공판기일에 피고인 등의 진술을 기재한 조서도 아니고, 반대신문 과정에서 피의자가 한 진술에 관한 한 형사소송법 제184조에 의한 증인신문조서도 아니므로 형사소송법 제311조에 의한 증거능력을 인정할 수 없다. (대법원 1984.5.15. 84도508)
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →
34.전문증거에 대한 설명으로 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
- ① 甲이 수표를 발행하였으나 예금부족으로 지급되지 아니하게 하였다는 부정수표단속법위반의 공소사실을 증명하기 위하여 제출되는 수표는 증거물인 서면에 해당한다.
- ② 상해의 공소사실에서, 피해자 A의 상해 부위를 촬영한 사진은 비진술증거로서 전문법칙이 적용되지 아니한다.
- ③ 감금된 피해자 A가 甲으로부터 풀려나는 당일 남동생 B에게 도움을 요청하면서 甲이 협박한 말을 포함하여 공갈 등 甲으로부터 피해를 입은 내용을 문자메시지로 보낸 경우, 이 문자메시지의 내용을 촬영한 사진은 A의 진술서로 볼 수 없다.
- ④ 협박의 공소사실에 대하여 휴대전화기에 저장된 협박문자정보가 그 증거가 되는 경우, 그 문자정보에는 전문법칙이 적용되지 아니한다.
정답 ③
①(O) 피고인이 수표를 발행하였으나 예금부족 또는 거래정지처분으로 지급되지 아니하게 하였다는 부정수표단속법위반의 공소사실을 증명하기 위하여 제출되는 수표는 그 서류의 존재 또는 상태 자체가 증거가 되는 것이어서 증거물인 서면에 해당하고 어떠한 사실을 직접 경험한 사람의 진술에 갈음하는 대체물이 아니므로, 증거능력은 증거물의 예에 의하여 판단하여야 하고, 이에 대하여는 형사소송법 제310조의2에서 정한 전문법칙이 적용될 여지가 없다.(대법원 2015. 4. 23. 2015도2275)
②(O) (대법원 2007.7.26. 2007도3906)
③(X) 이 사건 문자메시지는 피해자가 피고인으로부터 풀려난 당일에 남동생에게 도움을 요청하면서 피고인이 협박한 말을 포함하여 공갈 등 피고인으로부터 피해를 입은 내용을 문자메시지로 보낸 것이므로, 이 사건 문자메시지의 내용을 촬영한 사진은 증거서류 중 피해자의 진술서에 준하는 것으로 취급함이 상당할 것인바, 진술서에 관한 형사소송법 제313조에 따라 이 사건 문자메시지의 작성자인 피해자 공소외 1이 제1심 법정에 출석하여 자신이 이 사건 문자메시지를 작성하여 동생에게 보낸 것과 같음을 확인하고, 동생인 공소외 3도 제1심 법정에 출석하여 피해자 공소외 1이 보낸 이 사건 문자메시지를 촬영한 사진이 맞다고 확인한 이상, 이 사건 문자메시지를 촬영한 사진은 그 성립의 진정함이 증명되었다고 볼 수 있으므로 이를 증거로 할 수 있다.(대법원 2010. 11. 25. 2010도8735)
④(O) 정보통신망을 통하여 공포심이나 불안감을 유발하는 글을 반복적으로 상대방에게 도달하게 하는 행위를 하였다는 공소사실에 대하여 휴대전화기에 저장된 문자정보가 그 증거가 되는 경우, 그 문자정보는 범행의 직접적인 수단이고 경험자의 진술에 갈음하는 대체물에 해당하지 않으므로, 형사소송법 제310조의2에서 정한 전문법칙이 적용되지 않는다.(대법원 2008. 11. 13. 2006도2556)
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →
35.피고인이 증거로 함에 동의하지 아니한 수사보고서(사법경찰관리 또는 검찰수사관이 수사의 경위 및 결과를 내부적으로 보고하기 위하여 작성한 후 사법경찰관 또는 검사에게 보고하는 문서)의 증거능력에 대한 설명으로 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
- ① 외국에 거주하는 참고인과의 전화 대화내용을 문답형식으로 기재한 검찰수사관 작성의 수사보고서는 증거능력이 없다.
- ② 甲이 乙과 합동하여 A의 재물을 절취하려다가 미수에 그쳤다는 내용의 공소사실을 자백한 사안에서, 甲이 범행에 사용한 도구와 손괴된 A의 집 문 쇠창살의 모습이 촬영된 현장사진이 첨부된 수사보고서는 甲의 자백의 진실성을 담보하기에 충분한 보강증거가 된다.
- ③ 증거능력이 없는 수사보고서를 피해자들의 처벌희망 의사표시 철회의 효력 여부를 판단하는 증거로 사용할 수 있다.
- ④ 상해사건 피해자의 피해부위에 대해 사법경찰리가 작성한 수사보고서는 진술서로 볼 수는 없고 검증조서로 보아야 한다.
정답 ④
①(O) 검찰주사보 작성의 각 수사보고서는 제313조의 진술을 기재한 서류에 해당하여야만 제314조의 적용 여부가 문제될 것인바, 제313조가 적용되기 위하여는 그 진술을 기재한 서류에 그 진술자의 서명 또는 날인이 있어야 할 것이다.
2)수사보고서에는 검찰주사보의 기명날인만 되어 있을 뿐 원진술자의 서명 또는 기명날인이 없음은 앞서 본 바와 같으므로, 위 각 수사보고서는 제313조에 정한 진술을 기재한 서류가 아니어서 제314조에 의한 증거능력의 유무를 따질 필요가 없다.(대법원 1999. 2. 26. 98도2742)
②(O) 피고인이 甲과 합동하여 乙의 재물을 절취하려다가 미수에 그쳤다는 내용의 공소사실을 자백한 사안에서, 피고인을 현행범으로 체포한 乙의 수사기관에서의 진술과 현장사진이 첨부된 수사보고서가 피고인 자백의 진실성을 담보하기에 충분한 보강증거가 된다.(대법원 2011. 9. 29. 2011도8015)
③(O) 반의사불벌죄에서 피고인 또는 피의자의 처벌을 희망하지 않는다는 의사표시 또는 처벌희망 의사표시 철회의 유무나 그 효력 여부에 관한 사실은 엄격한 증명의 대상이 아니라 증거능력이 없는 증거나 법률이 규정한 증거조사방법을 거치지 아니한 증거에 의한 증명, 이른바 자유로운 증명의 대상이다. 원심이 증거능력이 없는 이 사건 각 수사보고서를 피해자들의 처벌희망 의사표시 철회의 효력 여부를 판단하는 증거로 사용한 것 자체는 위와 같은 법리에 따른 것으로서 정당하다.(대법원 2010. 10. 14. 2010도5610)
④(X) 사법경찰관이 수사상 필요하다고 인정하여 범죄현장 또는 기타 장소에 임하여 실황을 조사할 때 작성하는 실황조사서에 해당하지 아니하며, 단지 수사의 경위 및 결과를 내부적으로 보고하기 위하여 작성된 서류에 불과하므로 그 안에 검증의 결과에 해당하는 기재가 있다고 하여 이를 형사소송법 제312조 제1항의 '검사 또는 사법경찰관이 검증의 결과를 기재한 조서'라고 할 수 없을 뿐만 아니라 이를 같은 법 제313조 제1항의 '피고인 또는 피고인이 아닌 자가 작성한 진술서나 그 진술을 기재한 서류'라고 할 수도 없고, 같은 법 제311조, 제315조, 제316조의 적용대상이 되지 아니함이 분명하므로 그 기재 부분은 증거로 할 수 없다.(대법원 2001. 5. 29. 2000도2933)
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →
36.증거동의에 대한 설명으로 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
- ① 피고인이 증거로 함에 동의하지 아니한다고 명시적인 의사표시를 한 경우 이외에는 변호인은 피고인을 대리하여 증거동의를 할 수 있다.
- ② 피고인이 변호인과 함께 출석한 공판기일의 공판조서에 검사가 제출한 증거에 대하여 동의한다는 기재가 되어 있다면 이는 피고인이 증거동의를 한 것으로 보아야 하고, 그 기재는 절대적인 증명력을 가진다.
- ③ 증거동의는 반대신문과 관계있는 증거를 대상으로 하는 것이므로 모든 전문증거는 증거동의의 대상이 되지만 물건은 증거동의의 대상이 될 수 없고 관련성만 인정되면 증거로 사용할 수 있다.
- ④ 증거동의의 의사표시는 증거조사가 완료되기 전까지 취소 또는 철회할 수 있으나 일단 증거조사가 완료된 뒤에는 증거동의의 의사표시의 취소 또는 철회가 인정되지 아니한다.
정답 ③
①(O) 피고인이 증거로 함에 동의하지 아니한다고 명시적인 의사표시를 한 경우 이외에는 변호인은 피고인을 대리하여 증거동의를 할 수 있다. (대법원 2005.4.28. 2004도4428)
②(O) 피고인이 변호인과 함께 출석한 공판기일의 공판조서에 검사가 제출한 증거에 대하여 동의한다는 기재가 되어 있다면 이는 피고인이 증거동의를 한 것으로 보아야 하고, 그 기재는 절대적인 증명력을 가진다. (대법원 2016.3.10. 2015도19139)
③(X) 검사와 피고인이 증거로 할 수 있음을 동의한 서류 또는 물건은 진정한 것으로 인정한 때에 증거로 할 수 있다(형사소송법 제318조 제1항). 증거능력이 인정되는 전문증거는 증거동의의 대상이 될 수 없으므로 모든 전문증거가 증거동의의 대상이 되는 것이 아니며, 물건도 증거동의의 대상이 될 수 있다(물건은 증거동의의 대상이 될 수 없다는 서술은 틀림).
④(O) 증거동의 의사표시는 증거조사가 완료되기 전까지 취소 또는 철회할 수 있으나 일단 증거조사가 완료된 뒤에는 증거동의 의사표시의 취소 또는 철회가 인정되지 아니한다. (대법원 2015.8.27. 2015도3467)
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →
37.다음 사례에 대한 설명으로 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
```
甲은 관급공사를 수주받기 위하여 공무원 乙에게 뇌물을 제공하고, 乙은 그 뇌물을 받은 혐의로 함께 기소되어 공동피고인으로 재판을 받고 있다. 검사는 사법경찰관 작성의 공범 甲에 대한 피의자신문조서와 乙에 대한 진술조서 및 乙의 진술을 적법하게 녹화한 영상녹화물을 증거로 제출하였다. 甲에 대한 피의자신문조서에는 甲이 乙에게 뇌물을 제공했다고 자백한 사실이 기재되어 있다.
```
- ① 乙의 진술이 담긴 영상녹화물은 乙의 공소사실을 직접 증명하는 독립적인 증거로 사용할 수 없다.
- ② 甲이 자신에 대한 피의자신문조서의 내용을 인정했더라도 乙이 공판기일에 甲에 대한 피의자신문조서의 내용을 부인하면 甲에 대한 피의자신문조서는 乙에게 증거능력이 없다.
- ③ 乙에 대한 진술조서는 乙에 대한 피의자신문조서로 보아야 한다.
- ④ 만약 공판이 진행되던 중 甲이 사망한 경우에는 甲에 대한 피의자신문조서는 특신상태만 증명되면 乙의 공소사실을 증명하는 증거로 사용할 수 있다.
정답 ④
①(O) 수사기관이 참고인을 조사하는 과정에서 형사소송법 제221조 제1항에 따라 작성한 영상녹화물은 다른 법률에 특별한 규정이 없는 한 공소사실을 직접 증명할 수 있는 독립적인 증거로 사용될 수 없고, 이 법리는 피의자에 대한 영상녹화물에도 그대로 적용되므로 乙의 진술이 담긴 영상녹화물은 乙의 공소사실을 직접 증명하는 독립적인 증거로 사용할 수 없다.(대법원 2014.7.10. 2012도5041)
②(O) 피고인과 공범관계에 있는 다른 피의자에 대한 검사 이외의 수사기관이 작성한 피의자신문조서는 그 피의자의 법정진술로 성립의 진정이 인정되더라도 당해 피고인이 공판기일에서 그 조서의 내용을 부인하면 증거능력이 부정되므로, 甲이 자신에 대한 피의자신문조서의 내용을 인정하였더라도 乙이 그 내용을 부인하면 그 조서는 乙에게 증거능력이 없다.(대법원 2015.10.29. 2014도5939)
③(O) 피의자의 진술을 기재한 서류가 수사기관의 조사과정에서 작성된 것이라면 '진술조서·진술서·자술서'라는 형식을 취하였더라도 피의자신문조서와 달리 볼 수 없으므로, 乙에 대한 진술조서는 乙에 대한 피의자신문조서로 보아야 한다.(대법원 2015.10.29. 2014도5939)
④(X) 공범관계에 있는 다른 피의자에 대한 검사 이외의 수사기관 작성 피의자신문조서는 당해 피고인이 내용을 부인하면 증거능력이 부정되고, 그 당연한 결과로 사망 등의 사유로 법정에서 진술할 수 없는 때에 예외적으로 증거능력을 인정하는 형사소송법 제314조는 적용되지 아니한다. 따라서 甲이 사망하였더라도 특신상태가 증명되는 것만으로는 甲에 대한 피의자신문조서를 乙의 공소사실을 증명하는 증거로 사용할 수 없다.(대법원 2009.11.26. 2009도6602)
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →
38.다음 사례에 대한 설명으로 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
```
피해자 A에 대한 강도 사건에서 甲은 정범으로, 乙은 교사범으로 기소되어 甲과 乙 모두 공동피고인으로 재판을 받고 있다. 공판정에서 甲은 乙이 시켜서 A에 대한 범행을 했다고 자백한 반면, 乙은 甲에게 교사한 적이 없다고 부인하였다. 증인 丙은 공판정에서 사건 발생 직후 甲으로부터 “乙이 시켜서 A에 대한 범행을 했다.”는 말을 들었다고 증언하였다. 법원은 甲의 진술과 丙의 증언에 신빙성이 있다고 판단하고 있으나 甲의 자백 외에는 다른 증거가 없다.
```
- ① 법원은 甲의 자백만으로 乙에게 유죄를 선고할 수 있다.
- ② 甲이 丙에게 한 진술의 특신상태가 증명되면 丙의 증언은 甲의 범죄사실을 입증하는 증거로 사용할 수 있다.
- ③ 甲의 범죄사실에 대한 丙의 증언에 증거능력이 인정되면 법원은 丙의 증언을 기초로 甲에게 유죄를 선고할 수 있다.
- ④ 丙의 증언은 乙의 범죄사실을 입증하는 증거로 사용할 수 없다.
정답 ③
①(O) 형사소송법 제310조의 '피고인의 자백'에는 공범인 공동피고인의 진술이 포함되지 아니하므로, 공범인 공동피고인의 진술은 다른 공동피고인에 대한 범죄사실을 인정하는 증거로 쓸 수 있고 그에 대한 보강증거의 요부는 법관의 자유심증에 맡긴다. 따라서 법원은 甲의 자백만으로 乙에게 유죄를 선고할 수 있다.(대법원 1985.3.9. 85도951)
②(O) 피고인이 아닌 자의 공판준비 또는 공판기일에서의 진술이 피고인의 진술을 그 내용으로 하는 것인 때에는 그 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여졌음이 증명된 때에 한하여 이를 증거로 할 수 있으므로, 甲이 丙에게 한 진술의 특신상태가 증명되면 丙의 증언은 甲의 범죄사실을 입증하는 증거로 사용할 수 있다.(형사소송법 제316조 제1항)
③(X) "피고인이 범행을 자인하는 것을 들었다"는 피고인 아닌 자의 진술 내용은 형사소송법 제310조의 피고인의 자백에는 포함되지 아니하나 피고인의 자백에 대한 보강증거로는 될 수 없다. 甲의 자백 외에 다른 증거가 없는 이상 丙의 증언에 증거능력이 인정되더라도 법원은 丙의 증언을 기초로 甲에게 유죄를 선고할 수 없다.(대법원 2008.2.14. 2007도10937)
④(O) 형사소송법 제316조 제2항의 '피고인 아닌 자'에는 공동피고인이나 공범자도 포함되므로, 甲의 진술을 내용으로 하는 丙의 증언이 乙에 대한 증거로 쓰이려면 원진술자인 甲이 사망·질병 등의 사유로 법정에서 진술할 수 없어야 하는데, 甲이 법정에 출석하여 범행을 자백하고 있으므로 丙의 증언은 乙의 범죄사실을 입증하는 증거로 사용할 수 없다.(대법원 2018.5.15. 2017도19499)
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →
39.다음 사례에 대한 설명으로 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
```
사법경찰관이 수사한 결과를 기재한 수사보고서에 의하면, “X승용차는 A가 구입한 것으로 A가 실질적인 소유주이고, 다만 장애인에 대한 면세 혜택의 적용을 받기 위해 甲의 어머니 乙의 명의를 빌려 등록한 것에 불과하다. 甲은 乙과 공모하여 乙로부터 X승용차 매도에 필요한 자동차등록증 등 모든 서류를 교부받았다. 다음날 甲은 A가 운전 후 A의 집 앞에 주차해 둔 X승용차를 그 안에 꽂혀있던 키를 사용하여 몰래 운전해 가 관련 서류를 매수인 B에게 교부하여 X자동차를 매도하였다”라고 기재되어 있다. 사법경찰관은 참고인 A의 피해진술을 조서에 기재하였고, 그 후 공소제기된 甲과 乙이 A에 대한 진술조서에 증거부동의하자 A는 공판기일에 증인으로 출석하여 그 조서에 대한 실질적 진정성립을 인정하고 검사의 주신문에 대하여 진술하였으나, 변호인의 반대신문에 대해서는 특별한 사정이 없음에도 정당한 이유 없이 진술을 거부하였다.
```
- ① 위 수사보고서에 기재된 내용 중 X승용차 취거에 관하여 甲과 乙은 절도죄의 공동정범의 죄책을 진다.
- ② A에 대한 진술조서는 「형사소송법」 제312조 제4항에 따른 증거능력이 부정된다.
- ③ 위 수사보고서에 기재된 내용 중 甲이 X승용차를 B에게 매도한 행위는 B에 대한 사기죄를 구성한다.
- ④ A에 대한 진술조서는 「형사소송법」 제314조에 따른 증거능력이 부정된다.
정답 ③
①(O) A가 승용차를 구입한 실질적인 소유자이고 다만 장애인 면세혜택의 적용을 받기 위해 피고인 甲의 어머니 乙의 명의를 빌려 등록한 상태라면, 피고인 甲이 乙로부터 승용차를 가져가 매도할 것을 허락받고 인감증명 등을 교부받은 뒤 A 몰래 승용차를 가져간 경우 甲과 乙은 절도죄의 공모공동정범이 성립하므로, 甲과 乙은 X승용차 취거에 관하여 절도죄의 공동정범의 죄책을 진다. (대법원 2007.1.11. 2006도4498)
②(O) 검사 또는 사법경찰관이 피고인이 아닌 자의 진술을 기재한 조서는 원진술자의 공판준비 또는 공판기일에서의 진술이나 영상녹화물 등에 의하여 그 성립의 진정이 증명되고, 피고인 또는 변호인이 원진술자를 신문할 수 있었으며, 그 조서에 기재된 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여졌음이 증명된 때에 증거로 할 수 있다(형사소송법 제312조 제4항). 변호인의 반대신문에 대하여 A가 정당한 이유 없이 진술을 거부하였고 특신상태도 증명되지 않았으므로 A에 대한 진술조서는 형사소송법 제312조 제4항의 요건을 충족하지 못하여 증거능력이 부정된다.
③(X) 부동산의 명의수탁자가 부동산을 제3자에게 매도하고 매매를 원인으로 소유권이전등기까지 마쳐 준 경우 명의신탁의 법리상 대외적으로 수탁자에게 그 부동산의 처분권한이 있는 것이 분명하고, 제3자로서도 자기 명의의 소유권이전등기가 마쳐진 이상 실질적인 재산상의 손해가 있을 리 없으므로 그 제3자에 대한 사기죄가 성립될 여지가 없으며, 처분시 매도인(명의수탁자)의 소유라는 말을 하였다 하더라도 마찬가지이고 이는 자동차의 명의수탁자가 처분한 경우에도 같으므로, 甲이 X승용차를 B에게 매도한 행위는 B에 대한 사기죄를 구성하지 아니한다(사기죄를 구성한다는 서술은 틀림). (대법원 2007.1.11. 2006도4498)
④(O) 형사소송법 제312조 또는 제313조의 경우에 공판준비 또는 공판기일에 진술을 요하는 자가 사망·질병·외국거주·소재불명 그 밖에 이에 준하는 사유로 인하여 진술할 수 없는 때에는 그 조서 및 그 밖의 서류를 증거로 할 수 있되, 그 진술 또는 작성이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여졌음이 증명된 때에 한한다(형사소송법 제314조). A가 공판기일에 증인으로 출석하였으므로 A에 대한 진술조서는 형사소송법 제314조의 요건을 충족하지 못하여 증거능력이 부정된다.
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →
40.다음 사례에 대한 설명으로 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
```
사법경찰관 P는 甲과 乙이 무고를 공모했다는 범죄사실을 인지하고 이 사건에 대하여 수사한 결과, “甲은 조직폭력배의 추적을 피해 교도소에 숨어 있기로 마음먹고 친구 乙을 찾아가 도와달라고 부탁하였고, 이에 乙이 甲을 사문서위조로 허위 고소하기로 둘이서 공모하였다. 다음 날 乙은 경찰서에 가서 甲이 자신의 명의를 임의로 사용하여 도급계약서를 위조하였으니 이를 처벌해 달라는 취지의 허위 고소장을 작성·제출하였다.”는 사실을 규명하였다. P는 乙의 컴퓨터에서 甲과 乙의 무고 사건에 관한 전자정보를 적법하게 탐색하다가 우연하게 乙이 A를 강간하는 장면이 촬영된 동영상 파일을 발견하였다. 甲과 乙은 무고의 공소사실로 기소되어 제1심에서 공동피고인으로 재판을 받고 있다.
```
- ① P가 규명한 수사 결과에 의하면, 甲과 乙은 무고죄의 공동정범의 죄책을 진다.
- ② P가 위 동영상 파일을 우연하게 발견한 경우에는 더 이상의 추가 탐색을 중단하고 강간사건에 대한 압수·수색영장을 발부받아야 위 동영상 파일을 적법하게 압수·수색할 수 있다.
- ③ 乙은 소송절차가 분리되면 甲에 대한 공소사실에 대하여 증인이 될 수 있다.
- ④ 乙이 수사기관의 조사과정에서 무고 사실을 자백한 경우는 물론이고 제1심 공판에서 증인으로 신문을 받으면서 무고를 고백한 경우에도 乙에게는 형의 필요적 감면이 인정된다.
정답 ①
①(X) 자기 자신을 무고하기로 제3자와 공모하고 이에 따라 무고행위에 가담하였다 하더라도 이는 자기 자신에게는 무고죄의 구성요건에 해당하지 않아 범죄가 성립할 수 없는 행위를 실현하고자 한 것에 지나지 않아 무고죄의 공동정범으로 처벌할 수 없다. 甲이 乙과 공모한 후 乙이 그 공모에 따라 甲을 처벌하여 달라는 허위 내용의 고소장을 작성하여 제출하였더라도 甲을 乙과 함께 무고죄의 공동정범으로 처벌할 수 없고, 乙은 무고죄의 죄책을, 甲은 무고교사죄 또는 무고방조죄의 죄책을 질 뿐이다(P가 규명한 수사 결과에 의하면 甲과 乙이 무고죄의 공동정범의 죄책을 진다는 서술은 틀림). (대법원 2017.4.26. 2013도12592)
②(O) 전자정보에 대한 압수·수색이 종료되기 전에 혐의사실과 관련된 전자정보를 적법하게 탐색하는 과정에서 별도의 범죄혐의와 관련된 전자정보를 우연히 발견하면, 수사기관은 더 이상의 추가 탐색을 중단하고 법원에서 별도의 범죄혐의에 대한 압수·수색영장을 발부받은 경우에 한하여 그러한 정보를 적법하게 압수·수색할 수 있다. 사법경찰관 P는 강간사건에 대한 압수·수색영장을 발부받아야만 동영상 파일을 적법하게 압수·수색할 수 있다. (대법원 2017.11.14. 2017도3449)
③(O) 공범인 공동피고인은 당해 소송절차에서는 피고인의 지위에 있어 다른 공동피고인에 대한 공소사실에 관하여 증인이 될 수 없으나, 소송절차가 분리되어 피고인의 지위에서 벗어나게 되면 다른 공동피고인에 대한 공소사실에 관하여 증인이 될 수 있다. 乙은 소송절차가 분리되면 甲에 대한 공소사실에 대하여 증인이 될 수 있다. (대법원 2012.12.13. 2010도10028)
④(O) 무고죄에 있어서 형의 필요적 감경 또는 면제사유인 자백의 절차에 관해서는 아무런 법령상의 제한이 없으므로, 그가 신고한 사건을 다루는 기관에 대한 고백이나 그 사건을 다루는 재판부에 증인으로 다시 출석하여 전에 한 신고가 허위의 사실이었음을 고백하는 것은 물론 무고사건의 피고인 또는 피의자로서 법원이나 수사기관에서의 신문에 의한 고백 또한 자백의 개념에 포함된다. 乙이 제1심 공판에서 증인으로 신문을 받으면서 무고를 고백한 경우에도 乙에게는 형의 필요적 감면이 인정된다. (대법원 2021.1.14. 2020도13077)
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →