정답표
문항별 해설
1.죄형법정주의에 관한 설명으로 가장 적절하지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
- ① ｢형법｣제62조의2 제1항에 따라 형의 집행유예 시 부과할 수 있는 보호관찰은 형벌이 아니라 보안처분의 성격을 갖는 것으로서 재판 시의 규정에 의하여 보호관찰을 받을 것을 명할 수 있다고 해석하는 것은 형벌불소급의 원칙에 반하지 않는다.
- ② ｢도로교통법｣제43조(무면허운전 등의 금지)를 위반하여 운전면허를 받지 아니하고 자동차를 운전하는 행위를 대상으로 하는 ｢교통사고처리 특례법｣제3조 제2항 단서 제7호를 운전면허취소사실을 알지 못하고 자동차를 운전하는 경우도 포함하는 것으로 해석하는 것은 유추해석금지의 원칙에 반하지 않는다.
- ③ ｢가정폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법｣이 정한 보호처분 중 하나인 사회봉사명령은 보안처분의 성격을 가지나, 이는 가정폭력 범죄행위에 대하여 형사처벌 대신 부과되는 것으로서 원칙적으로 형벌불소급의 원칙에 따라 행위시법을 적용함이 상당하다.
- ④ ｢군형법｣제64조 제3항 상관명예훼손죄에 대해 ｢형법｣제310조 (위법성의 조각)와 같은 규정을 별도로 두지 않았다고 하더라도 법규범의 체계, 입법 의도와 목적 등에 비추어 정당하다고 평가되는 한도 내에서 그와 유사한 사안에 관한 법규범을 적용할 수 있다고 할 것이므로 ｢형법｣제310조는 ｢군형법｣제64조 제3항의 행위에 대해 유추적용된다고 보아야 한다.
정답 ②
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →①(O) (대법원 1997.6.13. 97도703)
②(X) 도로교통법 위반(무면허운전)죄는 도로교통법 제43조를 위반하여 운전면허를 받지 아니하고 자동차를 운전하는 경우에 성립하는 범죄로, 유효한 운전면허가 없음을 알면서도 자동차를 운전하는 경우에만 성립하는 고의범이다. 교통사고처리 특례법 제3조 제2항 단서 제7호는 도로교통법 위반(무면허운전)죄와 동일하게 도로교통법 제43조를 위반하여 운전면허를 받지 아니하고 자동차를 운전하는 행위를 대상으로 교통사고 처벌 특례를 적용하지 않도록 하고 있다. 따라서 위 단서 제7호에서 말하는 ‘도로교통법 제43조를 위반’한 행위는 도로교통법 위반(무면허운전)죄와 마찬가지로 유효한 운전면허가 없음을 알면서도 자동차를 운전하는 경우만을 의미한다고 보아야 한다.(대법원 2023. 6. 29. 2021도17733) / 운전면허 취소사실을 알지 못하고 자동차를 운전하는 경우 제7호에 해당하지 않는다.
③(O) (대법원 2008.7.24. 2008어4)
④(O) 군형법은 제64조 제3항에서 ‘공연히 사실을 적시하여 상관의 명예를 훼손한 경우’에 대해 형법 제307조 제1항의 사실적시에 의한 명예훼손죄보다 형을 높여 처벌하도록 하면서 이에 대해 형법 제310조와 같이 공공의 이익에 관한 때에는 처벌하지 아니한다는 규정을 별도로 두지 않았다. 그러나 입법에도 불구하고 입법자가 의도하지 않았던 규율의 공백이 있는 사안에 대하여 법규범의 체계, 입법 의도와 목적 등에 비추어 정당하다고 평가되는 한도 내에서 그와 유사한 사안에 관한 법규범을 적용할 수 있다고 할 것인바, 형법 제307조 제1항의 행위에 대한 위법성조각사유를 규정한 형법 제310조는 군형법 제64조 제3항의 행위에 대해 유추적용된다고 보아야 한다.(대법원 2024. 4. 16. 2023도13333)
2.｢형법｣의 적용범위에 관한 설명으로 가장 적절하지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
- ① 법무사 등록증 대여를 처벌하는 ｢법무사법｣제72조 제1항에 더하여 2017. 12. 12. 동법 제72조 제2항의 몰수･추징 조항이 뒤늦게 신설되었다면, 2014. 1.경부터 2018. 4. 9.경까지 법무사 등록증 대여 금지를 위반하여 취득한 이익 전부를 추징하더라도 형벌법규의 소급효 금지 원칙에 반하지 않는다.
- ② 유사수신약정 체결 및 출자금 수수 행위가 대한민국 영역 내에서 이루어진 이상, 비록 인터넷 홈페이지를 개설한 장소나 출자금을 최종적으로 수령한 장소가 대한민국 영역 외라 하더라도 성명･국적 불상의 회사 운영자들에게 ｢형법｣제2조(국내범), 제8조 (총칙의 적용)에 따라 대한민국의 형벌법규인 ｢유사수신행위법｣이 적용된다.
- ③ 미합중국 군대의 군속 중 통상적으로 대한민국에 거주하고 있는 자는 SOFA 협정이 적용되는 군속의 개념에서 배제 되므로, 10년 넘게 대한민국에 머물면서 한국인 아내와 결혼 하여 가정을 마련하고 직장 생활을 하는 등 생활근거지를 대한민국에 두고 있었던 미합중국 국적의 甲이 저지른 범죄에 대해 대한민국의 형사재판권을 행사할 수 있다.
- ④ 대한민국 영역 밖에서 ｢형법｣제287조의 미성년자 약취･유인죄를 범한 외국인에게도 대한민국 ｢형법｣이 적용된다.
정답 ①
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →①(X) 1) 2017. 12. 12. 개정된 법무사법에는 제72조 제2항이 신설되어 등록증을 다른 사람에게 빌려준 법무사, 법무사의 등록증을 빌린 사람 등이 취득한 금품이나 그 밖의 이익은 몰수하고 이를 몰수할 수 없을 때에는 그 가액을 추징한다고 규정하고 있고, 부칙 제2조는 “제72조 제2항의 개정규정은 이 법 시행 후 최초로 법무사 등록증을 다른 사람에게 빌려준 경우부터 적용한다.”라고 규정하고 있다.
2)개정된 법무사법 형벌법규의 소급효 금지 원칙에 비추어 보면, 법무사가 등록증을 다른 사람에게 빌려주거나 법무사의 등록증을 빌린 행위가 개정된 법무사법 시행 이전부터 계속되어 온 경우에는 개정된 법무사법이 시행된 이후의 행위로 취득한 금품 그 밖의 이익만이 개정된 법무사법 제72조 제2항에 따른 몰수나 추징의 대상이 된다고 보아야 한다.(대법원 2020. 10. 15. 2020도7307)
②(O) (대법원 2020.7.9. 2018도5519)
③(O) (대법원 2006.5.11. 2005도798)
④(O) 제287조, 제296조의2
3.인과관계에 관한 설명으로 가장 적절하지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
- ① “卜”자형 삼거리에서 제한 속도를 위반하여 과속운전을 한 직진차량 운전자가 대향차선에서 신호를 위반하여 좌회전을 하는 차량과 교차로 통과시 서로 충돌하여 사고가 발생하였다면, 다른 특별한 사정이 없는 한 제한 속도를 위반하여 과속운전한 운전자의 잘못과 교통사고의 발생 사이에 상당인과관계가 있다고 볼 수 없다.
- ② 한국철도공사의 야간 업무에 사용되는 조명탑을 노동조합원 甲이 위법하게 점거하여 위력에 의한 업무방해죄가 성립하였고, 다른 노동조합원 乙등이 그 조명탑 아래에서 지지 발언을 하며 음식물을 제공하는 행위를 하였지만, 乙등의 행위가 표현의 자유･일반적 행동의 자유나 단결권의 보호 영역을 벗어났다고 볼 수 없다면 乙등의 조력행위와 甲의 업무방해죄의 실현 사이에 인과관계를 인정하기 어려우므로 乙등에게 업무 방해방조죄가 성립하지 않는다.
- ③ 의료과오 사건에서 수술을 마친 후 의사가 복막염에 대한 진단과 처치를 지연하는 등의 과실로 환자가 제때 필요한 조치를 받지 못해 사망하였다고 할지라도 환자가 의사의 입원 지시 및 금식지시를 무시하고 귀가한 사정이 있다면 의사의 과실과 환자 사망 사이의 인과관계는 단절된다.
- ④ 거동범에 해당하는 진정부작위범과는 달리 부진정부작위범은 결과범에 해당하므로, 사회적으로 기대되는 작위의무를 다하였으면 결과가 발생하지 않았을 것이라는 관계가 인정될 때 그 부작위와 결과 사이에 인과관계가 인정된다.
정답 ③
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →①(O) (대법원 1993.1.15. 92도2579)
②(O) 1) 방조범이 성립하려면 방조행위가 정범의 범죄 실현과 밀접한 관련이 있고 정범으로 하여금 구체적 위험을 실현시키거나 범죄 결과를 발생시킬 기회를 높이는 등으로 정범의 범죄 실현에 현실적인 기여를 하였다고 평가할 수 있어야 한다.
2)피고인들의 행위가 전체적으로 보아 조명탑 점거에 일부 도움이 된 측면이 있었다고 하더라도, 조명탑 본연의 기능을 사용할 수 없게 함으로써 야간 입환 업무를 방해한다는 정범들의 범죄에 대한 지원행위 또는 그 법익침해를 강화 · 증대시키는 행위로서 정범들의 범죄 실현과 밀접한 관련이 있는 행위에 해당한다고 단정하기 어렵다. 따라서 피고인들의 행위는 방조범의 성립을 인정할 정도로 업무방해 행위와 인과관계가 있다고 볼 수 없다.(대법원 2023.6.29. 2017도9835)
③(X) 피고인의 수술 후 복막염에 대한 진단과 처치 지연 등의 과실로 피해자가 제때 필요한 조치를 받지 못하였다면 피해자의 사망과 피고인의 과실 사이에는 인과관계가 인정된다. 비록 피해자가 피고인의 지시를 일부 따르지 않거나 퇴원한 적이 있더라도, 그러한 사정만으로는 피고인의 과실과 피해자의 사망 사이에 인과관계가 단절된다고 볼 수 없다.(대법원 2018. 5. 11. 2018도2844)
④(O) (대법원 2015.11.12. 2015도6809)
4.다음 사례에 관한 설명으로 가장 적절한 것은?
甲은 남편 A가 매일 술을 마시고 들어와서 행패를 부리는 등 A와의 불화로 갈등을 겪는 중이었다. 이에 甲은 새벽에 문이 열리는 소리가 들리고 누군가 집안으로 들어오자, A에 대한 상해의 고의로 컵을 집어 던졌다. 그러자 사람이 ‘어이쿠’하며 쓰러지는 소리가 나서 불을 켜보니, A가 아니라 칼을 든 B가 컵에 머리를 맞고 쓰러져 있었다. B는 강도를 하기 위하여 甲의 집으로 들어오던 중이었다.
- ① 위 사례는 구체적 사실의 착오 중 객체의 착오에 해당하는 사례로 구체적 부합설에 따를 경우, 甲의 행위는 A에 대한 상해미수와 B에 대한 과실치상의 죄가 성립하고 양 죄는 상상적 경합관계에 있다.
- ② 위 사례는 주관적 정당화요소가 결여된 사례로 이러한 때에는 행위반가치는 존재하지만 결과반가치는 존재하지 않아 불능미수범 규정을 유추적용하자는 견해에 따를 경우, 甲의 행위는 상해죄의 불능미수가 된다.
- ③ 위 사례는 우연방위에 해당하는 사례로 위법성조각사유에 주관적 정당화요소가 필요하지 않다는 판례에 따를 경우, 甲의 행위는 상해죄의 기수가 된다.
- ④ 위 사례는 오상방위에 해당하는 사례로 엄격책임설에 따를 경우, 甲이 B를 A로 오인함에 있어서 정당한 이유가 있다면 책임이 조각되어 甲의 행위는 무죄가 된다.
정답 ②
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →①(X) 위 사례에서 甲은 A로 오인하고 B를 맞힌 것이므로 구체적 사실의 착오 중 객체의 착오에 해당하고, 객체의 착오에서는 구체적 부합설과 법정적 부합설 모두 발생사실에 대한 고의기수(B에 대한 상해죄 기수)를 인정한다. 상해미수와 과실치상의 상상적 경합은 방법의 착오에 관한 구체적 부합설의 결론이다. 다만 B가 강도이므로 객관적 정당화상황이 존재하는 우연방위의 문제가 별도로 검토된다.
②(O) 불능미수범설은 주관적 정당화요소가 결여된 경우 객관적 정당화상황이 존재함으로써 기수범의 결과반가치는 탈락되지만, 주관적 정당화요소가 없어 행위반가치는 그대로 존재하므로, 그 구조가 불능미수와 유사하여 불능미수의 규정을 유추적용해야 한다.
③(X) 주관적 정당화요소가 필요하지 않다는(불요설)에 따르면 객관적 정당화상황만으로 위법성이 조각되어 무죄가 된다.
④(X) 칼을 든 강도가 집으로 들어오고 있었다는 점에서 객관적 정당화 상황은 존재하지만, 행위자에게 상해의 고의가 있었다는 점에서 주관적 정당화 요소가 결여된 경우이므로 우연방위에 해당한다. / 오상방위(위법성조각사유의 전제사실에 관한 착오)에 해당하지 않는다.
5.정당행위에 관한 설명으로 가장 적절하지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
- ① 행위의 긴급성과 보충성은 수단의 상당성을 판단할 때 고려요소의 하나로 참작하여야 하며, 다른 실효성 있는 적법한 수단이 없는 경우를 의미하는 것이지 일체의 법률적인 적법한 수단이 존재하지 않을 것을 의미하는 것은 아니라고 보아야 한다.
- ② 구｢군인사법｣에 따른 얼차려의 결정권자가 아닌 상사 계급의 甲이 경계근무 태만이나 청소 불량 등을 이유로 부대원들에게 속칭 원산폭격을 시키거나 양손을 깍지 낀 상태에서 팔굽혀 펴기를 50～60회 정도 하게 하는 등 얼차려 지침상 허용되지 않는 얼차려를 지시하는 행위는 정당행위로 볼 수 없다.
- ③ CCTV 설치･운영에 근로자들의 동의 절차나 노사협의회의 협의를 거치지 않았다는 이유로 노동조합원 甲등이 회사에서 설치하여 작동 중인 CCTV 카메라 51대 중 근로자들의 작업 모습이 찍히는 12대를 골라 검정색 비닐봉지를 씌워 임시적으로 촬영을 방해한 경우 정당행위의 성립요건 중 수단과 방법의 상당성을 인정할 수 없다.
- ④ 아파트 입주자대표회의 회장이자 회의 소집권자인 甲이 자신이 소집하지 않은 입주자대표회의 소집공고문을 공휴일 야간에 발견하였고 공고문에서 정한 입주자대표회의 개최일이 다음 날 이어서 시기적으로 다른 적절한 방법을 찾기 어려웠다면 위 공고문을 뜯어내 제거한 행위는 정당행위에 해당한다고 볼 수 있다.
정답 ③
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →①(O) (대법원 2023.5.18. 2017도2760)
②(O) (대법원 2006.4.27. 2003도4151)
③(X) 회사가 근로자 대부분의 반대에도 불구하고 CCTV의 정식 가동을 강행함으로써 피고인들의 의사에 반하여 근로 행위나 출퇴근 장면 등 개인정보가 위법하게 수집되는 상황이 현실화되고 있었던 점, 개인정보자기결정권은 일반적 인격권 및 사생활의 비밀과 자유에서 도출된 헌법상 기본권으로 일단 그에 대한 침해가 발생하면 사후적으로 이를 전보하거나 원상회복을 하는 것이 쉽지 않은 점 등을 고려하면, 피고인들이 다른 구제수단을 강구하기 전에 임시조치로서 검정색 비닐봉지를 씌워 촬영을 막은 것은 행위의 동기나 목적, 수단이나 방법 및 법익의 균형성 등에 비추어 그 긴급성과 보충성의 요건도 갖추었다고 볼 여지가 있다.(대법원 2023. 6. 29. 2018도1917)
④(O) 아파트의 관리규약에 따르면 입주자대표회의는 회장이 소집하도록 규정되어 있으므로 입주자대표회의 소집공고문 역시 입주자대표회의 회장 명의로 게시되어야 하는 점, 위 공고문이 계속 게시되고 방치될 경우 적법한 소집권자가 작성한 진정한 공고문으로 오인될 가능성이 매우 높고, 이를 신뢰한 동대표들이 해당 일시의 입주자대표회의에 참석할 것으로 충분히 예상되는 상황이었던 점, 게시판의 관리주체인 관리소장이 위 공고문을 게시하였더라도 소집절차의 하자가 치유되지 않는 점, 피고인이 위 공고문을 발견한 날은 공휴일 야간이었고 그다음 날이 위 공고문에서 정한 입주자대표회의가 개최되는 당일이어서 시기적으로 달리 적절한 방안을 찾기 어려웠던 점 등을 종합하면, 피고인이 위 공고문을 손괴한 조치는, 그에 선행하는 위법한 공고문 작성 및 게시에 따른 위법상태의 구체적 실현이 임박한 상황하에서 그 위법성을 바로잡기 위한 것으로 사회통념상 허용되는 범위를 크게 넘어서지 않는 행위로 볼 수 있다.(대법원 2021.12.30. 2021도9680)
6.｢형법｣제16조(법률의 착오)에 관한 설명으로 가장 적절한 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
- ① 자기의 행위가 법령에 의하여 죄가 되지 아니하는 것으로 오인한 행위는 그 오인에 정당한 이유가 있는 때에 한하여 형을 감경 또는 면제할 수 있다.
- ② 사인 甲이 현행범을 체포하면서 자신의 집 창고에 24시간 이상 감금하여도 ｢형사소송법｣상 허용된다고 위법성조각사유의 허용 한계를 오인하는 행위는 금지착오의 유형에 해당하지 않는다.
- ③ 오인에 정당한 이유가 있는지 여부를 판단하는 과정에서 위법성 인식에 필요한 노력의 정도는 행위 당시의 구체적 상황에 행위자 대신에 법률가나 관련 분야의 전문가가 아닌 사회 평균인을 두고 이 평균인의 관점에서 판단해야 하며, 행위자가 속한 사회집단에 따라 달리 평가되면 안된다.
- ④ 甲이 니코틴 용액 제조의 경우에도 담배제조업 허가를 받아야 하는지를 담배 담당 주무부서에 문의하여 답변을 받아 허가 사항임을 충분히 인식하였고, 자신이 제조한 것과 같은 니코틴 용액을 제조한 A 주식회사의 무허가 담배제조로 인한 담배 사업법위반죄에 관하여 검사의 불기소결정이 ｢담배사업법｣ 개정 이전에 있었던 경우, ｢담배사업법｣이 금지하는 무허가 담배제조행위의 위법성을 인식하지 못한 데 정당한 사유가 있다고 보기 어렵다.
정답 ④
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →①(X) 자기의 행위가 법령에 의하여 죄가 되지 아니하는 것으로 오인한 행위는 그 오인에 정당한 이유가 있는 때에 한하여 벌하지 아니한다.(제16조)
②(X) 위법성조각사유의 법적 한계를 오인한 경우이다.(허용한계의 착오) / 위법성조각사유의 존재나 한계에 관한 착오도 금지착오에 해당한다.
③(X) 정당한 이유가 있는지 여부는 행위자에게 자기 행위의 위법의 가능성에 대해 심사숙고하거나 조회할 수 있는 계기가 있어 자신의 지적능력을 다하여 이를 회피하기 위한 진지한 노력을 다하였더라면 스스로의 행위에 대하여 위법성을 인식할 수 있는 가능성이 있었음에도 이를 다하지 못한 결과 자기 행위의 위법성을 인식하지 못한 것인지 여부에 따라 판단하여야 할 것이고, 이러한 위법성의 인식에 필요한 노력의 정도는 구체적인 행위정황과 행위자 개인의 인식능력 그리고 행위자가 속한 사회집단에 따라 달리 평가되어야 한다.(대법원 2015. 2. 12. 2014도11501)
④(O) (대법원 2018.9.28. 2018도9828)
7.결과적 가중범에 관한 설명으로 가장 적절하지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
- ① 부진정결과적 가중범에서 고의로 중한 결과를 발생하게 한 행위가 별도의 구성요건에 해당하고 그 고의범에 대하여 결과적 가중범에 정한 형보다 더 무겁게 처벌하는 규정이 없는 경우에는 그 고의범과 결과적 가중범이 상상적 경합관계에 있다.
- ② 재물을 강취한 후 피해자를 살해할 목적으로 현주건조물에 방화하여 사망에 이르게 한 경우, 강도살인죄와 현주건조물방화 치사죄는 상상적 경합관계에 있다.
- ③ 결과적 가중범은 그 중한 결과가 고의적인 기본범죄에 전형적으로 내포된 잠재적인 위험의 실현이라는 점에서 일반의 과실범의 결과 야기보다 행위반가치가 크다.
- ④ 적법하게 직무를 집행하는 공무원에 대하여 위험한 물건을 휴대하여 고의로 상해를 가한 경우에 특수공무집행방해치상죄만 성립할 뿐 이와 별도로 특수상해죄를 구성하지 않는다.
정답 ①
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →①(X) 기본범죄를 통하여 고의로 중한 결과를 발생하게 한 경우에 가중 처벌하는 부진정결과적가중범에서, 고의로 중한 결과를 발생하게 한 행위가 별도의 구성요건에 해당하고 그 고의범에 대하여 결과적가중범에 정한 형보다 더 무겁게 처벌하는 규정이 있는 경우에는 그 고의범과 결과적가중범이 상상적 경합관계에 있지만, 위와 같이 고의범에 대하여 더 무겁게 처벌하는 규정이 없는 경우에는 결과적가중범이 고의범에 대하여 특별관계에 있으므로 결과적가중범만 성립하고 이와 법조경합의 관계에 있는 고의범에 대하여는 별도로 죄를 구성하지 않는다.(대법원 2008. 11. 27. 2008도7311)
②(O) (대법원 1998.12.8. 98도3416)
③(O) 결과적 가중범에 대한 통설의 입장이다.
④(O) 고의범에 대하여 더 무겁게 처벌하는 규정이 없는 경우에는 결과적가중범이 고의범에 대하여 특별관계에 있다고 해석되므로 결과적가중범만 성립하고 이와 법조경합의 관계에 있는 고의범에 대하여는 별도로 죄를 구성한다고 볼 수 없다. 따라서 직무를 집행하는 공무원에 대하여 위험한 물건을 휴대하여 고의로 상해를 가한 경우에는 특수공무집행방해치상죄만 성립할 뿐, 이와는 별도로 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 위반(집단ㆍ흉기 등 상해)죄를 구성한다고 볼 수 없다.(대법원 2008. 11. 27. 2008도7311)
8.부작위범에 관한 설명으로 가장 적절하지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
- ① 보험계약 체결 당시 이미 발생한 교통사고 등으로 생긴 ‘요추,경추, 사지’ 부분의 질환과 관련하여 입·통원치료를 받고 있었을 뿐 아니라 그러한 기왕증으로 인해 유사한 상해나 질병으로 보통의 경우보다 입원치료를 더 받게 될 개연성이 농후하다는 사정을 인식하고 있었음에도 자신의 과거 병력과 치료이력을 모두 묵비한 채 보험계약을 체결하였다면 부작위에 의한 기망에 해당한다.
- ② 경찰공무원이 지명수배 중인 범인을 발견하고도 직무상 의무에 따른 적절한 조치를 취하지 아니하고 오히려 범인을 도피하게 하는 행위를 하였다면, 그 직무위배의 위법상태는 범인도피행위 속에 포함되어 있다고 보아야 할 것이므로, 이와 같은 경우에는 작위범인 범인도피죄만이 성립하고 부작위범인 직무유기죄는 따로 성립하지 아니한다.
- ③ 甲이 휴대폰 녹음기능을 작동시킨 상태로 A의 휴대폰에 전화를 걸어 약 8분간의 전화통화를 마친 후 바로 전화를 끊지 않고 A가 먼저 전화 끊기를 기다리던 중 B의 목소리가 들려오자 A가 실수로 통화종료 버튼을 누르지 아니한 상태를 이용하여 A와 B가 나누는 대화를 몰래 청취･녹음하였다면 甲의 행위는 부작위에 의한 통신비밀보호법위반죄에 해당한다.
- ④ 공사업자 甲이 A의 토지 위에 자신의 공사를 위해 쌓아 두었던 건축자재를 공사 완료 후 단순히 치우지 않은 것에 불과하다면, 이러한 행위가 A의 추가 공사 업무에 대한 적극적인 방해행위와 동등한 형법적 가치를 가진다고 볼 수 없다.
정답 ③
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →①(O) (대법원 2017.4.26. 2017도1405)
②(O) (대법원 2017.3.15. 2015도1456)
③(X) 피고인 甲이 신문사 이사장 A에게 전화를 걸어 약 8분간의 전화통화를 마친 후 상대방에 대한 예우차원에서 바로 전화통화를 끊지 않고 A가 전화를 먼저 끊기를 기다리던 중 B의 목소리가 들려오자 A가 실수로 휴대폰의 통화종료 버튼을 누르지 아니한 채 이를 탁자 위에 놓아두자, 통화연결 상태에 있는 자신의 휴대폰을 이용하여 대화를 몰래 청취하고 녹음한 경우 甲은 대화에 원래부터 참여하지 않는 제3자에 해당하므로 대화를 청취·녹음한 행위는 작위에 의한 통신비밀보호법 제3조 위반행위에 해당한다.(대법원 2016.5.12. 2013도15616)
④(O) (대법원 2017.12.22. 2017도13211)
9.다음 설명 중 옳지 않은 것을 모두 고른 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
㉠甲은 乙이 A를 살해할 것을 예상하고 이를 도와주기 위해 칼을 빌려주었지만, 乙이 실행의 착수에 나아가지 않은 경우 甲은 살인예비죄의 방조범이 성립한다. ㉡甲이 타인의 사망을 보험사고로 하는 생명보험계약을 체결함에 있어 제3자가 피보험자인 것처럼 가장하여 체결하는 과정에서 고의로 보험사고를 일으키려는 의도를 가지고 보험계약을 체결하는 경우 甲의 행위는 보험사기의 예비행위에 해당한다. ㉢甲이 A(23세)를 강제추행할 목적으로 범행 장소를 답사하는 등 예비행위를 한 경우 강제추행의 예비죄로 처벌된다. ㉣甲이 A를 살해하기 위하여 치사량에 필요한 독극물 100g을 모으던 중 양심의 가책을 느껴 자의로 중지한 경우 甲은 살인예비죄의 중지미수가 성립한다.
- ① ㉠㉡
- ② ㉠㉢㉣
- ③ ㉡㉢㉣
- ④ ㉠㉡㉢㉣
정답 ④
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →모두 옳지 않다.
㉠(X) 정범의 실행의 착수가 있는 경우에만 가능하고 정범이 실행의 착수에 이르지 아니한 예비의 단계에 그친 경우에는 이에 가공하는 행위가 예비의 공동정범이 되는 경우를 제외하고는 이를 종범으로 처벌할 수 없다.(대법원 1976. 5. 25. 75도1549)
㉡(X) 타인의 사망을 보험사고로 하는 생명보험계약을 체결함에 있어 제3자가 피보험자인 것처럼 가장하여 체결하는 등으로 그 유효요건이 갖추어지지 못한 경우에도, 그 보험계약 체결 당시에 이미 보험사고가 발생하였음에도 이를 숨겼다거나 보험사고의 구체적 발생 가능성을 예견할 만한 사정을 인식하고 있었던 경우 또는 고의로 보험사고를 일으키려는 의도를 가지고 보험계약을 체결한 경우와 같이 보험사고의 우연성과 같은 보험의 본질을 해칠 정도라고 볼 수 있는 특별한 사정이 없는 한, 그와 같이 하자 있는 보험계약을 체결한 행위만으로는 미필적으로라도 보험금을 편취하려는 의사에 의한 기망행위의 실행에 착수한 것으로 볼 것은 아니다.(대법원 2013. 11. 14. 2013도7494)
㉢(X) 강간죄와유사강간죄는 예비·음모를 처벌하지만 강제추행죄는 예비·음모를 처벌하지 않는다.(형법 제305조의3)
㉣(X) 중지범은 범죄의 실행에 착수한 후 자의로 그 행위를 중지한 때를 말하는 것이고, 실행의 착수가 있기 전인 예비·음모의 행위를 처벌하는 경우에 있어서 중지범의 관념은 인정할 수 없다.(대법원 1999.4.9. 99도424)
10.공동정범에 관한 설명으로 가장 적절하지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
- ① 공모공동정범에 있어서 공모자들이 그 공모한 범행을 수행하는 도중에 부수적인 다른 범죄가 파생되리라고 충분히 예상할 수 있는데도 그러한 가능성을 외면한 채 이를 방지하기에 족한 합리적인 조치를 취하지 아니하고 공모한 범행에 나아갔다가 결국 예상되던 범행들이 발생하였다면 당초의 공모자들 사이에 그 범행 전부에 대하여 공모는 물론 기능적 행위지배가 존재한다.
- ② 공동가공의 의사는 타인의 범행을 인식하면서도 이를 제지하지 아니하고 용인하는 것만으로도 충분하고, 반드시 공동의 의사로 특정한 범죄행위를 하기 위해 일체가 되어 서로 다른 사람의 행위를 이용하여 자기 의사를 실행에 옮기는 것을 내용으로 할 필요는 없다.
- ③ 범인도피죄에 있어서 공범자의 범인도피행위 도중에 그 범행을 인식하면서 그와 공동의 범의를 가지고 기왕의 범인도피상태를 이용하여 스스로 범인도피행위를 계속한 경우에는 범인도피죄의 공동정범이 성립한다.
- ④ 甲, 乙, 丙은 사전 모의에 따라 피해자들을 야산으로 유인한 다음 암묵적인 합의에 따라 각자 마음에 드는 피해자들을 데리고 불과 100m 이내의 거리에 있는 곳으로 흩어져 동시 또는 순차적으로 피해자들을 각각 강간하였다면, 각 강간의 실행행위도 시간적으로나 장소적으로 협동관계에 있었다고 볼 수 있으므로 특수강간죄가 성립한다.
정답 ②
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →①(O) 공모공동정범에 있어서 공모자들이 공모한 범행을 수행하는 도중에 부수적인 다른 범죄가 파생되리라고 충분히 예상할 수 있었는데도 그러한 가능성을 외면한 채 이를 방지하기에 족한 합리적인 조치를 취하지 아니하고 공모한 범행에 나아갔다가 결국 예상되던 범행들이 발생하였다면, 당초의 공모자들 사이에 그 범행 전부에 대하여 공모는 물론 기능적 행위지배가 존재한다. (대법원 2007.4.26. 2007도428)
②(X) 형법 제30조의 공동정범은 2인 이상이 공동하여 죄를 범하는 것으로서, 공동정범이 성립하기 위하여는 주관적 요건으로서 공동가공의 의사와 객관적 요건으로서 공동의사에 기한 기능적 행위지배를 통한 범죄의 실행사실이 필요하고, 공동가공의 의사는 타인의 범행을 인식하면서도 이를 제지하지 아니하고 용인하는 것만으로는 부족하고 공동의 의사로 특정한 범죄행위를 하기 위하여 일체가 되어 서로 다른 사람의 행위를 이용하여 자기의 의사를 실행에 옮기는 것을 내용으로 하는 것이어야 한다. (대법원 2018.5.11. 2017도21033)
③(O) 범인도피죄는 범인을 도피하게 함으로써 기수에 이르지만 범인도피행위가 계속되는 동안에는 범죄행위도 계속되고 그 행위가 끝날 때 비로소 범죄행위가 종료되므로, 공범자의 범인도피행위 도중에 그 범행을 인식하면서 그와 공동의 범의를 가지고 기왕의 범인도피상태를 이용하여 스스로 범인도피행위를 계속한 자에게는 범인도피죄의 공동정범이 성립한다. (대법원 1995.9.5. 95도577)
④(O) 사전의 모의에 따라 강간할 목적으로 심야에 인가에서 멀리 떨어져 쉽게 도망할 수 없는 야산으로 피해자들을 유인한 다음 곧바로 암묵적인 합의에 따라 각자 마음에 드는 피해자들을 데리고 불과 100m 이내의 거리로 흩어져 동시 또는 순차적으로 피해자들을 각각 강간하였다면, 비록 특정한 1명씩의 피해자만 강간하였더라도 그 각 강간의 실행행위는 시간적·장소적으로 협동관계에 있었다고 보아야 하므로 피해자 3명 모두에 대한 특수강간죄 등이 성립한다. (대법원 2004.8.20. 2004도2870)
11.｢형법｣제19조(독립행위의 경합)와 제263조(동시범)에 관한 설명으로 가장 적절하지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
- ① 2인 이상이 상호의사의 연락이 없이 동시에 범죄구성요건에 해당하는 행위를 하였을 때에는 원칙적으로 각인에 대하여 그 죄를 논하여야 하나, 상호의사의 연락이 있어 공동정범이 성립한다면, 독립행위경합 등의 문제는 아예 제기될 여지가 없다.
- ② 독립행위가 경합하더라도 결과 발생의 원인이 분명한 경우, 결과와 인과관계가 인정되는 행위를 한 행위자는 의도한 범죄의 기수범이 되고, 결과와 인과관계가 판명되지 않는 행위를 한 행위자는 그 죄의 미수범 또는 무죄가 된다.
- ③ ｢형법｣제263조의 동시범은 상해와 폭행죄에 관한 특별규정으로서 동 규정은 그 보호법익을 달리하는 강간치상죄에는 적용할 수 없다.
- ④ ｢형법｣제263조의 동시범은 ‘상해의 결과’를 발생하게 한 경우에 적용되기 때문에 시간적 차이가 있는 독립된 상해행위나 폭행 행위가 경합하여 사망의 결과가 일어나고 그 사망의 원인된 행위가 판명되지 않은 경우에는 동 규정을 적용할 수 없다.
정답 ④
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →①(O) 2인 이상이 상호의사의 연락이 없이 동시에 범죄구성요건에 해당하는 행위를 하였을 때에는 원칙적으로 각인에 대하여 그 죄를 논하여야 하나, 그 결과발생의 원인이 된 행위가 분명하지 아니한 때에는 각 행위자를 미수범으로 처벌하고(독립행위의 경합), 이 독립행위가 경합하여 특히 상해의 경우에는 공동정범의 예에 따라 처단(동시범)하는 것이므로, 상호의사의 연락이 있어 공동정범이 성립한다면, 독립행위경합 등의 문제는 아예 제기될 여지가 없다.((대법원 1997.11.28. 97도1740)
②(O) 독립행위가 경합하더라도 결과 발생의 원인이 분명한 경우 형법 제19조나 제263조는 적용되지 않는다.
③(O) (대법원 1984.4.24. 84도372)
④(X) 시간적 차이가 있는 독립된 상해행위나 폭행행위가 경합하여 사망의 결과가 일어나고 그 사망의 원인된 행위가 판명되지 않은 경우에는 공동정범의 예에 의하여 처벌할 것이다.(대법원 2000. 7. 28. 2000도2466)
12.공범과 신분에 관한 설명으로 옳은 것을 모두 고른 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
㉠허위공문서작성죄 및 그 행사죄는 ‘공무원’만이 그 주체가 될 수 있는 신분범이라 할 것이므로, 신분상 공무원이 아님이 분명한 피고인들을 허위공문서작성죄 및 그 행사죄로 처벌하려면 그에 관한 특별규정이 있어야 한다. ㉡｢형법｣제152조 제1항과 제2항은 위증을 한 범인이 형사사건의 피고인 등을 ‘모해할 목적’을 가지고 있었는가 아니면 그러한 목적이 없었는가 하는 범인의 특수한 상태의 차이에 따라 범인에게 과할 형의 경중을 구별하고 있으므로, 이는 바로 ｢형법｣제33조 단서의 “신분 때문에 형의 경중이 달라지는 경우”에 해당한다. ㉢업무상의 임무라는 신분관계가 없는 자가 신분관계 있는 자와 공모하여 업무상배임죄를 범한 경우, 신분관계가 없는 공범에 대하여는 ｢형법｣제33조 본문에 따라 업무상배임죄의 공동정범이 성립하고 업무상배임죄에서 정한 형으로 처단한다. ㉣치과의사가 환자의 대량유치를 위해 치과기공사들에게 내원 환자들에게 진료행위를 하도록 지시하여 그들이 각 단독으로 진료행위를 한 경우 치과의사는 무면허의료행위의 교사범이 성립한다. ㉤변호사가 변호사 아닌 자에게 고용되어 법률사무소의 개설·운영에 관여하여 변호사법위반죄가 문제된 경우, 변호사의 행위가 ｢형법｣총칙상의 공모, 교사 또는 방조에 해당된다고 하더라도 변호사를 변호사 아닌 자의 공범으로 처벌할 수 없다.
- ① ㉠㉢㉤
- ② ㉡㉣㉤
- ③ ㉠㉡㉢㉣
- ④ ㉠㉡㉣㉤
정답 ④
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →㉠(O) (대법원 2009.3.26. 2008도93)
㉡(O) (대법원 1994.12.23. 93도1002)
㉢(X) 업무상의 임무라는 신분관계가 없는 자가 그러한 신분관계 있는 자와 공모하여 업무상배임죄를 저질렀다면, 그러한 신분관계가 없는 공범에 대하여는 형법 제33조 단서에 따라 단순배임죄에서 정한 형으로 처단하여야 한다. 이 경우에는 신분관계 없는 공범에게도 같은 조 본문에 따라 일단 신분범인 업무상배임죄가 성립하고 다만 과형에서만 무거운 형이 아닌 단순배임죄의 법정형이 적용된다.(대법원 2018. 8. 30. 2018도10047)
㉣(O) (대법원 1986.7.8. 86도749)
㉤(O) (대법원 2004.10.28. 2004도3994)
13.죄수에 관한 설명으로 가장 적절한 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
- ① 甲이 피해자의 주거에 침입하여 강간하려다 미수에 그침과 동시에 자기의 형사사건의 수사 또는 재판과 관련하여 수사 단서를 제공하고 진술한 것에 대한 보복 목적으로 그를 폭행한 경우, 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률위반(보복범죄등)죄 및 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법위반(주거침입강간등)죄가 각 성립하고 두 죄가 상상적 경합관계에 있다.
- ② 절도 범인으로부터 장물보관을 의뢰받은 甲이 그 정을 알면서 이를 인도받아 보관하고 있다가 A로부터 금원을 차용하면서 보관 중이던 장물을 담보로 제공한 경우, 장물보관죄와 횡령죄가 각 성립하고 두 죄는 실체적 경합관계에 있다.
- ③ 甲이 보이스피싱 사기 범죄단체에 가입한 후 사기범죄의 피해자 들로부터 돈을 편취하는 등 그 구성원으로서 활동한 경우, 범죄 단체 가입행위 또는 범죄단체 구성원으로서 활동하는 행위와 사기행위는 법조경합 중 흡수관계에 있으므로 목적된 범죄인 사기죄만 성립한다.
- ④ 甲이 2010. 11. 15. X회사 사무실에서 부부인 피해자 A와 B에게 ‘토지를 매수하여 분필한 후 이를 분양해서 원금 및 수익금을 지급하겠다.’면서 기망한 후 공동재산인 건물을 매도하여 돈을 마련한 피해자들로부터 A의 예금계좌에서 1억 원, B의 예금 계좌에서 4억 원을 송금받아 편취한 경우, 각 피해자의 피해법익의 동일성에 대하여 예금계좌에 예치된 금전에 관한 권리 등 민사상 권리 귀속관계 등을 고려하여 판단할 때 이를 포괄일죄로 볼 수 없다.
정답 ①
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →①(O) (대법원 2012.3.15. 2012도544)
②(X) 절도 범인으로부터 장물보관 의뢰를 받은 자가 그 정을 알면서 이를 인도받아 보관하고 있다가 임의 처분하였다 하여도 장물보관죄가 성립하는 때에는 이미 그 소유자의 소유물 추구권을 침해하였으므로 그 후의 횡령행위는 불가벌적 사후행위에 불과하여 별도로 횡령죄가 성립하지 않는다.(대법원 2004. 4. 9. 2003도8219)
③(X) 피고인이 보이스피싱 사기 범죄단체에 가입한 후 사기범죄의 피해자들로부터 돈을 편취하는 등 그 구성원으로서 활동하였다는 내용의 공소사실이 유죄로 인정된 사안에서, 범죄단체 가입행위 또는 범죄단체 구성원으로서 활동하는 행위와 사기행위는 각각 별개의 범죄구성요건을 충족하는 독립된 행위이고 서로 보호법익도 달라 법조경합 관계로 목적된 범죄인 사기죄만 성립하는 것은 아니다.(대법원 2017. 10. 26. 2017도8600)
④(X) 피고인의 피해자들에 대한 기망행위는 공통으로 이루어졌고, 피해자들도 노후 대비를 위한 자산 증식이라는 공통의 목적 아래 공동재산의 매도대금을 재원으로 삼아 공통으로 투자 결정에 이르렀다. 또한 각 피해자의 송금 내역 및 송금 합계액, 근저당권의 채권최고액 등에 비추어 볼 때, 피고인 역시 피해자들이 부부로서 공통의 이해관계를 가진다는 인식 아래 피해자들의 투자금 전체에 관하여 편의상 피해자 공소외 1에게 사후적으로 담보를 설정해 주었던 것으로 보인다. 이처럼 이 사건에 나타난 기망행위의 공통성, 기망행위에 이르게 된 경위, 재산 교부에 관한 의사결정의 공통성, 재산의 형성 · 유지 과정, 재산 교부의 목적 및 방법, 기망행위 이후의 정황 등 모든 사정을 고려하여 보면, 피해자들에 대한 사기죄의 피해법익은 동일하다고 평가될 수 있으므로 이들에 대한 사기죄는 포괄일죄를 구성한다.(대법원 2023. 12. 21. 2023도13514)
14.형벌론에 관한 설명으로 가장 적절하지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
- ① 과료는 판결확정일로부터 30일내에 납입하여야 하며, 과료를 납입하지 아니한 자는 1일 이상 30일 미만의 기간 노역장에 유치하여 작업에 복무하게 한다.
- ② 행위자에게 유죄의 재판을 아니할 때에도 몰수의 요건이 있는 때에는 몰수만을 선고할 수 있지만, 우리 법제상 공소의 제기없이 별도로 몰수만을 선고할 수 있는 제도는 마련되어 있지 않다.
- ③ ｢마약류 관리에 관한 법률｣제67조에 의한 몰수나 추징은 범죄행위로 인한 이득의 박탈을 목적으로 하는 것이므로, 그 범행으로 인하여 이득을 취득한 바 없다면 법원은 그 가액의 추징을 명할 수 없다.
- ④ 甲이 수사기관에 자진 출석하여 처음 조사를 받으면서는 돈을 차용하였을 뿐이라며 범죄사실을 부인하다가 제2회 조사를 받으면서 비로소 업무와 관련하여 돈을 수수하였다고 자백한 행위에 대하여 자수감경을 할 수 없다.
정답 ③
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →①(O) 벌금과 과료는 판결확정일로부터 30일내에 납입하여야 한다. 단, 벌금을 선고할 때에는 동시에 그 금액을 완납할 때까지 노역장에 유치할 것을 명할 수 있다. 벌금을 납입하지 아니한 자는 1일 이상 3년 이하, 과료를 납입하지 아니한 자는 1일 이상 30일 미만의 기간 노역장에 유치하여 작업에 복무하게 한다.(형법 제69조 제1항·제2항)
②(O) (대법원 2022.11.17. 2022도8662)
③(X) 마약류관리에 관한 법률 제67조에 의한 몰수나 추징은 범죄행위로 인한 이득의 박탈을 목적으로 하는 것이 아니라 징벌적 성질의 처분이므로, 그 범행으로 인하여 이득을 취득한 바 없다 하더라도 법원은 그 가액의 추징을 명하여야 하고, 그 추징의 범위에 관하여는 죄를 범한 자가 여러 사람일 때에는 각자에 대하여 그가 취급한 범위 내에서 의약품 가액 전액의 추징을 명하여야 한다.(대법원 2010. 8. 26. 2010도7251)
④(O) (대법원 2011.12.22. 2011도12041)
15.명예훼손죄에 관한 설명으로 옳은 것을 모두 고른 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
㉠ 전파가능성이 있다는 이유로 공연성을 인정하는 것은 문언의 통상적 의미를 벗어나 피고인에게 불리한 확장해석으로 죄형법정주의에서 금지하는 유추해석에 해당한다. ㉡ 사실적시의 내용이 사회 일반의 일부 이익에만 관련된 사항이라도 다른 일반인과 공동생활에 관계된 사항이라면 공익성을 지니고, 나아가 개인에 관한 사항이더라도 공공의 이익과 관련되어 있고 사회적인 관심을 획득하거나 획득할 수 있는 경우라면 직접적으로 국가·사회 일반의 이익이나 특정한 사회집단에 관한 것이 아니라는 이유만으로 「형법」 제310조의 적용을 배제할 것은 아니다. ㉢ 객관적으로 피해자의 사회적 평가를 저하시키는 사실에 관한 발언이 보도, 소문이나 제3자의 말을 인용하는 방법으로 단정적인 표현이 아닌 전문 또는 추측의 형태로 표현된 경우, 표현 전체의 취지로 보아 사실이 존재할 수 있다는 것을 '암시'하는 방식으로 이루어졌다면 사실을 적시한 것으로 볼 수 없다. ㉣ 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률위반(명예훼손)죄의 '비방할 목적'이란 공공의 이익을 위한 것과는 행위자의 주관적 의도의 방향에서 서로 상반되는 관계에 있으므로, 적시한 사실이 공공의 이익에 관한 것인 경우에는 특별한 사정이 없는 한 비방할 목적은 부인된다. ㉤ 명예훼손죄의 공연성에 관해 확립된 법리로 정착된 이른바 전파가능성 이론은 「정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률」상 정보통신망을 이용한 명예훼손뿐만 아니라 「공직선거법」상 후보자비방죄 등의 공연성 판단에도 동일하게 적용된다.
- ① ㉠㉢㉣
- ② ㉡㉢㉤
- ③ ㉡㉣㉤
- ④ ㉡㉢㉣㉤
정답 ③
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →㉠(X) 대법원은 전파가능성 법리를 명예훼손죄의 확립된 해석으로 유지하며 죄형법정주의가 금지하는 유추해석으로 보지 않는다(대법원 2020.11.19. 2020도5813 전원합의체).
㉡(O) 개인에 관한 사항이라도 공공의 이익과 관련되어 사회적 관심을 얻을 수 있는 경우라면 국가·사회 일반의 이익이 아니라는 이유만으로 형법 제310조의 적용을 배제할 수 없다.
㉢(X) 전문·추측의 형태라도 사실 존재를 암시하는 방식이면 사실의 적시로 보아야 한다.
㉣(O) 정보통신망법상 '비방할 목적'은 공공의 이익과 서로 상반되는 관계이므로, 적시 사실이 공공의 이익에 관한 것이면 특별한 사정이 없는 한 비방할 목적은 부정된다.
㉤(O) 전파가능성 법리는 정보통신망법상 명예훼손뿐 아니라 공직선거법상 후보자비방죄의 공연성 판단에도 동일하게 적용된다.
16.성범죄에 관한 설명으로 가장 적절한 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
- ① 준강간죄에서 피해자가 술에 취해 수면상태에 빠지는 등 의식을 상실한 패싱아웃(passing out) 상태뿐만 아니라 범행 당시 알코올이 기억형성의 실패만을 야기한 알코올 블랙아웃(black out) 상태인 경우에도 기억장애 외에 인지기능이나 의식 상태의 장애에 이르렀다고 인정된다.
- ② 강제추행죄의 폭행 또는 협박이 추행보다 시간적으로 앞서 그 수단으로 행해진 이른바 폭행·협박 선행형의 경우에는 상대방의 항거를 곤란하게 하는 정도의 폭행 또는 협박이어야 한다.
- ③ 강간치사상죄에 있어서 사상의 결과는 간음행위 그 자체로부터 발생한 경우나 강간의 수단으로 사용한 폭행으로부터 발생한 경우는 포함되지만, 강간에 수반하는 행위에서 발생한 경우는 포함되지 않는다.
- ④ 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법위반(주거침입강간)죄는 주거침입죄를 범한 후에 사람을 강간하는 등의 행위를 하여야 하는 일종의 신분범이고, 선후가 바뀌어 강간죄 등을 범한 자가 그 피해자의 주거에 침입한 경우에는 이에 해당하지 않고 강간죄 등과 주거침입죄 등의 실체적 경합범이 된다.
정답 ④
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →①(X) 알코올 블랙아웃은 음주로 인한 기억형성의 실패일 뿐이므로, 그러한 상태만으로 곧바로 인지기능이나 의식상태의 장애에 이르렀다고 인정된다고 볼 수 없다. 심신상실·항거불능은 별도로 증명되어야 한다(대법원 2021.2.4. 2018도9781).
②(X) 강제추행죄의 폭행 또는 협박은 폭행·협박 선행형이라도 상대방의 항거를 곤란하게 하는 정도에 이를 것을 요구하지 않는다. 상대방의 신체에 대해 불법한 유형력을 행사하거나 공포심을 일으킬 정도의 해악을 고지하면 충분하다(대법원 2023.9.21. 2018도13877 전원합의체).
③(X) 강간치사상죄의 사상의 결과는 간음행위 그 자체나 그 수단인 폭행에서 발생한 경우뿐 아니라 강간에 수반하는 행위에서 발생한 경우도 포함된다.
④(O) 성폭력처벌법상 주거침입강간죄는 주거침입을 범한 후 강간 등을 하는 신분범이므로, 선후가 바뀌어 강간 등을 범한 자가 그 후 피해자의 주거에 침입한 경우에는 이에 해당하지 않고 강간죄 등과 주거침입죄의 실체적 경합범이 된다.
17.주거침입죄에 관한 설명으로 가장 적절하지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
- ① 다가구용 단독주택이나 아파트와 같은 공동주택 내부의 엘리베이터, 공용 계단, 복도 등 공용 부분도 주거침입죄의 객체인 '사람의 주거'에 해당한다.
- ② 주거침입죄의 침입에 해당하는지는 거주자의 의사에 반하는지를 기준으로 판단하는 것이 원칙이며, 출입 당시 객관적·외형적으로 드러난 행위태양은 사실상의 평온상태를 해하는 행위태양인지를 평가할 때 고려할 요소 중 하나이지만 주된 평가 요소가 될 수 없다.
- ③ 다른 사람의 주택에 무단 침입한 범죄사실로 이미 유죄판결을 받은 사람이 그 판결이 확정된 후에도 퇴거하지 않은 채 계속하여 당해 주택에 거주한 경우, 위 판결 확정 이후의 행위는 별도의 주거침입죄를 구성한다.
- ④ 행위자 자신이 다른 사람과 공동으로 거주하거나 관리 또는 점유하는 주거 등에 임의로 출입하더라도 주거침입죄를 구성하지 않지만, 다른 사람과 공동으로 주거에 거주하거나 건조물을 관리하던 사람이 공동생활관계에서 이탈하거나 주거 등에 대한 사실상의 지배·관리를 상실한 경우 등 특별한 사정이 있는 경우에 주거침입죄가 성립할 수 있다.
정답 ②
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →①(O) 다가구용 단독주택이나 아파트와 같은 공동주택 내부의 엘리베이터, 공용 계단, 복도 등 공용부분도 주거침입죄의 객체인 '사람의 주거'에 해당한다(대법원 2022.8.25. 2022도3801).
②(X) 주거침입죄의 침입에 해당하는지는 출입 당시 객관적·외형적으로 드러난 행위태양을 기준으로 판단함이 원칙이며, 거주자의 의사에 반하는지는 사실상의 평온상태를 해치는 행위태양인지를 평가할 때 고려할 요소 중 하나일 뿐 주된 평가 요소가 될 수 없다(대법원 2022.8.25. 2022도3801). 지문처럼 거주자의 의사에 반하는지를 판단기준으로 삼는 것은 틀리다.
③(O) 다른 사람의 주택에 무단 침입한 범죄사실로 이미 유죄판결을 받은 사람이 판결 확정 후에도 퇴거하지 않고 계속하여 당해 주택에 거주한 경우, 판결확정 이후의 행위는 별도의 주거침입죄를 구성한다(대법원 2008.5.8. 2007도11322).
④(O) 행위자 자신이 다른 사람과 공동으로 거주·관리·점유하는 주거 등에 임의로 출입하더라도 원칙적으로 주거침입죄를 구성하지 않지만, 공동생활관계에서 이탈하거나 사실상 지배·관리를 상실한 경우 등 특별한 사정이 있는 경우에는 주거침입죄가 성립할 수 있다(대법원 2023.6.29. 2023도3351).
18.업무방해죄에 관한 설명으로 가장 적절하지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
- ① 의료인이나 의료법인이 아닌 자가 의료기관을 개설하여 운영하는 행위뿐만 아니라 무자격자에 의해 개설된 의료기관에 고용된 의료인이 환자를 진료하는 행위 또한 당연히 반사회성을 띠는 행위이므로 업무방해죄의 보호대상이 되는 업무에 해당하지 않는다.
- ② 컴퓨터 등 정보처리장치에 정보를 입력하는 등의 행위가 그 입력된 정보 등을 바탕으로 업무를 담당하는 사람의 오인, 착각 또는 부지를 일으킬 목적으로 행해진 경우에는 그 행위가 업무를 담당하는 사람을 직접적인 대상으로 이루어진 것이 아니라고 하여도 위계에 의한 업무방해죄가 성립한다.
- ③ 「형법」상 업무방해죄에서 말하는 '위력'은 폭력·협박은 물론 사회적·경제적·정치적 지위와 권세에 의한 압박 등도 이에 포함되지만, 적어도 그러한 위력으로 인하여 피해자의 자유의사를 제압하기에 충분하다고 평가될 정도의 세력에는 이르러야 한다.
- ④ 피해자에 대한 폭행행위가 동일한 피해자에 대한 업무방해죄의 수단이 되었다고 하더라도 그러한 폭행행위는 이른바 '불가벌적 수반행위'에 해당하므로 업무방해죄에 대하여 흡수관계에 있다고 볼 수 없다.
정답 ①
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →①(X, 정답) 무자격자가 개설한 의료기관이라도 그곳에 고용된 의료인이 환자를 진료하는 행위 자체는 당연히 반사회성을 띠는 행위라고 볼 수 없어, 업무방해죄의 보호대상이 되는 업무에 해당한다(대법원 2023.3.16. 2021도16482).
②(O) 정보처리장치에 입력된 정보를 바탕으로 업무를 담당하는 사람의 오인·착각 또는 부지를 일으킬 목적의 행위는 그 사람을 직접 대상으로 하지 않았더라도 위계에 의한 업무방해죄가 성립한다.
③(O) 업무방해죄의 '위력'은 사회적·경제적·정치적 지위와 권세에 의한 압박도 포함하되, 적어도 피해자의 자유의사를 제압하기에 충분한 세력에는 이르러야 한다.
④(O) 폭행이 동일 피해자에 대한 업무방해의 수단이 되었더라도 이는 불가벌적 수반행위로 흡수되지 않고, 폭행죄와 업무방해죄가 별도로 성립한다.
19.재산죄에 관한 설명으로 가장 적절한 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
- ① 「형법」 제333조 후단의 강도죄(이른바 강제이득죄)의 요건인 재산상의 이익이란 재물을 포함한 모든 재산상의 이익을 말하는 것으로서 적극적 이익(적극적인 재산의 증가)이든 소극적 이익(소극적인 부채의 감소)이든 묻지 않는다.
- ② 甲이 상대방으로부터 금품이나 재산상 이익을 받을 것을 약속하고 성행위를 하는 경우 그 행위의 대가는 사기죄의 객체인 경제적 이익에 해당하지 않는다.
- ③ 甲이 피해자를 폭행·협박하여 매출전표에 허위 서명하게 하고 이를 교부받아 소지한 경우 甲이 신용카드회사에 매출전표를 제출하여도 신용카드회사가 신용카드 가맹점 규약 또는 약관의 규정을 들어 그 금액의 지급을 거절할 수 있으므로 甲은 '재산상 이익'을 취득하였다고 볼 수 없다.
- ④ 사기로 편취한 재물 또는 재산상의 이익의 가액을 구체적으로 산정할 수 없는 경우에는 편취한 재물 또는 재산상 이익의 가액이 5억 원 이상 또는 50억 원 이상인 것이 범죄구성요건의 일부로 되어 있고 그 가액에 따라 그 죄에 대한 형벌도 가중하는 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률위반(사기)죄로 처벌할 수 없다.
정답 ④
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →①(X) 강제이득죄(형법 제333조 후단)의 재산상 이익은 재물을 제외한 재산상의 이익을 말하는 것으로, 적극적 이익이든 소극적 이익이든 묻지 않는다. '재물을 포함한 모든 재산상 이익'이라는 표현은 옳지 않다.
②(X) 부녀가 금품 등을 받을 것을 약속하고 성행위를 하는 경우 그 대가는 사기죄의 객체인 경제적 이익에 해당한다(대법원 2001.10.23. 2001도2991). 해당하지 않는다는 설명은 옳지 않다.
③(X) 매출전표에 허위 서명하게 하여 교부받은 경우, 신용카드회사가 약관을 들어 지급을 거절할 수 있더라도 외견상 지급받을 가능성이 있는 상태이므로 재산상 이익을 취득하였다고 볼 수 없다는 설명은 옳지 않다.
④(O) 사기로 편취한 재물 또는 재산상 이익의 가액을 구체적으로 산정할 수 없는 경우에는, 이득액을 구성요건으로 하는 특정경제범죄가중처벌법위반(사기)죄로 처벌할 수 없다.
20.횡령의 죄에 관한 설명으로 가장 적절하지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
- ① 동업재산은 동업자의 합유에 속하는 것이므로 동업관계가 존속하는 한 동업자의 한 사람이 동업재산을 보관 중 임의로 횡령한 경우에는 지분비율에 따라 임의로 횡령한 금액 중 자신의 지분비율을 초과한 부분에 대하여 횡령죄의 죄책을 부담한다.
- ② 사기범행의 공범이 아닌 계좌명의인이 개설한 예금계좌가 전기통신금융사기 범행에 이용되어 그 계좌에 피해자가 사기피해금을 송금·이체한 경우에는 계좌명의인은 피해자를 위하여 사기피해금을 보관하는 지위에 있다고 보아야 하므로, 계좌명의인이 그 돈을 영득할 의사로 인출하면 피해자에 대한 횡령죄가 성립한다.
- ③ 사기범행에 이용되리라는 사정을 알고서도 자신 명의 계좌의 접근매체를 양도함으로써 사기범행을 방조한 종범이 사기이용계좌로 송금된 피해자의 돈을 임의로 인출한 경우 사기의 피해자에 대하여 별도의 횡령죄를 구성하지 않는다.
- ④ 금전의 수수를 수반하는 사무처리를 위임받은 사람이 그 행위에 기하여 위임자를 위하여 제3자로부터 수령한 금전은, 위임을 받은 사람이 위 금전을 그 위임의 취지대로 사용하지 아니하고 마음대로 자신의 위임자에 대한 채권에 상계충당하는 것은 상계정산하기로 하였다는 특별한 약정이 없는 한 당초 위임한 취지에 반하므로 횡령죄를 구성한다.
정답 ①
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →①(X) 동업자 사이에 손익분배의 정산이 되지 아니하였다면 동업자의 한 사람이 동업자들의 합유에 속하는 동업재산을 처분할 권한이 없으므로, 동업자의 한 사람이 동업재산을 보관 중 임의로 횡령하였다면 지분비율에 관계없이 임의로 횡령한 금액 전부에 대하여 횡령죄의 죄책을 부담한다(대법원 2011.6.10. 2010도17684).
②(O) 사기범행의 공범이 아닌 계좌명의인이 개설한 예금계좌가 전기통신금융사기 범행에 이용되어 피해자가 사기 피해금을 송금·이체한 경우, 계좌명의인은 피해자를 위하여 사기피해금을 보관하는 지위에 있으므로 영득의사로 인출하면 피해자에 대한 횡령죄가 성립한다((대법원 2018.7.19. 2017도17494)全合).
③(O) 사기범행에 이용되리라는 사정을 알고서도 자신 명의 계좌의 접근매체를 양도함으로써 사기범행을 방조한 종범이 사기이용계좌로 송금된 피해자의 돈을 임의로 인출한 경우, 사기의 피해자에 대하여 별도의 횡령죄를 구성하지 않는다(대법원 2017.5.31. 2017도3894).
④(O) 금전의 수수를 수반하는 사무처리를 위임받은 사람이 위임의 취지대로 사용하지 아니하고 마음대로 자신의 위임자에 대한 채권에 상계충당하는 것은, 상계정산하기로 하였다는 특별한 약정이 없는 한 당초 위임한 취지에 반하므로 횡령죄를 구성한다(대법원 2007.2.22. 2006도8939).
21.장물의 죄에 관한 설명으로 가장 적절한 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
- ① 단순히 보수를 받고 본범을 위하여 장물을 일시 사용하거나 그와 같이 사용할 목적으로 장물을 건네받은 것만으로도 장물취득죄가 성립한다.
- ② 장물인 정을 모르고 보관하던 중 장물인 정을 알게되었으면서도 계속 보관함으로써 피해자의 정당한 반환청구권 행사를 어렵게 하고 위법한 재산상태를 유지시키는 때에는 장물보관죄가 성립한다.
- ③ 장물인 정을 알면서, 장물을 취득·양도·운반·보관하려는 당사자 사이에서 서로를 연결하여 장물의 취득·양도·운반·보관행위를 중개하거나 편의를 도모하였더라도 그 알선에 의하여 당사자 사이에 실제로 장물의 취득·양도·운반·보관에 관한 계약이 성립하지 아니하였거나 장물의 점유가 현실적으로 이전되지 아니한 경우라면, 장물알선죄는 성립하지 않는다.
- ④ 업무상과실·중과실장물죄는 일반의 과실에 대하여 형을 가중하여 처벌하는 가중적 구성요건이다.
정답 ②
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →①(X) 장물취득죄의 '취득'은 점유를 이전받아 그 장물에 대해 사실상 처분권을 획득하는 것을 의미하므로, 단순히 보수를 받고 본범을 위해 장물을 일시 사용하거나 사용할 목적으로 건네받은 것만으로는 장물취득죄가 성립하지 않는다. (대법원 2003.5.13. 2003도1366)
②(O) 처음에는 장물인 정을 모르고 보관을 시작했더라도 이후 장물임을 알고서도 계속 보관하여 피해자의 정당한 반환청구권 행사를 어렵게 하고 위법한 재산상태를 유지시킨 때에는 장물보관죄가 성립한다. (대법원 1987.10.13. 87도1633)
③(X) 장물알선죄의 '알선'은 장물을 취득・양도・운반・보관하려는 당사자 사이를 연결하여 중개하거나 편의를 도모하는 것을 말하므로, 실제로 그 계약이 성립하지 않았거나 장물의 점유가 현실적으로 이전되지 않았더라도 알선행위 자체로 장물알선죄가 성립할 수 있다. (대법원 2009.4.23. 2009도1203)
④(X) 형법에는 업무상과실장물죄와 중과실장물죄만 규정되어 있을 뿐 단순 과실범 처벌규정 자체가 없으므로, 이를 일반 과실범에 대한 형을 가중하는 가중적 구성요건이라고 볼 수 없다. 「형법」 제364조
22.재산에 대한 죄에 관한 설명으로 옳지 않은 것을 모두 고른 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
㉠ 날치기와 같이 강력적으로 재물을 절취하는 행위는 때로는 피해자를 전도시키거나 부상케 하는 경우가 있고, 그와 같은 결과가 피해자의 반항억압을 목적으로 함이 없이 점유탈취의 과정에서 우연히 가해진 경우라도 이는 강도치상죄로 의율함이 타당하다. ㉡ 甲이 술집 운영자 A로부터 술값의 지급을 요구받자 A를 유인·폭행하고 도주함으로써 술값의 지급을 면하여 재산상 이익을 취득한 경우에는 「형법」 제335조의 준강도죄가 성립한다. ㉢ 「형법」 제370조(경계침범)에서 말하는 경계는 반드시 법률상 정당한 경계를 말하는 것이 아니고 비록 법률상의 정당한 경계에 부합되지 아니하는 경계라고 하더라도 이해관계인들의 명시적 또는 묵시적 합의에 의하여 정하여진 것이면 이는 이 법조에서 말하는 경계라고 할 것이다. ㉣ 甲이 A에 대한 채무를 담보하기 위하여 자기 소유의 건물과 기계·기구를 A의 근저당권의 목적물로 제공한 경우에 甲이 담보유지의무를 위반하여 A의 근저당권의 목적이 된 건물을 철거 및 멸실등기하고, 기계·기구를 양도한 행위만으로는 물건을 손괴 또는 은닉하여 A의 권리행사를 방해한 행위로서 권리행사방해죄가 성립한다고 볼 수 없다. ㉤ 사업비용을 대납하는 것을 조건으로 甲 소유의 건물 5층에 임시로 거주하고 있는 A가 그 비용을 입금하지 않자 甲이 A의 가족을 내쫓을 목적으로 5층 현관문에 설치된, 甲 소유의 디지털 도어락의 비밀번호를 변경할 것을 乙(甲의 아들)에게 지시하여 도어락의 비밀번호를 乙이 변경한 경우에 乙에게는 권리행사방해죄가 성립할 수 없고, 甲의 권리행사방해교사죄도 성립할 수 없다.
- ① ㉠㉡㉣
- ② ㉠㉡㉤
- ③ ㉠㉢㉣
- ④ ㉢㉣㉤
정답 ①
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →㉠(X) 날치기와 같이 강력적으로 재물을 절취하는 과정에서 피해자가 전도되거나 부상을 입었더라도, 그 결과가 반항억압의 목적 없이 점유탈취 과정에서 우연히 가해진 것이라면 이는 강도치상죄가 아니라 절도죄에 불과하다. (대법원 2003.7.25. 2003도2316)
㉡(X) 술값 지급을 요구받은 甲이 상대방을 유인・폭행하고 도주하여 술값 지급을 면한 경우, 절도의 실행에 착수하였다는 사정이 인정되지 않는 이상 준강도죄는 성립하지 않는다. (대법원 2014.5.16. 2014도2521)
㉢(O) 「형법」 제370조 경계침범죄의 '경계'는 법률상 정당한 경계에 한정되지 않고, 법률상 정당한 경계와 부합하지 않더라도 이해관계인들의 명시적・묵시적 합의로 정해진 경계도 포함한다. (대법원 2007.12.28. 2007도9181)
㉣(X) 근저당권 목적물인 건물을 철거・멸실등기하고 함께 담보로 제공된 기계・기구를 양도한 행위는, 물건을 손괴 또는 은닉하여 근저당권자의 권리행사를 방해한 것으로서 권리행사방해죄가 성립한다. (대법원 2021.1.14. 2020도14735)
㉤(O) 사업비용 미지급을 이유로 건물소유자 甲이 아들 乙에게 지시해 도어락 비밀번호를 변경하게 한 경우, 乙에게 권리행사방해죄가 성립하지 않고 甲의 권리행사방해교사죄도 성립하지 않는다. (대법원 2022.9.15. 2022도5827)
23.문서죄에 관한 설명으로 가장 적절한 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
- ① 인터넷을 통하여 열람·출력한 등기사항전부증명서 하단의 열람 일시 부분을 단순히 수정 테이프로 지우고 복사해 두었다가 이를 타인에게 교부한 행위는 등기사항전부증명서가 나타내는 권리·사실관계와 다른 새로운 증명력을 가진 문서를 만든 것으로 볼 수 없으므로 공문서변조 및 변조공문서행사죄를 구성하지 않는다.
- ② 유효기간이 경과한 홍콩 교통국장 명의의 국제운전면허증에 첨부된 사진을 바꾸어 붙여 이를 행사하는 경우 그 상대방이 유효기간을 쉽게 알 수 없도록 되어 있거나 진정하게 작성된 것으로서 명의자로부터 국제운전면허를 받은 것으로 오신하기에 충분한 정도의 형식과 외관을 갖추고 있다면 사문서위조죄에 해당한다.
- ③ 사문서의 작성명의인이 이미 사망한 자인 경우에는 그 문서의 작성일자가 명의인의 생존 중의 일자로 된 경우가 아니면 사문서위조죄나 그 행사죄를 구성하지 않는 것이며, 이는 자격모용사문서작성죄나 그 행사죄에 있어서도 마찬가지이다.
- ④ 「형법」 제238조의 공기호는 해당 부호를 공무원 또는 공무소가 사용하는 것만으로 족하므로 온라인 구매사이트에서 검찰 업무표장의 이미지가 들어간 주차표지판 등을 주문하여 자신의 승용차에 부착하고 다닌 경우에는 해당 부호를 공무원 또는 공무소가 사용하는 것이 분명한 이상 그 부호를 통하여 증명하는 사항이 구체적으로 특정되어 있지 않더라도 공기호위조 및 위조공기호행사죄에 해당한다.
정답 ②
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →①(X) 등기사항전부증명서 하단의 열람일시 부분을 수정테이프로 지우고 복사하여 교부한 행위는 원본과 다른 새로운 증명력을 가진 문서를 만든 것이므로 공문서변조 및 변조공문서행사죄를 구성하지 않는다는 설명은 옳지 않다(대법원 2021.2.25. 2018도19043).
②(O, 정답) 유효기간이 경과한 국제운전면허증의 사진을 바꾸어 붙였더라도, 상대방이 진정하게 작성된 것으로서 명의자로부터 면허를 받은 것으로 오신하기에 충분한 형식과 외관을 갖추고 있다면 사문서위조죄에 해당한다.
③(X) 사문서의 작성명의인이 이미 사망한 자라도 일반인이 명의인의 진정한 문서로 오신하기에 충분하면 문서위조죄가 성립하므로, 작성일자가 명의인의 생존 중 일자가 아니면 사문서위조죄를 구성하지 않는다는 설명은 옳지 않다(대법원 2005.2.24. 2002도18 전원합의체).
④(X) 검찰업무표장은 그것을 통해 증명하는 사항이 구체적으로 특정되어 있지 않아 공기호라 할 수 없으므로, 이를 부착하고 다닌 행위가 공기호위조 및 위조공기호행사죄에 해당한다고 볼 수 없다.
24.공무원의 직무상 범죄에 관한 설명으로 가장 적절하지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
- ① 직무유기죄에 있어서 그 직무를 유기한 때라 함은 직장의 무단이탈, 직무의 의식적인 포기 등과 같이 그것이 국가의 기능을 저해하며 국민에게 피해를 야기시킬 가능성이 있는 경우를 말하는 것이므로 병가 중인 자는 직무유기죄의 주체가 될 수 없다.
- ② 「형법」 제123조의 직권남용죄에 있어서 직권남용 행위의 상대방이 일반 사인인 경우에는 그가 권리에 대응하여 어떠한 일을 한 것이 의무 없는 일인지 여부는 관계 법령 등의 내용에 따라 개별적으로 판단하여야 한다.
- ③ 「형법」 제126조의 피의사실공표죄는 검찰, 경찰 그 밖에 범죄수사에 관한 직무를 수행하는 자 또는 이를 감독하거나 보조하는 자가 직무를 수행하면서 알게 된 피의사실을 공소제기 전에 공표한 경우에 성립한다.
- ④ 인신구속에 관한 직무를 행하는 자 또는 이를 보조하는 자가 피해자를 구속하기 위하여 진술조서 등을 허위로 작성한 후 이를 기록에 첨부하여 구속영장을 신청하고, 진술조서 등이 허위로 작성된 정을 모르는 검사와 영장전담판사를 기망하여 구속영장을 발부받은 후 그 영장에 의하여 피해자를 구금하였다면 「형법」 제124조 제1항의 직권남용감금죄가 성립한다.
정답 ②
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →①(O) 직무유기죄에서 직무를 유기한 때란 국가의 기능을 저해하고 국민에게 피해를 야기시킬 가능성이 있는 직무의 의식적 포기 등을 말하므로, 병가 중인 자는 직무유기죄의 주체가 될 수 없다.
②(X, 정답) 직권남용죄에서 상대방이 일반 사인인 경우에는 특별한 사정이 없는 한 공무원의 직권에 대응하여 따라야 할 의무가 없어 원칙적으로 의무 없는 일을 하게 한 것이 되고, 관계법령 등의 내용에 따라 개별적으로 판단하는 것은 상대방이 공무원이거나 법령상 일정한 직무권한을 가진 사인인 경우이다(대법원 2020.1.30. 2018도2236 전원합의체).
③(O) 피의사실공표죄는 검찰·경찰 그 밖에 범죄수사에 관한 직무를 행하는 자 또는 이를 감독·보조하는 자가 그 직무 중 알게 된 피의사실을 공소제기 전에 공표한 경우에 성립한다(형법 제126조).
④(O) 인신구속에 관한 직무를 행하는 자가 진술조서 등을 허위로 작성한 후 이를 모르는 검사와 영장전담판사를 기망하여 구속영장을 발부받아 피해자를 구금하였다면 직권남용감금죄가 성립한다(형법 제124조 제1항).
25.뇌물죄에 관한 설명으로 가장 적절하지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
- ① 공무원이 아닌 사람('비공무원')과 공무원이 공모하여 금품을 수수한 경우에 각 수수자가 수수한 금품별로 직무 관련성 유무가 다르더라도, 각 금품마다 직무와의 관련성을 따질 것이 아니라 그 수수한 금품 전부가 불가분적으로 직무행위에 대한 대가로서의 성질을 가지므로 「형법」 제129조 제1항에서 정한 뇌물수수죄의 공동정범이 성립한다.
- ② 비공무원이 공무원과 공동가공의 의사와 이를 기초로 한 기능적 행위지배를 통하여 공무원의 직무에 관하여 뇌물을 수수하는 범죄를 실행하였다면 공무원이 직접 뇌물을 받은 것과 동일하게 평가할 수 있으므로 공무원과 비공무원에게 「형법」 제129조 제1항에서 정한 뇌물수수죄의 공동정범이 성립한다.
- ③ 공무원인 수뢰자가 먼저 뇌물을 요구하여 증뢰자가 제공하는 돈을 받았다면, 그 액수가 수뢰자의 예상보다 너무 많아서 후에 이를 반환하였다고 하더라도 「형법」 제129조 제1항에서 정한 뇌물수수죄의 성립에는 영향이 없다.
- ④ 금품이나 이익 전부에 관하여 「형법」 제129조 제1항에서 정한 뇌물수수죄의 공동정범이 성립한 이후에 뇌물이 실제로 공동정범인 공무원 또는 비공무원 중 누구에게 귀속되었는지는 이미 성립한 뇌물수수죄에 영향을 미치지 않는다.
정답 ①
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →①(X) 공무원이 아닌 사람과 공무원이 공모하여 금품을 수수한 경우에도 각 수수자가 수수한 금품별로 직무 관련성 유무가 다르다면, 수수한 금품 전부를 불가분적으로 볼 것이 아니라 각 금품마다 직무와의 관련성을 따져 뇌물성을 인정하는 것이 책임주의 원칙에 부합한다. (대법원 2024.3.12. 2023도17394)
②(O) 비공무원이 공무원과 공동가공의 의사 및 이를 기초로 한 기능적 행위지배를 통하여 공무원의 직무에 관하여 뇌물을 수수하는 범죄를 실행하였다면 공무원과 비공무원 모두에게 뇌물수수죄의 공동정범이 성립한다. (대법원 2019.8.29. 2018도13792)(전합)
③(O) 공무원인 수뢰자가 먼저 뇌물을 요구하여 증뢰자가 제공하는 돈을 받은 이상, 그 액수가 예상보다 많아 후에 반환하였더라도 뇌물수수죄의 성립에는 영향이 없다. (대법원 2007.3.29. 2006도9182)
④(O) 뇌물수수죄의 공동정범이 일단 성립한 이후에 뇌물이 실제로 공동정범인 공무원 또는 비공무원 중 누구에게 귀속되었는지는 이미 성립한 뇌물수수죄에 영향을 미치지 않는다. (대법원 2019.8.29. 2018도13792)(전합)
26.공무집행방해죄에 관한 설명으로 가장 적절하지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
- ① 공무집행방해죄는 공무원의 적법한 공무집행을 전제로 하는데, 추상적인 권한에 속하는 공무원의 어떠한 공무집행이 적법한지 여부는 행위 당시의 구체적 상황에 기하여 객관적 합리적으로 판단하여야 하고 사후적으로 순수한 객관적 기준에서 판단할 것은 아니다.
- ② 행정청에 대한 일방적 통고로 효과가 완성되는 '신고'의 경우에는 신고인이 신고서에 허위사실을 기재하거나 허위의 소명자료를 제출하였더라도, 그것만으로는 담당 공무원의 구체적이고 현실적인 직무집행이 방해받았다고 볼 수 없어 특별한 사정이 없는 한 허위 신고가 위계에 의한 공무집행방해죄를 구성한다고 볼 수 없다.
- ③ 피고인들이 불법적인 농성을 계속하다가 관할 구청이 행정대집행으로 농성 장소에 있던 물건을 치웠음에도 피고인들이 이에 대한 항의의 일환으로 집회를 개최하려고 하자, 또다시 같은 장소를 점거하고 물건을 다시 비치하는 것을 막기 위해 출동하여 농성장소를 미리 둘러싼 경찰관들이 농성 장소 진입을 소극적으로 제지하는 과정에서 피고인들이 경찰관들을 밀치는 등 유형력을 행사한 행위는 공무집행방해죄를 구성한다.
- ④ 시청 청사 내 주민생활복지과 사무실에서 소란을 피우던 甲을 소속 공무원 A가 제지하며 밖으로 데리고 나가려 하자 甲이 A를 폭행한 경우, 민원 상담을 시도한 순간부터 민원 상담 시도를 종료한 순간까지만 소속 공무원의 직무 범위인 민원 업무에 해당하는 것이므로 甲을 사무실에서 퇴거시키는 등의 후속 조치는 직무 범위에 포함되지 않는다고 할 것이므로 공무집행방해죄를 구성하지 않는다.
정답 ④
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →①(O) 공무집행방해죄가 전제로 하는 공무원의 공무집행이 적법한지 여부는 행위 당시의 구체적 상황을 기초로 객관적・합리적으로 판단하여야 하고, 사후적・순수 객관적 기준에서 판단할 것은 아니다. (대법원 2024.7.25. 2023도16951)
②(O) 행정청에 대한 일방적 통고로 효과가 완성되는 신고의 경우, 신고인이 허위사실을 기재하거나 허위 소명자료를 제출하였다는 사정만으로는 담당 공무원의 구체적・현실적 직무집행이 방해받았다고 볼 수 없어 특별한 사정이 없는 한 위계공무집행방해죄가 성립하지 않는다. (대법원 2016.1.28. 2015도17297)
③(O) 행정대집행 이후 재점거를 막기 위해 출동한 경찰관들이 농성장소 진입을 소극적으로 제지하는 과정에서 이들을 밀치는 등 유형력을 행사한 행위는 공무집행방해죄를 구성한다. (대법원 2021.10.14. 2018도2993)
④(X) 소란을 피우던 민원인을 사무실 밖으로 데리고 나가는 행위는 민원 상담을 시도한 순간부터 이어지는 일련의 직무수행으로 포괄하여 파악하여야 하므로, 민원 상담 시도가 종료된 이후 퇴거시키는 등의 후속 조치도 소속 공무원의 직무 범위에 포함되어 이에 대한 폭행은 공무집행방해죄를 구성한다. (대법원 2022.3.17. 2021도13883)
27.위증 및 무고의 죄에 관한 설명으로 옳은 것을 모두 고른 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
㉠ 헌법 제12조 제2항에 정한 불이익 진술의 강요금지 원칙을 구체화한 자기부죄거부특권에 관한 것이거나 기타 증언거부사유가 있음에도 증인이 증언거부권을 고지받지 못함으로 인하여 그 증언거부권을 행사하는 데 사실상 장애가 초래되었다고 볼 수 있는 경우에는 위증죄의 성립을 부정하여야 할 것이다. ㉡ 무고죄에 있어서 '허위의 사실'이라 함은 그 신고된 사실로 인하여 상대방이 형사처분이나 징계처분 등을 받게 될 위험이 있는 것이어야 하고, 독립하여 형사처분 등의 대상이 되지 아니하고 단지 신고사실의 정황을 과장하는 데 불과하거나 전체적으로 보아 범죄사실의 성립 여부에 직접 영향을 줄 정도에 이르지 아니하는 내용에 관계되는 것이라면 무고죄가 성립하지 아니한다. ㉢ 「형법」 제153조 소정의 위증죄를 범한 자가 자백, 자수를 한 경우의 형의 감면규정은 재판 확정 전의 자백을 형의 필요적 감경 또는 면제사유로 한다는 것이며, 또 위 자백의 절차에 관하여는 공술한 사건을 다루는 기관에 대한 자발적인 고백은 포함되나, 위증사건의 피고인 또는 피의자로서 법원이나 수사기관의 신문에 의한 고백은 위 자백의 개념에 포함되지 않는다. ㉣ 고소인이 고소장을 접수하더라도 수사기관의 고소인 출석요구에 응하지 않음으로써 그 단계에서 수사중지를 의도하고 있었고, 더 나아가 피고소인들에 대한 출석요구와 피의자신문 등의 수사권까지 발동될 것은 의욕하지 않았다고 하더라도 고소장을 수사기관에 제출한 이상 무고죄는 성립한다.
- ① ㉠㉡
- ② ㉠㉡㉣
- ③ ㉠㉢㉣
- ④ ㉡㉢㉣
정답 ②
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →㉠(O) 증언거부권을 고지받지 못하여 그 행사에 사실상 장애가 초래된 경우에는 위증죄의 성립을 부정하여야 한다(대법원 2010.1.21. 2008도942 전원합의체).
㉡(O) 신고 사실이 정황의 과장에 불과하여 범죄 성립 여부에 직접 영향을 줄 정도에 이르지 않으면 무고죄가 성립하지 않는다.
㉢(X) 위증죄의 자백에는 위증사건의 피고인·피의자로서 법원이나 수사기관의 신문에 의한 고백도 포함되므로, 포함되지 않는다는 설명은 옳지 않다.
㉣(O) 고소인이 수사기관의 출석요구에 불응하여 수사중지를 의도하였더라도 고소장을 제출한 이상 무고죄가 성립한다.
28.「형사소송법」 제197조의3(시정조치요구 등), 제197조의4(수사의 경합) 및 「검사와 사법경찰관의 상호협력과 일반적 수사준칙에 관한 규정」에 대한 설명으로 가장 적절하지 않은 것은?
- ① 검사는 사법경찰관리의 수사과정에서 법령위반, 인권침해 또는 현저한 수사권 남용이 의심되는 사실의 신고가 있거나 그러한 사실을 인식하게 된 경우에는 사법경찰관에게 사건기록 등본의 송부를 요구할 수 있다.
- ② 위의 ①에 따라 검사로부터 사건기록 등본의 송부 요구를 받은 사법경찰관은 지체 없이 검사에게 사건기록 등본을 송부하여야 하며, 이 경우 사법경찰관은 요구를 받은 날부터 7일 이내에 사건기록 등본을 검사에게 송부해야 한다.
- ③ 검사는 사법경찰관과 동일한 범죄사실을 수사하게 된 때에는 사법경찰관에게 사건을 송치할 것을 요구할 수 있으며, 이 때에는 그 내용과 이유를 구체적으로 적은 서면으로 해야 한다.
- ④ 수사의 경합에 따라 사건송치를 요구받은 사법경찰관은 지체 없이 검사에게 사건을 송치하여야 하며, 검사가 영장을 청구하기 전에 동일한 범죄사실에 관하여 사법경찰관이 영장을 신청한 경우 사법경찰관은 해당 영장에 기재된 범죄사실을 계속 수사할 수 없다.
정답 ④
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →①(O) 검사는 사법경찰관리의 수사과정에서 법령위반, 인권침해 또는 현저한 수사권 남용이 의심되는 사실의 신고가 있거나 이를 인식하게 된 경우 사법경찰관에게 사건기록 등본의 송부를 요구할 수 있다. 「형사소송법」 제197조의3 제1항
②(O) 사건기록 등본의 송부 요구를 받은 사법경찰관은 지체 없이 검사에게 이를 송부하여야 하며, 요구를 받은 날부터 7일 이내에 송부해야 한다. 「형사소송법」 제197조의3 제2항, 「검사와 사법경찰관의 상호협력과 일반적 수사준칙에 관한 규정」 제45조 제2항
③(O) 검사는 사법경찰관과 동일한 범죄사실을 수사하게 된 때에는 사건 송치를 요구할 수 있고, 이때에는 그 내용과 이유를 구체적으로 적은 서면으로 하여야 한다. 「형사소송법」 제197조의4 제1항, 위 규정 제49조 제1항
④(X) 수사의 경합에 따라 사건송치를 요구받은 사법경찰관은 지체 없이 검사에게 사건을 송치하여야 한다. 다만, 검사가 영장을 청구하기 전에 동일한 범죄사실에 관하여 사법경찰관이 영장을 신청한 경우에는 해당 영장에 기재된 범죄사실을 계속 수사할 수 있다. 「형사소송법」 제197조의4 제2항
※ 2026. 8. 4. 개정으로 2027. 2. 5.부터 제197조의4(수사의 경합)가 바뀐다(검사의 송치요구 삭제, 수사기관 간 수사권관할조정협의회를 통한 협의·조정으로 대체).
29.피의자신문에 관한 설명으로 옳은 것을 모두 고른 것은?
㉠ 검사 또는 사법경찰관은 피의자를 신문하기 전에 진술을 하지 아니할 수 있다는 것, 진술을 거부할 권리를 포기하고 행한 진술은 법정에서 유죄의 증거로 사용될 수 있다는 것, 신문을 받을 때에는 변호인을 참여하게 하는 등 변호인의 조력을 받을 수 있다는 것을 고지하여야 한다. ㉡ 검사 또는 사법경찰관은 피의자의 연령·성별·국적 등의 사정을 고려하여 그 심리적 안정의 도모와 원활한 의사소통을 위하여 필요한 경우 피의자와 신뢰관계에 있는 자를 동석하게 하여야 하며, 신뢰관계인이 동석하지 않은 상태에서 행한 진술은 임의성이 인정되더라도 유죄인정의 증거로 사용할 수 없다. ㉢ 검사 또는 사법경찰관은 오후 9시부터 오전 6시까지 사이에 조사를 해서는 안되지만, 공소시효가 임박하거나 피의자를 체포한 후 48시간 이내에 구속영장의 청구 또는 신청 여부를 판단하기 위해 불가피한 경우에는 심야조사를 할 수 있다. ㉣ 피의자의 진술을 영상녹화하는 경우 미리 영상녹화사실을 알려주어야 하며, 조사의 개시부터 종료까지의 전 과정 및 객관적 정황을 영상녹화하여야 하고, 영상녹화가 완료된 때에는 피의자 또는 변호인의 요구가 없더라도 피의자 또는 변호인 앞에서 영상녹화물을 재생하여 시청하게 한 후 지체 없이 그 원본을 봉인하고 피의자로 하여금 기명날인 또는 서명하게 하여야 한다.
- ① ㉠㉢
- ② ㉠㉣
- ③ ㉡㉢
- ④ ㉠㉡㉢㉣
정답 ①
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →㉠(O) 검사 또는 사법경찰관은 피의자에게 진술거부권이 있다는 것, 진술거부권을 포기하고 한 진술은 법정에서 유죄의 증거로 사용될 수 있다는 것, 신문받을 때 변호인의 조력을 받을 수 있다는 것을 고지하여야 한다. 「형사소송법」 제244조의3 제1항
㉡(X) 신뢰관계인 동석은 피의자의 연령・성별・국적 등을 고려하여 필요한 경우에 할 수 있는 것이지 반드시 동석시켜야 하는 것은 아니며, 신뢰관계인이 동석하지 않은 상태에서 한 진술이라도 임의성이 인정되면 유죄인정의 증거로 사용할 수 있다. 「형사소송법」 제244조의5
㉢(O) 원칙적으로 오후 9시부터 오전 6시까지 조사는 금지되나, 공소시효 임박이나 체포 후 48시간 이내 구속영장 청구・신청 여부 판단을 위해 불가피한 경우 등에는 예외적으로 심야조사를 할 수 있다. 수사준칙 제21조 제1항・제2항
㉣(X) 영상녹화가 완료된 때에는 피의자 또는 변호인의 요구가 있는 때에 한하여 영상녹화물을 재생하여 시청하게 하고, 그 후 지체 없이 원본을 봉인하여 기명날인 또는 서명하게 한다. 「형사소송법」 제244조의2 제1항 후문・제2항
30.체포에 관한 설명으로 가장 적절하지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
- ① 체포영장에 의하여 체포된 자가 그 후 석방되었더라도, 동일한 범죄사실에 관하여 다시 체포영장을 청구하는 취지 및 이유를 기재한 후 체포영장을 다시 청구할 수 있다.
- ② 체포된 피의자는 관할 법원에 체포의 적부심사를 청구할 수 있으며, 청구를 받은 법원은 그 청구가 이유 있다고 인정한 경우에는 심사 청구 후 피의자에 대하여 공소제기가 있는 경우에도 결정으로 체포된 피의자의 석방을 명하여야 한다.
- ③ 사법경찰관은 체포영장에 의해 피의자를 체포하는 경우에는 미리 수색영장을 발부받기 어려운 긴급한 사정이 있는 때에 한정하여 영장 없이 타인의 주거나 타인이 간수하는 가옥, 건조물, 항공기, 선차 내에서의 피의자 발견을 위한 수색을 할 수 있다. 이 경우에는 사후에 지체 없이 수색영장을 받아야 한다.
- ④ 현행범인으로 체포하기 위하여는 행위의 가벌성, 범죄의 현행성·시간적 접착성, 범인·범죄의 명백성 외에 체포의 필요성, 즉 도망 또는 증거인멸의 염려가 있어야 하며, 이러한 현행범인 체포의 요건을 갖추었는지는 체포 당시의 상황을 기초로 판단하여야 하고, 이에 관한 수사주체의 판단에는 상당한 재량의 여지가 있다.
정답 ③
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →①(O) 체포영장에 의하여 체포되었던 자가 그 후 석방되었더라도, 동일한 범죄사실에 관하여 다시 체포영장을 청구하는 취지 및 이유를 기재하면 체포영장을 다시 청구할 수 있다. 「형사소송법」 제200조의2 제4항
②(O) 체포적부심사 청구가 이유 있다고 인정되면 법원은 심사 청구 후 피의자에 대하여 공소가 제기된 경우에도 결정으로 체포된 피의자의 석방을 명하여야 한다. 「형사소송법」 제214조의2 제1항・제4항
③(X) 사법경찰관이 체포영장에 의해 피의자를 체포할 때 미리 수색영장을 발부받기 어려운 긴급한 사정이 있는 경우 영장 없이 타인의 주거 등에서 피의자 발견을 위한 수색을 할 수 있는데, 이 경우에는 사후에 별도로 수색영장을 받을 필요가 없다. 「형사소송법」 제216조 제1항 제1호
④(O) 현행범인 체포를 위해서는 행위의 가벌성, 범죄의 현행성・시간적 접착성, 범인・범죄의 명백성 외에 도망 또는 증거인멸의 염려라는 체포의 필요성도 요구되고, 그 요건 충족 여부는 체포 당시의 상황을 기초로 판단하되 수사주체의 판단에 상당한 재량의 여지가 있다. (대법원 2017.4.7. 2016도19907)
31.구속에 관한 설명으로 가장 적절하지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
- ① 구속기간의 만료로 피고인에 대한 구속의 효력이 상실된 후 항소법원이 피고인에 대한 판결을 선고하면서 피고인을 구속한 경우, 이는 「형사소송법」 제208조(재구속의 제한)의 규정에 위배되는 재구속 또는 이중구속에 해당하지 않는다.
- ② 피의자가 체포 또는 구인된 경우 경찰 수사과정에서의 구속기간 또는 검찰 수사과정에서의 구속기간은 피의자를 체포 또는 구인한 날부터 기산하며, 구속기간의 초일은 시간을 계산함이 없이 1일로 산정한다.
- ③ 구속의 사유가 없거나 소멸된 때에는 피고인, 피고인의 변호인·법정대리인·배우자·직계친족·형제자매·가족·동거인 또는 고용주는 법원에 구속된 피고인의 구속취소를 청구할 수 있다.
- ④ 구속 전 피의자심문을 하는 경우 법원이 구속영장청구서·수사관계서류 및 증거물을 접수한 날부터 구속영장을 발부하여 각급 공소청 및 지청에 반환한 날까지의 기간은 사법경찰관 및 검사의 피의자에 대한 구속기간에 산입하지 않는다.
정답 ③
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →①(O) 구속기간의 만료로 피고인에 대한 구속의 효력이 상실된 후 항소법원이 피고인에 대한 판결을 선고하면서 피고인을 구속한 경우, 이는 형사소송법 제208조(재구속의 제한)의 규정에 위배되는 재구속 또는 이중구속에 해당하지 않는다(대법원 1985.7.23. 85모12).
②(O) 피의자가 체포 또는 구인된 경우 구속기간은 피의자를 체포 또는 구인한 날부터 기산하며, 구속기간의 초일은 시간을 계산함이 없이 1일로 산정한다(형사소송법 제66조 제1항, 제203조의2).
③(X) 구속의 사유가 없거나 소멸된 때에는 법원은 직권 또는 검사, 피고인, 변호인과 법정대리인, 배우자, 직계친족과 형제자매의 청구에 의하여 결정으로 구속을 취소하여야 한다(형사소송법 제93조). 지문처럼 고용주를 구속취소 청구권자에 포함시키는 것은 틀리다.
④(O) 구속 전 피의자심문을 하는 경우, 법원이 구속영장청구서·수사 관계서류 및 증거물을 접수한 날부터 구속영장을 발부하여 각급 공소청 및 지청에 반환한 날까지의 기간은 사법경찰관 및 검사의 피의자에 대한 구속기간에 산입하지 않는다(형사소송법 제201조의2 제7항).
※ 2026. 8. 4. 개정 형사소송법(2026. 10. 2. 시행)에 맞춰 조문 인용을 정비함.
32.압수·수색에 관한 설명 중 옳고 그름의 표시(O, X)가 바르게 된 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
㉠ 압수·수색의 처분을 받는 자가 여럿인 경우에는 모두에게 개별적으로 영장을 제시해야 하며, 이 경우 피의자에게는 개별적으로 해당 영장의 사본을 교부해야 하는데, 피의자에게 영장을 제시하거나 영장의 사본을 교부할 때에는 사건관계인의 개인정보가 피의자의 방어권 보장을 위해 필요한 정도를 넘어 불필요하게 노출되지 않도록 유의해야 한다. ㉡ 압수·수색영장의 범죄 혐의사실과 관계있는 범죄라는 것은 압수·수색영장에 기재한 혐의사실과 객관적 관련성이 있고 압수·수색영장 대상자와 피의자 사이에 인적 관련성이 있는 범죄를 의미하는데, 이러한 인적 관련성은 압수·수색영장에 기재된 대상자의 공동정범이나 교사범 등 공범이나 간접정범에 대한 피고사건에 대해서만 인정되는 것이지, 필요적 공범에 대한 피고사건에 대해서는 인정되는 것은 아니다. ㉢ 현행범 체포현장이나 범죄현장에서 소지자 등이 임의로 제출하는 물건은 영장 없이 압수할 수 있으며, 다만 이 경우 검사나 사법경찰관은 사후에 지체 없이 영장을 받아야 한다. ㉣ 수사기관에 의해 참여권을 고지받은 피압수자가 압수·수색 현장에 출입한 상태에서 수사기관이 정보저장매체에 기억된 정보 중에서 키워드 또는 확장자 검색 등을 통해 범죄 혐의사실과 관련 있는 정보를 선별한 다음 정보저장매체와 동일하게 비트열 방식으로 복제하여 생성한 파일을 제출받아 압수한 경우, 수사기관이 수사기관 사무실에서 위와 같이 압수된 이미지 파일을 탐색·복제·출력하는 과정에서도 피의자 등에게 참여의 기회를 보장하여야 한다.
- ① ㉠(O) ㉡(O) ㉢(X) ㉣(X)
- ② ㉠(O) ㉡(X) ㉢(X) ㉣(X)
- ③ ㉠(O) ㉡(X) ㉢(X) ㉣(O)
- ④ ㉠(X) ㉡(X) ㉢(O) ㉣(O)
정답 ②
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →㉠(O) 압수・수색의 처분을 받는 자가 여럿인 경우에는 모두에게 개별적으로 영장을 제시하고 피의자에게는 영장의 사본을 개별적으로 교부해야 하며, 이때 사건관계인의 개인정보가 피의자의 방어권 보장에 필요한 정도를 넘어 노출되지 않도록 유의해야 한다. 수사준칙 제38조 제2항・제3항
㉡(X) 압수・수색영장 기재 혐의사실과의 인적 관련성은 영장에 기재된 대상자의 공동정범이나 교사범 등 공범・간접정범에 대한 피고사건뿐 아니라 필요적 공범 등에 대한 피고사건에 대해서도 인정될 수 있다. (대법원 2021.7.29. 2020도14654)
㉢(X) 현행범 체포현장이나 범죄현장에서 소지자 등이 임의로 제출하는 물건은 영장 없이 압수할 수 있고, 이 경우 검사나 사법경찰관은 사후에 별도로 영장을 받을 필요가 없다. (대법원 2022.1.27. 2020도1716)
㉣(X) 정보저장매체에서 혐의사실과 관련된 정보를 선별하여 비트열 방식으로 복제한 이미지 파일을 제출받아 압수하였다면 그로써 압수의 목적물에 대한 압수・수색 절차는 종료된 것이므로, 이후 수사기관 사무실에서 그 이미지 파일을 탐색・복제・출력하는 과정에서까지 피의자 등에게 참여의 기회를 보장해야 하는 것은 아니다. (대법원 2018.2.8. 2017도13263)
33.「통신비밀보호법」상의 통신제한조치에 관한 설명으로 옳은 것을 모두 고른 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
㉠ 전기통신의 감청은 '감청'의 개념 규정에 비추어 전기통신이 이루어지고 있는 상황에서 실시간으로 전기통신의 내용을 지득·채록하는 경우와 전기통신의 송·수신을 직접적으로 방해하는 경우를 의미하는 것이므로, 이미 수신이 완료된 전기통신에 관하여 남아있는 기록이나 내용을 열어보는 등의 행위는 포함하지 않는다. ㉡ 범죄수사를 위한 통신제한조치의 기간은 1개월을 초과하지 못하고, 그 기간 중 통신제한조치의 목적이 달성되었을 경우에는 즉시 종료하여야 한다. ㉢ 사법경찰관은 「통신비밀보호법」 제8조에 따른 긴급통신제한조치를 한 경우에 집행에 착수한 때부터 36시간 이내에 법원의 허가를 받지 못한 경우에는 해당 조치를 즉시 중지하고 해당 조치로 취득한 자료를 폐기하여야 한다. ㉣ 사법경찰관은 통신제한조치를 집행한 사건에 관하여 검사가 공소를 제기하거나 제기하지 아니하는 처분(기소중지 또는 참고인중지 결정은 포함한다)의 통보를 받은 때에는 그 통보를 받은 날부터 30일 이내에 감청의 대상이 된 전기통신의 가입자에게 통신제한조치를 집행한 사실과 집행기관 및 그 기간 등을 서면으로 통지하여야 한다. ㉤ 「통신비밀보호법」 제3조 제1항을 위반한 불법감청에 의하여 녹음된 전화통화의 내용은 「통신비밀보호법」 제4조에 의하여 원칙적으로 증거능력이 없으나, 피고인이나 변호인이 이를 증거로 함에 동의하였다면 증거능력이 인정된다.
- ① ㉠㉢
- ② ㉡㉤
- ③ ㉠㉡㉤
- ④ ㉠㉢㉣
정답 ①
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →옳은 것: ㉠, ㉢ — 2개
㉠(O) 통신비밀보호법상 '감청'이란 그 대상이 되는 전기통신의 송·수신과 동시에 이루어지는 경우만을 의미하므로, 전기통신이 이루어지고 있는 상황에서 실시간으로 그 내용을 지득·채록하거나 송·수신을 직접적으로 방해하는 경우를 말하고 이미 수신이 완료된 전기통신의 내용을 지득하는 등의 행위는 포함되지 않는다. (대법원 2012.10.25. 2012도4644)
㉡(X) 범죄수사를 위한 통신제한조치의 기간은 1개월이 아니라 2개월을 초과하지 못하고, 그 기간 중 목적이 달성되면 즉시 종료하여야 한다. (통신비밀보호법 제6조 제7항)
㉢(O) 사법경찰관이 긴급통신제한조치를 한 경우 집행에 착수한 때부터 36시간 이내에 법원의 허가를 받지 못하면 해당 조치를 즉시 중지하고 그로 취득한 자료를 폐기하여야 한다. (통신비밀보호법 제8조 제5항)
㉣(X) 사법경찰관은 통신제한조치를 집행한 사건에 관하여 공소제기 또는 불기소 처분의 통보를 받은 날부터 30일 이내에 감청 대상 가입자에게 집행 사실 등을 서면으로 통지하여야 하는데, 이때 기소중지·참고인중지 결정은 통지 대상에서 제외된다. (통신비밀보호법 제9조의2 제2항)
㉤(X) 통신비밀보호법 제3조 제1항을 위반한 불법감청으로 녹음된 전화통화 내용은 같은 법 제4조에 따라 원칙적으로 증거능력이 없고, 피고인이나 변호인이 이를 증거로 함에 동의하였더라도 그 결론은 달라지지 않는다. (대법원 2019.3.14. 2015도1900)
34.증명에 관한 설명으로 가장 적절하지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
- ① 상해죄의 피해자가 제출하는 상해진단서는 일반적으로 의사가 당해 피해자의 진술을 토대로 상해의 원인을 파악한 후 의학적 전문지식을 동원하여 관찰·판단한 상해의 부위와 정도 등을 기재한 것으로서, 거기에 기재된 상해가 곧 피고인의 범죄행위로 인하여 발생한 것이라는 사실을 직접 증명하는 증거가 되기에 충분하다.
- ② 공연히 사실을 적시하여 사람의 명예를 훼손한 행위가 「형법」 제310조의 규정에 따라서 위법성이 조각되어 처벌대상이 되지 않기 위하여는 그것이 진실한 사실로서 오로지 공공의 이익에 관한 때에 해당된다는 점을 행위자가 증명하여야 한다.
- ③ 목적과 용도를 정하여 위탁한 금전을 수탁자가 임의로 소비하면 횡령죄를 구성할 수 있으나, 이 경우 피해자 등이 목적과 용도를 정하여 금전을 위탁한 사실 및 그 목적과 용도가 무엇인지는 엄격한 증명의 대상이다.
- ④ 교사범에 있어서의 교사사실은 범죄사실을 구성하는 것으로서 이를 인정하기 위하여는 엄격한 증명이 요구되지만, 피고인이 교사사실을 부인하고 있는 경우에는 사물의 성질상 그와 상당한 관련성이 있는 간접사실을 증명하는 방법에 의하여 이를 입증할 수 있다.
정답 ①
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →①(X) 상해진단서는 상해의 부위와 정도에 관한 유력한 증거가 될 수 있으나, 거기에 기재된 상해가 곧 피고인의 범죄행위로 인하여 발생한 것이라는 사실을 직접 증명하는 증거가 되기에는 부족하다. 충분하다는 서술은 옳지 않다.(대법원 2016도15018)
②(O) 형법 제310조에 따라 위법성이 조각되어 처벌되지 않으려면 적시된 사실이 진실하고 오로지 공공의 이익에 관한 것이라는 점을 행위자가 증명하여야 한다. 옳은 지문이다.
③(O) 목적과 용도를 정하여 위탁한 금전을 수탁자가 임의로 소비하면 횡령죄가 성립할 수 있고, 피해자 등이 목적과 용도를 정하여 위탁한 사실 및 그 목적·용도의 내용은 엄격한 증명의 대상이다. 옳은 지문이다.
④(O) 교사범의 교사사실은 범죄사실을 구성하므로 엄격한 증명이 필요하지만, 피고인이 이를 부인하는 경우에는 상당한 관련성이 있는 간접사실을 증명하는 방법으로 입증할 수 있다.(대법원 2000도1914) 옳은 지문이다.
35.위법수집증거배제법칙에 관한 설명으로 가장 적절하지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
- ① 피고인이 자신의 휴대전화 카메라를 이용하여 총 9회에 걸쳐 성적 욕망 또는 수치심을 유발할 수 있는 피해자 4명의 신체를 그들의 의사에 반하여 촬영하였다는 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 위반(카메라등이용촬영)죄의 공소사실과 관련하여, 수사기관이 피고인을 현행범으로 체포할 당시 임의제출 형식으로 압수한 휴대전화의 증거능력이 문제 된 경우, 휴대전화 제출에 관하여 검사가 임의성의 의문점을 없애는 증명을 다하지 못하였다면 휴대전화 및 그에 저장된 전자정보는 위법수집증거에 해당하여 증거능력이 없다.
- ② 수사기관은 복제본에 담긴 전자정보를 탐색하여 혐의사실과 관련된 정보를 선별하여 출력하거나 다른 저장매체에 저장하는 등으로 압수를 완료하면 혐의사실과 관련 없는 전자정보(이하 '무관정보'라 한다)를 삭제·폐기하여야 하므로, 무관정보가 남아있는 복제본은 더 이상 수사기관의 탐색, 복제 또는 출력 대상이 될 수 없다.
- ③ 사법경찰관이 작성한 실황조사서가 사고발생 직후 사고장소에서 긴급을 요하여 판사의 영장없이 시행된 것으로서 「형사소송법」 제216조 제3항에 의한 검증에 따라 작성된 것이라면 사후에 지체없이 영장을 받지 않는 한 유죄의 증거로 삼을 수 없다.
- ④ 참고인의 진술을 내용으로 하는 조사자 증언은 그 참고인이 법정에 출석하여 조사 당시의 진술을 부인하는 취지로 증언하였더라도, 그 진술이 '특히 신빙할 수 있는 상태에서 행하여졌음'이 증명되면 증거능력이 인정된다.
정답 ④
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →①(O) 수사기관이 피고인을 현행범으로 체포할 당시 임의제출 형식으로 압수한 휴대전화의 증거능력이 문제된 경우, 검사가 임의성의 의문점을 없애는 증명을 다하지 못하였다면 휴대전화 및 그에 저장된 전자정보는 위법수집증거에 해당하여 증거능력이 없다(대법원 2024.3.12. 2020도9431).
②(O) 수사기관은 복제본에 담긴 전자정보를 탐색하여 혐의사실과 관련된 정보를 선별하여 출력하거나 다른 저장매체에 저장하는 등으로 압수를 완료하면 혐의사실과 관련 없는 무관정보를 삭제·폐기하여야 하므로, 무관정보가 남아 있는 복제본은 더 이상 수사기관의 탐색·복제·출력 대상이 될 수 없다(대법원 2023.10.18. 2023도8752).
③(O) 사법경찰관 사무취급이 작성한 실황조서가 사고발생 직후 사고장소에서 긴급을 요하여 판사의 영장없이 시행된 것으로서 형사소송법 제216조 제3항에 의한 검증에 따라 작성된 것이라면 사후영장을 받지 않는 한 유죄의 증거로 삼을 수 없다(대법원 1989. 3. 14. 선고 88도1399 판결).
④(X) 조사자의 증언에 증거능력이 인정되기 위해서는 원진술자가 사망, 질병, 외국거주, 소재불명, 그 밖에 이에 준하는 사유로 인하여 진술할 수 없어야 하는 것이라서, 원진술자가 법정에 출석하여 수사기관에서 한 진술을 부인하는 취지로 증언한 이상 원진술자의 진술을 내용으로 하는 조사자의 증언은 증거능력이 없다(대법원 2008. 9. 25. 선고 2008도6985 판결). 특신상태가 증명되더라도 원진술자의 진술불능 요건을 갖추지 못하면 증거능력이 인정되지 않는다.
36.자백에 관한 설명으로 가장 적절하지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
- ① 수사기관이 작성한 압수조서에 기재된 피의자였던 피고인의 자백 진술 부분은 피고인 또는 변호인이 내용을 부인하는 이상 증거능력이 없다.
- ② 상업장부나 항해일지, 진료일지 등의 문서가 우연히 피고인에 의해 작성되었고 그 문서의 내용 중 피고인의 범죄사실의 존재를 추론해 낼 수 있는 공소사실에 일부 부합되는 사실의 기재가 있다고 하더라도, 피고인이 범죄사실을 자백하는 문서라고 볼 수 없다.
- ③ 자동차등록증에 차량의 소유자가 피고인으로 등록·기재된 것은 피고인이 그 차량을 운전하였다는 사실의 자백 부분에 대한 보강증거가 될 수 있지만, 피고인의 무면허운전이라는 전체 범죄사실의 보강증거가 될 수는 없다.
- ④ 피고인이 증거로 동의한 압수조서 중 '압수경위란'에 피고인의 범행 장면(휴대전화기로 여성의 치마 속 몰래 촬영)을 현장에서 목격한 사법경찰관리가 이를 묘사한 진술내용이 포함된 경우, 이러한 내용은 지하철역 에스컬레이터에서 휴대전화기의 카메라를 이용하여 여성 피해자의 치마 속을 몰래 촬영하였다는 피고인의 자백에 대한 보강증거가 될 수 있다.
정답 ③
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →①(O) 수사기관이 작성한 압수조서에 기재된 피의자였던 피고인의 자백진술 부분은 피고인이나 변호인이 그 내용을 부인하는 이상 증거능력이 없다. 옳은 지문이다.
②(O) 상업장부·항해일지·진료일지 등이 우연히 피고인에 의해 작성되고 그 내용에 공소사실에 일부 부합하는 기재가 있더라도, 이를 피고인이 범죄사실을 자백하는 문서로 볼 수는 없다. 옳은 지문이다.
③(X) 자동차등록증에 차량 소유자가 피고인으로 등록·기재된 것은 피고인이 그 차량을 운전하였다는 자백뿐 아니라 무면허운전이라는 전체 범죄사실의 보강증거로도 충분하다. 전체 범죄사실의 보강증거가 될 수는 없다는 서술은 옳지 않다.(대법원 2000도2365)
④(O) 피고인이 증거로 동의한 압수조서의 '압수경위'란에 사법경찰관리가 현장에서 목격한 몰래촬영 범행장면이 묘사되어 있다면, 이는 지하철역에서 여성 피해자의 치마 속을 몰래 촬영하였다는 피고인의 자백에 대한 보강증거가 될 수 있다.(대법원 2019도13290) 옳은 지문이다.
37.전문법칙에 관한 설명으로 가장 적절하지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
- ① 피고인이 아닌 자의 진술을 기재한 서류가 비록 수사기관이 아닌 자에 의하여 작성되었다고 하더라도, 수사가 시작된 이후 수사기관의 관여나 영향 아래 작성된 경우로서 서류를 작성한 자의 신분이나 지위, 서류를 작성한 경위와 목적, 작성 시기와 장소 및 진술을 받는 방식 등에 비추어 실질적으로 고찰할 때 그 서류가 수사과정 외에서 작성된 것이라고 보기 어렵다면, 이를 「형사소송법」 제313조 제1항의 '전 2조의 규정 이외에 피고인이 아닌 자의 진술을 기재한 서류'에 해당한다고 할 수 없다.
- ② 「형사소송법」 제314조에서 '특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여졌음에 대한 증명'은 단지 그러할 개연성이 있다는 정도로는 부족하고, 법정에서의 반대신문 등을 통한 검증을 굳이 거치지 않더라도 진술의 신빙성을 충분히 담보할 수 있어 실질적 직접심리주의와 전문법칙에 대한 예외로 평가할 수 있는 정도에 이르러야 한다.
- ③ 乙로부터 "甲이 도둑질하는 것을 보았다."라는 발언을 들은 A가 법정에서 증언하는 경우, 그 증언 내용은 乙의 甲에 대한 명예훼손 사건에 관한 전문증거로서 전문법칙이 적용된다.
- ④ 체포·구속인접견부는 유치된 피의자가 죄증을 인멸하거나 도주를 기도하는 등 유치장의 안전과 질서를 위태롭게 하는 것을 방지하기 위한 목적으로 작성되는 서류로 보일 뿐이어서 「형사소송법」 제315조 제2호, 제3호에 규정된 당연히 증거능력이 있는 서류로 볼 수 없다.
정답 ③
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →①(O) 피고인이 아닌 자의 진술을 기재한 서류가 수사기관이 아닌 자에 의해 작성되었더라도, 작성자의 신분이나 지위, 작성 경위와 목적, 작성 시기・장소 및 진술을 받는 방식 등에 비추어 실질적으로 수사과정 외에서 작성된 것이라고 보기 어렵다면 「형사소송법」 제313조 제1항의 서류에 해당한다고 할 수 없다. (대법원 2024.3.28. 2023도15133)
②(O) 「형사소송법」 제314조의 '특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여졌음에 대한 증명'은 그러할 개연성이 있다는 정도로는 부족하고, 법정에서의 반대신문 등 검증을 거치지 않더라도 진술의 신빙성을 충분히 담보할 수 있는 정도에 이르러야 한다. (대법원 2024.4.12. 2023도13406)
③(X) 乙로부터 들은 발언을 A가 법정에서 증언하는 경우, 乙이 그러한 말을 하였는지 여부, 즉 발언의 존재 자체가 요증사실이므로 이는 전문증거가 아니라 본래증거에 해당하여 전문법칙이 적용되지 않는다. (대법원 2021.2.25. 2020도17109)
④(O) 체포・구속인접견부는 유치된 피의자가 죄증을 인멸하거나 도주를 기도하는 등 유치장의 안전과 질서를 위태롭게 하는 것을 방지할 목적으로 작성되는 서류로 보일 뿐이어서, 「형사소송법」 제315조 제2호・제3호에 규정된 당연히 증거능력이 있는 서류로 볼 수 없다. (대법원 2012.10.25. 2011도5459)
38.전문증거에 관한 설명으로 가장 적절하지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
- ① 수사기관이 참고인을 조사하는 과정에서 「형사소송법」 제221조 제1항에 따라 작성한 영상녹화물은 다른 법률에서 달리 규정하고 있는 등의 특별한 사정이 없는 한, 공소사실을 직접 증명할 수 있는 독립적인 증거로 사용될 수 없다.
- ② 甲은 악덕 사채업자 A와 채무변제 문제로 시비가 붙자 홧김에 A를 살해한 혐의로 기소되었는데, 甲의 친구 B는 공판에서 "甲이 나에게 '악덕 사채업자는 죽어도 싸다. 내가 A를 없애 버렸다'고 말한 적이 있습니다."라고 증언하였다면, 甲의 진술이 '특히 신빙할 수 있는 상태에서 행하여졌음'이 증명된 때에 한하여 B의 진술을 증거로 할 수 있다.
- ③ 사법경찰관이 작성한 실황조서가 사고발생 직후 사고장소에서 긴급을 요하여 판사의 영장 없이 시행된 것으로서 「형사소송법」 제216조 제3항에 의한 검증에 따라 작성된 것이라면 사후에 지체없이 영장을 받지 않는 한 유죄의 증거로 삼을 수 없다.
- ④ 참고인의 진술을 내용으로 하는 조사자 증언은 그 참고인이 법정에 출석하여 조사 당시의 진술을 부인하는 취지로 증언하였더라도, 그 진술이 ‘특히 신빙할 수 있는 상태에서 행하여졌음’이 증명되면 증거능력이 인정된다.
정답 ④
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →①(O) 수사기관이 참고인을 조사하는 과정에서 형사소송법 제221조 제1항에 따라 작성한 영상녹화물은 다른 법률에서 달리 규정하고 있는 등의 특별한 사정이 없는 한 공소사실을 직접 증명할 수 있는 독립적인 증거로 사용될 수 없다. (대법원 2014.7.10. 2012도5041)
②(O) 형사소송법 제316조 제1항에 따라 피고인 아닌 자가 공판준비 또는 공판기일에서 피고인의 진술을 내용으로 하는 진술을 할 때에는, 그 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태에서 행하여졌음이 증명된 때에 한하여 이를 증거로 할 수 있다. (형사소송법 제316조 제1항)
③(O) 사법경찰관이 작성한 실황조서가 사고발생 직후 사고장소에서 긴급을 요하여 판사의 영장 없이 형사소송법 제216조 제3항에 의한 검증에 따라 작성된 것이라면, 사후에 지체 없이 영장을 받지 않는 한 유죄의 증거로 삼을 수 없다. (대법원 1989.3.14. 88도1399)
④(X) 형사소송법 제316조 제2항에 따라 조사자의 증언에 증거능력이 인정되기 위해서는 원진술자가 사망, 질병, 외국거주, 소재불명, 그 밖에 이에 준하는 사유로 인하여 진술할 수 없어야 하므로, 원진술자가 법정에 출석하여 수사기관에서의 진술을 부인하는 취지로 증언한 이상 특신상태가 증명되더라도 그 원진술을 내용으로 하는 조사자의 증언은 증거능력이 없다. (대법원 2008.9.25. 2008도6985)
39.탄핵증거에 관한 설명으로 가장 적절한 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
- ① 공소사실에 부합하는 증거인 피해자의 진술을 탄핵하는 증거로 삼은 변호인 제출의 신용카드 사용내역싱본 사본이 비록 공판과정에서 그 입증취지가 구체적으로 명시되고 제시까지 되었다고 하더라도 증거목록에 기재되지 않았고 증거결정이 있지 아니하였다면, 탄핵증거로서의 증거조사는 이루어졌다고 볼 수 없다.
- ② 사법경찰리 작성의 피고인에 대한 피의자신문조서는 피고인이 그 내용을 부인하는 이상 증거능력이 없을 뿐만 아니라, 그것이 임의로 작성된 것이라도 피고인의 법정에서의 진술을 탄핵하기 위한 반대증거로 사용할 수 없다.
- ③ 검사가 A에 대하여 참고인조사를 한 후 그 진술조서를 증거로 제출하였는데, A가 공판정에 나와 참고인진술조서에 기재된 내용과 모순되는 진술을 하면서 그 조서의 진정성립을 부인하는 경우, 그 참고인진술조서는 A의 위 법정진술에 대한 탄핵증거로 사용될 수 있다.
- ④ 탄핵증거의 제출에 있어서도 상대방에게 이에 대한 공격방어의 수단을 강구할 기회를 사전에 부여하여야 할 것이지만, 증명력을 다투고자 하는 증거의 어느 부분에 의하여 진술의 어느 부분을 다투려고 한다는 것을 사전에 상대방에게 알려야 할 필요는 없다.
정답 ③
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →①(X) 피해자 진술을 탄핵하기 위해 변호인이 제출한 신용카드 사용내역승인서 사본이 공판과정에서 입증취지가 구체적으로 명시되고 제시까지 되었다면, 증거목록에 기재되지 않고 증거결정이 없었더라도 탄핵증거로서의 증거조사는 이루어진 것으로 보아야 한다. 이루어졌다고 볼 수 없다는 서술은 옳지 않다.(대법원 2005도2617)
②(X) 사법경찰리 작성의 피고인에 대한 피의자신문조서는 피고인이 내용을 부인하면 증거능력이 없으나, 그것이 임의로 작성된 것이라면 피고인의 법정진술을 탄핵하기 위한 반대증거로는 사용할 수 있다. 사용할 수 없다는 서술은 옳지 않다.
③(O) 참고인진술조서의 진정성립이 부인되어 유죄의 본증으로 쓸 수 없는 경우에도, 원진술자 A가 법정에 나와 조서 내용과 모순되는 진술을 한 이상 그 참고인진술조서는 A의 법정진술을 탄핵하는 증거로 사용될 수 있다. 옳은 지문이다.
④(X) 탄핵증거를 제출할 때에도 상대방에게 공격·방어의 수단을 강구할 기회를 사전에 주어야 하고, 증거의 어느 부분에 의하여 진술의 어느 부분을 다투려는지를 사전에 상대방에게 알려야 한다. 알릴 필요가 없다는 서술은 옳지 않다.(대법원 2005도6271)
40.다음 사례에 관한 설명으로 가장 적절한 것은?
甲은 A(여, 23세)를 강간하기로 마음을 먹었다. 甲은 일반인의 출입이 허용되고, 문이 열려 있는 상가 건물의 1층 출입문을 통해 통상적인 출입방법으로 A를 뒤따라 들어갔다. 甲은 그곳에서 엘리베이터를 기다리는 A를 폭행·협박하여 A의 반항을 억압한 후 지하 1층 계단으로 끌고 가 강간행위를 실행하였다. 甲은 강간행위의 실행 도중 강도의 범의를 일으켜 범행현장에 있던 A 소유의 핸드백을 빼앗고 그 자리에서 강간행위를 계속한 후 핸드백을 가지고 도주하였다. 곧바로 A는 남동생 B에게 도움을 요청하면서 피해 내용을 문자메시지로 보냈다. 甲은 몇 달 후 수사기관에 의해 긴급체포되었는데 외국인으로 한국어가 몹시 서툴렀다. 사법경찰관은 피의자 甲을 신문하면서 피의자의 요청에 따라 신뢰관계 있는 사람을 동석하게 하여 피의자신문조서를 작성하였다. 甲은 위 범죄혐의로 기소되었고, 검사는 B로부터 피해 내용이 담긴 문자메시지를 촬영한 사진을 적법하게 임의제출받아 증거로 제출하였다.
- ① 甲이 A를 뒤따라 상가 건물 1층에 들어간 행위는 범죄를 목적으로 한 출입으로 건조물침입죄의 침입행위에 해당한다.
- ② 위 사례의 경우, 甲에게는 강간죄와 강도죄의 경합범이 성립한다.
- ③ 사법경찰관은 甲에 대한 피의자신문조서를 작성하면서 동석한 신뢰관계 있는 사람이 甲을 대신하여 진술하도록 하여서는 아니되지만, 만약 동석한 사람이 甲을 대신하여 진술한 부분을 사법경찰관이 조서에 기재하였다면 그 부분은 피의자의 진술을 기재한 것에 해당한다.
- ④ A와 B가 법정에 출석하여 A는 사진 속 문자메시지의 내용이 자신이 작성해 보낸 것과 동일함을 확인하고, B는 A가 보낸 문자메시지를 촬영한 사진이 맞다고 확인한 경우, 문자메시지를 촬영한 사진은 증거로 사용할 수 있다.
정답 ④
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →①(X) 일반인의 출입이 허용된 상가 등 영업장소에 영업주의 승낙을 받아 통상적인 출입방법으로 들어갔다면, 특별한 사정이 없는 한 건조물침입죄에서 규정하는 침입행위에 해당하지 않는다. 설령 범죄를 목적으로 한 출입이라도, 출입 당시 객관적·외형적으로 드러난 행위태양에 비추어 사실상의 평온상태를 해치는 방법으로 영업장소에 들어갔다고 평가할 수 없다면 침입행위에 해당하지 않는다(대법원 2022.8.25. 2022도3801).
②(X) 강간범이 강간행위의 종료 전, 즉 실행행위가 계속되는 중에 강도의 범의를 일으켜 재물을 강취한 경우에는 그때 바로 강도의 신분을 취득하는 것이므로, 그 후 그 자리에서 강간행위를 계속하는 것은 강도가 부녀를 강간한 때에 해당하여 강도강간죄를 구성한다(대법원 2010.12.9. 2010도9630). 지문처럼 강간죄와 강도죄의 경합범이 성립한다는 것은 틀리다.
③(X) 신뢰관계 있는 사람의 동석을 허락하는 경우에도 동석한 사람이 피의자를 대신하여 진술하도록 하여서는 아니 되고, 만약 동석한 사람이 피의자를 대신하여 진술한 부분을 사법경찰관이 조서에 기재하였다면 그 부분은 피의자의 진술이 아니라 동석한 사람의 진술을 기재한 것에 해당한다(대법원 2009.6.23. 2009도1322).
④(O) 피해자가 남동생에게 도움을 요청하며 피해 내용을 담아 보낸 문자메시지를 촬영한 사진은 피해자의 진술서에 준하는 것으로서, 형사소송법 제313조에 따라 문자메시지의 작성자인 피해자가 법정에 출석하여 자신이 작성해 보낸 것과 동일함을 확인하고, 이를 전달받은 동생도 법정에 출석하여 그 문자메시지를 촬영한 사진이 맞다고 확인한 이상 성립의 진정함이 증명되었다고 볼 수 있으므로 그 사진은 증거로 사용할 수 있다(대법원 2010.11.25. 2010도8735).