2021년 국가직 9급 형사법 정답·해설

①(O) 선행행위에서 작위의무가 발생하기 위해 그 선행행위 자체에 반드시 고의·과실 또는 유책·위법이 있어야 하는 것은 아니다.

②(O) 부작위범 사이의 공동정범은 다수의 부작위범에게 공통된 의무가 부여되어 있고 그 의무를 공통으로 이행할 수 있을 때에만 성립한다고 할 것이다. (대법원 2008.3.27. 선고 2008도89 판결)

③(X) 부진정부작위범의 작위의무는 법령·법률행위·선행행위뿐 아니라 신의성실의 원칙, 사회상규 또는 조리상 작위의무가 기대되는 경우에도 인정될 수 있다.

④(O) 부작위에 의한 기망은 고지의무 있는 자가 상대방이 착오에 빠져 있음을 알면서도 고지하지 않는 경우를 말한다.

①(O) 회사 재산은 주주 개인의 재산과 구별되므로 사실상 대주주의 양해만으로 회사에 대한 업무상배임죄의 성립이 배제되지 않는다.

②(X) 명의자가 알았다면 승낙했을 것이라는 작성자의 기대나 예측만으로는 승낙을 추정할 수 없다.

③(O) (대법원 2008.12.11. 선고 2008도9606 판결)

④(O) 객관적으로 승낙이 없는데도 승낙이 있다고 오인한 경우는 위법성조각사유의 전제사실에 관한 착오가 문제된다.

①(X) 「형법」 제10조의 심신장애는 생물학적 요소로서 정신병·정신박약 또는 비정상적 정신상태와 같은 정신적 장애가 있는 외에 심리적 요소로서 이와 같은 정신적 장애로 말미암아 사물에 대한 변별능력과 그에 따른 행위통제능력이 결여 또는 감소되었음을 요한다. [대판 1992.8.18. 92도1425]

②(X) 심신장애 유무와 정도는 법률적 판단이므로 법원이 전문감정인의 의견에 반드시 기속되는 것은 아니다.

③(X) 「형법」 제10조 제3항은 고의에 의한 원인에 있어서의 자유로운 행위만이 아니라 과실에 의한 원인에 있어서의 자유로운 행위까지도 포함하는 것으로 해석된다. [대판 1992.7.28. 92도999]

④(O) 무생물인 옷 등을 성적 각성과 희열의 자극제로 믿고 이를 성적 흥분을 고취시키는 데 쓰는 성주물성애증이라는 정신질환이 있다는 사정만으로는 절도 범행에 대한 심신장애에 해당한다고 볼 수 없으나, 그 증상이 매우 심각하여 원래의 의미의 정신병이 있는 사람과 동등하다고 평가할 수 있는 경우에는 심신장애를 인정할 여지가 있다. [대판 2013.1.24. 2012도12689]

㉠(포괄일죄 X) 컴퓨터로 음란 동영상을 제공한 제1범죄행위로 서버컴퓨터가 압수된 이후 다시 장비를 갖추어 동종의제2범죄행위를 하고 제2범죄행위로 인하여 약식명령을 받아 확정된 경우, 제1범죄행위와 제2범죄행위는 포괄일죄를구성하지 않는다(대법원 2005.9.30. 2005도4051)

㉡(포괄일죄 O) 포괄하여 1개의 위증죄를 구성하는 것이고각 진술마다 수 개의 위증죄를 구성하는 것이 아니다(대법원 1998.4.14. 97도3340).

㉢(포괄일죄 X) 1개의 기망행위에 의하여 다수의 피해자로부터 각각 재산상 이익을 편취한 경우에는 피해자별로 수 개의 사기죄가 성립하고, 그 사이에는 상상적 경합의 관계에있는 것으로 보아야 한다(대법원 2015.4.23. 2014도16980)

㉣(포괄일죄 O) 금융기관 임직원인 甲이 그 직무에 관하여 乙로부터 정식 이사가 될 수 있도록 도와달라는 부탁을 받고1년 동안 12회에 걸쳐 그 사례금 명목으로 합계 1억 2,000만원을 교부받은 경우, 각 범행을 통틀어 포괄일죄로 볼 것이다(대법원 2000.6.27. 2000도1155).

①(O) 고의설에 따르면 위법성 인식은 고의의 요소이므로 법률의 착오로 위법성 인식이 없으면 고의가 조각되고, 사실의 착오도 고의가 조각된다.

②(X) 위법성 인식에 필요한 노력의 정도는 행위자 개인의 인식능력뿐 아니라 행위자가 속한 사회집단 등에 따라 달리 평가된다.

③(X) 형법 제16조의 법률의 착오는 단순한 법률의 부지를 포함하지 않고, 일반적으로 범죄인 행위가 자기의 특수한 경우에는 허용된다고 오인한 경우를 말한다.

④(X) 오인에 정당한 이유가 있으면 벌하지 않지만, 정당한 이유가 없다는 이유만으로 형을 감경할 수 있는 것은 아니다.

①(O) 정상적으로 기울여야 할 주의(注意)를 게을리하여 죄의 성립요소인 사실을 인식하지 못한 행위는 법률에 특별한 규정이 있는 경우에만 처벌한다.(제14조)

②(O) 의료과오에서 의사의 과실은 같은 업무·분야에 종사하는 평균적인 의사가 갖추어야 할 통상의 주의의무를 기준으로 판단한다.

③(X) 결과적 가중범의 기본범죄는 고의범이어야 하므로 과실범까지 포함한다는 부분이 옳지 않다.

④(O) [1] 기본범죄를 통하여 고의로 중한 결과를 발생하게 한 경우에 가중 처벌하는 부진정결과적가중범에서, 고의로 중한 결과를 발생하게 한 행위가 별도의 구성요건에 해당하고 그 고의범에 대하여 결과적가중범에 정한 형보다 더 무겁게 처벌하는 규정이 있는 경우에는 그 고의범과 결과적가중범이 상상적 경합관계에 있지만, 위와 같이 고의범에 대하여 더 무겁게 처벌하는 규정이 없는 경우에는 결과적가중범이 고의범에 대하여 특별관계에 있으므로 결과적가중범만 성립하고 이와 법조경합의 관계에 있는 고의범에 대하여는 별도로 죄를 구성하지 않는다. [2] 직무를 집행하는 공무원에 대하여 위험한 물건을 휴대하여 고의로 상해를 가한 경우에는 특수공무집행방해치상죄만 성립할 뿐, 이와는 별도로 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 위반(집단·흉기 등 상해)죄를 구성하지 않는다. (대법원 2008.11.27. 선고 2008도7311 판결)

①(O) 다른 공범의 범행을 중지하게 하지 아니한 채 자기만의 범의를 철회·포기한 경우, 중지미수의 인정 여부(소극) (대법원 2005.2.25. 선고 2004도8259 판결)

②(O) (대법원 2019.3.28. 선고 2018도16002 판결)전합

③(O) [1] 임금 등의 체불행위 처벌규정인근로기준법 제109조,제36조,제43조가 헌법에 위반되는지 여부(소극) [2] 근로기준법상 임금 등 기일 내 지급의무 위반죄의 면책사유인 ‘임금 등을 기일 안에 지급할 수 없었던 불가피한 사정’ 유무를 판단하는 기준 [3] 중지미수의 성립 요건 [4] 피고인이 甲에게 위조한 예금통장 사본 등을 보여주면서 외국회사에서 투자금을 받았다고 거짓말하며 자금 대여를 요청하였으나, 甲과 함께 그 입금 여부를 확인하기 위해 은행에 가던 중 은행 입구에서 차용을 포기하고 돌아가 사기미수로 기소된 사안에서, 피고인이 범행이 발각될 것이 두려워 범행을 중지한 것으로서 일반 사회통념상 범죄를 완수함에 장애가 되는 사정에 해당하여 자의에 의한 중지미수로 볼 수 없다고 한 사례 (대법원 2011.11.10. 선고 2011도10539 판결)

④(X) 甲이 타인의 명의를 빌려 예금계좌를 개설한 후 통장과 도장은 명의인에게 보관시키고 자신은 위 계좌의 현금인출카드를 소지한 채 명의인을 기망하여 위 계좌로 돈을 송금하게 하였지만 그 돈을 인출하지 않고 있던 중 명의인이 이를 인출한 경우, 甲은 사기죄의 장애미수에 해당한다. 판례의 판시는 다음과 같다. [1] 법원이 공소장의 변경 없이 직권으로 공소장에 기재된 공소사실과 다른 범죄사실을 인정하기 위하여는 공소사실의 동일성이 인정되는 범위 내이어야 할 뿐더러 또한 피고인의 방어권 행사에 실질적 불이익을 초래할 염려가 없어야 한다. [2] 절취한 신용카드를 사용한 사기의 공소사실과 신용카드 절취 여부와 무관하게 신용카드 사용으로 인한 사기를 인정할 수 있다는 검사 주장의 범죄사실은 그 범죄행위의 내용 내지 태양에서 서로 달라 이에 대응할 피고인의 방어행위 역시 달라질 수밖에 없어, 공소장 변경 없이 공소사실과 다른 범죄사실을 인정할 수 없다고 한 사례. [3] 타인의 명의를 빌려 예금계좌를 개설한 후, 통장과 도장은 명의인에게 보관시키고 자신은 위 계좌의 현금인출카드를 소지한 채, 명의인을 기망하여 위 예금계좌로 돈을 송금하게 한 경우, 자신은 통장의 현금인출카드를 소지하고 있으면서 언제든지 카드를 이용하여 차명계좌 통장으로부터 금원을 인출할 수 있었고, 명의인을 기망하여 위 통장으로 돈을 송금받은 이상, 이로써 송금받은 돈을 자신의 지배하에 두게 되어 편취행위는 기수에 이르렀다고 할 것이고, 이후 편취금을 인출하지 않고 있던 중 명의인이 이를 인출하여 갔다 하더라도 이는 범죄성립 후의 사정일 뿐 사기죄의 성립에 영향이 없다. (대법원 2003.7.25. 선고 2003도2252 판결)

①(X) 단일한 범의를 가지고 상대방을 기망하여 착오에 빠뜨리고 그로부터 동일한 방법에 의하여 여러 차례에 걸쳐 재물을 편취하면 그 전체가 포괄하여 일죄로 되지만, 여러 사람의 피해자에 대하여 따로 기망행위를 하여 각각 재물을 편취한 경우에는 비록 범의가 단일하고 범행방법이 동일하더라도 각 피해자의 피해법익은 독립한 것이므로 그 전체가 포괄일죄로 되지 아니하고 피해자별로 독립한 여러 개의 사기죄가 성립한다.(대법원 2003.4.8. 선고 2003도382 판결)

②(X) 저작재산권 침해행위는 저작권자가 같더라도 저작물별로 침해되는 법익이 다르므로, 각각의 저작물에 대한 침해행위는 원칙적으로 각 별개의 죄를 구성한다. (대법원 2012.5.10. 선고 2011도12131 판결)

③(O) 폭력행위처벌법 제4조 제1항은 범죄단체의 구성·가입·구성원으로 활동하는 행위를 처벌하므로, 범죄단체를 구성하거나 가입한 자가 나아가 구성원으로 활동하는 경우에는 포괄일죄가 성립한다(대법원 2015.9.10. 선고 2015도7081 판결).

④(X) 비의료인이 의료기관 운영 중 개설자 명의를 다른 의료인으로 변경한 경우에는 명의별로 별개의 의료법위반죄가 성립하고 포괄일죄가 되지 않는다.

㉠(O) 부작위가 작위에 의한 살인행위와 동등한 형법적 가치를 가지는 경우, 작위의무를 이행하였다면 결과가 발생하지 않았을 것이라는 관계가 인정되면 그 부작위와 결과 사이에 인과관계가 인정된다.

㉡(O) 사기죄는 기망 → 착오 → 처분행위 → 재물교부·재산상 이익이라는 순차적 인과관계가 있어야 성립한다

㉢(O) 의사가 설명의무를 위반한 채 의료행위를 하여 피해자에게 상해가 발생하였다고 하더라도, 업무상 과실로 인한 형사책임을 지기 위해서는 피해자의 상해와 의사의 설명의무 위반 내지 승낙취득 과정의 잘못 사이에 상당인과관계가 존재하여야 하고, 이는 한의사의 경우에도 마찬가지이다.(대법원 2011.4.14. 2010도10104)

㉣(O) 선행·후행 사고 중 사망 원인이 밝혀지지 않은 경우 후행 사고 운전자의 과실과 사망 사이의 인과관계를 인정하려면 주의의무를 다했다면 사망하지 않았을 것임이 입증되어야 한다.(대법원 2007.10.26. 2005도8822)

①(X) 강간행위 중 피해자의 반항으로 입은 위해를 피하려고 피해자에게 상해를 가한 행위는 법이 용인하는 긴급피난이 아니다.

②(O) [1] 현행범인은 누구든지 영장 없이 체포할 수 있는데(형사소송법 제212조), 현행범인으로 체포하기 위하여는 행위의 가벌성, 범죄의 현행성·시간적 접착성, 범인·범죄의 명백성 이외에 체포의 필요성 즉, 도망 또는 증거인멸의 염려가 있어야 하고, 이러한 요건을 갖추지 못한 현행범인 체포는 법적 근거에 의하지 아니한 영장 없는 체포로서 위법한 체포에 해당한다. 여기서 현행범인 체포의 요건을 갖추었는지는 체포 당시 상황을 기초로 판단하여야 하고, 이에 관한 검사나 사법경찰관 등 수사주체의 판단에는 상당한 재량 여지가 있으나, 체포 당시 상황으로 보아도 요건 충족 여부에 관한 검사나 사법경찰관 등의 판단이 경험칙에 비추어 현저히 합리성을 잃은 경우에는 그 체포는 위법하다고 보아야 한다. [2] 형법 제136조가 규정하는 공무집행방해죄는 공무원의 직무집행이 적법한 경우에 한하여 성립하고, 여기서 적법한 공무집행은 그 행위가 공무원의 추상적 권한에 속할 뿐 아니라 구체적 직무집행에 관한 법률상 요건과 방식을 갖춘 경우를 가리킨다. 경찰관이 현행범인 체포 요건을 갖추지 못하였는데도 실력으로 현행범인을 체포하려고 하였다면 적법한 공무집행이라고 할 수 없고, 현행범인 체포행위가 적법한 공무집행을 벗어나 불법인 것으로 볼 수밖에 없다면, 현행범이 체포를 면하려고 반항하는 과정에서 경찰관에게 상해를 가한 것은 불법체포로 인한 신체에 대한 현재의 부당한 침해에서 벗어나기 위한 행위로서 정당방위에 해당하여 위법성이 조각된다. [3] 피고인이 경찰관의 불심검문을 받아 운전면허증을 교부한 후 경찰관에게 큰 소리로 욕설을 하였는데, 경찰관이 모욕죄의 현행범으로 체포하겠다고 고지한 후 피고인의 오른쪽 어깨를 붙잡자 반항하면서 경찰관에게 상해를 가한 사안에서, 피고인은 경찰관의 불심검문에 응하여 이미 운전면허증을 교부한 상태이고, 경찰관뿐 아니라 인근 주민도 욕설을 직접 들었으므로, 피고인이 도망하거나 증거를 인멸할 염려가 있다고 보기는 어렵고, 피고인의 모욕 범행은 불심검문에 항의하는 과정에서 저지른 일시적, 우발적인 행위로서 사안 자체가 경미할 뿐 아니라, 피해자인 경찰관이 범행현장에서 즉시 범인을 체포할 급박한 사정이 있다고 보기도 어려우므로, 경찰관이 피고인을 체포한 행위는 적법한 공무집행이라고 볼 수 없고, 피고인이 체포를 면하려고 반항하는 과정에서 상해를 가한 것은 불법체포로 인한 신체에 대한 현재의 부당한 침해에서 벗어나기 위한 행위로서 정당방위에 해당한다는 이유로, 피고인에 대한 상해 및 공무집행방해의 공소사실을 무죄로 인정한 원심판단을 수긍한 사례. (대법원 2011.5.26. 선고 2011도3682 판결)

③(X) 친권자가 감정을 이기지 못하고 야구방망이로 때릴 듯이 위협한 행위는 정당한 훈육의 범위를 벗어나 정당행위가 아니다.

④(X) 정당 당직자 甲이 국회 상임위원회 회의장 앞 복도에서 출입이 봉쇄된 회의장 출입구를 뚫을 목적으로 회의장 출입문 및 그 안쪽에 쌓여있던 집기를 손상한 행위는 정당행위에 해당한다. 판례의 판시는 다음과 같다. [1] 甲 정당 당직자인 피고인들 등이 국회 외교통상 상임위원회 회의장 앞 복도에서 출입이 봉쇄된 회의장 출입구를 뚫을 목적으로 회의장 출입문 및 그 안쪽에 쌓여있던 책상, 탁자 등 집기를 손상하거나, 국회의 심의를 방해할 목적으로 소방호스를 이용하여 회의장 내에 물을 분사한 사안에서, 피고인들의 위와 같은 행위는 공용물건손상죄 및 국회회의장소동죄의 구성요건에 해당하고, 국민의 대의기관인 국회에서 서로의 의견을 경청하고 진지한 토론과 양보를 통하여 더욱 바람직한 결론을 도출하는 합법적 절차를 외면한 채 곧바로 폭력적 행동으로 나아가 방법이나 수단에 있어서도 상당성의 요건을 갖추지 못하여 이를 위법성이 조각되는 정당행위나 긴급피난의 요건을 갖춘 행위로 평가하기 어렵다고 한 사례. [2] 헌법 제49조가 국회에서의 다수결 원리를 선언하고 있으나, 이는 어디까지나 통지가 가능한 국회의원 모두에게 회의에 출석할 기회가 부여된 바탕 위에서 재적의원 과반수의 출석과 출석의원 과반수의 찬성으로 그 결의가 이루어질 것을 전제로 하고 있다고 해석되는 점, 국회 상임위원회의 의사·의결정족수를 규정한 국회법 제54조의 규정 또한 실질적으로 모든 위원회의 구성원에게 출석의 기회가 보장된 상태에서 자유로운 토론의 기회가 부여되는 것을 전제조건으로 하고 있는 점 등에 비추어 보면 누구든지 국회의원이 본회의 또는 위원회에 출석하기 위하여 본회의장 또는 위원회 회의장에 출입하는 것을 방해하여서는 아니 되며, 특히 국회의 경호 업무 등을 담당하는 국회 경위가 상임위원회 위원의 회의장 출입을 막는 것은 이를 정당화할 만한 특별한 사정이 없는 한 위법하다. [3] 한미FTA 비준동의안에 대한 국회 외교통상 상임위원회(이하 ‘외통위’라 한다)의 처리 과정에서, 甲 정당 당직자인 피고인들이 甲 정당 소속 외통위 위원 등과 함께 외통위 회의장 출입문 앞에 배치되어 출입을 막고 있던 국회 경위들을 밀어내기 위해 국회 경위들의 옷을 잡아당기거나 밀치는 등의 행위를 한 사안에서, 제반 사정에 비추어 외통위 위원장이 乙 정당 소속 외통위 위원들이 위원장실에 이미 입실한 상태에서 회의장 출입구를 폐쇄하고 출입을 봉쇄하여 다른 정당 소속 외통위 위원들의 회의장 출입을 막은 행위는 상임위원회 위원장의 질서유지권 행사의 한계를 벗어난 위법한 조치이고, 회의장 근처에 배치된 국회 경위들이 甲 정당 소속 외통위 위원들의 회의장 출입을 막은 행위는 외통위 위원장의 위법한 조치를 보조한 행위에 지나지 아니하여 역시 위법한 직무집행이며, 피고인들이 甲 정당 소속 외통위 위원들을 회의장으로 들여보내기 위하여 그들과 함께 국회 경위들을 밀어내는 과정에서 경위들의 옷을 잡아당기는 등의 행위를 하였더라도, 이러한 행위는 적법성이 결여된 직무행위를 하는 공무원에게 대항하여 한 것에 지나지 아니하여 공무집행이 적법함을 전제로 하는 공무집행방해죄는 성립하지 않는데도, 이와 달리 보아 피고인들에게 유죄를 인정한 원심판결에 공무집행방해죄에 관한 법리오해의 위법이 있다고 한 사례. (대법원 2013.6.13. 선고 2010도13609 판결)

①(O) 계좌가 사기범행에 이용될 것을 알면서 접근매체를 양도하여 정범의 편취를 용이하게 했다면 사기죄의 방조범이 성립한다.

②(O) 은행지점장이 부하직원의 배임행위를 인식하고도 이를 방치하여 범행을 용이하게 했다면 업무상배임죄의 방조범이 성립할 수 있다.

③(O) 방조범은 정범의 실행행위에 종속하므로 정범이 실행에 착수하지 않았다면 방조범만 독립하여 성립하지 않는다.

④(X) 방조는 정범의 실행 전 또는 실행 중에 범행을 용이하게 하는 것이며, 범죄 종료 후의 사후방조는 종범이 아니다.

①(O) 강도 계획 후 피해자를 강제로 승용차에 태우고 가면서 돈을 빼앗고 상해를 가한 뒤에도 계속 상당한 거리를 진행하다 교통사고로 감금이 중단된 경우, 감금행위가 강도상해 범행 종료 후에도 계속되었으므로 감금죄와 강도상해죄의 실체적 경합범이 성립한다.

②(X) 체포의 고의로 신체적 활동의 자유를 침해하는 행위를 개시한 때는 체포죄의 '착수'이며, 기수에 이르려면 신체의 자유 박탈이 어느 정도 시간적으로 계속되어야 한다.

③(X) 미성년자를 유인한 자가 계속하여 불법감금한 경우 미성년자유인죄 외에 감금죄가 별도로 성립한다.

④(X) 강제로 태워 운전하여 가던 중 겁에 질린 피해자가 뛰어내리다 상해를 입은 경우 감금치상죄의 일죄가 성립하며 감금죄와 상해죄의 실체적 경합이 아니다.

①(O) [1] 횡령죄에서 재물의 보관이라 함은 재물에 대한 사실상 또는 법률상 지배력이 있는 상태를 의미하며, 그 보관은 소유자 등과의 위탁관계에 기인하여 이루어져야 하는 것이지만, 그 위탁관계는 사실상의 관계이면 족하고 위탁자에게 유효한 처분을 할 권한이 있는지 또는 수탁자가 법률상 그 재물을 수탁할 권리가 있는지 여부를 불문하는 것이고, 한편 부동산에 관한 횡령죄에 있어서 타인의 재물을 보관하는 자의 지위는 동산의 경우와는 달리 부동산에 대한 점유의 여부가 아니라 법률상 부동산을 제3자에게 처분할 수 있는 지위에 있는지 여부를 기준으로 판단하여야 한다. [2] 피고인이 종중의 회장으로부터 담보 대출을 받아달라는 부탁과 함께 종중 소유의 임야를 이전받은 다음 임야를 담보로 금원을 대출받아 임의로 사용하고 자신의 개인적인 대출금 채무를 담보하기 위하여 임야에 근저당권을 설정하였다면 비록 피고인이 임야를 이전받는 과정에서 적법한 종중총회의 결의가 없었다고 하더라도 피고인은 임야나 위 대출금에 관하여 사실상 종중의 위탁에 따라 이를 보관하는 지위에 있다고 보아야 할 것이어서 피고인의 위 행위가 종중에 대한 관계에서 횡령죄를 구성한다고 한 사례. (대법원 2005.6.24. 선고 2005도2413 판결)

②(X) 법인 운영자금 조달을 위한 비자금 조성으로 법인을 위한 사용 의사가 인정된다면 불법영득의사가 없어 횡령죄가 성립하지 않는다.

③(X) 전기통신금융사기 공범인 계좌명의인이 자신이 개설한 예금계좌에 사기 피해자가 사기 피해금을 송금․이체하자 그 돈을 영득할 의사로 인출한 경우(전기통신금융사기의 범인에 대한 관계에서) 판례의 판시는 다음과 같다. [1] 형법 제355조 제1항이 정한 횡령죄의 주체는 타인의 재물을 보관하는 자라야 하고, 여기에서 보관이란 위탁관계에 의하여 재물을 점유하는 것을 뜻하므로 횡령죄가 성립하기 위하여는 재물의 보관자와 재물의 소유자(또는 기타의 본권자) 사이에 위탁관계가 있어야 한다. 이러한 위탁관계는 사실상의 관계에 있으면 충분하고 피고인이 반드시 민사상 계약의 당사자일 필요는 없다. 위탁관계는 사용대차·임대차·위임·임치 등의 계약에 의하여 발생하는 것이 보통이지만 이에 한하지 않고 사무관리와 같은 법률의 규정, 관습이나 조리 또는 신의성실의 원칙에 의해서도 발생할 수 있다. 그러나 횡령죄의 본질이 위탁받은 타인의 재물을 불법으로 영득하는 데 있음에 비추어 볼 때 그 위탁관계는 횡령죄로 보호할 만한 가치가 있는 것으로 한정된다. 위탁관계가 있는지 여부는 재물의 보관자와 소유자 사이의 관계, 재물을 보관하게 된 경위 등에 비추어 볼 때 보관자에게 재물의 보관 상태를 그대로 유지하여야 할 의무를 부과하여 그 보관 상태를 형사법적으로 보호할 필요가 있는지 등을 고려하여 규범적으로 판단하여야 한다. [2] [다수의견] 송금의뢰인이 다른 사람의 예금계좌에 자금을 송금·이체한 경우 특별한 사정이 없는 한 송금의뢰인과 계좌명의인 사이에 그 원인이 되는 법률관계가 존재하는지 여부에 관계없이 계좌명의인(수취인)과 수취은행 사이에는 그 자금에 대하여 예금계약이 성립하고, 계좌명의인은 수취은행에 대하여 그 금액 상당의 예금채권을 취득한다. 이때 송금의뢰인과 계좌명의인 사이에 송금·이체의 원인이 된 법률관계가 존재하지 않음에도 송금·이체에 의하여 계좌명의인이 그 금액 상당의 예금채권을 취득한 경우 계좌명의인은 송금의뢰인에게 그 금액 상당의 돈을 반환하여야 한다. 이와 같이 계좌명의인이 송금·이체의 원인이 되는 법률관계가 존재하지 않음에도 계좌이체에 의하여 취득한 예금채권 상당의 돈은 송금의뢰인에게 반환하여야 할 성격의 것이므로, 계좌명의인은 그와 같이 송금·이체된 돈에 대하여 송금의뢰인을 위하여 보관하는 지위에 있다고 보아야 한다. 따라서 계좌명의인이 그와 같이 송금·이체된 돈을 그대로 보관하지 않고 영득할 의사로 인출하면 횡령죄가 성립한다. 이러한 법리는 계좌명의인이 개설한 예금계좌가 전기통신금융사기 범행에 이용되어 그 계좌에 피해자가 사기피해금을 송금·이체한 경우에도 마찬가지로 적용된다. 계좌명의인은 피해자와 사이에 아무런 법률관계 없이 송금·이체된 사기피해금 상당의 돈을 피해자에게 반환하여야 하므로, 피해자를 위하여 사기피해금을 보관하는 지위에 있다고 보아야 하고, 만약 계좌명의인이 그 돈을 영득할 의사로 인출하면 피해자에 대한 횡령죄가 성립한다. 이때 계좌명의인이 사기의 공범이라면 자신이 가담한 범행의 결과 피해금을 보관하게 된 것일 뿐이어서 피해자와 사이에 위탁관계가 없고, 그가 송금·이체된 돈을 인출하더라도 이는 자신이 저지른 사기범행의 실행행위에 지나지 아니하여 새로운 법익을 침해한다고 볼 수 없으므로 사기죄 외에 별도로 횡령죄를 구성하지 않는다. 한편 계좌명의인의 인출행위는 전기통신금융사기의 범인에 대한 관계에서는 횡령죄가 되지 않는다. ① 계좌명의인이 전기통신금융사기의 범인에게 예금계좌에 연결된 접근매체를 양도하였다 하더라도 은행에 대하여 여전히 예금계약의 당사자로서 예금반환청구권을 가지는 이상 그 계좌에 송금·이체된 돈이 그 접근매체를 교부받은 사람에게 귀속되었다고 볼 수는 없다. 접근매체를 교부받은 사람은 계좌명의인의 예금반환청구권을 자신이 사실상 행사할 수 있게 된 것일 뿐 예금 자체를 취득한 것이 아니다. 판례는 전기통신금융사기 범행으로 피해자의 돈이 사기이용계좌로 송금·이체되었다면 이로써 편취행위는 기수에 이른다고 보고 있는데, 이는 사기범이 접근매체를 이용하여 그 돈을 인출할 수 있는 상태에 이르렀다는 의미일 뿐 사기범이 그 돈을 취득하였다는 것은 아니다. ② 또한 계좌명의인과 전기통신금융사기의 범인 사이의 관계는 횡령죄로 보호할 만한 가치가 있는 위탁관계가 아니다. 사기범이 제3자 명의 사기이용계좌로 돈을 송금·이체하게 하는 행위는 그 자체로 범죄행위에 해당한다. 그리고 사기범이 그 계좌를 이용하는 것도 전기통신금융사기 범행의 실행행위에 해당하므로 계좌명의인과 사기범 사이의 관계를 횡령죄로 보호하는 것은 그 범행으로 송금·이체된 돈을 사기범에게 귀속시키는 결과가 되어 옳지 않다. [대법관 김소영, 대법관 박상옥, 대법관 이기택, 대법관 김재형의 별개의견] 다수의견의 논리는 다음과 같은 이유로 동의하기 어렵다. ① 계좌명의인과 사기피해자 사이에는 아무런 위탁관계가 존재하지 않는다. 사기이용계좌에 사기피해자로부터 돈이 송금·이체되면 전기통신금융사기 행위는 종료되고 전기통신금융사기 범죄는 이미 기수에 이른다. 사기죄는 재물을 교부받거나 재산상 이익을 취득함으로써 성립하므로 기수에 이르렀다는 것은 재물 또는 재산상 이익을 취득하였다는 것이다. 사기피해자는 돈을 송금·이체함으로써 그 돈에 대한 소유권을 상실한다. 한편 사기피해자가 사후에 전기통신금융사기 범인을 상대로 불법행위를 원인으로 한 손해배상청구, 부당이득반환청구 등 채권적 청구권을 가지거나 전기통신금융사기 피해 방지 및 피해금 환급에 관한 특별법(이하 ‘통신사기피해환급법’이라 한다)에 따른 피해환급금을 지급받을 수 있다 하더라도 이는 사후적으로 손해를 회복하는 수단에 불과하다. 사기피해자에게 위와 같은 피해회복 수단이 있다는 사정만으로 이미 사기이용계좌로 송금·이체된 돈에 대한 소유권이 남아 있다고 볼 수는 없다. 그러한 상태에서 계좌명의인이 송금·이체된 돈을 인출한다고 해서 사기피해자에게 이미 발생한 소유권 침해를 초과하는 어떠한 새로운 법익침해가 발생하는 것은 아니다. 다수의견은 계좌명의인과 사기피해자 사이에 위탁관계가 성립한다고 보면서 그 근거로 착오송금에 관한 판례를 들고 있다. 그러나 전기통신금융사기 범행에 따른 송금·이체는 착오송금과 다르므로 착오송금에 관한 법리를 적용할 수 없다. 대법원이 신의칙상 보관관계의 성립을 인정한 착오송금 사안은 송금인이 스스로 착오에 빠져 잘못 송금한 경우이다. 반면 사기피해자로부터 돈이 사기이용계좌로 송금·이체된 것은 타인 명의 계좌의 접근매체를 양수받은 사람(이하 ‘접근매체 양수인’이라 한다)의 전기통신금융사기 범행이 원인이 되어 이루어진 결과이다. 이는 계좌명의인이 접근매체 양수인에게 접근매체를 양도하여 사기이용계좌를 사용하게 하되 자신은 그 계좌에 입금된 돈을 임의로 인출하지 않기로 하는 약정에 따른 신임관계에 기초한다. 계좌명의인의 접근매체 양도, 접근매체 양수인의 기망을 수단으로 한 송금·이체 원인 제공, 그에 따른 사기피해자의 송금·이체가 원인과 결과로 결합되어 이루어졌다. 송금인과 계좌명의인 사이의 양자 관계가 아니라 접근매체 양수인까지 존재하는 3자 사이의 관계이고 접근매체 양수인이 송금·이체의 원인과 결과에 직접 관여하고 있다는 점에서 착오송금의 경우와 다르다. ② 계좌명의인과 접근매체 양수인 사이의 위탁관계를 인정할 수 있으므로 계좌명의인이 그 계좌에 입금된 돈을 인출하면 접근매체 양수인에 대한 횡령죄가 성립한다. 계좌명의인과 접근매체 양수인 사이에는 그 계좌에 송금·이체된 돈의 보관에 관한 약정이 있다고 볼 수 있다. 대법원은 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률(이하 ‘부동산실명법’이라 한다)을 위반하여 중간생략등기형 명의신탁이 이루어진 사안에서, 횡령죄에서 위탁신임관계는 횡령죄로 보호할 만한 가치 있는 신임에 의한 것으로 한정함이 타당하다고 판결하였다. 그러나 중간생략등기형 명의신탁 사안은 위탁신임약정 자체가 부동산실명법에 따라서 무효인 경우이다. 반면 사기피해자로부터 돈이 송금·이체된 사안에서는 계좌명의인이 전기통신금융사기 범행을 알지 못한 이상 접근매체 양수인과 사이의 약정이 무효라거나 돈의 보관이 불법원인급여에 해당한다고 볼 뚜렷한 근거는 없다. 이와 같이 원인관계가 무효이거나 돈의 보관이 불법원인급여에 해당한다고 보기 어려운 경우에까지 횡령죄의 성립을 부정할 것은 아니다. ③ 다수의견에 따르더라도 사기피해자를 더 강하게 보호하는 것이 아니고, 오히려 법률관계가 복잡해진다. 굳이 계좌명의인과 사기피해자 사이에 위탁관계를 인정하지 않더라도 민사적으로 사기피해자를 보호할 수 있다. 사기피해자는 계좌명의인을 상대로 부당이득반환청구를 할 수 있고, 계좌명의인에게 과실이 있는 경우 불법행위를 원인으로 한 손해배상청구를 할 수도 있다. 그리고 접근매체 양수인에 대한 불법행위를 원인으로 한 손해배상청구권을 피보전채권으로 삼아 접근매체 양수인을 대위하여 계좌명의인을 상대로 위탁관계에 따른 돈의 반환을 청구할 수도 있다. 아울러 통신사기피해환급법에 따른 피해환급금을 지급받을 수도 있다. ④ 결론적으로, 전기통신금융사기 범행을 알지 못하는 계좌명의인이 그 계좌에 송금·이체된 돈을 인출한 경우 접근매체 양수인에 대한 횡령죄가 성립하고, 송금인에 대하여는 횡령죄가 성립하지 않는다. [대법관 조희대의 반대의견] 송금인과 접근매체 양수인 중 누구에 대하여도 횡령죄가 성립하지 않는다고 보아야 한다. 그 이유는 아래와 같다. ① 계좌명의인과 접근매체 양수인 사이의 위탁관계는 형법상 보호할 만한 가치 있는 신임에 의한 것이 아니므로 접근매체 양수인에 대한 횡령죄가 성립하지 않는다. ② 계좌명의인과 송금인 사이에는 아무런 위탁관계가 없으므로 송금인에 대한 횡령죄가 성립하지 않는다. 다수의견은 착오송금에 관한 판례 법리를 근거로 계좌명의인과 송금인 사이의 위탁관계를 인정하나, 착오송금은 송금인과 계좌명의인 양자 사이의 법률관계에 관한 사안이므로 송금인과 별도로 계좌명의인과 접근매체 양수인 사이에 위탁관계가 존재하는 이 사건에 적용할 수는 없다. 그리고 다수의견은 송금인이 계좌명의인에게 부당이득반환청구권을 가진다는 대법원판결을 근거로 곧바로 착오송금에 관한 판례를 이 사건에도 적용할 수 있다고 한다. 그러나 착오송금에 관한 판례의 사안은 부당이득반환에 관한 권리·의무 또는 그 발생원인 사실이 있다는 것을 계좌명의인이 알고 있었던 경우이다. 설령 송금인이 계좌명의인에게 부당이득반환청구권을 가진다 하더라도 계좌명의인이 그러한 권리·의무 또는 그 발생원인 사실이 있다는 것을 알지 못한 상태에서 그 돈을 인출하였다면 계좌명의인에게 송금인에 대한 횡령죄를 인정할 수는 없다. 계좌명의인은 접근매체 양수인과 사이에 계약에 의한 위탁관계에 있고 그 위탁관계가 형법상 보호할 만한 신임에 의한 것이 아니라면 무죄가 될 뿐이다. 계좌명의인과 송금인 사이에서 없던 위탁관계가 생겨나고 행위자에게 그에 대한 고의까지 있다고 볼 수는 없다. [3] 피고인 甲, 乙이 공모하여, 피고인 甲 명의로 개설된 예금계좌의 접근매체를 보이스피싱 조직원 丙에게 양도함으로써 丙의 丁에 대한 전기통신금융사기 범행을 방조하고, 사기피해자 丁이 丙에게 속아 위 계좌로 송금한 사기피해금 중 일부를 별도의 접근매체를 이용하여 임의로 인출함으로써 주위적으로는 丙의 재물을, 예비적으로는 丁의 재물을 횡령하였다는 내용으로 기소되었는데, 원심이 피고인들에 대한 사기방조 및 횡령의 공소사실을 모두 무죄로 판단한 사안에서, 피고인들에게 사기방조죄가 성립하지 않는 이상 사기피해금 중 일부를 임의로 인출한 행위는 사기피해자 丁에 대한 횡령죄가 성립한다는 이유로, 원심이 공소사실 중 횡령의 점에 관하여 丙을 피해자로 삼은 주위적 공소사실을 무죄로 판단한 것은 정당하나, 이와 달리 丁을 피해자로 삼은 예비적 공소사실도 무죄로 판단한 데에는 횡령죄에서의 위탁관계 등에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 한 사례. (대법원 2018.7.19. 선고 2017도17494 판결)

④(X) 공유자가 공용부분을 임대해 받은 임차료를 다른 공유자들을 위해 보관하는 관계라고 볼 수 없어 횡령죄가 성립하지 않는다.

㉠(X) 유기죄의 계약상 보호의무는 계약의 주된 급부의무가 부조를 제공하는 경우에만 한정되지 않는다.

㉡(O) 만취한 피해자가 자신의 수족과 의사를 자제할 수 없는 상태임을 알면서 경찰관이 장시간 아무런 구호조치를 하지 않았다면 유기의 고의를 인정할 수 있다.

㉢(O) 강간치상 범행으로 실신한 피해자를 구호하지 않고 방치하였더라도 강간행위자가 피해자를 보호할 법률상·계약상 의무를 부담한다고 볼 수 없어 별도의 유기죄는 성립하지 않는다.

㉣(X) 학대죄의 학대는 육체적 고통을 주거나 정신적으로 차별대우하는 행위로서 단순한 반인륜적 침해만으로는 부족하고 유기에 준할 정도에 이르러야 한다.

①(O) 허위공문서작성죄의 객체가 되는 문서는 문서상 작성명의인이 명시된 경우뿐 아니라 작성명의인이 명시되어 있지 않더라도 문서의 형식, 내용 등 문서 자체에 의하여 누가 작성하였는지를 추지할 수 있을 정도의 것이면 된다.(대법원 2019. 3. 14. 선고 2018도18646 판결)

②(O) 허위공문서작성죄에 있어서 직무에 관한 문서라 함은 공무원이 직무권한 내에서 작성하는 문서를 말하고, 그 문서는 대외적인 것이거나 내부적인 것을 구별하지 아니하며, 그 직무권한이 반드시 법률상 근거가 있음을 필요로 하는 것이 아니고 명령, 내규 또는 관례에 의한 직무집행의 권한으로 작성하는 경우라도 포함되는 것이다.(대법원 2015. 10. 29. 선고 2015도9010 판결)

③(X) 공증담당 변호사가 법무사의 직원으로부터 인증촉탁서류를 제출받았을 뿐 법무사가 공증사무실에 출석하여 사서증서의 날인이 당사자 본인의 것임을 확인한 바 없음에도 마치 그러한 확인을 한 것처럼 인증서에 기재한 경우, 업계의 관행이라고 할지라도 그와 같은 업계의 관행이 정당하다고 볼 수 없어 허위공문서작성죄가 성립한다.(대법원 2007. 1. 25. 선고 2006도3844 판결)

④(O) 허위공문서작성죄란 공문서에 진실에 반하는 기재를 하는 때에 성립하는 범죄이므로, 고의로 법령을 잘못 적용하여 공문서를 작성하였다고 하더라도 그 법령적용의 전제가 된 사실관계에 대한 내용에 거짓이 없다면 허위공문서작성죄가 성립될 수 없다.(대법원 1996. 5. 14. 선고 96도554 판결)

①(X) 공무상비밀누설죄(공무원 또는 공무원이었던 자)와 업무상비밀누설죄(의사 등 일정 업무자)는 신분범이지만 외교상기밀누설죄는 주체에 제한이 없어 신분범이 아니다.

②(O) 수뢰죄(제129조 제1항), 증뢰죄(제133조 제1항), 알선수뢰죄(제132조)는 모두 뇌물의 '수수, 요구 또는 약속'(증뢰는 '약속, 공여 또는 공여의 의사표시')을 행위태양으로 하므로 뇌물을 약속한 때에도 성립한다.

③(X) 직권남용죄의 주체는 공무원 일반이지만 불법체포·감금죄와 폭행·가혹행위죄의 주체는 재판·검찰·경찰 기타 인신구속에 관한 직무를 행하는 자 또는 이를 보조하는 자로 한정되어 서로 다르다.

④(X) 사전수뢰죄와 사후수뢰죄는 '청탁'을 받을 것을 요할 뿐 '부정한 청탁'을 요구하지 않는다. 부정한 청탁을 요건으로 하는 것은 제3자뇌물제공죄(제130조) 등이다.

①(O) 공무집행방해죄에서 직무의 적법성은 행위 당시의 구체적 상황을 기초로 객관적·합리적으로 판단한다.

②(X) 등기신청인이 제출한 허위의 소명자료 등에 대하여 심사권이 있는 등기공무원이 나름대로 충분히 심사를 하였음에도 이를 발견하지 못하여 등기가 마쳐지게 된 경우 위계에 의한 공무 집행방해죄가 성립하지 않는다. 판례의 판시는 다음과 같다. [1] 위계에 의한 공무집행방해죄는 상대방의 오인, 착각, 부지를 일으키고 이를 이용하는 위계에 의하여 상대방이 그릇된 행위나 처분을 하게 함으로써 공무원의 구체적이고 현실적인 직무집행을 방해하는 경우에 성립한다. 따라서 행정청에 대한 일방적 통고로 효과가 완성되는 ‘신고’의 경우에는 신고인이 신고서에 허위사실을 기재하거나 허위의 소명자료를 제출하였더라도, 그것만으로는 담당 공무원의 구체적이고 현실적인 직무집행이 방해받았다고 볼 수 없어 특별한 사정이 없는 한 허위 신고가 위계에 의한 공무집행방해죄를 구성한다고 볼 수 없다. 그러나 행정관청이 출원에 의한 인허가처분 여부를 심사하거나 신청을 받아 일정한 자격요건 등을 갖춘 때에 한하여 그에 대한 수용 여부를 결정하는 등의 업무를 하는 경우에는 위 ‘신고’의 경우와 달리, 출원자나 신청인이 제출한 허위의 소명자료 등에 대하여 담당 공무원이 나름대로 충분히 심사를 하였으나 이를 발견하지 못하여 인허가처분을 하게 되거나 신청을 수리하게 되었다면, 출원자나 신청인의 위계행위가 원인이 되어 행정관청이 그릇된 행위나 처분에 이르게 된 것이어서 위계에 의한 공무집행방해죄가 성립한다. [2] 등기신청은 단순한 ‘신고’가 아니라 신청에 따른 등기관의 심사 및 처분을 예정하고 있으므로, 등기신청인이 제출한 허위의 소명자료 등에 대하여 등기관이 나름대로 충분히 심사를 하였음에도 이를 발견하지 못하여 등기가 마쳐지게 되었다면 위계에 의한 공무집행방해죄가 성립할 수 있다. 등기관이 등기신청에 대하여 부동산등기법상 등기신청에 필요한 서면이 제출되었는지 및 제출된 서면이 형식적으로 진정한 것인지를 심사할 권한은 갖고 있으나 등기신청이 실체법상의 권리관계와 일치하는지를 심사할 실질적인 심사권한은 없다고 하여 달리 보아야 하는 것은 아니다. (대법원 2016.1.28. 선고 2015도17297 판결)

③(O) [1] 수사기관이 범죄사건을 수사함에 있어서는 피의자나 참고인의 진술 여하에 불구하고 피의자를 확정하고 그 피의사실을 인정할 만한 객관적인 제반 증거를 수집·조사하여야 할 권리와 의무가 있는 것이고, 한편, 피의자는 진술거부권과 자기에게 유리한 진술을 할 권리와 유리한 증거를 제출할 권리가 있지만 수사기관에 대하여 진실만을 진술하여야 할 의무가 있는 것은 아니며, 또한 수사기관에서의 참고인은 형사소송절차에서 선서를 한 증인이 허위로 공술을 한 경우에 위증죄가 성립하는 것과 달리 반드시 진실만을 말하도록 법률상의 의무가 부과되어 있는 것은 아니므로, 피의자나 참고인이 피의자의 무고함을 입증하는 등의 목적으로 수사기관에 대하여 허위사실을 진술하거나 허위의 증거를 제출하였다 하더라도, 수사기관이 충분한 수사를 하지 아니한 채 이와 같은 허위의 진술과 증거만으로 잘못된 결론을 내렸다면, 이는 수사기관의 불충분한 수사에 의한 것으로서 피의자 등의 위계에 의하여 수사가 방해되었다고 볼 수 없어 위계에 의한 공무집행방해죄가 성립된다고 할 수 없을 것이나, 피의자나 참고인이 피의자의 무고함을 입증하는 등의 목적으로 적극적으로 허위의 증거를 조작하여 제출하였고 그 증거 조작의 결과 수사기관이 그 진위에 관하여 나름대로 충실한 수사를 하더라도 제출된 증거가 허위임을 발견하지 못하여 잘못된 결론을 내리게 될 정도에 이르렀다면, 이는 위계에 의하여 수사기관의 수사행위를 적극적으로 방해한 것으로서 위계에 의한 공무집행방해죄가 성립된다. [2] 음주운전을 하다가 교통사고를 야기한 후 그 형사처벌을 면하기 위하여 타인의 혈액을 자신의 혈액인 것처럼 교통사고 조사 경찰관에게 제출하여 감정하도록 한 행위는, 단순히 피의자가 수사기관에 대하여 허위사실을 진술하거나 자신에게 불리한 증거를 은닉하는 데 그친 것이 아니라 수사기관의 착오를 이용하여 적극적으로 피의사실에 관한 증거를 조작한 것으로서 위계에 의한 공무집행방해죄가 성립한다고 한 사례. (대법원 2003.7.25. 선고 2003도1609 판결)

④(O) 법원은 당사자의 허위 주장 및 증거 제출에도 불구하고 진실을 밝혀야 하는 것이 그 직무이므로, 가처분신청 시 당사자가 허위의 주장을 하거나 허위의 증거를 제출하였다 하더라도 그것만으로 법원의 구체적이고 현실적인 어떤 직무집행이 방해되었다고 볼 수 없으므로 이로써 바로 위계에 의한 공무집행방해죄가 성립한다고 볼 수 없다. (대법원 2012.4.26. 선고 2011도17125 판결)

①(X) 구속된 피고인이 정당한 이유 없이 출석을 거부하고 교도관의 인치가 불가능하거나 현저히 곤란하면 피고인의 출석 없이 공판절차를 진행할 수 있다.

②(O) 변호인의 피고인신문 의사를 전면 배제한 채 변론요지서 제출만 명하고 변론을 종결한 것은 변호인의 피고인신문권을 침해하여 위법하다.

③(O) 검사가 적법한 통지를 2회 이상 받고 출석하지 않거나 판결만 선고하는 때에는 검사 없이 개정할 수 있다.

④(O) 법원은 공소제기 후 지체 없이, 늦어도 제1회 공판기일 5일 전까지 공소장 부본을 피고인 또는 변호인에게 송달해야 한다.

①(X) 배임죄는 현실적인 재산상 손해가 발생할 필요가 없는 위태범이다.

②(X) 범인도피죄－즉시범 판례의 판시는 다음과 같다. 범인도피죄는 범인을 도피하게 함으로써 기수에 이르지만 범인도피행위가 계속되는 동안에는 범죄행위도 계속되고 행위가 끝날 때 비로소 범죄행위가 종료되고, 공범자의 범인도피행위의 도중에 그 범행을 인식하면서 그와 공동의 범의를 가지고 기왕의 범인도피상태를 이용하여 스스로 범인도피행위를 계속한 자에 대하여는 범인도피죄의 공동정범이 성립한다. (대법원 1995.9.5. 선고 95도577 판결)

③(O) 모해위증죄는 모해 목적이 없으면 단순위증죄가 성립하므로 부진정신분범이다.

④(X) 일반교통방해죄는 교통이 불가능하거나 현저히 곤란한 상태가 발생하면 성립하는 추상적 위험범이다.

㉠(O) 체포·구속적부심사청구권은 헌법 제12조 제6항에 명시되어 있다.

㉡(X) 위법수집증거배제법칙은 형사소송법 제308조의2에 규정되어 있고 헌법에 명시된 것은 아니다.

㉢(O) 형사보상청구권은 헌법 제28조에 명시되어 있다.

㉣(O) 자백배제법칙과 자백보강법칙은 헌법 제12조 제7항에 명시되어 있다.

㉤(X) 체포된 피의자에 대한 판사의 구속 전 심문은 형사소송법 제201조의2에 규정되어 있고 헌법에 명시된 것은 아니다.

①(O) 둘 이상의 형을 병과하거나 선택적으로 과하는 범죄의 공소시효는 중한 형을 기준으로 정한다.

②(O) 범인이 형사처분을 면할 목적으로 국외에 체류하는 동안에는 범죄 장소가 국외였더라도 공소시효가 정지된다.

③(O) 공범 중 1인에 대한 약식명령 확정 후 정식재판청구권회복결정이 있었더라도 그 사이의 기간 동안 다른 공범자에 대한 공소시효는 정지 없이 진행한다.

④(X) 공소장변경 후 공소시효 완성 여부는 변경 시가 아니라 당초 공소제기 시를 기준으로 판단한다.

①(O) 단독판사 관할사건이 공소장변경에 의하여 합의부 관할사건으로 변경된 경우 법원은 결정으로 관할권 있는 법원에 이송한다(제8조 제2항).

②(O) 변호인 선임은 심급마다 연명날인한 서면으로 제출하고, 공소제기 전의 선임은 제1심에도 효력이 있다.

③(O) 검사는 송치사건(다른 법률에 따라 송치된 사건을 포함한다)의 공소제기 여부 결정 또는 공소의 유지에 관하여 필요한 경우에 사법경찰관에게 보완수사를 요구할 수 있다(형사소송법 제197조의2 제1항 제1호).

④(X) 반의사불벌죄의 피해자는 피의자나 피고인 및 그들의 변호인에게 자신을 대리하여 수사기관이나 법원에 자신의 처벌불원의사를 표시할 수 있는 권한을 수여할 수 있다.(대법원 2017.9.7. 선고 2017도8989 판결) ※ 2026. 8. 4. 개정 형사소송법(2026. 10. 2. 시행)에 맞춰 지문을 정비함.

㉠(O) 범죄혐의와 관련된 정보를 선별하여 복제한 파일을 적법하게 압수한 뒤 수사기관 사무실에서 그 이미지 파일을 탐색·복제·출력하는 과정에는 피의자 등의 참여 기회를 다시 보장할 필요가 없다.

㉡(X) 압수·수색영장에는 발부한 법관의 서명과 날인이 모두 필요하므로 법관의 날인이 없는 영장은 형사소송법이 정한 요건을 갖추지 못한 것이다.

㉢(X) 피처분자가 현장에 없거나 발견할 수 없어 영장 제시가 현실적으로 불가능한 경우에는 영장을 제시하지 않고 압수·수색을 하더라도 위법하지 않다.

㉣(O) 영장 사본을 팩스로 송신했을 뿐 원본을 제시하지 않고 압수조서와 압수물 목록도 교부하지 않았다면 압수·수색은 위법하다.

①(O) 형사소송법 제312조 제4항의 ‘적법한 절차와 방식에 따라 작성’한다는 것은, 형사소송법이 피고인 아닌 사람의 진술에 대한 조서 작성 과정에서 지켜야 한다고 정한 여러 절차를 준수하고 조서의 작성 방식에도 어긋나지 않아야 한다는 것을 의미한다.(대법원 2017.7.18. 2015도12981)

②(X) 피고인 또는 피고인이 아닌 자가 작성한 진술서나 그 진술을 기재한 서류로서 자필이거나 서명 또는 날인이 있는 것은 공판준비나 공판기일에서의 작성자 또는 진술자의 진술에 의하여 성립의 진정함이 증명된 때에는 증거로 할 수 있다. 나아가 진술서의 작성자가 성립의 진정을 부인하는 경우에도 과학적 분석결과에 기초한 디지털포렌식 자료, 감정 등 객관적 방법으로 성립의 진정함이 증명되는 때에는 증거로 할 수 있다(형사소송법 제313조 제1항·제2항).

③(O) 형사소송법 제314조의 ‘외국거주’는 진술을 하여야 할 사람이 외국에 있다는 사정만으로는 부족하고, 가능하고 상당한 수단을 다하더라도 그 사람을 법정에 출석하게 할 수 없는 사정이 있어야 예외적으로 그 요건이 충족된다.(대법원 2002.3.26. 2001도5666)

④(O) 형사소송법 제316조 제2항의 ‘그 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여졌음’이란, 진술 내용에 허위가 개입할 여지가 거의 없고 진술 내용의 신빙성이나 임의성을 담보할 구체적이고 외부적인 정황이 있는 경우를 가리킨다.(대법원 2006.4.14. 2005도9561)

①(O) 사인이 위법하게 수집한 증거에 대해서는 효과적인 형사소추 및 형사소송에서의 진실발견이라는 공익과 개인의 인격적 이익 등의 보호이익을 비교형량하여 그 허용 여부를 결정하여야 한다. (대법원 2020.10.29. 선고 2020도3972 판결)

②(O) ‘악’과 같은 대화가 아닌 사람의 목소리를 녹음하거나 청취하는 행위가 개인의 사생활의 비밀과 자유 또는 인격권을 중대하게 침해하여 사회통념상 허용되는 한도를 벗어난 것이 아니라면 위와 같은 목소리를 들었다는 진술을 형사절차에서 증거로 사용할 수 있다. (대법원 2017.3.15. 선고 2016도19843 판결)

③(X) 전자정보에 대한 압수·수색이 종료되기 전에 혐의사실과 관련된 전자정보를 적법하게 탐색하는 과정에서 별도의 범죄혐의와 관련된 전자정보를 우연히 발견한 경우, 수사기관으로서는 더 이상의 추가 탐색을 중단하고 법원으로부터 별도의 범죄혐의에 대한 압수·수색영장을 발부받은 경우에 한하여 그러한 정보에 대하여도 적법하게 압수·수색을 할 수 있으며, 별도의 압수·수색영장을 발부받지 않았다면 위법한 압수·수색에 해당한다. (대법원 2015.7.19. 선고 2011모1839 판결)전합

④(O) 위법수집증거배제법칙에 대한 예외를 인정하기 위해서는 예외적인 경우에 해당한다고 볼 만한 구체적이고 특별한 사정이 존재한다는 점을 검사가 증명하여야 한다. (대법원 2021.12.30. 선고 2019도10309 판결)

①(O) 범죄구성요건 사실의 근거가 되는 과학적 연구 결과는 적법한 증거조사를 거친 증거능력 있는 증거로 엄격하게 증명되어야 한다.

②(O) [1] 유전자검사나 혈액형검사 등 과학적 증거방법은 그 전제로 하는 사실이 모두 진실임이 입증되고 그 추론의 방법이 과학적으로 정당하여 오류의 가능성이 전무하거나 무시할 정도로 극소한 것으로 인정되는 경우에는 법관이 사실인정을 함에 있어 상당한 정도로 구속력을 가지므로, 비록 사실의 인정이 사실심의 전권이라 하더라도 아무런 합리적 근거 없이 함부로 이를 배척하는 것은 자유심증주의의 한계를 벗어나는 것으로서 허용될 수 없다. 과학적 증거방법이 당해 범죄에 관한 적극적 사실과 이에 반하는 소극적 사실 모두에 존재하는 경우에는 각 증거방법에 의한 분석결과에 발생할 수 있는 오류가능성 및 그 정도, 그 증거방법에 의하여 증명되는 사실의 내용 등을 종합적으로 고려하여 범죄의 유무 등을 판단하여야 하고, 여러 가지 변수로 인하여 반증의 여지가 있는 소극적 사실에 관한 증거로써 과학적 증거방법에 의하여 증명되는 적극적 사실을 쉽사리 뒤집어서는 안 된다. [2] 유전자검사 결과 주사기에서 마약성분과 함께 피고인의 혈흔이 확인됨으로써 피고인이 필로폰을 투약한 사정이 적극적으로 증명되는 경우, 반증의 여지가 있는 소변 및 모발검사에서 마약성분이 검출되지 않았다는 소극적 사정에 관한 증거만으로 이를 쉽사리 뒤집을 수 없다고 한 사례. (대법원 2009.3.12. 선고 2008도8486 판결)

③(X) 과학적 증거방법이 사실인정에 있어서 상당한 정도로 구속력을 갖기 위해서는 감정인이 전문적인 지식·기술·경험을 가지고 공인된 표준 검사기법으로 분석한 후 법원에 제출하였다는 것만으로는 부족하고, 시료의 채취·보관·분석 등 모든 과정에서 시료의 동일성이 인정되고 인위적인 조작·훼손·첨가가 없었음이 담보되어야 하며 각 단계에서 시료에 대한 정확한 인수·인계 절차를 확인할 수 있는 기록이 유지되어야 한다.(대법원 2018. 2. 8. 2017도14222)

④(O) 컴퓨터 저장매체의 기재내용을 진실성 증명의 증거로 사용하려면 진술을 기재한 서류와 마찬가지로 전문법칙이 적용된다.

㉠(X) 피고인이 철회한 증인이라도 법원은 필요하다고 인정하면 직권으로 신문하고 그 증언을 증거로 채택할 수 있다.

㉡(X) 법원은 검사·피고인·변호인의 신청에 의한 증거조사뿐 아니라 직권으로도 증거조사를 할 수 있다.(형사소송법 제294조)

㉢(X) 고의로 증거를 뒤늦게 신청하여 공판의 완결을 지연하는 것으로 인정되면 법원은 직권 또는 상대방의 신청에 따라 결정으로 그 신청을 각하할 수 있다.(형사소송법 제294조의2)

㉣(X) 피고인의 자백을 내용으로 하는 조서나 서류는 범죄사실에 관한 다른 증거를 조사한 뒤에 조사하여야 한다.

①(X) 소송비용 부담은 형벌이 아니므로 항소심에서 새로 부담시켜도 불이익변경금지원칙이 적용되지 않는다.

②(O) 경합범 관계에 있는 수개의 범죄사실을 유죄로 인정하여 한 개의 형을 선고한 불가분의 확정판결 중 일부 범죄사실에 대하여만 재심사유가 있는 경우, 재심법원의 심리 범위 (대법원 2017.3.22. 선고 2016도9032 판결)

③(O) 피고인이 항소심 선고 이전에 19세에 도달하여 제1심에서 선고한 부정기형을 파기하고 정기형을 선고함에 있어 불이익변경금지 원칙 위반 여부를 판단하는 기준은 부정기형의 장기와 단기의 중간형이 되어야 한다(대법원 2020.10.22. 선고 2020도4140 판결).

④(O) 벌금형은 환형유치기간이 징역형보다 길더라도 징역형보다 경한 형이다.

①(X) 공소제기 후 피고인의 구속 등 강제처분은 사건을 주재하는 수소법원이 판단한다.

②(O) 검사작성의 피고인에 대한 진술조서가 공소제기 후에 작성된 것이라는 이유만으로는 곧 그 증거능력이 없다고 할 수 없다. (대법원 1984.9.25. 선고 84도1646 판결)

③(X) 공소제기 후 피고사건에 관한 압수·수색 등 강제처분은 원칙적으로 수소법원의 판단에 따라야 한다.

④(X) 수소법원의 구속영장을 집행하는 현장에서 필요한 때에는 법정 요건에 따라 영장 없이 압수·수색·검증할 수 있다.

①(X) 피고인만 정식재판을 청구했더라도 불이익변경금지원칙에 따라 벌금형 선고가 가능하므로, 유기징역형만 규정된 범죄로의 공소장변경이 당연히 금지되는 것은 아니다.

②(O) 공소사실의 동일성이 인정되고 방어권 행사에 실질적 불이익이 없다면 공동정범으로 기소된 사실을 방조사실로 인정할 수 있다.

③(O) 공소사실의 동일성이 없는 등 공소장변경허가결정에 위법이 있으면 허가 법원이 스스로 이를 취소할 수 있다.

④(O) [1] 형사소송법 제298조 제1항의 규정에 의하면, '검사는 법원의 허가를 얻어 공소장에 기재한 공소사실 또는 적용법조의 추가·철회 또는 변경을 할 수 있고', '법원은 공소사실의 동일성을 해하지 아니하는 한도에서 이를 허가하여야 한다'고 되어 있으므로, 위 규정의 취지는 검사의 공소장 변경신청이 공소사실의 동일성을 해하지 아니하는 한 법원은 이를 허가하여야 한다는 뜻으로 해석하여야 할 것이고, 공소사실의 동일성은 그 사실의 기초가 되는 사회적 사실관계가 기본적인 점에서 동일하면 그대로 유지되는 것이나, 이러한 기본적 사실관계의 동일성을 판단함에 있어서는 그 사실의 동일성이 갖는 기능을 염두에 두고 피고인의 행위와 그 사회적인 사실관계를 기본으로 하되 규범적 요소도 아울러 고려하여야 한다. [2] 절도죄의 공소사실과 공소장변경허가신청으로 예비적으로 추가한 장물운반죄의 공소사실이 기본적 사실관계는 동일하지만 공소장변경을 허가하여도 주위적·예비적 공소사실 전부에 대하여 무죄를 선고할 것이 분명한 경우, 공소장변경을 허가하지 않은 것이 판결 결과에 영향을 미치지 않았다고 한 사례. (대법원 1999.5.14. 선고 98도1438 판결)

①(O) 범죄의 중대성·재범의 위험성·피해자 등에 대한 위해 우려는 독립된 구속사유가 아니라 구속사유 심사 시 필요적 고려사항이다.(형사소송법 제70조 제2항)

②(O) 구속영장청구 기각결정에 대하여 검사는 항고 또는 준항고로 불복할 수 없다.

③(O) 피의자심문을 하는 경우 법원이 구속영장청구서ㆍ수사 관계 서류 및 증거물을 접수한 날부터 구속영장을 발부하여 각급 공소청 및 지청에 반환한 날까지의 기간은 제202조 및 제203조의 적용에 있어서 그 구속기간에 산입하지 아니한다.(제201조의2 제7항)

④(X) 구속영장발부에의하여 적법하게구금된피의자가피의자신문을 위한 출석요구에 응하지 아니하면서 수사기관 조사실에 출석을 거부하는 경우에도 수사기관은 구속영장의 효력에 의하여 피의자를 조사실로 구인할 수 없다. 판례의 판시는 다음과 같다. 형사소송법(이하 ‘법’이라고 한다) 제70조 제1항 제1호, 제2호, 제3호, 제199조 제1항, 제200조, 제200조의2 제1항, 제201조 제1항의 취지와 내용에 비추어 보면, 수사기관이 관할 지방법원 판사가 발부한 구속영장에 의하여 피의자를 구속하는 경우, 그 구속영장은 기본적으로 장차 공판정에의 출석이나 형의 집행을 담보하기 위한 것이지만, 이와 함께 법 제202조, 제203조에서 정하는 구속기간의 범위 내에서 수사기관이 법 제200조, 제241조 내지 제244조의5에 규정된 피의자신문의 방식으로 구속된 피의자를 조사하는 등 적정한 방법으로 범죄를 수사하는 것도 예정하고 있다고 할 것이다. 따라서 구속영장 발부에 의하여 적법하게 구금된 피의자가 피의자신문을 위한 출석요구에 응하지 아니하면서 수사기관 조사실에 출석을 거부한다면 수사기관은 그 구속영장의 효력에 의하여 피의자를 조사실로 구인할 수 있다고 보아야 한다. 다만 이러한 경우에도 그 피의자신문 절차는 어디까지나 법 제199조 제1항 본문, 제200조의 규정에 따른 임의수사의 한 방법으로 진행되어야 하므로, 피의자는 헌법 제12조 제2항과 법 제244조의3에 따라 일체의 진술을 하지 아니하거나 개개의 질문에 대하여 진술을 거부할 수 있고, 수사기관은 피의자를 신문하기 전에 그와 같은 권리를 알려주어야 한다. (대법원 2013.7.1. 선고 2013모160 판결)

※ 2026. 8. 4. 개정 형사소송법(2026. 10. 2. 시행)에 맞춰 조문 인용을 정비함.

①(O) 즉시항고의 제기기간은 7일이다.

②(O) 항소장은 원심법원에 제출한다.

③(O) 상소기간은 판결등본 송달 여부와 관계없이 공판정에서 판결이 선고된 날부터 진행한다.

④(X) 즉시항고 외의 항고는 원칙적으로 집행정지 효력이 없지만, 원심법원 또는 항고법원은 결정으로 집행을 정지할 수 있다.

①(O) 피고인이 공판정에서 공소사실을 자백한 때에는 그 공소사실에 한하여 간이공판절차 개시를 결정할 수 있다.(제286조의2)

②(O) 자백을 신빙할 수 없거나 간이공판이 현저히 부당한 때에는 검사의 의견을 들어 결정을 취소하여야 한다.(제286조의3)

③(X) 간이공판절차에서도 검사·피고인·변호인이 증거로 하는 데 이의가 있으면 증거동의가 간주되지 않으므로 이의를 제기할 수 있다.

④(O) 간이공판절차 개시결정이 취소되면 공판절차를 갱신해야 하지만 검사·피고인·변호인이 이의가 없으면 갱신하지 않을 수 있다.

①(X) 법관의 제척사유는 형사소송법 제17조에 제한적으로 열거되어 있으므로, 그 밖의 사유는 제척사유가 되지 않고 기피사유(제18조)로 다툴 수 있을 뿐이다.

②(O) 법관이 수사단계에서 피고인에 대하여 구속영장을 발부한 경우는 형사소송법 제17조 제7호 소정의 "법관이 사건에 관하여 전심재판 또는 그 기초되는 조사, 심리에 관여한 때"에 해당한다고 볼 수 없다.(대법원 1989. 9. 12. 선고 89도612 판결)

③(O) 기피원인에 관한 형사소송법 제18조 제1항 제2호 소정의 '불공평한 재판을 할 염려가 있는 때'라 함은 당사자가 불공평한 재판이 될지도 모른다고 추측할 만한 주관적인 사정이 있는 때를 말하는 것이 아니라, 통상인의 판단으로서 법관과 사건과의 관계상 불공평한 재판을 할 것이라는 의혹을 갖는 것이 합리적이라고 인정할 만한 객관적인 사정이 있는 때를 말한다.(대법원 1996. 2. 9. 자 95모93 결정)

④(O) 법관에 대한 기피신청이 있는 경우 형사소송법 제22조에 따라 정지되는 소송진행에 판결의 선고는 포함되지 아니하므로, 피고인이 변론 종결 뒤 재판부에 대한 기피신청을 하였더라도 소송진행을 정지하지 아니하고 판결을 선고할 수 있다.(대법원 2002. 11. 13. 선고 2002도4893 판결)

①(O) 체포·구속적부심의 기각·석방결정에는 항고할 수 없으나 기소 전 보증금납입조건부 석방결정에는 항고할 수 있다.

②(O) 피고인이 도망하거나 증거인멸 우려가 있으면 법원은 직권으로 보석을 취소할 수 있고 그 결정에 항고할 수 있다.

③(X) 수사기관이 법원으로부터 영장 또는 감정처분허가장을 발부받지 아니한 채 피의자의 동의 없이 피의자의 신체로부터 혈액을 채취하고 사후에도 지체없이 영장을 발부받지 아니한 채 혈액 중 알코올농도에 관한 감정을 의뢰한 경우, 이러한 과정을 거쳐 얻은 감정의뢰회보 등은 영장주의 원칙을 위반하여 수집하거나 그에 기초하여 획득한 증거로서, 절차위반행위가 적법절차의 실질적인 내용을 침해하여 피고인이나 변호인의 동의가 있더라도 유죄의 증거로 사용할 수 없다. (대법원 2012.11.15. 선고 2011도15258 판결)

④(O) [1] 강제 채뇨는 피의자가 임의로 소변을 제출하지 않는 경우 피의자에 대하여 강제력을 사용해서 도뇨관(catheter)을 요도를 통하여 방광에 삽입한 뒤 체내에 있는 소변을 배출시켜 소변을 취득·보관하는 행위이다. 수사기관이 범죄 증거를 수집할 목적으로 하는 강제 채뇨는 피의자의 신체에 직접적인 작용을 수반할 뿐만 아니라 피의자에게 신체적 고통이나 장애를 초래하거나 수치심이나 굴욕감을 줄 수 있다. 따라서 피의자에게 범죄 혐의가 있고 그 범죄가 중대한지, 소변성분 분석을 통해서 범죄 혐의를 밝힐 수 있는지, 범죄 증거를 수집하기 위하여 피의자의 신체에서 소변을 확보하는 것이 필요한 것인지, 채뇨가 아닌 다른 수단으로는 증명이 곤란한지 등을 고려하여 범죄 수사를 위해서 강제 채뇨가 부득이하다고 인정되는 경우에 최후의 수단으로 적법한 절차에 따라 허용된다고 보아야 한다. 이때 의사, 간호사, 그 밖의 숙련된 의료인 등으로 하여금 소변 채취에 적합한 의료장비와 시설을 갖춘 곳에서 피의자의 신체와 건강을 해칠 위험이 적고 피의자의 굴욕감 등을 최소화하는 방법으로 소변을 채취하여야 한다. [2] 수사기관이 범죄 증거를 수집할 목적으로 피의자의 동의 없이 피의자의 소변을 채취하는 것은 법원으로부터 감정허가장을 받아 형사소송법 제221조의4 제1항, 제173조 제1항에서 정한 ‘감정에 필요한 처분’으로 할 수 있지만(피의자를 병원 등에 유치할 필요가 있는 경우에는 형사소송법 제221조의3에 따라 법원으로부터 감정유치장을 받아야 한다), 형사소송법 제219조, 제106조 제1항, 제109조에 따른 압수·수색의 방법으로도 할 수 있다. 이러한 압수·수색의 경우에도 수사기관은 원칙적으로 형사소송법 제215조에 따라 판사로부터 압수·수색영장을 적법하게 발부받아 집행해야 한다. 압수·수색의 방법으로 소변을 채취하는 경우 압수대상물인 피의자의 소변을 확보하기 위한 수사기관의 노력에도 불구하고, 피의자가 인근 병원 응급실 등 소변 채취에 적합한 장소로 이동하는 것에 동의하지 않거나 저항하는 등 임의동행을 기대할 수 없는 사정이 있는 때에는 수사기관으로서는 소변 채취에 적합한 장소로 피의자를 데려가기 위해서 필요 최소한의 유형력을 행사하는 것이 허용된다. 이는 형사소송법 제219조, 제120조 제1항에서 정한 ‘압수·수색영장의 집행에 필요한 처분’에 해당한다고 보아야 한다. 그렇지 않으면 피의자의 신체와 건강을 해칠 위험이 적고 피의자의 굴욕감을 최소화하기 위하여 마련된 절차에 따른 강제 채뇨가 불가능하여 압수영장의 목적을 달성할 방법이 없기 때문이다. [3] 피고인이 메트암페타민(일명 ‘필로폰’)을 투약하였다는 마약류 관리에 관한 법률 위반(향정) 혐의에 관하여, 피고인의 소변(30cc), 모발(약 80수), 마약류 불법사용 도구 등에 대한 압수·수색·검증영장을 발부받은 다음 경찰관이 피고인의 주거지를 수색하여 사용 흔적이 있는 주사기 4개를 압수하고, 위 영장에 따라 3시간가량 소변과 모발을 제출하도록 설득하였음에도 피고인이 계속 거부하면서 자해를 하자 이를 제압하고 수갑과 포승을 채운 뒤 강제로 병원 응급실로 데리고 가 응급구조사로 하여금 피고인의 신체에서 소변(30cc)을 채취하도록 하여 이를 압수한 사안에서, 피고인에 대한 피의사실이 중대하고 객관적 사실에 근거한 명백한 범죄 혐의가 있었다고 보이고, 경찰관의 장시간에 걸친 설득에도 피고인이 소변의 임의 제출을 거부하면서 판사가 적법하게 발부한 압수영장의 집행에 저항하자 경찰관이 다른 방법으로 수사 목적을 달성하기 곤란하다고 판단하여 강제로 피고인을 소변 채취에 적합한 장소인 인근 병원 응급실로 데리고 가 의사의 지시를 받은 응급구조사로 하여금 피고인의 신체에서 소변을 채취하도록 하였으며, 그 과정에서 피고인에 대한 강제력의 행사가 필요 최소한도를 벗어나지 않았으므로, 경찰관의 조치는 형사소송법 제219조, 제120조 제1항에서 정한 ‘압수영장의 집행에 필요한 처분’으로서 허용되고, 한편 경찰관이 압수영장을 집행하기 위하여 피고인을 병원 응급실로 데리고 가는 과정에서 공무집행에 항거하는 피고인을 제지하고 자해 위험을 방지하기 위해 수갑과 포승을 사용한 것은 경찰관 직무집행법에 따라 허용되는 경찰장구의 사용으로서 적법하다는 이유로, 같은 취지에서 피고인의 소변에 대한 압수영장 집행이 적법하다고 본 원심판단을 수긍한 사례. (대법원 2018.7.12. 선고 2018도6219 판결)

①(X) 판결선고 후 누범임이 밝혀진 경우 선고형을 통산하여 형을 다시 정할 수 있다. 반드시 다시 정하여야 하는 것은 아니다.

②(X) 집행유예가 실효되는 것은 유예기간 중 고의로 범한 죄로 금고 이상의 실형을 선고받아 확정된 경우이다.

③(X) 가석방자가 감시규칙 또는 보호관찰 준수사항을 위반한 경우 가석방처분을 취소할 수 있다.

④(O) 징역 또는 금고의 집행 종료·면제 후 피해를 보상하고 자격정지 이상의 형 없이 7년이 지나면 본인 또는 검사의 신청으로 재판의 실효를 선고할 수 있다.

①(O) 국민참여재판에 관하여 변호인이 없는 때에는 법원은 직권으로 변호인을 선정하여야 한다. 국민의 형사재판 참여에 관한 법률 제7조

②(O) 배심원은 사실인정·법령적용·양형 의견을 제시하지만 법원의 증거능력 심리에는 관여하지 않는다.

③(O) [1] 국민참여재판은 피고인의 희망 의사 번복에 관한 일정한 제한(국민의 형사재판 참여에 관한 법률 제8조 제4항)이 있는 외에는 피고인의 의사에 반하여 할 수 없는 것이므로, 제1심법원이 국민참여재판의 대상이 되는 사건임을 간과하여 이에 관한 피고인의 의사를 확인하지 아니한 채 통상의 공판절차로 재판을 진행하였더라도, 피고인이 항소심에서 국민참여재판을 원하지 아니한다고 하면서 위와 같은 제1심의 절차적 위법을 문제삼지 아니할 의사를 명백히 표시하는 경우에는 하자가 치유되어 제1심 공판절차는 전체로서 적법하게 된다고 보아야 하고, 다만 국민참여재판제도의 취지와 피고인의 국민참여재판을 받을 권리를 실질적으로 보장하고자 하는 관련 규정의 내용에 비추어 위 권리를 침해한 제1심 공판절차의 하자가 치유된다고 보기 위해서는 같은 법 제8조 제1항, 국민의 형사재판 참여에 관한 규칙 제3조 제1항에 준하여 피고인에게 국민참여재판절차 등에 관한 충분한 안내가 이루어지고 그 희망 여부에 관하여 숙고할 수 있는 상당한 시간이 사전에 부여되어야 한다. [2] 제1심법원이 국민참여재판 대상인 강제추행치상 사건의 피고인에게 국민참여재판을 원하는지 확인하지 아니한 채 통상의 공판절차에 따라 재판을 진행하여 유죄를 인정하였는데, 원심법원이 제7회 공판기일에 국민참여재판으로 재판받기를 원하는지 물어보고 그에 관한 안내서를 교부한 후 선고기일을 연기한 다음 피고인이 답변서와 국민참여재판 의사 확인서를 제출하면서 ‘국민참여재판으로 진행하기를 원하지 않는다’는 의사를 밝히자 제8회 공판기일에 제1심판결을 파기하고 무죄를 선고한 사안에서, 제1심이 피고인의 국민참여재판을 받을 권리를 침해하여 위법하게 절차를 진행하고 그에 따라 제1심 소송행위가 무효라 하더라도, 원심이 피고인에게 국민참여재판에 관하여 안내하고 숙고의 기회를 부여하였으며, 피고인도 그에 따라 숙고한 후 제1심의 절차적 위법을 문제삼지 않겠다는 의사를 명백히 밝혔으므로, 제1심의 공판절차상 하자는 치유되었다고 한 사례. (대법원 2012.6.14. 선고 2011도15484 판결)

④(X) 대상사건을 피고인의 의사에 따라 국민참여재판으로 진행할 때 별도의 개시결정은 필요하지 않다.

㉠(O) 사법경찰관 작성 피의자신문조서는 적법한 절차와 방식에 따라 작성되고 공판준비 또는 공판기일에 그 피의자였던 피고인 또는 변호인이 내용을 인정할 때에 한하여 증거로 할 수 있다.

㉡(X) 공판기일에 검사는 공소장의 낭독이 아니라 공소의 요지를 진술하여야 한다.

㉢(O) 형을 선고할 때 재판장은 피고인에게 상소할 기간과 상소할 법원을 고지하여야 한다.(형사소송법 제324조)

㉣(X) 공판준비기일 지정 신청에 관한 법원의 결정에는 불복할 수 없다.

㉤(O) 법원은 소송관계를 분명하게 하기 위하여 전문심리위원을 지정할 수 있고, 전문심리위원은 재판장의 허가를 받아 소송관계인에게 필요한 사항을 직접 질문할 수 있다.

㉠(X) 업무상과실장물보관죄가 성립한 뒤 그 장물을 담보로 제공한 행위에 대하여 별도로 횡령죄까지 성립한다고 볼 수 없다.

㉡(O) 사망한 피해자 명의의 예금청구서를 작성하고 은행에 제출하면 사문서위조죄와 위조사문서행사죄가 성립한다.

㉢(X) 권리행사를 빙자하였더라도 사회통념상 용인되기 어려운 협박으로 재산상 이익을 취득하면 공갈죄가 성립하고, 그 협박행위는 공갈죄에 흡수되어 별도의 협박죄가 성립하지 않는다.

㉣(O) 폭행으로 타인의 업무를 방해한 경우 폭행죄와 업무방해죄가 각각 성립한다.

①(O) 보상청구권자가 청구하지 않고 사망하면 그 상속인이 형사보상을 청구할 수 있다.

②(O) 경합범 중 일부 무죄·일부 유죄인 경우 법원은 재량으로 보상청구의 전부 또는 일부를 기각할 수 있다.

③(X) 형사보상청구권자가 다른 법률에 따라 손해배상을 청구하는 것은 금지되지 않는다.

④(O) 보상청구가 이유 있으면 보상결정을 하고, 그 결정에는 1주일 이내에 즉시항고할 수 있다.