정답표
문항별 해설
1.명예훼손죄에 관한 다음 설명 중 가장 옳지 않은 것은?(다툼이 있는 경우 판례에 의하고, 전원합의체 판결의 경우 다수의견에 의함. 이하 같음)
- ① 명예훼손죄에서 ‘사실의 적시’란 가치판단이나 평가를 내용으로 하는 ‘의견표현’에 대치되는 개념으로서 시간적으로나 공간적으로 구체적인 과거 또는 현재의 사실관계에 관한 보고나 진술을 뜻하고, 표현 내용을 증거로 증명할 수 있는 것 을 말한다.
- ② 형법 제307조 제1항의 ‘사실’은 제2항의 ‘허위의 사실’과 반대되는 ‘진실한 사실’을 말하는 것이므로, 적시된 사실이 허위라는 입증이 없는 경우에는 형법 제307조 제1항의 명예훼 손죄가 성립하지만, 적시된 사실이 허위인 경우 행위자에게 허위성에 대한 인식이 없다는 이유만으로 형법 제307조 제1 항의 명예훼손죄가 성립될 수는 없다.
- ③ 객관적으로 피해자의 사회적 평가를 저하시키는 사실에 관 한 발언이 보도, 소문이나 제3자의 말을 인용하는 방법으로 단정적인 표현이 아닌 전문 또는 추측의 형태로 표현되었더라도, 표현 전체의 취지로 보아 사실이 존재할 수 있다는 것 을 암시하는 방식으로 이루어진 경우에는 사실을 적시한 것으로 보아야 한다.
- ④ 공론의 장에 나선 전면적 공적 인물의 경우에는 비판과 의혹의 제기를 감수해야 하고 그러한 비판과 의혹에 대해서는 해명과 재반박을 통해서 이를 극복해야 하며 공적 관심사에 대한 표현의 자유는 중요한 헌법상 권리로서 최대한 보장되어야 한다. 따라서 공적 인물과 관련된 공적 관심사에 관하여 의혹을 제기하는 형태의 표현행위에 대해서는 일반인에 대한 경우와 달리 암시에 의한 사실의 적시로 평가하는 데 신중해야 한다.
- ⑤ 명예훼손죄가 성립하기 위해서는 주관적 구성요소로서 타인의 명예를 훼손한다는 고의를 가지고 사람의 사회적 평가를 저하시키는 데 충분한 구체적 사실을 적시하는 행위를 할 것이 요구된다. 따라서 불미스러운 소문의 진위를 확인하고자 질문을 하는 과정에서 타인의 명예를 훼손하는 발언을 하였다면 이러한 경우에는 그 동기에 비추어 명예훼손의 고의를 인정하기 어렵다.
정답 ②
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →①(O) (대법원 2007. 10. 25. 2007도5077)
②(X) 형법 제 307 조 제 1 항, 제 2 항, 제 310 조의 체계와 문언 및 내용에 의하면, 제 307 조 제 1 항의 ‘ 사실 ’ 은 제 2 항의 ‘ 허위의 사실 ’ 과 반대되는 ‘ 진실한 사실 ’ 을 말하는 것이 아니라 가치판단이나 평가를 내용으로 하는 ‘ 의견 ’ 에 대치되는 개념이다. 따라서 제 307 조 제 1 항의 명예훼손죄는 적시된 사실이 진실한 사실인 경우이든 허위의 사실인 경우이든 모두 성립될 수 있고, 특히 적시된 사실이 허위의 사실이라고 하더라도 행위자에게 허위성에 대한 인식이 없는 경우에는 제 307 조 제 2 항의 명예훼손죄가 아니라 제 307 조 제 1 항의 명예훼손죄가 성립될 수 있다 (대법원 2017. 4. 26. 2016도18024).
③(O) (대법원 2021. 3. 25. 2016도14995)
④(O) (대법원 2021. 3. 25. 2016도14995)
⑤(O) (대법원 2018. 6. 15. 2018도4200)
2.다음 중 몰수할 수 있는 것은 모두 몇 개인가?
㉠ ‘물품에 대한 수입신고를 함에 있어 주요사항을 허위로 신고’ 하여 구 관세법을 위반한 경우, 허위신고의 대상물 ㉡ 범죄행위로 인하여 취득한 물건이기는 하나, 판결선고 전 검찰에 의하여 압수된 후 피고인에게 환부된 것 ㉢ 관세법 소정의 공소시효가 완성된 밀반입 바이올린 ㉣ 범행에 제공하려고 한 물건이기는 하나, 효력을 상실한 압수․수색 영장에 의하여 압수한 것 ㉤ 부동산의 소유권을 이전받을 것을 내용으로 하는 계약 (1차 계약)을 체결한 자가 그 부동산에 대하여 다시 제3 자와 소유권이전을 내용으로 하는 계약(전매계약)을 체결한 것이 부동산등기 특별조치법 제8조 제1호 위반행위에 해당하는 경우, 전매계약에 의하여 제3자로부터 받은 대금
- ① 없음
- ② 1개
- ③ 2개
- ④ 3개
- ⑤ 4개
정답 ③
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →옳은 것: ㉡, ㉣ — 2개
㉠(X) 관세법 제 188 조 1 호 소정의 물품에 대한 수입신고를 함에 있어서 주요사항을 허위로 신고한 경우에 위 물건은 신고의 대상물에 지나지 않아 신고로서 이루어지는 허위신고죄의 범죄행위 자체에 제공되는 물건이라고 할 수 없으므로 형법 48 조 1 항 소정의 몰수요건에 해당한다고 볼 수 없다 (대법원 1974. 6. 11. 74도352).
㉡(O) 몰수는 압수되어있는 물건에 대해서만 하는 것이 아니므로 판결선고전 검찰에 의하여 압수된 후 피고인에게 환부된 물건에 대하여도 피고인으로부터 몰수할 수 있다 (대법원 1977. 5. 24. 76도4001)
㉢(X) 몰수나 추징이 공소사실과 관련이 있다 하더라도 그 공소사실에 관하여 이미 공소시효가 완성되어 유죄의 선고를 할 수 없는 경우에는 몰수나 추징도 할 수 없다 (대법원 1992. 7. 28. 92도700).
㉣(O) 범죄행위에 제공하려고 한 물건은 범인 이외의 자의 소유에 속하지 아니하거나 범죄 후 범인 이외의 자가 정을 알면서 취득한 경우 이를 몰수할 수 있고, 한편 법원이나 수사기관은 필요한 때에는 증거물 또는 몰수할 것으로 사료하는 물건을 압수할 수 있으나, 몰수는 반드시 압수되어 있는 물건에 대하여서만 하는 것이 아니므로, 몰수대상 물건이 압수되어 있는가 하는 점 및 적법한 절차에 의하여 압수되었는가 하는 점은 몰수의 요건이 아니다. 이미 그 집행을 종료함으로써 효력을 상실한 압수 · 수색영장에 기하여 다시 압수 · 수색을 실시하면서 몰수대상물건을 압수한 경우, 압수 자체가 위법하게 됨은 별론으로 하더라도 그것이 위 물건의 몰수의 효력에는 영향을 미칠 수 없다 (대법원 2003. 5. 30. 2003도705).
㉤(X) 부동산의 소유권을 이전받을 것을 내용으로 하는 계약 (1 차 계약) 을 체결한 자가 그 부동산에 대하여 다시 제 3 자와 소유권이전을 내용으로 하는 계약 ( 전매계약) 을 체결한 것이 부동산등기 특별조치법 제 8 조 제 1 호 위반행위에 해당하는 경우, 전매계약에 의하여 제 3 자로부터 받은 대금은 위 조항의 처벌대상인 ‘1 차 계약에 따른 소유권이전등기를 하지 않은 행위 ’ 로 취득한 것이 아니므로 형법 제 48 조에 의한 몰수나 추징의 대상이 될 수 없다 (대법원 2007. 12. 14. 2007도7353)
3.다음 설명 중 옳은 것은 모두 몇 개인가?
㉠ 甲이 乙 캐피탈 소유의 승용차를 리스하여 운행하던 중, 사채업자로부터 금원을 차용하면서 위 승용차를 인도하 였고, 甲이 차용금을 변제하지 못하자 사채업자는 위 승용차를 丙에게 매도하였는데, 그 후 甲이 자신이 가지고 있던 보조열쇠를 이용하여 위 승용차를 丙 몰래 임의로 가져가 소유자인 乙 캐피탈에 반납한 경우, 결국 소유자인 乙 캐피탈에게 이익이 되거나, 乙 캐피탈의 추정적 승낙에 반한다고 보기 어려우므로, 특별한 사정이 없는 한 甲에게 불법영득의사가 인정된다고 보기는 어렵다. ㉡ 甲 소유 토지 지상에 乙이 권원 없이 감나무를 식재한 경우, 乙이 감나무에서 감을 수확할 때 甲에 대한 절도죄가 성립하는 것은 아니다. ㉢ 양도담보권자인 甲은 양도담보 설정자 乙이 점유하고 있는 양도담보물(동산)을 목적물반환청구권 양도 방식으로 丙에게 처분하였는데, 그 후 甲이 丙으로 하여금 乙이 점유하고 있는 위 양도담보물을 취거하게 하였다고 하더라도, 甲에게 절도죄가 성립하는 것은 아니다. ㉣ 甲이 구입하여 실질적으로 甲의 소유인 자동차에 관하여, 장애인에 대한 면세 혜택 등을 적용받기 위해 乙의 어머니 丙의 명의를 빌려 등록을 하였는데, 乙이 丙으로부터 승용차를 가져가 매도할 것을 허락받고 丙으로부터 인감 증명 등을 교부받아 위 승용차를 甲 몰래 가져갔다면, 乙 과 丙은 절도죄의 공모공동정범으로 처벌받을 수 있다. ㉤ 甲 회사 현장소장으로 근무하던 乙이 월급을 제대로 지급받지 못할 것을 염려하여 甲 회사 사무실에서 甲 명의의 농협 통장을 몰래 가지고 나와 예금 1,000만 원을 인출한 후 다시 위 통장을 제자리에 가져다 놓은 경우, 예금 통장 자체가 가지는 경제적 가치가 인출된 금액만큼 소모되었다고 할 수는 없으므로 이를 일시 사용하고 곧 반환한 이상 예금통장에 대한 불법영득의사가 인정된다고 보기 어렵다.
- ① 1개
- ② 2개
- ③ 3개
- ④ 4개
- ⑤ 5개
정답 ②
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →옳은 것: ㉢, ㉣ — 2개
㉠(X) 어떠한 물건을 점유자의 의사에 반하여 취거하는 행위가 결과적으로 소유자의 이익으로 된다는 사정 또는 소유자의 추정적 승낙이 있다고 볼 만한 사정이 있다고 하더라도, 다른 특별한 사정이 없는 한 그러한 사유만으로 불법영득의 의사가 없다고 할 수는 없다 (대법원 2014. 2. 21. 2013도14139).
㉡(X) 타인의 토지상에 권원 없이 식재한 수목의 소유권은 토지소유자에게 귀속하고 권원에 의하여 식재한 경우에는 그 소유권이 식재한 자에게 있으므로, 권원 없이 식재한 감나무에서 감을 수확한 것은 절도죄에 해당한다 (대법원 1998. 4. 24. 97도3425).
㉢(O) 양도담보권자인 채권자가 제 3 자에게 담보목적물인 동산을 매각한 경우, 제 3 자는 채권자와 채무자 사이의 정산절차 종결 여부와 관계없이 양도담보 목적물을 인도받음으로써 소유권을 취득하게 되고, 양도담보의 설정자가 담보목적물을 점유하고 있는 경우에는 그 목적물의 인도는 채권자로부터 목적물반환청구권을 양도받는 방법으로도 가능하다. 채권자가 양도담보 목적물을 위와 같은 방법으로 제 3 자에게 처분하여 그 목적물의 소유권을 취득하게 한 다음 그 제 3 자로 하여금 그 목적물을 취거하게 한 경우, 그 제 3 자로서는 자기의 소유물을 취거한 것에 불과하므로, 채권자의 이 같은 행위는 절도죄를 구성하지 않는다 (대법원 2008. 11. 27. 2006도4263).
㉣(O) 자동차 명의신탁관계에서 제 3 자가 명의수탁자로부터 승용차를 가져가 매도할 것을 허락받고 인감증명 등을 교부받아 위 승용차를 명의신탁자 몰래 가져간 경우, 위 제 3 자와 명의수탁자의 공모 · 가공에 의한 절도죄의 공모공동정범이 성립한다 (대법원 2007. 1. 11. 2006도4498)
㉤(X) 예금통장은 예금채권을 표창하는 유가증권이 아니고 그 자체에 예금액 상당의 경제적 가치가 화체되어 있는 것도 아니지만, 이를 소지함으로써 예금채권의 행사자격을 증명할 수 있는 자격증권으로서 예금계약사실 뿐 아니라 예금액에 대한 증명기능이 있고 이러한 증명기능은 예금통장 자체가 가지는 경제적 가치라고 보아야 하므로, 예금통장을 사용하여 예금을 인출하게 되면 그 인출된 예금액에 대하여는 예금통장 자체의 예금액 증명기능이 상실되고 이에 따라 그 상실된 기능에 상응한 경제적 가치도 소모된다. 그렇다면 타인의 예금통장을 무단사용하여 예금을 인출한 후 바로 예금통장을 반환하였다 하더라도 그 사용으로 인한 위와 같은 경제적 가치의 소모가 무시할 수 있을 정도로 경미한 경우가 아닌 이상, 예금통장 자체가 가지는 예금액 증명기능의 경제적 가치에 대한 불법영득의 의사를 인정할 수 있으므로 절도죄가 성립한다 (대법원 2010. 5. 27. 2009도9008).
4.법인의 처벌 등에 관한 다음 설명 중 옳지 않은 것은 모두 몇 개인가?
㉠ 법인을 처벌하는 양벌규정이 있는 경우에 예외적으로 법인에게도 범죄능력을 인정할 수 있다. ㉡ 지방자치단체 소속 공무원이 기관위임사무를 수행하는 중 위반행위를 한 경우, 지방자치단체도 양벌규정에 따른 처벌대상이 된다. ㉢ 1인회사의 경우도 자본시장과 금융투자업에 관한 법률에 따른 양벌규정에 기한 책임을 부담한다. ㉣ 회사가 해산 및 청산등기 전에 재산형에 해당하는 사건으로 기소되었으나, 그 후 청산종결의 등기가 경료되었다면, 위 회사는 형사소송법상 당사자 능력을 상실하게 된다. ㉤ 조세범처벌법에 따른 고발의 구비여부는 양벌규정에 의하여 처벌받는 자연인인 행위자와 법인에 대하여 개별적으로 논하여야 한다.
- ① 없음
- ② 1개
- ③ 2개
- ④ 3개
- ⑤ 4개
정답 ④
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →옳지 않은 것: ㉠, ㉡, ㉣ — 3개
㉠(X) 형법 제 355 조 제 2 항의 배임죄에 있어서 타인의 사무를 처리할 의무의 주체가 법인이 되는 경우라도 법인은 다만 사법상의 의무주체가 될 뿐 범죄능력이 없는 것이다 (대법원 1984. 10. 10. 82도2595)
㉡(X) 지방자치단체 소속 공무원이 지정항만순찰 등의 업무를 위해 관할관청의 승인 없이 개조한 승합차를 운행함으로써 구 자동차관리법을 위반한 사안에서, 해당 지방자치단체가 구 자동차관리법 제 83 조의 양벌규정에 따른 처벌대상이 될 수 없다 (대법원 2009. 6. 11. 2008도6530).
㉢(O) (대법원 2018. 4. 12. 2013도6962)
㉣(X) 회사가 해산 및 청산등기 전에 재산형에 해당하는 사건으로 소추당한 후 청산종결의 등기가 경료되었다고 하여도 그 피고사건이 종결되기까지는 회사의 청산사무는 종료되지 아니하고 형사소송법상 당사자 능력도 존속한다고 할 것이다 (대법원 1982. 3. 23. 81도1450)
㉤(O) 조세범처벌법 제 6 조는 조세에 관한 범칙행위에 대하여는 원칙적으로 국세청장 등의 고발을 기다려 논하도록 규정하고 있는바, 같은 법에 의하여 하는 고발에 있어서는 이른바 고소 · 고발 불가분의 원칙이 적용되지 아니하므로, 고발의 구비 여부는 양벌규정에 의하여 처벌받는 자연인인 행위자와 법인에 대하여 개별적으로 논하여야 한다 (대법원 2004. 9. 24. 2004도4066).
5.다음 중 괄호 안 행위자에 대하여 횡령죄가 성립하지 않는 경우는 모두 몇 개인가?
㉠ 구분소유자 전원의 공유에 속하는 공용부분인 지하주차장 일부를 그 중 1인이 독점 임대하고 수령한 임차료를 임의로 소비한 경우(구분소유자 1인) ㉡ 부동산 매수인이 매매대금의 완납 전에 그 매매목적물을 담보로 하여 금전을 차용함에 있어 매도인의 승낙을 받는 한편 매도인과 사이에 그 차용금액의 일부는 매도인에게 매매대금으로 우선 교부하여 주기로 약정한 다음 금전을 차용하여 이를 전부 임의로 소비한 경우(부동산 매수인) ㉢ 분할 전 토지 중 A부분은 甲이, B 부분은 乙이 구분소유하면서 편의상 공유지분등기를 해 두고 있었고, 그 후 위 분할 전 토지가 A, B 부분으로 분할되면서 분할 전 토지의 공유지분 등기가 A, B 토지에 그대로 전사되 었음. 그런데 甲은 타인으로부터 금원을 차용하면서 A 토지만으로는 담보가치가 충분하지 않자 B 토지에 전 사되어 있는 지분에 관하여도 타인에게 근저당권을 설정해 준 경우(甲) ㉣ 甲이 乙과 동업약정을 맺고 사업을 하다가 동업자 사이에 손익분배 정산이 되지 않은 상태에서 동업재산의 처분으로 얻은 대금을 보관하던 중, 乙의 승낙 없이 이를 임의로 인출하여 개인적인 용도로 소비한 경우(甲) ㉤ 甲이 乙에 대하여 부담하고 있던 채무를 변제하기 위하여(담보목적이 아님) 丙 소유 주택에 대한 甲의 임차보증금 2,500만 원 중 1,150만 원을 乙에게 양도하고도 丙 에게 그 채권양도 통지를 하지 않았는데, 그 후 甲이 丙 으로부터 임차보증금 2,500만 원 전액을 반환받았으나 위 1,150만 원을 乙에게 주지 않은 채 자신의 동생 丁에 게 빌려준 경우(甲)
- ① 1개
- ② 2개
- ③ 3개
- ④ 4개
- ⑤ 5개
정답 ③
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →㉠(O) 부동산에 관한 횡령죄에 있어서 타인의 재물을 보관하는 자의 지위는 동산의 경우와는 달리 부동산에 대한 점유의 여부가 아니라 부동산을 제3자에게 유효하게 처분할 수 있는 권능의 유무에 따라 결정하여야 하므로, 부동산의 공유자 중 1인이 다른 공유자의 지분을 임의로 처분하거나 임대하여도 그에게는 그 처분권능이 없어 횡령죄가 성립하지 아니한다. 구분소유자 전원의 공유에 속하는 공용부분인 지하주차장 일부를 그 중 1인이 독점 임대하고 수령한 임차료를 임의로 소비한 경우 횡령죄가 성립하지 아니한다고 한 사례.(대법원 2004. 5. 27. 선고 2003도6988 판결)
㉡(O) 부동산 매수인이 매매대금의 완납전에 그 매매목적물을 담보로 하여 금전을 차용함에 있어 매도인의 승낙을 받는 한편 매도인과 사이에 그 차용금액의 일부는 매도인에게 매매대금으로 우선 교부하여 주기로 약정한 다음 금전을 차용하여 이를 전부 임의로 소비한 경우에 매도인과 매수인 사이의 위의 약정은 매매잔대금의 지급방법의 하나를 정한 것에 불과한 것이므로 이로써 매수인이 대금완납시까지 매도인을 위하여 위 매매목적물을 관리하거나 담보제공하여 차용한 금전을 보관하여야 하는 지위에 있다고 볼 수 없으므로 매수인이 차용금액의 일부를 매도인에게 지급하지 아니하였다고 하더라도 이는 단순한 민사상의 채무불이행에 지나지 아니할 뿐 횡령죄는 성립하지 아니한다.(대법원 1987. 3. 24. 선고 83도1420 판결)
㉢(X) 구분소유하고 있는 특정 구분부분별로 독립한 필지로 분할되는 경우에는 특별한 사정이 없는 한 각자의 특정 구분부분에 해당하는 필지가 아닌 나머지 각 필지에 전사된 공유자 명의의 공유지분등기는 더 이상 당해 공유자의 특정 구분부분에 해당하는 필지를 표상하는 등기라고 볼 수 없고, 각 공유자 상호 간에 상호명의신탁관계만이 존속하므로, 각 공유자는 나머지 각 필지 위에 전사된 자신 명의의 공유지분에 관하여 다른 공유자에 대한 관계에서 그 공유지분을 보관하는 자의 지위에 있다.(대법원 2014. 12. 24. 선고 2011도11084 판결) 따라서 甲에게 횡령죄가 성립한다.
㉣(X) “동업재산은 동업자의 합유에 속하므로, 동업관계가 존속하는 한 동업자는 동업재산에 대한 지분을 임의로 처분할 권한이 없고, 동업자 한 사람이 지분을 임의로 처분하거나 또는 동업재산의 처분으로 얻은 대금을 보관 중 임의로 소비하였다면 횡령죄의 죄책을 면할 수 없다.” (대법원 2011.6.10. 선고 2010도17684) 따라서 甲에게 횡령죄가 성립한다. ※ 현행 판례 기준으로 지문을 정비함.
㉤(O) 채권양도인이 채무자에게 채권양도 통지를 하는 등으로 채권양도의 대항요건을 갖추어 주지 않은 채 채무자로부터 채권을 추심하여 금전을 수령한 경우, 특별한 사정이 없는 한 금전의 소유권은 채권양수인이 아니라 채권양도인에게 귀속하고 채권양도인이 채권양수인을 위하여 양도 채권의 보전에 관한 사무를 처리하는 신임관계가 존재한다고 볼 수 없다. 따라서 채권양도인이 위와 같이 양도한 채권을 추심하여 수령한 금전에 관하여 채권양수인을 위해 보관하는 자의 지위에 있다고 볼 수 없으므로, 채권양도인이 위 금전을 임의로 처분하더라도 횡령죄는 성립하지 않는다.(대법원 2022. 6. 23. 선고 2017도3829 전원합의체 판결) 종전 판례(대법원 1999. 4. 15. 선고 97도666 전원합의체 판결)는 위 판결로 변경되었다. ※ 판례 변경에 따라 문항(발문)을 현행 기준으로 정비함.
▌횡령죄가 성립하지 않는 경우: ㉠, ㉡, ㉤ — 3개
6.교사범 등에 관한 다음 설명 중 옳은 것은 모두 몇 개인가?
㉠ 구 관세법(1984. 8. 7. 법률 제3746호로 개정되기 전의 것) 제198조 제3항은 “몰수할 물품의 전부 또는 일부를 몰수할 수 없을 때에는 그 몰수할 수 없는 물품의 범칙 당시의 국내 도매가격에 상당한 금액을 범인으로부터 추징한다.”라고 규정하고 있는바 여기서 말하는 범인의 범위는 공동정범자 및 교사범을 포함하나 종범은 제외된다. ㉡ 방조의 대상이 되는 정범의 실행행위의 착수가 없는 이 상 방조죄만이 독립하여 성립될 수 없다. ㉢ 형법 제98조 제1항에 따른 간첩방조죄를 저지른 경우, 형법상 간첩죄의 법정형에서 형법 제32조에 따른 종범 감경을 하여 처단하여야 한다. ㉣ 종범에 대한 선고형이 정범보다 가볍지 않다 하더라도 위법이라 할 수 없다. ㉤ 범인이 자신을 위하여 타인으로 하여금 허위의 자백을 하게 하여 범인도피죄를 범하게 하는 행위는 범인도피 교사죄에 해당한다.
- ① 1개
- ② 2개
- ③ 3개
- ④ 4개
- ⑤ 5개
정답 ③
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →옳은 것: ㉡, ㉣, ㉤ — 3개
㉠(X) 관세법 제 198 조 제 3 항은 몰수할 물품의 전부 또는 일부를 몰수할 수 없을 때에는 그 몰수할 수 없는 물품의 범칙당시의 국내 도매가격에 상당한 금액을 범인으로부터 추징한다라고 규정하고 있는바 여기서 말하는 범인의 범위는 공동정범자 뿐만 아니라 종범 또는 교사범도 포함된다 (대법원 1985. 6. 25. 85도652).
㉡(O) (대법원 1979. 2. 27. 78도3113)
㉢(X) 형법 제 98 조 제 1 항의 간첩방조죄는 정범인 간첩죄와 대등한 독립죄로서 간첩죄와 동일한 법정형으로 처단하게 되어 있어 형법 총칙 제 32 조 소정의 감경대상이 되는 종범과는 그 실질이 달라 종범감경을 할 수 없는 것이므로 그 가중규정인 국가보안법 제 4 조 제 1 항 제 2 호의 반국가단체의 간첩방조죄에 대하여도 그 정범인 반국가단체의 간첩죄와 동일한 법정형으로 처단하여야 하고 종범감경을 할 수 없다.(대법원 1986. 9. 23. 86도1429)
㉣(O) (대법원 2015. 8. 27. 2015도8408)
㉤(O) (대법원 2014. 4. 10. 2013도12079)
7.약취⋅유인죄에 관한 다음 설명 중 옳은 것은 모두 몇 개인가?
㉠ 미성년자의 아버지의 부탁으로 그 아이들을 보호하고 있는 자는 위 아이를 인도하라는 어머니의 요구를 거부하였다고 하더라도 미성년자약취죄의 죄책을 진다고 보기는 어렵다. ㉡ 미성년자를 보호․감독하고 있던 그 아버지의 의사에 반하여 미성년자를 자신들의 사실상 지배로 옮긴 이상 미성년자약취죄가 성립한다 할 것이고, 설령 미성년자의 동의가 있었다 하더라도 마찬가지이다. ㉢ 미성년의 자녀를 부모가 함께 동거하면서 보호․양육하여 오던 중 공동친권자인 부모의 일방이 상대방의 동의나 가정법원의 결정이 없는 상태에서 유아를 데리고 공동양육의 장소를 이탈함으로써 상대방의 친권행사가 미칠 수 없도록 하였다면, 비록 그 과정에서 협박이나 불법적인 사실상의 힘을 행사한 사실이 없다고 하더라도 미성년자에 대한 약취죄가 성립한다고 보아야 한다. ㉣ 강도 범행을 하는 과정에서 미성년자와 그의 부모를 함 께 체포․감금, 또는 폭행․협박을 가하는 경우 특별한 사정이 없는 한 미성년자약취죄는 성립하지 않는다. ㉤ 미성년자유인죄 범의를 인정하기 위해서는 피해자가 미성년자임을 알면서 유인한다는 인식 및 나아가 유인하는 행위가 피해자의 의사에 반한다는 인식도 필요하다.
- ① 1개
- ② 2개
- ③ 3개
- ④ 4개
- ⑤ 5개
정답 ③
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →옳은 것: ㉠, ㉡, ㉣ — 3개
㉠(O) (대법원 1974. 5. 28. 74도840)
㉡(O) (대법원 2003. 2. 11. 2002도7115)
㉢(X) 미성년의 자녀를 부모가 함께 동거하면서 보호 · 양육하여 오던 중 부모의 일방이 상대방 부모나 그 자녀에게 어떠한 폭행, 협박이나 불법적인 사실상의 힘을 행사함이 없이 그 자녀를 데리고 종전의 거소를 벗어나 다른 곳으로 옮겨 자녀에 대한 보호 · 양육을 계속하였다면, 그 행위가 보호 · 양육권의 남용에 해당한다는 등 특별한 사정이 없는 한 설령 이에 관하여 법원의 결정이나 상대방 부모의 동의를 얻지 아니하였다고 하더라도 그러한 행위에 대하여 곧바로 형법상 미성년자에 대한 약취죄의 성립을 인정할 수는 없다 (대법원 2013. 6. 20. 2010도14328).
㉣(O) (대법원 2008. 1. 17. 2007도8485)
㉤(X) 미성년자유인죄라 함은 기망 유혹과 같은 달콤한 말을 수단으로 하여 미성년자를 꾀어 현재의 보호상태로부터 이탈케 하여 자기 또는 제 3 자의 사실적 지배하에 옮기는 것으로서 사려없고 나이어린 피해자의 하자있는 의사를 이용하는데 있는 것이며 본죄의 범의는 피해자가 미성년자임을 알면서 유인행위에 대한 인식이 있으면 족하고 유인하는 행위가 피해자의 의사에 반하는 것까지 인식할 필요는 없으며 또 피해자가 하자있는 의사로 자유롭게 승락하였다 하더라도 본죄의 성립에 지장이 없다 (대법원 1976. 9. 14. 76도2072).
8.위법성조각사유에 관한 다음 설명 중 가장 옳지 않은 것은?
- ① 어떠한 행위가 정당방위로 인정되려면 그 행위가 자기 또는 타인의 법익에 대한 현재의 부당한 침해를 방어하기 위한 것으로서 상당성이 있어야 하므로, 위법하지 않은 정당한 침해에 대한 정당방위는 인정되지 아니한다.
- ② 자기 또는 타인의 법익에 대한 현재의 위난을 피하기 위한 행위가 그 정도를 초과한 경우 그 행위가 야간 기타 불안스러운 상태하에서 공포, 경악, 흥분 또는 당황으로 인한 때에는 벌하지 아니한다.
- ③ 형법 제24조의 규정에 의하여 위법성이 조각되는 피해자의 승낙은 개인적 법익을 훼손하는 경우에 법률상 이를 처분할 수 있는 사람의 승낙을 말할 뿐만 아니라 그 승낙이 윤리적, 도덕적으로 사회상규에 반하는 것이 아니어야 하므로, 폭행 치사죄에 대한 피해자의 승낙은 위법성을 조각하지 못한다.
- ④ 명의인이 문서의 작성일자 전에 이미 사망하였다 하더라도 그러한 문서 역시 공공의 신용을 해할 위험이 있는 경우에는 사문서위조죄가 성립하나, 그 문서에 관하여 사망한 명의자의 승낙이 추정되는 경우에는 피해자의 승낙에 따라 위법성이 조각된다.
- ⑤ 2인 이상이 하나의 공간에서 공동생활을 하고 있는 경우에는 각자 주거의 평온을 누릴 권리가 있으므로, 사용자가 제3 자와 공동으로 관리․사용하는 공간을 사용자에 대한 쟁의 행위를 이유로 관리자의 의사에 반하여 침입․점거한 경우, 비록 그 공간의 점거가 사용자에 대한 관계에서 정당한 쟁의행위로 평가될 여지가 있다 하여도 이를 공동으로 관리․ 사용하는 제3자의 명시적 또는 추정적인 승낙이 없는 이상 위 제3자에 대하여서까지 이를 정당행위라고 하여 주거침입의 위법성이 조각된다고 볼 수는 없다.
정답 ④
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →①(O) (대법원 2003. 11. 13. 2003도3606)
②(O) 형법 제 21 조 제 3 항
③(O) (대법원 1985. 12. 10. 85도1892)
④(X) 문서위조죄는 문서의 진정에 대한 공공의 신용을 보호법익으로 하는 것이므로 행사할 목적으로 작성된 사문서가 일반인으로 하여금 당해 명의인의 권한 내에서 작성된 문서라고 믿게 할 수 있는 정도의 형식과 외관을 갖추고 있으면 사문서위조죄가 성립하고, 위와 같은 요건을 구비한 이상 명의인이 문서의 작성일자 전에 이미 사망하였더라도 그러한 문서 역시 공공의 신용을 해할 위험성이 있으므로 사문서위조죄가 성립한다. 위와 같이 사망한 사람 명의의 사문서에 대하여도 문서에 대한 공공의 신용을 보호할 필요가 있다는 점을 고려하면, 문서명의인이 이미 사망하였는데도 문서명의인이 생존하고 있다는 점이 문서의 중요한 내용을 이루거나 그 점을 전제로 문서가 작성되었다면 이미 문서에 관한 공공의 신용을 해할 위험이 발생하였다 할 것이므로, 그러한 내용의 문서에 관하여 사망한 명의자의 승낙이 추정된다는 이유로 사문서위조죄의 성립을 부정할 수는 없다 (대법원 2011. 9. 29. 2011도6223)
⑤(O) (대법원 2010. 3. 11. 2009도5008)
9.절도죄의 객체가 되는 ‘타인의 재물’에 관한 다음 설명 중 가장 옳지 않은 것은?
- ① 절도죄의 객체는 타인이 점유하는 타인의 재물인데, 여기서 ‘점유’라고 함은 현실적으로 어떠한 재물을 지배하는 순수한 사실상의 관계를 말하는 것으로서, 민법상 점유와 반드시 일치하는 것이 아니다.
- ② 종전 점유자의 점유가 그의 사망으로 인한 상속에 의하여 당연히 그 상속인에게 이전된다는 민법 제193조는 절도죄의 요건으로서의 ‘타인의 점유’와 관련하여서는 적용의 여지가 없고, 재물을 점유하는 소유자로부터 이를 상속받아 그 소유권을 취득하였다고 하더라도 상속인이 그 재물에 관하여 사실상의 지배를 가지게 되어야만 이를 점유하는 것으로서 그때부터 비로소 상속인에 대한 절도죄가 성립할 수 있다.
- ③ 컴퓨터에 저장되어 있는 ‘정보’ 그 자체는 유체물이라고 볼 수도 없고, 물질성을 가진 동력도 아니므로 재물이 될 수 없 다 할 것이나, 피고인이 피해자 회사의 컴퓨터에 저장되어 있는 설계도면을 출력하여 생성한 문서는 타인의 재물에 해당하므로, 피고인이 설계도면을 훔칠 목적으로 이를 출력하여 가지고 간 경우 설계도면 자체에 대한 절도죄가 성립한다.
- ④ 타인의 재물인지는 민법, 상법, 기타의 실체법에 의하여 결정되는데, 금전을 도난당한 경우 절도범이 절취한 금전만 소지하고 있는 때 등과 같이 구체적으로 절취된 금전을 특정할 수 있어 객관적으로 다른 금전 등과 구분됨이 명백한 예외적인 경우에는 절도 피해자에 대한 관계에서 그 금전이 절도범인 타인의 재물이라고 할 수 없다.
- ⑤ 관리할 수 있는 동력은 절도죄의 객체인 재물이 될 수 있다.
정답 ③
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →①(O) (대법원 2012. 4. 26. 2010도6334)
②(O) (대법원 2012. 4. 26. 2010도6334)
③(X) 절도죄의 객체는 관리가능한 동력을 포함한 ' 재물 ' 에 한한다 할 것이고, 또 절도죄가 성립하기 위해서는 그 재물의 소유자 기타 점유자의 점유 내지 이용가능성을 배제하고 이를 자신의 점유하에 배타적으로 이전하는 행위가 있어야만 할 것인바, 컴퓨터에 저장되어 있는 ' 정보 ' 그 자체는 유체물이라고 볼 수도 없고, 물질성을 가진 동력도 아니므로 재물이 될 수 없다 할 것이며, 또 이를 복사하거나 출력하였다 할지라도 그 정보 자체가 감소하거나 피해자의 점유 및 이용가능성을 감소시키는 것이 아니므로 그 복사나 출력 행위를 가지고 절도죄를 구성한다고 볼 수도 없다 (대법원 2002. 7. 12. 2002도745).
④(O) (대법원 2012. 8. 30. 2012도6157)
⑤(O) (대법원 2002. 7. 12. 2002도745)
10.다음 설명 중 옳지 않은 것은 모두 몇 개인가?
㉠ 마약사범이 비닐봉지에 담아 버리려고 했던 칼을 소지 해 집을 나서다가 체포된 경우, 폭력행위 등 처벌에 관 한 법률 제7조(우범자)에서 말하는 ‘위험한 물건의 휴 대’에 해당한다고 보기 어렵다. ㉡ 폭력 행위 당시 과도를 호주머니 속에 지니고 있었던 것에 불과한 이상, 이는 위험한 물건을 휴대한 경우에 해당한다고 보기 어렵다. ㉢ 직계존속인 피해자를 폭행하고, 상해를 가한 것이 존속에 대한 동일한 폭력습벽의 발현에 의한 것으로 인정되는 경우, 상습존속상해죄와 상습존속폭행죄가 각 성립하고, 위 두 죄는 실체적 경합범 관계에 있다. ㉣ 만나주지 않는다는 이유로 시정된 탁구장문과 주방문을 부수고 주방으로 들어가 방문을 열어주지 않으면 모 두 죽여버린다고 폭언하면서 시정된 방문을 수회 발로 찬 행위는 피해자들 신체에 대한 유형력의 행사로는 볼 수 없어 폭행죄에 해당한다고 보기 어렵다. ㉤ 피해자를 부딪칠 듯이 차를 조금씩 전진시키는 것을 반복하는 행위는 폭행죄에 해당한다고 할 수 없다.
- ① 없음
- ② 1개
- ③ 2개
- ④ 3개
- ⑤ 4개
정답 ④
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →옳지 않은 것: ㉡, ㉢, ㉤ — 3개
㉠(O) (대법원 2008. 7. 24. 2008도2794)
㉡(X) 피고인이 이 사건 폭력행위당시 과도를 범행현장에서 호주머니 속에 지니고 있었던 이상 이는 위험한 물건을 휴대한 경우로서 폭력행위등처벌에 관한 법률 제 3 조 제 1 항 소정의 죄에 해당한다 (대법원 1984. 4. 10. 84도353).
㉢(X) 직계존속인 피해자를 폭행하고, 상해를 가한 것이 존속에 대한 동일한 폭력습벽의 발현에 의한 것으로 인정되는 경우, 그 중 법정형이 더 중한 상습존속상해죄에 나머지 행위들을 포괄시켜 하나의 죄만이 성립한다 (대법원 2003. 2. 28. 2002도7335)
㉣(O) (대법원 1984. 2. 14. 83도3186)
㉤(X) 자신의 차를 가로막는 피해자를 부딪칠 듯이 차를 조금씩 전진시키는 것을 반복하는 행위가 ‘ 폭행 ’ 에 해당한다 (대법원 2016. 10. 27. 2016도9302)
11.강간 및 준강간죄에 관한 다음 설명 중 가장 옳지 않은 것은?
- ① 강간죄가 성립하려면 가해자의 폭행․협박은 피해자의 항거를 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 할 정도의 것이어야 하는데, 폭행․협박이 피해자의 항거를 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 할 정도의 것이었는지 여부는 폭행·협박의 내용과 정도는 물론, 유형력을 행사하게 된 경위, 피해자와의 관계, 성교 당시와 그 후의 정황 등 모든 사정을 종합하여 판단하여야 하고, 강간죄에서의 폭행․협박과 간음 사이에는 인과관계가 있어야 하나, 폭행․협박이 반드시 간음행위보다 선행되어야 하는 것은 아니다.
- ② 구 형법 제297조가 정한 강간죄의 객체인 ‘부녀’에는 법률상 처가 포함되고, 혼인관계가 파탄된 경우뿐만 아니라 혼인관계가 실질적으로 유지되고 있는 경우에도 남편이 반항을 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 할 정도의 폭행이나 협박을 가하여 아내를 간음한 경우에는 강간죄가 성립한다고 보아야 한다. 다만 남편의 아내에 대한 폭행 또는 협박이 피해자의 반항을 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 할 정도에 이른 것인지 여부는, 부부 사이의 성생활에 대한 국가의 개 입은 가정의 유지라는 관점에서 최대한 자제하여야 한다는 전제에서, 그 폭행 또는 협박의 내용과 정도가 아내의 성적 자기결정권을 본질적으로 침해하는 정도에 이른 것인지 여 부, 남편이 유형력을 행사하게 된 경위, 혼인생활의 형태와 부부의 평소 성행, 성교 당시와 그 후의 상황 등 모든 사정을 종합하여 신중하게 판단하여야 한다.
- ③ 준강간죄에서 ‘심신상실’이란 정신기능의 장애로 인하여 성 적 행위에 대한 정상적인 판단능력이 없는 상태를 의미하고, ‘항거불능’의 상태란 심신상실 이외의 원인으로 심리적 또는 물리적으로 반항이 절대적으로 불가능하거나 현저히 곤란한 경우를 의미한다. 피해자가 깊은 잠에 빠져 있거나 술․약물 등에 의해 일시적으로 의식을 잃은 상태 또는 완전히 의식을 잃지는 않았더라도 그와 같은 사유로 정상적인 판단능력과 대응․조절능력을 행사할 수 없는 상태에 있었다면 준강간죄 또는 준강제추행죄에서의 심신상실 또는 항거불능 상태에 해당한다.
- ④ 피고인이 피해자가 심신상실 또는 항거불능의 상태에 있다고 인식하고 그러한 상태를 이용하여 간음할 의사로 피해자를 간음하였으나 피해자가 실제로는 심신상실 또는 항거불능의 상태에 있지 않은 경우에는, 실행의 수단 또는 대상의 착오로 인하여 준강간죄에서 규정하고 있는 구성요건적 결과의 발생이 처음부터 불가능하였고 실제로 그러한 결과가 발생하였다고 할 수 없다. 이때는 준강간죄의 불능미수가 성립한다.
- ⑤ 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제6조는 신체적인 장애가 있는 사람에 대하여 강간의 죄를 범한 사람을 처벌하고 있다. 여기서 규정하는 ‘신체적인 장애’라 함은 객관적으로 보아 피해자의 인지능력, 항거능력 또는 대처능력 등이 비장애인보다 상대적으로 낮아서 피해자의 성적 자기결정권 행사를 특별히 보호해야 할 필요가 있을 정도의 신체적인 장애를 의미한다.
정답 ⑤
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →①(O) (대법원 2001. 4. 27. 2001도230)
②(O) (대법원 2013. 5. 16. 2012도14788), 2012 전도 252
③(O) (대법원 2021. 2. 4. 2018도9781)판결
④(O) (대법원 2019. 3. 28. 2018도16002)
⑤(X) 이와 같은 관련 규정의 내용을 종합하면 성폭력처벌법 제 6 조에서 규정하는 ‘ 신체적인 장애가 있는 사람 ’ 이란 ‘ 신체적 기능이나 구조 등의 문제로 일상생활이나 사회생활에서 상당한 제약을 받는 사람 ’ 을 의미한다고 해석할 수 있다. 한편 장애와 관련된 피해자의 상태는 개인별로 그 모습과 정도에 차이가 있는데 그러한 모습과 정도가 성폭력처벌법 제 6 조에서 정한 신체적인 장애를 판단하는 본질적인 요소가 되므로 신체적인 장애를 판단함에 있어서는 해당 피해자의 상태가 충분히 고려되어야 하고 비장애인의 시각과 기준에서 피해자의 상태를 판단하여 장애가 없다고 쉽게 단정해서는 안 된다 (대법원 2021. 4. 29. 2021도2778)
12.형법 제62조의2 규정에 의한 보호관찰 및 사회봉사명령에 관한 다음 설명 중 가장 옳지 않은 것은?
- ① 법원이 형의 집행을 유예하는 경우 명할 수 있는 사회봉사는 자유형의 집행을 대체하기 위한 것으로서 500시간 내에서 시간 단위로 부과될 수 있는 일 또는 근로활동을 의미하는 것으로 해석되므로, 법원이 사회봉사명령으로 피고인에게 일정한 금원을 출연하거나 이와 동일시할 수 있는 행위를 명하는 것은 허용될 수 없다.
- ② 법원이 피고인에게 유죄로 인정된 범죄행위를 뉘우치거나 그 범죄행위를 공개하는 취지의 말이나 글을 발표하도록 하 는 내용의 사회봉사를 명하는 것은, 헌법이 보호하는 피고인의 양심의 자유, 명예 및 인격에 대한 심각하고 중대한 침해에 해당하므로 허용될 수 없다.
- ③ 보호관찰은 형사정책적 견지에서 때로는 본래 개인의 자유에 맡겨진 영역이거나 또는 타인의 이익을 침해하는 법상 금지된 행위가 아니더라도 보호관찰 대상자의 특성, 그가 저지른 범죄의 내용과 종류 등을 구체적․개별적으로 고려하여 일정기간 동안 보호관찰 대상자의 자유를 제한하는 내용의 준수사항을 부과함으로써 대상자의 교화․개선을 통 해 범죄를 예방하고 재범을 방지하려는 데에 그 제도적 의의가 있다.
- ④ 버스회사 노동조합 지부장인 피고인이 운전기사 신규 채용 내지 정년 도과 후 촉탁직 근로계약의 체결과 관련하여 취업을 원하거나 정년 후 계속 근로를 원하는 운전기사들로부 터 청탁의 대가로 돈을 받아 이익을 취득하여 근로기준법 위반죄를 범한 사안에서, 피고인에 대하여 보호관찰을 받을 것을 명하면서 ‘보호관찰기간 중 노조지부장 선거에 후보로 출마하거나 피고인을 지지하는 다른 조합원의 출마를 후원 하거나 하는 등의 방법으로 선거에 개입하지 말 것’이라는 내용의 특별준수사항을 부과한 것은 피고인의 재범을 방지하고 개선․자립에 도움이 되는 것으로 정당하다.
- ⑤ 보호관찰 등에 관한 법률 제32조 제3항은 법원 및 보호관찰 심사위원회가 판결의 선고 또는 결정의 고지를 할 때 보호관 찰 대상자에게 ‘범죄행위로 인한 손해를 회복하기 위하여 노력할 것’ 등을 특별준수사항으로 따로 과할 수 있다고 규정하고 있다. 사회봉사는 보호관찰과 마찬가지로 형법 제62조의2 제1항에 따른 것으로, 법원이 사회봉사를 명하는 경우 보호관찰을 명하는 경우와 마찬가지로 ‘손해를 회복하기 위하여 노력할 것’이라는 취지의 특별준수사항을 부과할 수 있다.
정답 ⑤
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →①(O) (대법원 2008. 4. 11. 2007도8373)
②(O) (대법원 2008. 4. 11. 2007도8373)
③(O) (대법원 2010. 9. 30. 2010도6403)
④(O) (대법원 2010. 9. 30. 2010도6403)
⑤(X) 보호관찰법 제 32 조 제 3 항이 보호관찰 대상자에게 과할 수 있는 특별준수사항으로 정한 “ 범죄행위로 인한 손해를 회복하기 위하여 노력할 것 ( 제 4 호)” 등 같은 항 제 1 호부터 제 9 호까지의 사항은 보호관찰 대상자에 한해 부과할 수 있을 뿐, 사회봉사명령ㆍ수강명령 대상자에 대해서는 부과할 수 없다 (대법원 2020. 11. 5. 2017도18291).
13.친족상도례에 관한 다음 설명 중 가장 옳지 않은 것은?
- ① 횡령범인이 위탁자가 소유자를 위해 보관하고 있는 물건을 위탁자로부터 보관받아 이를 횡령한 경우, 범인과 피해물건의 소유자 및 위탁자 쌍방 사이에 친족관계가 있는 경우에만 친족상도례 규정이 적용되고, 단지 횡령범인과 피해물건의 소유자간에만 친족관계가 있거나 횡령범인과 피해물건의 위탁자간에만 친족관계가 있는 경우에는 적용되지 않는다.
- ② 손자가 할아버지 소유 농업협동조합 예금통장을 몰래 가지고 나와 이를 현금자동지급기에 넣고 조작하는 방법으로 예 금 잔고를 자신의 거래 은행 계좌로 이체한 경우, 손자에게 는 컴퓨터 등 사용사기죄가 성립하고, 이 경우 친족상도례 규정을 적용할 수는 없다(단, 예금통장 절취 부분은 고려하지 말 것).
- ③ 甲이 자신의 배우자 乙 소유 자동차를 丙에게 매도한 후, 丙 으로부터 매매대금을 모두 지급받고 자동차를 丙에게 인도 하였는데, 그 후 甲이 위 자동차를 임의로 취거한 경우, 비록 甲과 乙이 형법 제328조에서 정한 친족관계에 있다고 하더라도, 甲과 丙 사이에 위 규정에서 정한 친족관계가 존재하지 않는 이상, 친족상도례 규정이 적용된다고 볼 수는 없다.
- ④ 형법 제354조에 의하여 준용되는 형법 제328조 제1항은 “제323조의 죄를 지은 사람이 피해자의 친족인 경우에는 고소가 있어야 공소를 제기할 수 있다.”고 규정하고 있는데, 이 경우 형사소송법 제224조에도 불구하고 자기 또는 배우자의 직계존속을 고소할 수 있다.
- ⑤ 甲이 친족관계에 있지 않은 타인 소유의 물건을 甲의 아버지 乙의 소유인 것으로 오신하여 이를 절취한 경우, 친족상도례 규정을 적용하여 甲에 대하여 공소기각 판결을 선고함이 타당하다.
정답 ⑤
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →①(O) (대법원 2008. 7. 24. 2008도3438)
②(O) (대법원 2007. 3. 15. 2006도2704)
③(O) (대법원 2014. 9. 25. 2014도8984)
④(O) (대법원 2011. 5. 13. 2011도1765)
⑤(X) 피고인이 위 물건을 본가의 소유물이라고 오신하여 절취하였다고 하더라도 그 오신은 형의 면제 사유에 관한 것이므로 이에 범죄의 구성요건 사실에 관한 형법 제 15 조 제 1 항은 적용되지 않는 것이므로 그 오신은 본건 범죄의 성립이나 처벌에 아무런 영향도 미치지 않는다 (대법원 1966. 6. 28. 66도104).
▌개정 유의 — 위 66도104 판결은 구 제328조 제1항이 필요적 형면제를 정하고 있던 때의 것이다. 현행 제328조 제1항은 형면제가 아니라 친고죄로 규정하므로, 친족상도례가 적용되면 형면제 판결이 아니라 고소가 없거나 취소된 때 공소기각 판결을 하게 된다. 다만 친족관계는 객관적으로 존재하여야 하고 행위자의 오신은 영향이 없다는 결론은 개정 후에도 같다.
14.강제집행면탈죄에 관한 다음 설명 중 옳지 않은 것은 모두 몇 개인가?
㉠ 산업재해보상보험법 제52조의 휴업급여를 받을 권리는 강제집행면탈죄의 객체에 해당하지 않는다. ㉡ 채권자의 채권이 토지 소유자로서 그 지상 건물의 소유자에 대하여 가지는 건물철거 및 토지인도청구권인 경우라면, 채무자인 건물 소유자가 제3자에게 허위의 금전채무를 부담하면서 이를 피담보채무로 하여 건물에 관하여 근저당권설정등기를 경료하였다는 것만으로는 건물 소유자에게 강제집행면탈죄가 성립한다고 할 수 없다. ㉢ 이혼을 요구하는 처로부터 재산분할청구권에 근거한 가압류 등 강제집행을 받을 우려가 있는 상태에서 남편이 이를 면탈할 목적으로 허위의 채무를 부담하고 소유 권이전청구권보전가등기를 경료한 경우, 강제집행면탈 죄가 성립한다. ㉣ 가압류채권자의 지위에 있었던 채무자가 가압류집행해제를 신청함으로써 그 지위를 상실하였다고 하더라도, 강제집행면탈죄가 성립한다고 볼 수 없다. ㉤ 甲이 자신을 상대로 사실혼관계해소 청구소송을 제기한 乙에 대한 채무를 면탈하려고 甲 명의 아파트를 담보로 대출을 받아 그 중 대부분을 타인 명의 계좌로 입 금하여 은닉하였다고 하더라도, 乙의 채권액을 훨씬 상회하는 다른 재산이 甲에게 있었던 이상 강제집행면탈 죄는 성립하지 않는다고 봄이 상당하다. ㉥ 채권자들에 의한 복수의 강제집행이 예상되는 경우 재산을 은닉 또는 허위양도함으로써 채권자들을 해하였다면 채권자별로 각각 강제집행면탈죄가 성립하고, 상 호 상상적 경합범의 관계에 있다. ㉦ 타인의 재물을 보관하는 자가 보관하고 있는 재물을 영득할 의사로 은닉하였다면 횡령죄를 구성하는 것이고, 채권자들의 강제집행을 면탈하는 결과를 가져온다 하여 이와 별도로 강제집행면탈죄를 구성하는 것은 아니다.
- ① 없음
- ② 1개
- ③ 2개
- ④ 3개
- ⑤ 4개
정답 ①
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →옳지 않은 것: 없음 — 0개
㉠(O) (대법원 2017. 8. 18. 2017도6229)
㉡(O) (대법원 2008. 6. 12. 2008도2279)
㉢(O) (대법원 2008. 6. 26. 2008도3184)
㉣(O) (대법원 2008. 9. 11. 2006도8721)
㉤(O) (대법원 2011. 9. 8. 2011도5165)
㉥(O) (대법원 2011. 12. 8. 2010도4129)
㉦(O) (대법원 2000. 9. 8. 2000도1447)
15.영리의 목적에 관한 다음 설명 중 가장 옳지 않은 것은?
- ① 형법 제247조의 도박개장죄의 영리의 목적이란 도박개장의 대가로 불법한 재산상의 이익을 얻으려는 의사를 의미하고, 반드시 도박개장의 직접적 대가가 아니라 도박개장을 통하 여 간접적으로 얻게 될 이익을 위한 경우에도 영리의 목적 이 인정되나, 현실적으로 그 이익을 얻었을 것이 요구된다.
- ② 보건범죄 단속에 관한 특별조치법 제5조의 영리의 목적이란 널리 경제적인 이익을 취득할 목적을 말하는 것으로서 무면 허 의료행위를 행하는 자가 반드시 그 경제적 이익의 귀속 자나 경영의 주체와 일치하여야 할 필요는 없다.
- ③ 의료법 제27조 제3항은 “누구든지 국민건강보험법이나 의료 급여법에 따른 본인부담금을 면제하거나 할인하는 행위, 금 품 등을 제공하거나 불특정 다수인에게 교통편의를 제공하 는 행위 등 영리를 목적으로 환자를 의료기관이나 의료인에 게 소개․알선․유인하는 행위 및 이를 사주하는 행위를 하 여서는 아니 된다”고 정하고 있다. 여기에서 ‘영리의 목적’은 널리 경제적인 이익을 취득할 목적을 말하는 것으로서 영리 목적으로 환자를 유인하는 사람이 반드시 경제적인 이익의 귀속자나 경영의 주체와 일치하여야 할 필요는 없다.
- ④ 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제8조의2 제1항은 영리 를 목적으로 허위의 세금계산서를 발급하거나 발급받은 행 위 등을 가중처벌 하고 있는데, 여기서 영리의 목적은 널리 경제적인 이익을 취득할 목적을 말하는 것으로서 허위 세금 계산서를 이용하여 매출을 부풀림으로써 대기업이나 해외 로부터 수주를 받기 위한 목적도 포함된다.
- ⑤ 아동․청소년의 성보호에 관한 법률 제11조 제2항은 영리를 목적으로 아동․청소년성착취물을 공연히 전시한 자를 처 벌하는데, 여기서 영리의 목적이란 구체적 위반행위를 함에 있어서 재산적 이득을 얻으려는 의사 또는 이윤을 추구하는 의사를 말하며, 이는 널리 경제적인 이익을 취득할 목적을 말하는 것으로서 반드시 아동․청소년성착취물의 전시 등 위반행위의 직접적인 대가가 아니라 위반행위를 통하여 간 접적으로 얻게 될 이익을 위한 경우에도 영리의 목적이 인 정된다.
정답 ①
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →①(X) 도박개장죄는 영리의 목적으로 스스로 주재자가 되어 그 지배하에 도박장소를 개설함으로써 성립하는 것으로서 도박죄와는 별개의 독립된 범죄이고, ‘ 도박 ’ 이라 함은 참여한 당사자가 재물을 걸고 우연한 승부에 의하여 재물의 득실을 다투는 것을 의미하며, ' 영리의 목적 ' 이란 도박개장의 대가로 불법한 재산상의 이익을 얻으려는 의사를 의미하는 것으로, 반드시 도박개장의 직접적 대가가 아니라 도박개장을 통하여 간접적으로 얻게 될 이익을 위한 경우에도 영리의 목적이 인정되고, 또한 현실적으로 그 이익을 얻었을 것을 요하지는 않는다 (대법원 2002. 4. 12. 2001도5802)
②(O) (대법원 1999. 3. 26. 98도2481)
③(O) (대법원 2017. 8. 18. 2017도7134)
④(O) (대법원 2020. 2. 13. 2019도12842)
⑤(O) (대법원 2020. 9. 24. 2020도8978)
16.다음 설명 중 옳지 않은 것은 모두 몇 개인가?
㉠ 심신장애로 인하여 사물을 변별하거나 의사를 결정할 능력이 미약한 자의 행위는 형을 감경한다. ㉡ 형법 제114조는 사형, 무기 또는 단기 4년 이상의 징역에 해당하는 범죄를 목적으로 하는 단체 또는 집단을 조직하거나 이에 가입 또는 그 구성원으로 활동한 사람을 그 목적한 죄에 정한 형으로 처벌한다. ㉢ 군인이 군사기지 및 군사시설 보호법 제2조 제1호의 군 사기지에서 군인을 폭행 또는 협박한 경우에는 피해자의 명시한 의사에 반하여 공소를 제기할 수 없다. ㉣ 형법 제37조 후단 경합범에 대하여 형법 제39조 제1항 에 의하여 형을 감경할 때에도 법률상 감경에 관한 형 법 제55조 제1항이 적용되어 유기징역을 감경할 때에는 그 형기의 2분의 1 미만으로는 감경할 수 없다. ㉤ 임의적 감경사유의 존재가 인정되고 법관이 그에 따라 징역형에 대해 법률상 감경을 하는 경우 법정형의 하한만 2분의 1로 감경한다.
- ① 없음
- ② 1개
- ③ 2개
- ④ 3개
- ⑤ 4개
정답 ⑤
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →옳지 않은 것: ㉠, ㉡, ㉢, ㉤ — 4개
㉠(X) 심신장애로 인하여 사물을 변별하거나 의사를 결정할 능력이 미약한 자의 행위는 형을 감경할 수 있다 ( 형법 제 10 조 제 2 항)
㉡(X) 사형, 무기 또는 장기 4 년 이상의 징역에 해당하는 범죄를 목적으로 하는 단체 또는 집단을 조직하거나 이에 가입 또는 그 구성원으로 활동한 사람은 그 목적한 죄에 정한 형으로 처벌한다. 다만, 형을 감경할 수 있다 ( 형법 제 114 조).
㉢(X) 군인이 군사기지 및 군사시설 보호법 제 2 조 제 1 호의 군사기지에서 군인을 폭행 또는 협박한 경우에는 피해자의 「 형법 」 제 260 조 제 3 항 및 제 283 조 제 3 항을 ( 반의사불벌조항) 적용하지 아니한다 ( 군형법 제 60 조의 6). 즉 명시한 의사에 반하여도 공소제기 가능하다.
㉣(O) (대법원 2019. 4. 18. 2017도14609)
㉤(X) 필요적 감경의 경우에는 감경사유의 존재가 인정되면 반드시 형법 제 55 조 제 1 항에 따른 법률상 감경을 하여야 함에 반해, 임의적 감경의 경우에는 감경사유의 존재가 인정되더라도 법관이 형법 제 55 조 제 1 항에 따른 법률상 감경을 할 수도 있고 하지 않을 수도 있다. 나아가 임의적 감경사유의 존재가 인정되고 법관이 그에 따라 징역형에 대해 법률상 감경을 하는 이상 형법 제 55 조 제 1 항 제 3 호에 따라 상한과 하한을 모두 2 분의 1 로 감경한다 (대법원 2021. 1. 21. 2018도5475).
17.죄형법정주의 원칙에 비추어 허용될 수 없는 해석에 해당하지 않는 것은?
- ① 구 도로교통법(2019. 12. 24. 개정되기 전의 것) 제154조 제2 호는 ‘원동기장치자전거를 운전할 수 있는 운전면허를 받지 아니하고 원동기장치자전거를 운전한 사람’을 처벌하였는 데, ‘운전면허를 받았으나 그 후 면허의 효력이 정지된 경우’ 를 ‘운전면허를 받지 아니한 것’에 포함된다고 해석하는 것
- ② 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제14조 제1항은 ‘카메 라나 그 밖에 이와 유사한 기능을 갖춘 기계장치를 이용하여 성적 욕망 또는 수치심을 유발할 수 있는 사람의 신체를 촬영대상자의 의사에 반하여 촬영한 자’를 처벌하고 있는데, ‘다른 사람의 신체 이미지가 담긴 영상’을 촬영한 경우를 ‘사람의 신체’를 촬영한 것에 포함된다고 해석하는 것
- ③ 형법 제155조 제1항은 ‘타인의 형사사건 또는 징계사건에 관한 증거를 인멸, 은닉, 위조 또는 변조하거나 위조 또는 변조한 증거를 사용한 자’를 처벌하고 있는데, ‘증거 자체에는 아무런 허위가 없으나 그 증거가 허위 주장과 결합하여 허위 사실을 증명하게 되는 경우(돈을 송금하였다가 되돌려 받는 방법으로 송금자료를 만들어 피해 변제의 증거로 제출한 경우)’를 ‘증거위조’에 포함된다고 해석하는 것
- ④ 구 약사법(2007. 10. 17. 개정되기 전의 것) 제44조 제1항은 “약국 개설자가 아니면 의약품을 판매하거나 또는 판매 목적으로 취득할 수 없다.”고 규정하고 있는데, ‘국내에 있는 불특정 또는 다수인에게 무상으로 의약품을 양도하는 수여 행위’를 ‘판매’에 포함된다고 해석하는 것
- ⑤ 공직선거법 제250조 제1항 허위사실공표죄에서 ‘경력등’이 란 후보자의 ‘경력․학력․학위․상벌’을 말하는데(같은 법 제64조 제5항), ‘어떤 단체가 특정 후보자를 지지․추천하는지 여부’를 ‘경력’에 포함된다고 해석하는 것
정답 ④
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →①(X) 도로교통법 제 43 조는 무면허운전 등을 금지하면서 “ 누구든지 제 80 조의 규정에 의하여 지방경찰청장으로부터 운전면허를 받지 아니하거나 운전면허의 효력이 정지된 경우에는 자동차 등을 운전하여서는 아니된다 ” 고 정하여, 운전자의 금지사항으로 운전면허를 받지 아니한 경우와 운전면허의 효력이 정지된 경우를 구별하여 대등하게 나열하고 있다. 그렇다면 ‘ 운전면허를 받지 아니하고 ’ 라는 법률문언의 통상적인 의미에 ‘ 운전면허를 받았으나 그 후 운전면허의 효력이 정지된 경우 ’ 가 당연히 포함된다고는 해석할 수 없다 (대법원 2011. 8. 25. 2011도7725).
②(X) 피고인이 갑과 성관계하면서 합의하에 촬영한 동영상 파일 중 일부 장면 등을 찍은 사진 3 장을 지인 명의의 휴대전화 문자메시지 기능을 이용하여 갑의 처 을의 휴대전화로 발송함으로써, 촬영 당시 갑의 의사에 반하지 아니하였으나 사후에 그 의사에 반하여 ‘ 갑의 신체를 촬영한 촬영물 ’ 을 을에게 제공하였다고 하여 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 위반 ( 카메라등이용촬영) 으로 기소된 사안에서, 피고인이 성관계 동영상 파일을 컴퓨터로 재생한 후 모니터에 나타난 영상을 휴대전화 카메라로 촬영한 촬영물은 같은 법 제 14 조 제 2 항에서 규정한 촬영물에 해당하지 아니한다 (대법원 2018. 8. 30. 2017도3443).
③(X) 형법 제 155 조 제 1 항은 타인의 형사사건 또는 징계사건에 관한 증거를 인멸, 은닉, 위조 또는 변조하거나 위조 또는 변조한 증거를 사용한 자를 처벌하고 있고, 여기서의 ‘ 위조 ’ 란 문서에 관한 죄의 위조 개념과는 달리 새로운 증거의 창조를 의미한다. 그러나 사실의 증명을 위해 작성된 문서가 그 사실에 관한 내용이나 작성명의 등에 아무런 허위가 없다면 ‘ 증거위조 ’ 에 해당한다고 볼 수 없다. 설령 사실증명에 관한 문서가 형사사건 또는 징계사건에서 허위의 주장에 관한 증거로 제출되어 그 주장을 뒷받침하게 되더라도 마찬가지이다 (대법원 2021. 1. 28. 2020도2642).
④(O) 결국 국내에 있는 불특정 또는 다수인에게 무상으로 의약품을 양도하는 수여행위도 구 약사법 제 44 조 제 1 항의 ‘ 판매 ’ 에 포함된다고 보는 것이 체계적이고 논리적인 해석이라 할 것이고, 그와 같은 해석이 죄형법정주의에 위배된다고 볼 수 없다 (대법원 2011. 10. 13. 2011도6287).
⑤(X) 공직선거법 제 250 조 제 1 항에 규정한 허위사실공표죄에서 ‘ 경력등 ’ 이란 후보자의 ‘ 경력 · 학력 · 학위 · 상벌 ’ 을 말하고 ( 같은 법 제 64 조 제 5 항), 그 중 ‘ 경력 ’ 은 후보자의 행동이나 사적 ( 事跡) 등과 같이 후보자의 실적과 능력으로 인식되어 선거인의 공정한 판단에 영향을 미치는 사항을 말한다. 따라서 어떤 단체가 특정 후보자를 지지 · 추천하는지 여부는 후보자의 행동이나 사적 등에 관한 사항이라고 볼 수 없어 위에서 말하는 ‘ 경력 ’ 에 관한 사실에 포함되지 아니하고, 이와 달리 해석하는 것은 형벌법규를 지나치게 확장 · 유추해석하는 것으로서 죄형법정주의에 반하여 허용될 수 없다 (대법원 2011. 3. 10. 2010도16942).
18.누범에 관한 다음 설명 중 옳지 않은 것은 모두 몇 개인가?
㉠ 형법상 누범의 형은 그 죄에 정한 형의 단기 및 장기의 2배까지 가중한다. ㉡ 헌법재판소는 누범을 가중처벌하는 것은 전범에 대한 형벌의 경고적 기능을 무시하고 다시 범죄를 저질렀다는 점에서 비난가능성이 많고, 누범이 증가하고 있다는 현실에서 사회방위, 범죄의 특별예방 및 일반예방이라 는 형벌목적에 비추어 보아, 헌법상의 평등의 원칙에 위배되지 아니한다고 보았다. ㉢ 특별사면으로 출소한 후 3년 이내에 다시 범죄를 저지른 경우에는 누범으로 처벌되지 않는다. ㉣ 형법 제35조 제1항에 규정된 ‘금고이상에 해당하는 죄’ 라 함은 법정형이 유기금고형이나 유기징역형에 해당하는 죄를 가리키는 것이다. ㉤ 형법 제35조 제1항에서 말하는 ‘형집행 종료 후’라 함은 ‘형집행 종료일 후’를 의미한다고 해석되므로, 형집행 종료일에 출소하여 같은 날 다시 죄를 범하였다고 하더라도 위 조항의 누범으로 볼 수 없고, 누범기간의 기산 점도 형집행 종료일의 다음날이다.
- ① 1개
- ② 2개
- ③ 3개
- ④ 4개
- ⑤ 5개
정답 ③
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →㉠(X) 누범의 형은 그 죄에 대하여 정한 형의 장기(長期)의 2배까지 가중한다(형법 제35조 제2항). 단기는 가중되지 않는다.
㉡(O) 헌법재판소는 누범 가중처벌이 전범에 대한 형벌의 경고적 기능을 무시하고 재범하였다는 점에서 비난가능성이 크고, 사회방위·특별예방·일반예방이라는 형벌목적에 비추어 헌법상 평등원칙에 위배되지 않는다고 보았다(헌재 1995. 2. 23. 선고 93헌바43 결정, '형법 제35조 등 위헌소원').
㉢(X) 형의 선고를 받은 자가 특별사면으로 형 집행을 면제받고 후에 복권되었더라도 형 선고의 효력이 상실되는 것은 아니므로, 실형을 선고받아 복역하다가 특별사면으로 출소한 후 3년 이내에 다시 범죄를 저지른 자에 대한 누범가중은 정당하다(대법원 1986.11.11. 86도2004).
㉣(X) 형법 제35조 제1항의 금고 이상에 해당하는 죄는 단순히 법정형에 금고·징역이 들어 있는 죄가 아니라, 유기금고형이나 유기징역형을 선택하여 처단할 경우의 죄를 뜻한다. 법정형 중 벌금형을 선택한 경우에는 누범가중을 할 수 없다(대법원 1982.9.14. 82도1702).
㉤(O) 형집행 종료 후는 형집행 종료일 후를 뜻하므로, 종료일에 출소하여 같은 날 다시 범행한 경우에는 누범으로 볼 수 없다. 누범기간은 형집행 종료일의 다음 날부터 기산한다(대법원 2021.2.25. 2020도8728). 대구고등법원 1986.12.10. 86노1347도 1982.6.25. 집행을 종료한 경우 1982.6.26.부터 기산하여 1985.6.25. 범행을 3년 내의 범행으로 보았다.
▌옳지 않은 항목: ㉠·㉢·㉣ — 3개(③)
19.실행의 착수시기에 관한 다음 설명 중 가장 옳은 것은?
- ① 주간에 절도의 목적으로 다른 사람의 주거에 침입한 경우 주거에 침입한 단계에서 이미 절도죄의 실행에 착수한 것으로 보아야 한다.
- ② 사기죄는 편취의 의사로 기망행위를 개시한 때에 실행에 착수한 것으로 보아야 하므로, 사기도박에 있어서는 사기적인 방법으로 도금을 편취하려고 하는 자가 상대방에게 도박에 참가할 것을 권유한 후 정상적인 도박행위를 한 단계에서는 실행의 착수가 있다고 보기 어렵고, 이후 사기적인 방법의 도박행위를 개시한 때에 사기죄의 실행의 착수가 있는 것으로 보아야 한다.
- ③ 주거침입죄의 실행의 착수는 주거자, 관리자, 점유자 등의 의사에 반하여 주거나 관리하는 건조물 등에 들어가는 행 위, 즉 구성요건의 일부를 실현하는 행위까지 요구하는 것 은 아니고 범죄구성요건의 실현에 이르는 현실적 위험성을 포함하는 행위를 개시하는 것으로 족하므로, 출입문이 열려 있으면 안으로 들어가겠다는 의사 아래 출입문을 당겨보는 행위는 바로 주거의 사실상의 평온을 침해할 객관적인 위험성을 포함하는 행위를 한 것으로 볼 수 있어 그것으로 주거 침입의 실행에 착수한 것으로 보아야 한다.
- ④ 강간죄에 있어서 폭행 또는 협박은 피해자의 항거를 불능하게 하거나 현저히 곤란하게 할 정도의 것이어야 하므로, 그 와 같은 폭행 또는 협박에 의하여 피해자의 항거가 불능하게 되거나 현저히 곤란하게 되는 때 실행의 착수가 있다고 볼 수 있다.
- ⑤ 타인의 사무를 처리하는 자가 배임의 범의로, 즉 임무에 위배하는 행위를 한다는 점과 이로 인하여 자기 또는 제3자가 이익을 취득하여 본인에게 손해를 가한다는 점에 대한 인식이나 의사를 가지고 임무에 위배한 행위를 개시한 때 배임죄의 실행에 착수한 것으로 볼 수 있으나, 그 임무위배행위가 사법상 무효인 경우에는 실해 발생의 위험이 없으므로 실행의 착수가 있다고 보기 어렵다.
정답 ③
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →①(X) 야간이 아닌 주간에 절도의 목적으로 다른 사람의 주거에 침입하여 절취할 재물의 물색행위를 시작하는 등 그에 대한 사실상의 지배를 침해하는 데에 밀접한 행위를 개시하면 절도죄의 실행에 착수한 것으로 보아야 한다 (대법원 2003. 6. 24. 2003도1985).
②(X) 사기죄는 편취의 의사로 기망행위를 개시한 때에 실행에 착수한 것으로 보아야 하므로, 사기도박에서도 사기적인 방법으로 도금을 편취하려고 하는 자가 상대방에게 도박에 참가할 것을 권유하는 등 기망행위를 개시한 때에 실행의 착수가 있는 것으로 보아야 한다 (대법원 2011. 1. 13. 2010도9330).
③(O) (대법원 2003. 10. 24. 2003도4417)
④(X) 강간죄는 부녀를 간음하기 위하여 피해자의 항거를 불능하게 하거나 현저히 곤란하게 할 정도의 폭행 또는 협박을 개시한 때에 그 실행의 착수가 있다고 보아야 할 것이고, 실제로 그와 같은 폭행 또는 협박에 의하여 피해자의 항거가 불능하게 되거나 현저히 곤란하게 되어야만 실행의 착수가 있다고 볼 것은 아니다 (대법원 2000. 6. 9. 2000도1253).
⑤(X) 주식회사의 대표이사가 대표권을 남용하는 등 그 임무에 위배하여 회사 명의로 의무를 부담하는 행위를 하더라도 일단 회사의 행위로서 유효하고, 다만 상대방이 대표이사의 진의를 알았거나 알 수 있었을 때에는 회사에 대하여 무효가 된다. 따라서 상대방이 대표권남용 사실을 알았거나 알 수 있었던 경우 그 의무부담행위는 원칙적으로 회사에 대하여 효력이 없고, 경제적 관점에서 보아도 이러한 사실만으로는 회사에 현실적인 손해가 발생하였다거나 실해 발생의 위험이 초래되었다고 평가하기 어려우므로, 달리 그 의무부담행위로 인하여 실제로 채무의 이행이 이루어졌다거나 회사가 민법상 불법행위책임을 부담하게 되었다는 등의 사정이 없는 이상 배임죄의 기수에 이른 것은 아니다. 그러나 이 경우에도 대표이사로서는 배임의 범의로 임무위배행위를 함으로써 실행에 착수한 것이므로 배임죄의 미수범이 된다 (대법원 2017. 7. 20. 2014도1104).
20.형의 실효 등에 관한 다음 설명 중 옳지 않은 것은 모두 몇 개인가?
㉠ 형의 집행종료 후 7년 이내에 집행유예의 판결을 받고 그 기간을 무사히 경과한 경우 형법 제65조에 따라 위 집행유예 형의 선고는 효력을 잃게 되므로, 형법 제81 조의 ‘형을 받음이 없이 7년을 경과’하는 때에 해당하여 형의 실효를 선고할 수 있다. ㉡ 복권이 있었다고 하더라도 그 전과사실은 누범가중사유에 해당한다. ㉢ 유체동산 경매의 방법으로 추징형을 집행하는 경우에는 구 검찰징수사무규칙 제17조에 의한 검사의 징수명 령서를 집행관이 수령하는 때에 강제처분의 개시가 있 는 것으로 보아야 하고, 다만 집행관이 그 후에 집행에 착수하지 못하면 시효중단의 효력이 없어진다. ㉣ 벌금에 있어서의 시효는 강제처분을 개시함으로 인하여 중단되고, 여기서 채권에 대한 강제집행의 방법으로 벌금형을 집행하는 경우에는 검사의 징수명령서에 기하여 ‘법원에 채권압류명령을 신청하는 때’에 강제처분인 집행행위의 개시가 있는 것으로 보아 특별한 사정이 없는 한 그때 시효중단의 효력이 발생하게 되나, 그 후 수형자에게 집행행위의 개시사실을 통지하지 아니하면 시효중단 효력은 소멸된다. ㉤ 선고유예 판결에서도 그 판결 이유에서는 선고형을 정 해 놓아야 하고 그 형이 벌금형일 경우에는 벌금액뿐만 아니라 환형유치처분까지 해 두어야 한다. ㉥ 선고유예 실효 결정에 대한 즉시항고 또는 재항고로 인하여 아직 선고유예 실효 결정의 효력이 발생하기 전 상태에서 상소심 절차 진행 중에 선고유예 기간이 그대로 경과하였다면, 그 뒤에는 선고유예 실효의 결정을 할 수 없다. ㉦ 징역형과 벌금형을 병과하면서 징역형에 대하여는 집행을 유예하고 벌금형에 대하여 선고를 유예하는 것은 허용되지 않는다. ㉧ 주형에 대하여 선고를 유예하지 아니하면서 이에 부가할 몰수․추징에 대하여서만 선고를 유예할 수는 없다.
- ① 없음
- ② 1개
- ③ 2개
- ④ 3개
- ⑤ 4개
정답 ④
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →옳지 않은 것은 ㉠·㉣·㉦ 3개이다.
㉠(X) 형의 집행종료 후 7년 이내에 집행유예 판결을 받아 그 유예기간을 무사히 경과하더라도, 이는 형법 제65조에 따라 집행유예된 형의 선고가 효력을 잃는 것일 뿐 형법 제81조의 '형을 받음이 없이 7년을 경과'하는 때에는 해당하지 않으므로 형의 실효를 선고할 수 없다(대법원 1983. 4. 2.자 83모8 결정).
㉡(O) 복권이 있었더라도 형 선고의 효력이 상실되는 것은 아니므로 그 전과사실은 누범가중사유에 해당한다(대법원 1981.4.14. 81도543 참조).
㉢(O) 유체동산 경매의 방법으로 추징형을 집행하는 경우 검사의 징수명령서를 집행관이 수령하는 때 강제처분의 개시가 있는 것으로 보되, 집행관이 그 후 집행에 착수하지 못하면 시효중단의 효력이 없어진다(대법원 2006. 1. 17.자 2004모524 결정).
㉣(X) 벌금 시효는 강제처분의 개시로 중단되고(형법 제80조), 채권에 대한 강제집행 방법으로 집행하는 경우 검사의 징수명령서에 기하여 '법원에 채권압류명령을 신청하는 때' 강제처분인 집행행위의 개시가 있는 것으로 보아 시효중단 효력이 발생하며, 그 효력 발생에 집행행위의 종료·성공이나 수형자에 대한 개시사실 통지를 요하지 않는다. 따라서 피압류채권이 존재하지 아니하거나 압류채권을 환가하여도 집행비용 외에 잉여가 없어 집행불능이 되었더라도 이미 발생한 시효중단의 효력은 소멸하지 않는다(대법원 2009. 6. 25.자 2008모1396 결정).
㉤(O) 선고유예 판결에서도 판결이유에서 선고형(종류·양)을 정해 놓아야 하고, 그 형이 벌금형이면 벌금액뿐 아니라 환형유치처분까지 해두어야 한다(대법원 1988.1.19. 86도2654).
㉥(O) 형법 제60조, 제61조 제1항, 형사소송법 제335조, 제336조 제1항에 의하면, 형의 선고유예를 받은 자가 유예기간 중 자격정지 이상의 형에 처한 판결을 선고받아 그 판결이 확정되더라도 검사의 청구에 의한 선고유예 실효의 결정에 의하여 비로소 선고유예가 실효된다. 선고유예 판결 확정 후 2년이 경과하면 형법 제60조에 따라 면소로 간주되어 그 뒤에는 실효 대상인 선고유예 판결이 존재하지 않으므로 선고유예 실효 결정을 할 수 없고, 이는 즉시항고·재항고로 실효결정의 효력이 발생하기 전 상태에서 상소심 진행 중 유예기간이 경과한 경우에도 마찬가지이다(대법원 2018. 2. 6.자 2017모3459 결정).
㉦(X) 징역형과 벌금형을 병과하는 경우, 징역형에 대하여만 집행을 유예하고 벌금형에 대하여는 선고를 유예하는 것도 각 형에 대하여 형법 제62조(집행유예)·제59조(선고유예)의 요건을 개별적으로 충족하는 한 허용된다고 보는 것이 실무의 태도이다(형법 제59조, 제62조 참조; 대법원 1976.6.8. 74도1266).
㉧(O) 주형에 대하여 선고를 유예하지 아니하면서 이에 부가할 몰수·추징에 대하여만 선고를 유예할 수는 없다(대법원 1979.4.10. 78도3098).
21.다음 설명 중 옳지 않은 것은 모두 몇 개인가?
㉠ 피해자를 위협하여 항거불능케 한 후 1회 간음하고 2백 미터쯤 오다가 다시 1회 간음한 경우, 두번째의 간음행위는 처음 한 행위의 계속으로 볼 수 있으므로 단순일죄가 성립한다. ㉡ 甲이 술에 취하여 안방에서 잠을 자고 있던 피해자를 발견하고 갑자기 욕정을 일으켜 피해자의 옆에 누워 피해자의 몸을 더듬다가 피해자의 바지를 벗기려는 순간 피해자가 어렴풋이 잠에서 깨어났으나 피해자는 잠결에 자신의 바지를 벗기려는 甲을 자신의 애인으로 착각하여 반항하지 않고 응함에 따라 피해자를 1회 간음한 경우, 피해자의 위와 같은 의식상태를 심신상실의 상태에 이르렀다고 보기는 어렵다. ㉢ 甲이 스마트폰 채팅 애플리케이션을 통하여 알게 된 14 세의 피해자에게 자신을 ‘고등학교 2학년인 乙’이라고 거짓으로 소개하고 채팅을 통해 교제하던 중 자신을 스토킹하는 여성 때문에 힘들다며 그 여성을 떼어내려면 자신의 선배와 성관계를 하여야 한다는 취지로 피해자에게 이야기하고, 甲과 헤어지는 것이 두려워 甲의 제안을 승낙한 피해자를 마치 자신이 乙의 선배인 것처럼 행세하여 간음한 경우, 피해자가 간음행위 자체에 대한 착오에 빠졌다거나 이를 알지 못하였다고 할 수는 없다고 할 것이므로, 甲의 위 행위는 아동・청소년의 성보호에 관한 법률 제7조 제5항에서의 위계에 해당하지 않는다. ㉣ 강제추행죄는 사람의 성적 자유 내지 성적 자기결정의 자유를 보호하기 위한 죄로서 정범 자신이 직접 범죄를 실행하여야 성립하는 자수범이므로, 처벌되지 아니하는 타인을 도구로 삼아 피해자를 강제로 추행하는 간접정범의 형태로는 범할 수 없다. ㉤ 음주 후 준강간 또는 준강제추행을 당하였음을 호소한 피해자의 경우, 범행 당시 알코올이 기억형성의 실패만을 야기한 알코올 블랙아웃 상태였다면 피해자는 기억 장애 외에 인지기능이나 의식 상태의 장애에 이르렀다고 인정하기 어렵다.
- ① 없음
- ② 1개
- ③ 2개
- ④ 3개
- ⑤ 4개
정답 ③
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →옳지 않은 것: ㉢, ㉣ — 2개
㉠(O) (대법원 1970. 9. 29. 70도1516)
㉡(O) (대법원 2000. 2. 25. 98도4355)
㉢(X) 행위자가 간음의 목적으로 피해자에게 오인, 착각, 부지를 일으키고 피해자의 그러한 심적 상태를 이용하여 간음의 목적을 달성한 경우, 위계에 의한 간음죄가 성립한다 (대법원 2020. 8. 27. 2015도9436).
㉣(X) 강제추행죄는 사람의 성적 자유 내지 성적 자기결정의 자유를 보호하기 위한 죄로서 정범 자신이 직접 범죄를 실행하여야 성립하는 자수범이라고 볼 수 없으므로, 처벌되지 아니하는 타인을 도구로 삼아 피해자를 강제로 추행하는 간접정범의 형태로도 범할 수 있다. 여기서 강제추행에 관한 간접정범의 의사를 실현하는 도구로서의 타인에는 피해자도 포함될 수 있으므로, 피해자를 도구로 삼아 피해자의 신체를 이용하여 추행행위를 한 경우에도 강제추행죄의 간접정범에 해당할 수 있다 (대법원 2018. 2. 8. 2016도17733).
㉤(O) 음주 후 준강간 또는 준강제추행을 당하였음을 호소한 피해자의 경우, 범행 당시 알코올이 위의 기억형성의 실패만을 야기한 알코올 블랙아웃 상태였다면 피해자는 기억장애 외에 인지기능이나 의식 상태의 장애에 이르렀다고 인정하기 어렵지만, 이에 비하여 피해자가 술에 취해 수면상태에 빠지는 등 의식을 상실한 패싱아웃 상태였다면 심신상실의 상태에 있었음을 인정할 수 있다 (대법원 2021. 2. 4. 2018도9781).
22.형법 제20장(문서에 관한 죄)에 관한 다음 설명 중 옳은 것은 모두 몇 개인가?
㉠ 피고인이 인터넷을 통하여 열람ㆍ출력한 등기사항전부 증명서 하단의 열람 일시 부분을 수정 테이프로 지우고 복사한 행위는 등기사항전부증명서가 나타내는 권리ㆍ 사실관계와 다른 새로운 증명력을 가진 문서를 만든 것 에 해당하고 그로 인하여 공공적 신용을 해할 위험성도 발생한 경우에 해당하므로 공문서변조죄가 성립한다. ㉡ 금융위원회의 설치 등에 관한 법률 제29조, 제69조 제1 항에서 정한 금융감독원 집행간부인 금융감독원장 명의의 문서를 위조, 행사한 행위는 사문서위조죄, 위조사 문서행사죄에 해당한다. ㉢ 피고인이 음주운전으로 단속되자 동생 甲의 이름을 대 며 조사를 받다가 휴대용정보단말기(PDA)에 표시된 음 주운전단속결과통보 중 운전자 甲의 서명란에 甲의 이 름 대신 의미를 알 수 없는 부호를 기재한 행위는 甲의 서명을 위조한 것에 해당한다. ㉣ 사전자기록위작죄에서 정한 ‘위작’이란 전자기록의 생성에 관여할 권한이 없는 사람이 전자기록을 작성하거 나 전자기록의 생성에 필요한 단위정보를 입력하는 경우만을 의미한다고 해석하여야 한다. ㉤ 중국인인 피고인이 콘도미니엄 입주민들의 모임인 甲 시설운영위원회의 대표로 선출된 후 甲 위원회가 대표 성을 갖춘 단체라는 외양을 작출할 목적으로, 주민센터 에서 가져온 행정용 봉투의 좌측 상단에 미리 제작해 둔 甲 위원회 한자 직인과 한글 직인을 날인한 다음 주 민센터에서 발급받은 피고인의 인감증명서 중앙에 있 는 ‘용도’란 부분에 이를 오려 붙이는 방법으로 인감증명서 1매를 작성하고, 이를 휴대전화로 촬영한 사진 파일을 甲 위원회에 가입한 입주민들이 참여하는 메신저 단체대화방에 게재한 경우, 피고인이 만든 문서는 공문서에 해당하지 않고, 이를 사진촬영한 파일을 단체대화방에 게재한 행위 역시 위조공문서행사죄에 해당하지 않는다.
- ① 1개
- ② 2개
- ③ 3개
- ④ 4개
- ⑤ 5개
정답 ③
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →옳은 것: ㉠, ㉢, ㉤ — 3개
㉠(O) (대법원 2021. 2. 25. 2018도19043)
㉡(X) 금융위원회법 제 29 조, 제 69 조 제 1 항에서 정한 금융감독원 집행간부인 금융감독원장 명의의 문서를 위조, 행사한 행위는 사문서위조죄, 위조사문서행사죄에 해당하는 것이 아니라 공문서위조죄, 위조공문서행사죄에 해당한다 (대법원 2021. 3. 11. 2020도14666).
㉢(O) (대법원 2020. 12. 30. 2020도14045)
㉣(X) 위와 같은 시스템을 설치 · 운영하는 주체와의 관계에서 전자기록의 생성에 관여할 권한이 없는 사람이 전자기록을 작출하거나 전자기록의 생성에 필요한 단위정보의 입력을 하는 경우는 물론 시스템의 설치 · 운영 주체로부터 각자의 직무 범위에서 개개의 단위정보의 입력 권한을 부여받은 사람이 그 권한을 남용하여 허위의 정보를 입력함으로써 시스템 설치 · 운영 주체의 의사에 반하는 전자기록을 생성하는 경우도 형법 제 227 조의 2 에서 말하는 전자기록의 ‘ 위작 ’ 에 포함된다고 판시하였다. 위 법리는 형법 제 232 조의 2 의 사전자기록등위작죄에서 행위의 태양으로 규정한 ‘ 위작 ’ 에 대해서도 마찬가지로 적용된다 (대법원 2020. 8. 27. 2019도11294).
㉤(O) (대법원 2020. 12. 24. 2019도8443)
23.다음 설명 중 옳지 않은 것은 모두 몇 개인가?
㉠ 수분양권 매도인이 수분양권 매매계약에 따라 매수인에게 수분양권을 이전할 의무를 이행하지 아니하고 수 분양권 또는 이에 근거하여 향후 소유권을 취득하게 될 목적물을 미리 제3자에게 처분하더라도 형법상 배임죄가 성립하지 않는다. ㉡ 지입차주가 자신이 실질적으로 소유하거나 처분권한을 가지는 자동차에 관하여 지입회사와 지입계약을 체결 함으로써 지입회사에게 그 자동차의 소유권등록 명의를 신탁하고 운송사업용 자동차로서 등록 및 그 유지 관련 사무의 대행을 위임한 경우에 지입회사 운영자는 지입차주와의 관계에서 ‘타인의 사무를 처리하는 자’의 지위에 있다. ㉢ 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제5조의4 제5항 제1 호에서 정한 ‘징역형’에는 절도의 습벽이 인정되어 형법 제329조부터 제331조까지의 죄 또는 그 미수죄의 형보다 가중 처벌되는 형법 제332조의 상습절도죄로 처벌받은 전력이 포함된다. ㉣ 타인의 토지소유권을 편취할 목적으로 하는 사기소송 의 제1심판결이 형식적으로 확정되었다면 사기죄는 이 미 기수에 이르렀고, 비록 그 후에 제기된 피해자의 추완항소에 따라 위 사기소송의 항소심에서 파기되어 피고인의 청구가 기각되었다고 하더라도 이미 기수에 이른 소송사기죄의 성립에는 어떠한 영향이 없다. ㉤ 분대장은 분대원에 대한 관계에서 군형법상 상관모욕 죄에서의 상관에 해당하고, 이는 분대장과 분대원이 모 두 병(兵)이어도 마찬가지이다.
- ① 1개
- ② 2개
- ③ 3개
- ④ 4개
- ⑤ 없음
정답 ⑤
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →㉠(O) (대법원 2021. 7. 8. 2014도12104)
㉡(O) (대법원 2021. 6. 30. 2015도19696)
㉢(O) (대법원 2021. 6. 3. 2021도1349)
㉣(O) (대법원 1980. 4. 22. 80도533)
㉤(O) (대법원 2021. 3. 11. 2018도12270) ▌옳지 않은 것: 없음 — 0개
24.다음 설명 중 옳지 않은 것은 모두 몇 개인가?
㉠ 하나의 죄에 대하여 징역형과 벌금형을 병과하는 경우, 특별한 규정이 없는 한 징역형에만 작량감경을 하고 벌금형에는 작량감경을 하지 않는 것은 위법하다. ㉡ 구 공직선거 및 선거부정방지법 제262조의 ‘자수’를 '범행발각 전에 자수한 경우'로 한정하는 것은 제한적 유추해석이 아니라 목적론적 축소해석에 불과하므로 죄형법정주의의 파생원칙인 유추해석금지의 원칙에 위반되지 않는다. ㉢ 수개의 범죄사실 중 일부에 관하여만 자수한 경우에는 그 부분 범죄사실에 대하여만 자수의 효력이 있다. ㉣ 형법 제65조에 따라 형의 선고가 효력을 잃게 되었다고 하더라도, 형의 선고가 있었다는 기왕의 사실 자체까지 없어지는 것은 아니므로, 그 전과는 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 제2조 제3항에서 말하는 ‘징역형을 받은 경우’에서 제외된다고 볼 수는 없다. ㉤ 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제5조의4 제5항을 적용하기 위한 요건으로서 요구되는 과거 전과로서의 징역형에는 소년으로서 처벌받은 징역형은 포함되지 않는다.
- ① 없음
- ② 1개
- ③ 2개
- ④ 3개
- ⑤ 4개
정답 ④
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →옳지 않은 것: ㉡, ㉣, ㉤ — 3개
㉠(O) (대법원 1997. 8. 26. 96도3466)
㉡(X) 공직선거법 제 262 조의 “ 자수 ” 를 ‘ 범행발각 전에 자수한 경우 ’ 로 한정하는 풀이는 “ 자수 ” 라는 단어가 통상 관용적으로 사용되는 용례에서 갖는 개념 외에 ‘ 범행발각 전 ’ 이라는 또다른 개념을 추가하는 것으로서 결국은 ‘ 언어의 가능한 의미 ’ 를 넘어 공직선거법 제 262 조의 “ 자수 ” 의 범위를 그 문언보다 제한함으로써 공직선거법 제 230 조 제 1 항 등의 처벌범위를 실정법 이상으로 확대한 것이 되고, 따라서 이는 단순한 목적론적 축소해석에 그치는 것이 아니라, 형면제 사유에 대한 제한적 유추를 통하여 처벌범위를 실정법 이상으로 확대한 것으로서 죄형법정주의의 파생원칙인 유추해석금지의 원칙에 위반된다 (대법원 1997. 3. 20. 96도1167).
㉢(O) (대법원 1994. 10. 14. 94도2130)
㉣(X) 형법 제 65 조는 “ 집행유예의 선고를 받은 후 그 선고의 실효 또는 취소됨이 없이 유예기간을 경과한 때에는 형의 선고는 효력을 잃는다.” 라고 규정하고 있다. 여기서 ‘ 형의 선고가 효력을 잃는다 ’ 는 의미는 형의 실효와 마찬가지로 형의 선고에 의한 법적 효과가 장래를 향하여 소멸한다는 취지이다. 따라서 형법 제 65 조에 따라 형의 선고가 효력을 잃는 경우에도 그 전과는 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 제 2 조 제 3 항에서 말하는 ‘ 징역형을 받은 경우 ’ 라고 할 수 없다 (대법원 2016. 6. 23. 2016도5032).
㉤(X) 소년법 제 67 조는 “ 소년이었을 때 범한 죄에 의하여 형을 선고받은 자가 그 집행을 종료하거나 면제받은 경우 자격에 관한 법령을 적용할 때에는 장래에 향하여 형의 선고를 받지 아니한 것으로 본다 ” 라고 규정하고 있는바, 위 규정은 「 사람의 자격 」 에 관한 법령의 적용에 있어 장래에 향하여 형의 선고를 받지 아니한 것으로 본다는 취지에 불과할 뿐 전과까지 소멸한다는 것은 아니다. 따라서 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제 5 조의 4 제 5 항을 적용하기 위한 요건으로서 요구되는 과거 전과로서의 징역형에는 소년으로서 처벌받은 징역형도 포함된다고 보아야 한다 (대법원 2010. 4. 29. 2010도973).
25.다음 설명 중 옳지 않은 것을 모두 고른 것은?
㉠ 범죄단체를 구성하거나 이에 가입한 자가 더 나아가 구성원으로 활동하는 경우 이는 포괄일죄의 관계에 있다고 봄이 타당하므로, 피고인의 범죄단체 가입의 점에 대한 공소시효는 이와 포괄일죄의 관계에 있는 후행 범죄단체 활동의 범죄행위가 종료한 때로부터 진행한다. ㉡ 형법 제127조는 공무원 또는 공무원이었던 자가 법령에 의한 직무상 비밀을 누설하는 행위만을 처벌하고 있을 뿐 직무상 비밀을 누설받은 상대방을 처벌하는 규정이 없는 점에 비추어, 직무상 비밀을 누설받은 자에 대하여는 공범에 관한 형법총칙 규정이 적용될 수 없다. ㉢ 상해죄에 있어서의 동시범은 두 사람 이상이 가해행위를 하여 상해의 결과를 가져올 경우에 그 상해가 어느 사람의 가해행위로 인한 것인지가 분명치 않다면 가해자 모두를 공동정범으로 본다는 것이므로 가해행위를 한 것 자체가 분명치 않은 사람에 대하여는 동시범으로 다스릴 수 없다. ㉣ 형법 제7조는 “죄를 지어 외국에서 형의 전부 또는 일부가 집행된 사람에 대해서는 그 집행된 형의 전부 또는 일부를 선고하는 형에 산입한다.”라고 규정하고 있으므로, 피고인이 미국에서 국내 송환을 위하여 미결구금된 일수는 원심의 형에 산입된다. ㉤ 공무원이 직무관련자에게 제3자와 계약을 체결하도록 요구하여 계약 체결을 하게 한 행위가 제3자뇌물수수죄 의 구성요건과 직권남용권리행사방해죄의 구성요건에 모두 해당하는 경우, 제3자뇌물수수죄와 직권남용권리 행사방해죄는 실체적 경합범관계에 있다.
- ① ㉡, ㉢
- ② ㉠, ㉡, ㉢
- ③ ㉠, ㉤
- ④ ㉠, ㉣
- ⑤ ㉣, ㉤
정답 ⑤
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →옳지 않은 것: ㉣, ㉤ — 2개
㉠(O) 대판 2015. 9. 10., 선고, 2015 도 7081
㉡(O) 대판 2011. 4. 28., 선고, 2009 도 3642
㉢(O) 대판 1984. 5. 15., 선고, 84 도 488
㉣(X) 형사사건으로 외국 법원에 기소되었다가 무죄판결을 받은 사람은, 설령 그가 무죄판결을 받기까지 상당 기간 미결구금되었더라도 이를 유죄판결에 의하여 형이 실제로 집행된 것으로 볼 수는 없으므로, ‘ 외국에서 형의 전부 또는 일부가 집행된 사람 ’ 에 해당한다고 볼 수 없고, 그 미결구금 기간은 형법 제 7 조에 의한 산입의 대상이 될 수 없다 (대법원 2017. 8. 24. 2017도5977)
㉤(X) 공무원이 직무관련자에게 제 3 자와 계약을 체결하도록 요구하여 계약 체결을 하게 한 행위가 제 3 자뇌물수수죄의 구성요건과 직권남용권리행사방해죄의 구성요건에 모두 해당하는 경우에는, 제 3 자뇌물수수죄와 직권남용권리행사방해죄가 각각 성립하되, 이는 사회 관념상 하나의 행위가 수 개의 죄에 해당하는 경우이므로 두 죄는 형법 제 40 조의 상상적 경합관계에 있다 (대법원 2017. 3. 15. 2016도19659).
26.다음 설명 중 가장 옳은 것은?
- ① 횡령 범행으로 취득한 돈을 공범자끼리 수수한 행위가 공동 정범들 사이의 범행에 의하여 취득한 돈을 공모에 따라 내부적으로 분배한 것이라면 그 돈의 수수행위에 관하여는 뇌물죄가 성립한다.
- ② 뇌물의 수수 등을 할 당시 이미 공무원의 지위를 떠난 경우라도 형법 제129조 제1항의 수뢰죄로 처벌할 수 있다.
- ③ 공무원과 공동정범 관계에 있는 비공무원은 제3자뇌물수수 죄에서 말하는 제3자가 될 수 없고, 공무원과 공동정범 관계에 있는 비공무원이 뇌물을 받은 경우에는 공무원과 함께 뇌물수수죄의 공동정범이 성립하고 제3자뇌물수수죄는 성립하지 않는다.
- ④ 한국환경공단은 환경부장관의 위탁을 받아 건설폐기물 인 계․인수에 관한 내용 등의 전산처리를 위한 전자정보처리 프로그램인 올바로시스템을 구축․운영하고 있으므로, 그 업무를 수행하는 한국환경공단 임직원은 공전자기록의 작성권한자인 공무원에 해당하고, 한국환경공단은 공무소에 해당한다.
- ⑤ 공무원이 부정한 청탁을 받고 제3자에게 뇌물을 제공하게 하고 제3자가 그러한 공무원의 범죄행위를 알면서 방조하였 더라도 제3자에게 제3자뇌물수수방조죄가 성립할 수 없다.
정답 ③
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →①(X) 횡령 범행으로 취득한 돈을 공범자끼리 수수한 행위가 공동정범들 사이의 범행에 의하여 취득한 돈을 공모에 따라 내부적으로 분배한 것에 지나지 않는다면 별도로 그 수수행위에 관하여 뇌물죄가 성립하지 않는다(대법원 2019. 11. 28. 2019도11766).
②(X) 뇌물죄에서 직무란 공무원이 그 지위에 수반하여 공무로서 처리하는 일체의 직무를 말하고 과거에 담당하였거나 장래 담당할 직무도 포함되나, 뇌물의 수수 등을 할 당시 이미 공무원의 지위를 떠난 경우에는 형법 제129조 제1항의 수뢰죄로 처벌할 수 없고, 재직 중 청탁을 받고 직무상 부정한 행위를 한 후 뇌물을 수수·요구·약속한 때에 해당하면 제131조 제3항의 사후수뢰죄로 처벌할 수 있을 뿐이다(대법원 2013. 11. 28. 2013도10011).
③(O) 공무원이 뇌물공여자로 하여금 공무원과 뇌물수수죄의 공동정범 관계에 있는 비공무원에게 뇌물을 공여하게 한 경우에는 공동정범의 성질상 공무원 자신에게 뇌물을 공여하게 한 것으로 볼 수 있다. 따라서 공무원과 공동정범 관계에 있는 비공무원은 제3자뇌물수수죄에서 말하는 제3자가 될 수 없고, 그 비공무원이 뇌물을 받은 경우에는 공무원과 함께 뇌물수수죄의 공동정범이 성립하고 제3자뇌물수수죄는 성립하지 않는다(대법원 2019. 8. 29. 2018도13792 전합).
④(X) 한국환경공단이 환경부장관의 위탁을 받아 건설폐기물 인계·인수 내용의 전산처리를 위한 올바로시스템을 구축·운영하고 있더라도, 그 업무를 수행하는 한국환경공단 임직원을 공전자기록의 작성권한자인 공무원으로 보거나 한국환경공단을 공무소로 볼 수는 없다(대법원 2020. 3. 12. 2016도19170).
⑤(X) 제3자뇌물수수죄에서 제3자란 행위자와 공동정범 이외의 사람을 말하고 교사자나 방조자도 포함될 수 있다. 그러므로 공무원 또는 중재인이 부정한 청탁을 받고 제3자에게 뇌물을 제공하게 하고 제3자가 그 범죄행위를 알면서 방조한 경우에는 별도의 처벌규정이 없더라도 방조범에 관한 형법총칙의 규정이 적용되어 제3자뇌물수수방조죄가 인정될 수 있다(대법원 2017. 3. 15. 2016도19659).
27.다음 설명 중 가장 옳지 않은 것은?
- ① 1999. 7. 1.부터 시행된 청소년보호법이 종래 처벌대상이 되 었던 ‘청소년의 숙박업소 출입을 허용하는 행위’를 처벌대상에서 제외하고 있다고 하더라도, 이는 법률이념의 변경이 아니라 다른 사정의 변천에 따라 그때그때의 특수한 필요에 대처하기 위하여 법령이 개폐된 경우로서 그 이전에 이미 범하여진 위반행위에 대한 가벌성이 소멸되는 것은 아니다.
- ② 구 도시 및 주거환경정비법(2015. 9. 1. 법률 제13508호로 개정되기 전의 것) 제69조 제1항 제6호에서 정한 ‘관리처분계획의 수립’에는 경미한 사항이 아닌 관리처분계획의 주요 부분을 실질적으로 변경하는 것이 포함된다고 해석함이 타당하고, 이러한 해석이 죄형법정주의 내지 형벌법규 명확성의 원칙을 위반하였다고 보기는 어렵다.
- ③ 구 부정선거관련자처벌법 제5조 제4항에 동법 제5조 제1항 의 예비음모는 이를 처벌한다고만 규정하면서 그 형에 관하여 따로 규정하고 있지 아니한 경우 죄형법정주의의 원칙상 위 예비음모를 처벌할 수는 없다.
- ④ 인터넷 사이트에 ‘소액대출 및 소액결제 현금화’ 등의 문구를 적시한 광고글을 게시하여 이를 보고 접근한 의뢰인들에 게 문화상품권을 소액결제를 하고 구매 후 인증되는 문화상 품권의 핀(PIN) 번호를 자신에게 알려주게 하여 의뢰인들이 구매한 문화상품권 액면가의 22% 금액을 선이자 명목으로 공제하고 나머지 77.8% 금액을 대부해 준 것은 ‘금전의 대 부’에 해당하지 않는다.
- ⑤ 내국인이 아닌 자가 중국 북경시에 소재한 대한민국 영사관 내에서 甲 명의의 여권발급신청서 1장을 위조한 경우에는 우리나라에 재판권이 없다.
정답 ①
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →①(X) 범죄의 성립과 처벌에 관하여 규정한 형벌법규 자체 또는 그로부터 수권 내지 위임을 받은 법령의 변경에 따라 범죄를 구성하지 아니하게 되거나 형이 가벼워진 경우에는, 종전 법령이 범죄로 정하여 처벌한 것이 부당하였다거나 과형이 과중하였다는 반성적 고려에 따라 변경된 것인지 여부를 따지지 않고 원칙적으로 형법 제1조 제2항과 형사소송법 제326조 제4호가 적용된다(대법원 2022. 12. 22. 선고 2020도16420 전원합의체 판결). 따라서 청소년보호법이 청소년의 숙박업소 출입 허용 행위를 처벌대상에서 제외하였다면 이전의 위반행위도 범죄 후 법률의 변경에 의하여 범죄를 구성하지 아니하게 된 경우에 해당한다(같은 결론: 대법원 2000. 12. 8. 선고 2000도2626 판결). 법률이념의 변경이 아니어서 가벌성이 소멸되지 않는다는 지문은 옳지 않다.
②(O) 구 도시 및 주거환경정비법 제69조 제1항 제6호에서 정한 '관리처분계획의 수립'에는 경미한 사항이 아닌 관리처분계획의 주요 부분을 실질적으로 변경하는 것이 포함된다고 해석함이 타당하고, 이러한 해석이 죄형법정주의 내지 형벌법규 명확성의 원칙을 위반하였다고 보기 어렵다(대법원 2019.9.25. 2016도1306).
③(O) 부정선거관련자처벌법 제5조 제4항이 같은 조 제1항의 예비음모는 처벌한다고만 규정하고 그 형에 관하여 따로 규정하고 있지 아니한 이상 죄형법정주의의 원칙상 위 예비음모를 처벌할 수 없다(대법원 1977.6.28. 77도251).
④(O) 대부업법 제2조 제1호의 '금전의 대부'는 기간을 두고 장래에 일정한 액수의 금전을 돌려받을 것을 전제로 금전을 교부함으로써 신용을 제공하는 행위를 필수적으로 포함해야 하므로, 문화상품권을 할인 매입하면서 그 대금으로 금전을 교부한 것은 대부업법상 금전의 대부에 해당하지 않는다(대법원 2019.9.26. 2018도7682).
⑤(O) 중국 북경시에 소재한 대한민국 영사관 내부는 여전히 중국의 영토에 속할 뿐 대한민국의 영역에 해당한다고 볼 수 없고 사문서위조죄는 형법 제6조의 대한민국 또는 대한민국 국민에 대하여 범한 죄에도 해당하지 않으므로, 내국인이 아닌 자의 그곳에서의 여권발급신청서 위조는 외국인의 국외범이어서 재판권이 없다(대법원 2006.9.22. 2006도5010).
28.죄수에 관한 다음 설명 중 옳은 것은 모두 몇 개인가?
㉠ 단일하고 계속된 범의아래 같은 장소에서 반복하여 여 러 사람으로부터 계불입금을 편취한 행위는 피해자별로 포괄하여 1개의 사기죄가 성립하고 이들 포괄일죄 상호간은 실체적 경합관계에 있다고 볼 것이다. ㉡ 운전면허 없이 운전을 하다가 두 사람을 한꺼번에 치어 사상케 한 경우, 각 업무상 과실치사상죄는 상상적 경합관계에 있고, 이와 무면허운전에 의한 도로교통법위 반죄와는 실체적 경합관계에 있다. ㉢ 자동차운전자가 타차량을 들이받아 그 차량을 손괴하고 동시에 동 차량에 타고 있던 승객에게 상해를 입힌 경우, 이는 동일한 업무상과실로 발생한 수개의 결과로서 형법 제40조 소정의 상상적 경합관계에 있다. ㉣ 강도범인이 체포를 면탈할 목적으로 경찰관에게 폭행을 가한 때에는 강도죄와 공무집행방해죄는 상상적 경합관계에 있다. ㉤ 위조사문서행사죄와 이로 인한 사기죄와는 상상적 경합관계에 있다. ㉥ 형법 제332조에 규정된 상습절도죄를 범한 범인이 그 범행 외에 상습적인 절도의 목적으로 주간에 주거침입을 하였다가 절도에 이르지 아니하고 주거침입에 그친 경우, 위 주간 주거침입행위는 상습절도죄와 별개로 주거침입죄를 구성한다.
- ① 1개
- ② 2개
- ③ 3개
- ④ 4개
- ⑤ 5개
정답 ③
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →옳은 것: ㉡, ㉢, ㉥ — 3개
㉠(X) 단일한 범의를 가지고 상대방을 기망하여 착오에 빠뜨림으로써 그로부터 동일한 방법에 의하여 여러 차례에 걸쳐 재물을 편취하면 그 전체가 포괄하여 일죄로 되지만, 여러 사람의 피해자에 대하여 따로 기망행위를 하여 각각 재물을 편취한 경우에는 비록 범의가 단일하고 범행방법이 동일하더라도 각 피해자의 피해법익은 독립한 것이므로 그 전체가 포괄일죄로 되지 아니하고 피해자별로 독립한 여러 개의 사기죄가 성립하고, 그 사기죄 상호간은 실체적 경합범 관계에 있다고 할 것이다 (대법원 2010. 4. 29. 2010도2810).
㉡(O) (대법원 1972. 10. 31. 72도2001)
㉢(O) (대법원 1986. 2. 11. 85도2658)
㉣(X) 절도범인이 체포를 면탈할 목적으로 경찰관에게 폭행 협박을 가한 때에는 준강도죄와 공무집행방해죄를 구성하고 양죄는 상상적 경합관계에 있으나, 강도범인이 체포를 면탈할 목적으로 경찰관에게 폭행을 가한 때에는 강도죄와 공무집행방해죄는 실체적 경합관계에 있고 상상적 경합관계에 있는 것이 아니다 (대법원 1992. 7. 28. 92도917).
㉤(X) 위조사문서행사죄와 이로 인한 사기죄와는 상상적 경합관계에 있다고 볼 수 없다 (대법원 1981. 7. 28. 81도529).
㉥(O) (대법원 2015. 10. 15. 2015도8169)
29.공범에 관한 다음 설명 중 옳은 것은 모두 몇 개인가?
㉠ 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제8조의2 제1항은 영리를 목적으로 조세범 처벌법 제10조 제3항 및 제4항 전단의 죄를 범한 사람을 그 각 호의 구분에 따라 가중 처벌하도록 규정하고 있고, 조세범 처벌법 제10조 제3 항 제3호는 재화 또는 용역을 공급하지 아니하거나 공 급받지 아니하고 부가가치세법에 따른 매출․매입처별 세금계산서합계표를 거짓으로 기재하여 정부에 제출한 행위를 한 자를 처벌하도록 규정하고 있다. ‘재화 또는 용역을 공급하는 자가 허위의 매출처별 세금계산서합 계표를 정부에 제출하는 행위’와 ‘재화 또는 용역을 공급받는 자가 허위의 매입처별 세금계산서합계표를 정부에 제출하는 행위’는 서로 대향된 행위의 존재를 필요로 하는 대향범의 관계에 있다고 할 것이므로, 설령 재화 또는 용역을 공급받는 자가 이를 공급하는 자의 허위 매출처별 세금계산서합계표 제출행위에 가담하였다고 하더라도 그 범행의 공범으로 처벌할 수는 없다. ㉡ 甲이 제3자 소유이면서 乙 조합이 점유하는 창고 건물에서 乙 조합으로부터의 허락이 없었다는 정을 모르는 그 제3자로 하여금 그의 소유의 패널을 뜯어내어 甲이 지정하는 장소로 운반하도록 한 경우, 甲에게 제3자를 도구로 이용한 절도죄의 간접정범이 성립할 수 있다. ㉢ 공모공동정범에 있어서, 공모자 중 1인이 공모에 주도적으로 참여하여 다른 공모자의 실행에 영향을 미친 때에는 범행을 저지하기 위하여 적극적으로 노력하는 등 실행에 미친 영향력을 제거하지 아니하는 한 공모관계에서 이탈되었다고 할 수는 없다. ㉣ 甲과 乙이 丙을 강간하였고(각 의사연락 없는 독립행위 임), 그로 인하여 丙이 회음부 찰과상을 입기는 하였으나 누구의 강간행위로 상해를 입게 된 것인지 밝혀지지 않은 경우, 甲과 乙을 강간치상죄로 처벌할 수는 없다. ㉤ 웨이터인 甲은 손님들을 단순히 출입구로 안내하였을 뿐 미성년자인 여부의 판단과 출입허용여부는 2층 출입구에서 주인이 결정하게 되어 있었다면, 甲의 위 안내 행위를 미성년자를 클럽에 출입시킨 주인의 행위에 대 한 방조로 보기는 어렵다.
- ① 1개
- ② 2개
- ③ 3개
- ④ 4개
- ⑤ 5개
정답 ④
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →옳은 것은 ㉡, ㉢, ㉣, ㉤ 4개이다.
㉠(X) ‘재화 또는 용역을 공급하는 자가 허위의 매출처별 세금계산서합계표를 정부에 제출하는 행위’와 ‘재화 또는 용역을 공급받는 자가 허위의 매입처별 세금계산서합계표를 정부에 제출하는 행위’가 서로 대향된 행위의 존재를 필요로 하는 대향범의 관계에 있다고 할 수는 없고, ‘재화 또는 용역을 공급하는 자가 허위의 매출처별 세금계산서합계표를 정부에 제출하는 행위’와 ‘재화 또는 용역을 공급받는 자가 허위의 매입처별 세금계산서합계표를 정부에 제출하는 행위’가 별도로 처벌된다고 하여 재화 또는 용역을 공급받는 자가 이를 공급하는 자의 허위 매출처별 세금계산서합계표 제출행위에 가담하는 경우에 공범에 관한 형법총칙의 규정이 적용될 수 없는 것은 아니므로, 재화 또는 용역을 공급받는 자가 이를 공급하는 자의 허위 매출처별 세금계산서합계표 제출행위에 가담하였다면 그 가담 정도에 따라 그 범행의 공동정범이나 교사범 또는 종범이 될 수 있다.(대법원 2014. 12. 11. 선고 2014도11515 판결)
㉡(O) 제3자 소유이면서 乙 조합이 점유하는 창고에서 허락이 없었다는 정을 모르는 제3자로 하여금 패널을 뜯어 운반하게 한 경우 그 제3자를 도구로 이용한 절도죄의 간접정범이 성립할 수 있다.(대법원 2006. 9. 28. 2006도2963)
㉢(O) 공모자 중 1인이 공모에 주도적으로 참여하여 다른 공모자의 실행에 영향을 미친 때에는 범행을 저지하기 위하여 적극적으로 노력하는 등 실행에 미친 영향력을 제거하지 아니하는 한 공모관계에서 이탈되었다고 할 수 없다.(대법원 2010. 9. 9. 2010도6924)
㉣(O) 의사연락 없는 독립행위가 경합하여 상해의 결과가 발생하였으나 누구의 행위로 상해가 발생하였는지 밝혀지지 않은 경우 각 행위자를 강간치상죄로 처벌할 수 없다.(서울고법 1990. 12. 6. 90노3345)
㉤(O) 손님을 출입구로 안내하였을 뿐 미성년자 여부의 판단과 출입허용 여부는 주인이 결정하게 되어 있었다면 그 안내행위를 미성년자 출입에 대한 방조로 보기 어렵다.(대법원 1984. 8. 21. 84도781)
30.아래 공소사실에 관한 다음 설명 중 가장 옳지 않은 것은?
[이 사건 공소사실] 피고인은 절도죄로 3차례에 걸쳐 징역 형을 선고받고 2018. 8. 14. 그 형의 집행을 종료한 후, 2019. 5. 16.경 타인의 재물을 1회 절취하였다. [적용법조] 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제5조의4 제5항 제1호(이하 ‘이 사건 조항’이라 한다) 형법 제329조부터 제331조까지, 제333조부터 제336조까지 및 제340조ㆍ제362조의 죄 또는 그 미수죄로 세 번 이상 징역형을 받은 사람이 다시 이들 죄를 범하여 누범으로 처벌하는 경우에는 다음 각 호의 구분에 따라 가중처벌한다. 1. 형법 제329조부터 제331조까지의 죄(미수범을 포함한다) 를 범한 경우에는 2년 이상 20년 이하의 징역에 처한다.
- ① 이 사건 조항은 형법 제35조 규정과는 별개로 ‘형법 제329조부터 제331조까지의 죄(미수범 포함)를 범하여 세 번 이상 징역형을 받은 사람이 그 누범 기간 중에 다시 해당 범죄를 저지른 경우에 형법보다 무거운 법정형으로 처벌한다’는 내용의 새로운 구성요건을 창설한 것으로 해석해야 한다.
- ② 형이 실효된 후에는 그 전과를 이 사건 조항에서 정한 징역 형의 선고를 받은 경우로 볼 수 없다.
- ③ 피고인이 절도죄로 3차례 징역형을 선고받은 것이 아니라 그 중 2차례만 절도죄로 징역형을 선고받고 나머지 1차례는 특수강도죄로 징역형을 선고받은 것이라면 이 사건 조항은 적용되지 않는다.
- ④ 전범 중 일부가 나머지 전범과 사이에 형법 제37조 후단 경합범의 관계에 있는 경우에는 이를 이 사건 조항에서 정한 처벌받은 형의 수를 산정할 때 제외해야 한다.
- ⑤ 이 사건 공소사실에 대하여는 법원조직법상 원칙적으로 지 방법원과 그 지원의 단독재판부에 심판권이 있다.
정답 ④
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →①(O) (대법원 2020. 5. 14. 2019도18947)
②(O) (대법원 2014. 9. 4. 2014도7088)
③(O) 헌재 2019.7.25. 2018 헌바 209
④(X) 처벌조항 중 ‘ 세 번 이상 징역형을 받은 사람 ’ 은 그 문언대로 형법 제 329 조 등의 죄로 세 번 이상 징역형을 받은 사실이 인정되는 사람으로 해석하면 충분하고, 전범 중 일부가 나머지 전범과 사이에 후단 경합범의 관계에 있다고 하여 이를 처벌조항에 규정된 처벌받은 형의 수를 산정할 때 제외할 것은 아니다 (대법원 2020. 3. 12. 2019도17381).
⑤(O) 법원조직법 제 32 조 ( 합의부의 심판권) 3. 사형, 무기 또는 단기 1 년 이상의 징역 또는 금고에 해당하는 사건. 형법 제 329 조 ( 절도) 타인의 재물을 절취한 자는 6 년 이하의 징역 또는 1 천만원 이하의 벌금에 처한다.
31.다음 설명 중 옳지 않은 것은 모두 몇 개인가?
㉠ 피고인이 담당 공무원을 기망하여 납부의무가 있는 농지보전부담금을 면제받은 경우에는 사기죄가 성립한다. ㉡ 주점의 종업원에게 신체에 위해를 가할 듯한 태도를 보여 이에 겁을 먹은 위 종업원으로부터 주류를 제공받은 경우에 있어 위 종업원은 주류에 대한 처분권이 없어 공갈죄의 피해자에 해당하지 않는다. ㉢ 채무자가 채권양도담보계약에 따라 부담하는 ‘담보 목적 채권의 담보가치를 유지․보전할 의무’를 이행하는 것은 채무자 자신의 사무에 해당할 뿐이고, 채무자가 통상의 계약에서의 이익대립관계를 넘어서 채권자와의 신임관계에 기초하여 채권자의 사무를 맡아 처리한다고 볼 수 없으므로, 이 경우 채무자는 채권자에 대한 관계에서 ‘타인의 사무를 처리하는 자’에 해당한다고 할 수 없다. ㉣ 장물취득죄에서 ‘취득’이라고 함은 점유를 이전받음으로써 그 장물에 대하여 사실상의 처분권을 획득하는 것을 의미하는 것이므로, 단순히 보수를 받고 본범을 위하여 장물을 일시 사용하거나 그와 같이 사용할 목적으로 장물을 건네받은 것만으로는 장물을 취득한 것으로 볼 수 없다. ㉤ 형법 제370조의 경계침범죄는 단순히 계표를 손괴하는 것만으로는 부족하고 계표를 손괴, 이동 또는 제거하거나 기타 방법으로 토지의 경계를 인식불능하게 함으로써 비로소 성립되며 계표의 손괴, 이동 또는 제거 등은 토지의 경계를 인식불능케 하는 방법의 예시에 불과하여 이와 같은 행위의 결과로서 토지의 경계가 인식불능케 됨을 필요로 하고 동죄에 대하여는 미수죄에 관한 규정이 없으므로 계표의 손괴 등의 행위가 있더라도 토지경계의 인식불능의 결과가 발생하지 않은 한 본죄가 성립될 수 없다.
- ① 없음
- ② 1개
- ③ 2개
- ④ 3개
- ⑤ 4개
정답 ③
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →옳지 않은 것은 ㉠·㉡ 2개다.
㉠(X) 부담금 부과처분과 같은 침해행정 영역에서 국민이 담당 공무원을 기망하여 권력작용에 의한 재산권 제한을 면하더라도, 부과권자의 권력작용을 사기죄의 보호법익인 재산권과 동일하게 평가할 수 없으므로 사기죄는 성립하지 않는다(대법원 2019. 12. 24. 선고 2019도2003 판결).
㉡(X) 주점 종업원은 주류에 대한 사실상의 처분권자이므로 공갈죄의 피해자에 해당하고 공갈죄가 성립한다(대법원 2005. 9. 29. 선고 2005도4738 판결).
㉢(O) 채권양도담보계약상 담보가치 유지·보전의무는 채무자 자신의 사무일 뿐이어서 채무자는 '타인의 사무를 처리하는 자'가 아니다(대법원 2021. 7. 15. 선고 2015도5184 판결).
㉣(O) 장물취득죄의 '취득'은 점유를 이전받아 사실상의 처분권을 획득하는 것을 뜻하므로, 보수를 받고 본범을 위하여 일시 사용하거나 그 목적으로 건네받은 것만으로는 취득이 아니다(대법원 2003. 5. 13. 선고 2003도1366 판결).
㉤(O) 경계침범죄는 계표의 손괴 등으로 토지 경계의 인식불능이라는 결과가 발생하여야 성립하고 미수 처벌규정이 없으므로, 그 결과가 발생하지 않으면 본죄가 성립하지 않는다(대법원 1991. 9. 10. 선고 91도856 판결).
32.의료법상 의료인의 직접진찰의무 및 의료기관 내 진료의무에 관한 다음 설명 중 가장 옳지 않은 것은?
- ① 구 의료법(2016. 5. 29. 법률 제14220호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제17조 제1항은 “의료업에 종사하고 직접 진찰 한 의사가 아니면 처방전 등을 작성하여 환자에게 교부하지 못한다.”고 규정하고 있다. 여기서 ‘직접’이란 ‘스스로’를 의 미하므로 전화 통화 등을 이용하여 비대면으로 이루어진 경 우에도 의사가 스스로 진찰을 하였다면 직접 진찰을 한 것 으로 볼 수 있다.
- ② 다만, 현대 의학 측면에서 보아 신뢰할 만한 환자의 상태를 토대로 특정 진단이나 처방 등을 내릴 수 있을 정도의 행위 가 있어야 ‘진찰’이 이루어졌다고 볼 수 있으므로, 그러한 행 위가 전화 통화만으로 이루어지는 경우에는 최소한 그 이전 에 의사가 환자를 대면하고 진찰하여 환자의 특성이나 상태 등에 대해 이미 알고 있다는 사정 등이 전제되어야 한다.
- ③ 위 구 의료법 제17조 제1항의 규정은 처방전 등이 의사가 환자를 직접 진찰하거나 검안한 결과를 바탕으로 의료인으 로서의 판단을 표시하는 것으로서 사람의 건강상태 등을 증 명하고 민․형사책임을 판단하는 증거가 되는 등 중요한 사 회적 기능을 담당하고 있어 그 정확성과 신뢰성을 담보하기 위하여 직접 진찰한 의사만이 이를 작성․교부할 수 있도록 하는 데 그 취지가 있으므로, 처방전에 기재된 환자가 실제 로 존재하지 않는 허무인인 경우에는 죄형법정주의의 원칙 상 이를 처벌할 수는 없다고 보아야 한다.
- ④ 의료법 제33조 제1항은 “의료인은 이 법에 따른 의료기관을 개설하지 아니하고는 의료업을 할 수 없으며, 다음 각호의 어느 하나에 해당하는 경우 외에는 그 의료기관 내에서 의 료업을 하여야 한다.”라고 규정하고 있는데, 이 규정은 그렇 지 않을 경우 의료의 질 저하와 적정 진료를 받을 환자의 권리 침해 등으로 인해 의료질서가 문란하게 되고 국민의 보건위생에 심각한 위험을 초래하게 되는 것을 사전에 방지 하고자 하는 보건의료정책상의 필요성에 의한 것이다.
- ⑤ 의료인이 전화 등을 통해 원격지에 있는 환자에게 행하는 의료행위는 특별한 사정이 없는 한 의료법 제33조 제1항에 위반되는 행위로 봄이 타당하다. 이는 의료법 제33조 제1항 제2호에서 정한 ‘환자나 환자 보호자의 요청에 따라 진료하 는 경우’에도 동일하게 적용된다.
정답 ③
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →①(O) (대법원 2020. 5. 14. 2014도9607)
②(O) (대법원 2020. 5. 14. 2014도9607)
③(X) 의사 등이 구 의료법 제 17 조 제 1 항에 따라 직접 진찰하여야 할 환자를 진찰하지 않은 채 그 환자를 대상자로 표시하여 진단서 · 증명서 또는 처방전을 작성 · 교부하였다면 구 의료법 제 17 조 제 1 항을 위반한 것으로 보아야 하고, 이는 환자가 실제 존재하지 않는 허무인 ( 허무인) 인 경우에도 마찬가지이다 (대법원 2021. 2. 4. 2020도13899).
④(O) (대법원 2020. 11. 5. 2015도13830)
⑤(O) (대법원 2020. 11. 5. 2015도13830)
33.공무집행방해죄에 관한 다음 설명 중 가장 옳지 않은 것은?
- ① 피고인이 甲과 주차문제로 언쟁을 벌이던 중, 112 신고를 받 고 출동한 경찰관 乙이 甲을 때리려는 피고인을 제지하자 자신만 제지를 당한 데 화가 나서 손으로 乙의 가슴을 밀치고, 피고인을 현행범으로 체포하며 순찰차 뒷좌석에 태우려고 하는 乙의 정강이 부분을 양발로 걷어차는 등 폭행한 것 은 경찰관의 112 신고처리에 관한 직무집행을 방해한 것에 해당한다.
- ② 경찰관의 현행범인 체포경위 및 그에 관한 현행범인체포서와 범죄사실의 기재에 다소 차이가 있더라도, 그것이 논리와 경험칙상 장소적․시간적 동일성이 인정되는 범위 내라 면 그 체포행위가 공무집행방해죄의 요건인 적법한 공무집행에 해당한다.
- ③ 경찰관 甲이 도로를 순찰하던 중 벌금 미납으로 지명수배된 피고인과 조우하게 되어 벌금 미납 사실을 고지하고 벌금납 부를 유도하였으나 피고인이 이를 거부하자 벌금 미납으로 인한 노역장 유치의 집행을 위하여 구인하려 하였는데, 피고인이 이에 저항하여 甲을 폭행함으로써 벌금수배자 검거 를 위한 경찰관의 공무집행을 방해한 경우 甲이 피고인을 구인하는 과정에서 형집행장이 발부되어 있는 사실은 고지하지 않았다면 甲의 직무집행은 위법하므로, 공무집행방해 죄는 성립하지 않는다.
- ④ 현행범인으로서의 요건을 갖추고 있었다고 인정되지 않는 상황에서 경찰관들이 동행을 거부하는 자를 체포하거나 강제로 연행하려고 하였다면, 이는 적법한 공무집행이라고 볼 수 없으므로 강제연행을 거부하는 자를 도와 경찰관들에 대하여 폭행을 하는 등의 방법으로 그 연행을 방해하였다고 하더라도, 공무집행방해죄는 성립되지 않는다.
- ⑤ 특정 정당 소속 지방의회의원인 피고인들 등이 지방의회 의 장 선거를 앞두고 ‘甲을 의장으로 추대’하기로 서면합의하고 그 이행을 확보하기 위해 투표용지에 가상의 구획을 설정하고 각 의원별로 기표할 위치를 미리 정하기로 구두합의하는 방법으로 선거를 사실상 기명ㆍ공개투표로 치르기로 공모한 다음 그 정을 모르는 임시의장 乙이 선거를 진행할 때 사전공모에 따라 투표하여 단독 출마한 甲이 의장에 당선되 도록 하였다면, 위계에 의한 공무집행방해죄가 성립한다.
정답 ⑤
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →①(O) (대법원 2018. 3. 29. 2017도21537)
②(O) (대법원 2008. 10. 9. 2008도3640)
③(O) (대법원 2017. 9. 26. 2017도9458)
④(O) (대법원 1991. 9. 24. 91도1314)
⑤(X) 특정 정당 소속 지방의회의원인 피고인들 등이 지방의회 의장 선거를 앞두고 ‘ 甲 을 의장으로 추대 ’ 하기로 서면합의하고 그 이행을 확보하기 위해 투표용지에 가상의 구획을 설정하고 각 의원별로 기표할 위치를 미리 정하기로 구두합의하는 방법으로 선거를 사실상 기명 · 공개투표로 치르기로 공모한 다음 그 정을 모르는 임시의장 乙 이 선거를 진행할 때 사전공모에 따라 투표하여 단독 출마한 甲 이 의장에 당선되도록 하여 위계로써 乙 의 무기명투표 관리에 관한 직무집행을 방해하였다는 내용으로 기소된 사안에서, 피고인들에게 유죄를 인정한 원심판결에 위계에 의한 공무집행방해죄에서 위계의 실행행위와 공무집행방해의 결과 및 그 고의에 관한 법리 등을 오해한 잘못이 있다 (대법원 2021. 4. 29. 2018도18582).
34.형법 제273조의 학대 및 아동복지법의 학대행위에 관한 다음 설명 중 가장 옳지 않은 것은?
- ① 형법 제273조 제1항에서 말하는 '학대'라 함은 육체적으로 고통을 주거나 정신적으로 차별대우를 하는 행위를 가리키고, 이러한 학대행위는 형법의 규정체제상 학대와 유기의 죄가 같은 장에 위치하고 있는 점 등에 비추어 단순히 상대방의 인격에 대한 반인륜적 침해만으로는 부족하고 적어도 유기에 준할 정도에 이르러야 한다.
- ② 구 아동복지법상 금지되는 '아동에게 음행을 시키는' 행위는 행위자가 아동으로 하여금 제3자를 상대방으로 하여 음 행을 하게 하는 행위를 가리키는 것일 뿐 행위자 자신이 직 접 그 아동의 음행의 상대방이 되는 것까지를 포함하는 의미로 볼 것은 아니다.
- ③ 아동복지법상 금지되는 ‘성적 학대행위’는 아동에게 성적 수치심을 주는 성희롱 등의 행위로서 아동의 건강․복지를 해치거나 정상적 발달을 저해할 수 있는 성적 폭력 또는 가혹 행위를 의미하고, 이는 ‘음란한 행위를 시키는 행위’와는 별개의 행위로서, 성폭행의 정도에 이르지 아니한 성적 행위도 그것이 성적 도의관념에 어긋나고 아동의 건전한 성적 가치관의 형성 등 완전하고 조화로운 인격발달을 현저하게 저해할 우려가 있는 행위이면 이에 포함된다.
- ④ 아동복지법상 금지되는 ‘아동을 매매하는 행위’는 ‘보수나 대가를 받고 아동을 다른 사람에게 넘기거나 넘겨받음으로 써 성립하는 범죄’로서 설령 위와 같은 행위에 대하여 아동이 명시적인 반대 의사를 표시하지 아니하거나 더 나아가 동의․승낙의 의사를 표시하였다 하더라도 이러한 사정은 아동매매죄의 성립에 아무런 영향을 미치지 아니한다.
- ⑤ 아동복지법 제17조(금지행위)는 “누구든지 다음 각호의 어 느 하나에 해당하는 행위를 하여서는 아니 된다.”라고 규정하고 있으나, 같은 법 제3조 제7호는 아동학대의 주체를 ‘보 호자를 포함한 성인’으로 제한하고 있으므로, 아동복지법 제 17조에서 금지하고 있는 행위 중 ‘아동학대’에 해당하는 행위의 경우 성인이 아닌 자는 금지행위규정 및 처벌규정의 적용에서 배제된다.
정답 ⑤
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →①(O) 형법 제273조 제1항의 '학대'란 육체적으로 고통을 주거나 정신적으로 차별대우를 하는 행위를 가리키고, 학대와 유기의 죄가 같은 장에 위치하고 있는 점 등에 비추어 단순히 상대방의 인격에 대한 반인륜적 침해만으로는 부족하고 적어도 유기에 준할 정도에 이르러야 한다(대법원 2000.4.25. 2000도223).
②(O) 구 아동복지법상 금지되는 '아동에게 음행을 시키는' 행위는 행위자가 아동으로 하여금 제3자를 상대방으로 하여 음행을 하게 하는 행위를 가리키는 것일 뿐 행위자 자신이 그 아동의 음행의 상대방이 되는 것까지 포함하는 의미로 볼 것은 아니다(대법원 2000.4.25. 2000도223).
③(O) 아동복지법상 금지되는 '성적 학대행위'란 아동에게 성적 수치심을 주는 성희롱 등의 행위로서 아동의 건강·복지를 해치거나 정상적 발달을 저해할 수 있는 성적 폭력 또는 가혹행위를 의미하고, 성폭행의 정도에 이르지 아니한 성적 행위도 아동의 완전하고 조화로운 인격발달을 현저히 저해할 우려가 있으면 이에 포함된다(대법원 2015.7.9. 2013도7787).
④(O) 아동복지법상 '아동을 매매하는 행위'는 보수나 대가를 받고 아동을 다른 사람에게 넘기거나 넘겨받음으로써 성립하는 범죄로서, 아동이 명시적인 반대 의사를 표시하지 아니하거나 동의·승낙의 의사를 표시하였다 하더라도 아동매매죄의 성립에 아무런 영향을 미치지 아니한다(대법원 2015.8.27. 2015도6480).
⑤(X) 아동복지법 규정의 각 문언과 조문의 체계 등을 종합하면 누구든지 제17조 제2호에서 정한 금지행위를 한 경우 제71조 제1항에 따라 처벌되는 것이고, 성인이 아니라고 하여 위 금지행위규정 및 처벌규정의 적용에서 배제된다고 할 수는 없다(대법원 2020.10.15. 2020도6422).
35.횡령죄의 불법영득의사에 관한 다음 설명 중 옳은 것은 모두 몇 개인가?
㉠ 횡령죄에서 불법영득의사는 타인의 재물을 보관하는 자가 자기 또는 제3자의 이익을 꾀할 목적으로 위탁의 취지에 반하여 타인의 재물을 자기의 소유인 것처럼 권 한 없이 스스로 처분하는 의사를 의미한다. 따라서 보관자가 자기 또는 제3자의 이익을 위하여 소유자의 이익에 반하여 재물을 처분한 경우에는 재물에 대한 불법 영득의사를 인정할 수 있으나, 그와 달리 소유자의 이익을 위하여 재물을 처분한 경우에는 특별한 사정이 없는 한 그 재물에 대하여는 불법영득의사를 인정할 수 없다. ㉡ 불법영득의사를 실현하는 행위로서의 횡령행위가 있다는 점은 검사가 입증하여야 하는 것으로서, 그 입증은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도의 확신을 생기게 하는 증명력을 가진 엄격한 증거에 의하여야 하는 것이고 이와 같은 증거가 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없으므로, 피고인이 자신이 위탁 받아 보관하고 있던 용도가 특정된 돈이 없어졌을 때 그 행방이나 사용처를 제대로 설명하지 못한다고 하더라도 피고인이 이를 임의소비하여 횡령한 것이라고 추단할 수는 없다. ㉢ 법인의 운영자 또는 관리자가 법인의 자금을 이용하여 비자금을 조성하였다고 하더라도 그것이 당해 비자금의 소유자인 법인 이외의 제3자가 이를 발견하기 곤란하게 하기 위한 장부상의 분식에 불과하거나 법인의 운영에 필요한 자금을 조달하는 수단으로 인정되는 경우에는 불법영득의 의사를 인정하기 어렵다. 다만 법인의 운영자 또는 관리자가 법인을 위한 목적이 아니라 법인 과는 아무런 관련이 없거나 개인적인 용도로 착복할 목적으로 법인의 자금을 빼내어 별도로 비자금을 조성하 였다면 그 조성행위 자체로써 불법영득의 의사가 실현된 것으로 볼 수 있다. ㉣ 회사가 기업활동을 하면서 형사상의 범죄를 수단으로 하여서는 안 되므로 뇌물공여를 금지하는 법률 규정은 회사가 기업활동을 할 때 준수하여야 한다. 따라서 회사의 이사 등이 업무상의 임무에 위배하여 보관 중인 회사의 자금으로 뇌물을 공여하였다면 이는 오로지 회사의 이익을 도모할 목적이라기보다는 뇌물공여 상대방의 이익을 도모할 목적이나 기타 다른 목적으로 행하여진 것이라고 보아야 하므로, 그 이사 등은 회사에 대하여 업무상횡령죄의 죄책을 면하지 못한다. ㉤ 아파트의 입주자대표회의 회장인 피고인이 일반 관리 비와 별도로 적립․관리되는 특별수선충당금을 아파트 구조진단 견적비 및 시공사에 대한 손해배상청구소송의 변호사 선임료로 사용함으로써 아파트 관리규약에 의하여 정하여진 용도 외에 사용한 경우, 특별수선충당금은 아파트의 주요시설 교체 및 보수를 위하여 별도로 적립한 자금으로 원칙적으로 그 범위 내에서 사용하도록 용도가 제한된 자금이므로, 특별수선충당금의 용도 외 사용이 관리규약에 의해서만 제한되고 있었던 점, 피고인이 구분소유자들 또는 입주민들로부터 포괄적인 동의를 얻어 특별수선충당금을 위탁의 취지에 부합하는 용도에 사용한 것으로 볼 여지가 있는 점 등 제반 사정을 고려하더라도, 불법영득의사가 있다고 보아야 한다.
- ① 1개
- ② 2개
- ③ 3개
- ④ 4개
- ⑤ 5개
정답 ③
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →㉠(O) 횡령죄의 불법영득의사는 보관자가 자기 또는 제3자의 이익을 위하여 위탁의 취지에 반하여 스스로 처분하는 의사를 말하고, 소유자의 이익을 위하여 처분한 경우에는 특별한 사정이 없는 한 인정되지 않는다.(대법원 2016.8.30. 2013도658)
㉡(X) 횡령죄에 있어 불법영득의사를 실현하는 행위로서의 횡령행위가 있다는 점은 검사가 입증하여야 하는 것으로서 그 입증은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도의 확신을 생기게 하는 증명력을 가진 엄격한 증거에 의하여야 하고, 이와 같은 증거가 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없다고 할 것이나, 피고인이 자신이 위탁받아 보관중이던 돈이 모두 없어졌는데도 그 행방이나 사용처를 설명하지 못하거나 또는 피고인이 주장하는 사용처에 사용된 자금이 다른 자금으로 충당된 것으로 드러나는 등 피고인이 주장하는 사용처에 사용되었다는 점을 인정할 수 있는 자료가 부족하고 오히려 개인적인 용도에 사용하였다는 점에 대한 신빙성 있는 자료가 많은 경우에는 일응 피고인이 위 돈을 불법영득의 의사로서 횡령한 것으로 추단할 수 있다 (대법원 2002. 9. 4. 2000도637)
㉢(O) 법인의 비자금 조성이 제3자에 대한 장부상 분식이거나 법인 운영에 필요한 자금조달 수단에 불과한 경우에는 불법영득의사를 인정하기 어렵지만, 법인과 무관하게 개인적으로 착복할 목적으로 비자금을 조성하였다면 그 조성행위 자체로 불법영득의사가 실현된 것으로 볼 수 있다.(대법원 2010.12.9. 2010도11015)
㉣(O) 회사 이사 등이 업무상 임무에 위배하여 보관 중인 회사 자금으로 뇌물을 공여하였다면, 이는 뇌물공여 상대방의 이익 등을 도모한 것으로서 회사에 대하여 업무상횡령죄의 죄책을 면하지 못한다.(대법원 2013.4.25. 2011도9238)
㉤(X) 甲 아파트의 입주자대표회의 회장인 피고인이, 일반 관리비와 별도로 입주자대표회의 명의 계좌에 적립 · 관리되는 특별수선충당금을 아파트 구조진단 견적비 및 시공사인 乙 주식회사에 대한 손해배상청구소송의 변호사 선임료로 사용함으로써 아파트 관리규약에 의하여 정하여진 용도 외에 사용하였다고 하여 업무상횡령으로 기소된 사안에서, 피고인의 불법영득의사를 인정한 원심판결에 법리오해의 잘못이 있다 (대법원 2017. 2. 15. 2013도14777). 이 사안에서는 불법영득의사가 인정되지 않는다.
따라서 옳은 설명은 ㉠·㉢·㉣ 3개이다.
36.추징에 관한 다음 설명 중 가장 옳지 않은 것은?
- ① 국민체육진흥법에 따라 처벌받는 자가 유사행위를 통하여 얻은 재물은 같은 법에 의하여 추징의 대상이 되고, 위 추징은 부정한 이익을 박탈하여 이를 보유하지 못하게 함에 목적이 있으므로, 수인이 공동으로 유사행위를 하여 이익을 얻은 경우에는 분배받은 금원, 즉 실질적으로 귀속된 이익금을 개별적으로 추징하여야 한다. 피고인이 총책인 甲 등 이 불법 인터넷 도박 사이트를 개설하여 운영하는 데 이용될 대포통장을 제공함으로써 甲 등 도박 사이트 운영자들과 공모하여 국민체육진흥법 위반 범행을 저질렀다는 내용으로 기소되어 유죄로 인정된 사안에서, 피고인이 대포통장 제공의 대가로 얻은 수익은 국민체육진흥법 위반 범행을 저 지르며 분배받은 이익에 해당하므로 이를 피고인으로부터 국민체육진흥법에 따라 추징할 수 있다.
- ② 마약류관리에 관한 법률 제67조에 의한 몰수나 추징은 범죄 행위로 인한 이득의 박탈을 목적으로 하는 것이 아니라 징벌적 성질의 처분이므로, 그 범행으로 인하여 이득을 취득한 바 없다 하더라도 법원은 그 가액의 추징을 명하여야 하 고, 그 추징의 범위에 관하여는 죄를 범한 자가 여러 사람일 때에는 각자에 대하여 그가 취급한 범위 내에서 의약품 가 액 전액의 추징을 명하여야 한다.
- ③ 마약류 불법거래 방지에 관한 특례법 제6조를 위반하여 마약류를 수출입ㆍ제조ㆍ매매하는 행위 등을 업으로 하는 범죄행위의 정범이 그 범죄행위로 얻은 수익은 몰수ㆍ추징의 대상이 된다. 그러나 정범으로부터 대가를 받고 판매할 마 약을 공급하는 방법으로 범행을 용이하게 한 방조범은 정범의 범죄행위로 인한 수익을 정범과 공동으로 취득하였다고 평가할 수 없다면 정범과 같이 추징할 수는 없고, 그 방조범 으로부터는 방조행위로 얻은 재산 등에 한하여 몰수, 추징할 수 있다고 보아야 한다.
- ④ 여러 사람이 공동으로 뇌물을 수수한 경우 그 가액을 추징하려면 실제로 분배받은 금품만을 개별적으로 추징하여야 하고 수수금품을 개별적으로 알 수 없을 때에는 평등하게 추징하여야 한다. 뇌물을 수수한 자가 공동수수자가 아닌 교사범 또는 종범에게 뇌물 중 일부를 사례금 등의 명목으로 교부하였다면 이는 뇌물을 수수하는 데 따르는 부수적 비용의 지출 또는 뇌물의 소비행위에 지나지 아니하므로, 뇌물수수자에게서 수뢰액 전부를 추징하여야 한다.
- ⑤ 몰수의 취지가 범죄에 의한 이득의 박탈을 목적으로 하는 것이고 추징도 이러한 몰수의 취지를 관철하기 위한 것이라는 점을 고려하면 몰수하기 불능한 때에 추징하여야 할 가액은 범인이 그 물건을 보유하고 있다가 몰수의 선고를 받았더라면 잃게 될 이득상당액을 의미하므로, 추징하여야 할 가액이 몰수의 선고를 받았더라면 잃게 될 이득상당액을 초과하여서는 아니 된다.
정답 ①
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →①(X) 갑 등과 도박 사이트의 운영에 필요한 대포통장을 제공하는 역할을 하는 피고인이, 소위 총책인 을과 병 등이 불법 인터넷 도박 사이트를 개설하여 운영하는 데 이용될 대포통장을 제공하였는데, 이로써 피고인이 갑 및 위 도박 사이트 운영자들과 공모하여 국민체육진흥법 위반 ( 도박개장등) 등의 범행을 저질렀다는 내용으로 기소되어 유죄로 인정된 사안에서, 제반 사정에 비추어 갑이 대포통장 제공의 대가로 얻은 수익은 피고인 등이 도박 사이트 운영자들과 공동으로 국민체육진흥법 위반 ( 도박개장등) 범행을 저지른 뒤 이익을 분배받은 것으로 보기는 어려우므로, 피고인으로부터 국민체육진흥법 제 51 조 제 3 항, 제 1 항에 따른 추징은 허용되지 않는다 (대법원 2020. 5. 28. 2020도2074).
②(O) (대법원 2010. 8. 26. 2010도7251)
③(O) (대법원 2010. 8. 26. 2010도7251)
④(O) (대법원 2011. 11. 24. 2011도9585)
⑤(O) (대법원 1991. 5. 28. 91도352)
37.배임죄에 관한 다음 설명 중 옳은 것은 모두 몇 개인가?
㉠ 타인에 대한 채무의 담보로 제3채무자에 대한 채권에 대하여 권리질권을 설정하고, 질권설정자가 제3채무자에게 질권설정의 사실을 통지하거나 제3채무자가 이를 승낙한 상태에서, 질권설정자가 질권자의 동의 없이 제 3채무자에게서 질권의 목적인 채권의 변제를 받은 경 우, 질권자에 대한 관계에서 배임죄가 성립한다. ㉡ A은행 지점장인 甲이 A은행을 대리하여 乙이 丙에 대하여 장래 부담하게 될 물품대금 채무에 대하여 지급보 증을 하였다고 하더라도, 乙과 丙이 거래를 개시하지 않아 지급보증의 대상인 물품대금 지급채무가 현실적으로 발생하지 않았다면, 甲에게 배임죄가 성립하는지 여부를 검토함에 있어, A은행에게 경제적인 관점에서 손해가 발생한 것과 같은 정도의 구체적인 위험이 발생하였다고 평가하기는 어렵다고 보아야 한다. ㉢ 주식회사의 대표이사가 대표권을 남용하여 약속어음을 발행하였고, 그 어음발행이 무효라고 하더라도, 그 어음이 제3자에게 유통되었다면 그 어음채무가 실제로 이행되기 전이라도 배임죄의 기수범이 성립한다. ㉣ 주권발행 전 주식에 대한 양도계약에서 양도인이 양수인으로 하여금 회사 이외의 제3자에게 대항할 수 있도록 확정일자 있는 증서에 의한 양도통지 또는 승낙을 갖추어 주지 아니하고 위 주식을 다른 사람에게 처분한 경우, 배임죄가 성립한다. ㉤ 업무상배임죄의 실행으로 이익을 얻게 되는 수익자는 배임죄의 공범이라고 볼 수 없는 것이 원칙이고, 실행 행위자에게 배임행위를 교사하거나 또는 배임행위의 전 과정에 관여하는 등으로 배임행위에 적극 가담한 경우에 한하여 배임의 실행행위자에 대한 공동정범으로 인정할 수 있다.
- ① 없음
- ② 1개
- ③ 2개
- ④ 3개
- ⑤ 4개
정답 ④
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →옳은 것: ㉡, ㉢, ㉤ — 3개
㉠(X) 타인에 대한 채무의 담보로 제 3 채무자에 대한 채권에 대하여 권리질권을 설정한 경우 질권설정자는 질권자의 동의 없이 질권의 목적된 권리를 소멸하게 하거나 질권자의 이익을 해하는 변경을 할 수 없다 ( 민법 제 352 조). 또한 질권설정자가 제 3 채무자에게 질권설정의 사실을 통지하거나 제 3 채무자가 이를 승낙한 때에는 제 3 채무자가 질권자의 동의 없이 질권의 목적인 채무를 변제하더라도 이로써 질권자에게 대항할 수 없고, 질권자는 여전히 제 3 채무자에 대하여 직접 채무의 변제를 청구하거나 변제할 금액의 공탁을 청구할 수 있다 ( 민법 제 353 조 제 2 항, 제 3 항). 그러므로 이러한 경우 질권설정자가 질권의 목적인 채권의 변제를 받았다고 하여 질권자에 대한 관계에서 타인의 사무를 처리하는 자로서 임무에 위배하는 행위를 하여 질권자에게 손해를 가하거나 손해 발생의 위험을 초래하였다고 할 수 없고, 배임죄가 성립하지도 않는다 (대법원 2016. 4. 29. 2015도5665).
㉡(O) (대법원 2015. 9. 10. 2015도6745)
㉢(O) 어음발행이 무효라 하더라도 그 어음이 실제로 제 3 자에게 유통되었다면 회사로서는 어음채무를 부담할 위험이 구체적 · 현실적으로 발생하였다고 보아야 하고, 따라서 그 어음채무가 실제로 이행되기 전이라도 배임죄의 기수범이 된다. 그러나 약속어음 발행이 무효일 뿐만 아니라 그 어음이 유통되지도 않았다면 회사는 어음발행의 상대방에게 어음채무를 부담하지 않기 때문에 특별한 사정이 없는 한 회사에 현실적으로 손해가 발생하였다거나 실해 발생의 위험이 발생하였다고도 볼 수 없으므로, 이때에는 배임죄의 기수범이 아니라 배임미수죄로 처벌하여야 한다 (대법원 2017. 7. 20. 2014도1104).
㉣(X) 양도인이 양수인으로 하여금 회사 이외의 제 3 자에게 대항할 수 있도록 확정일자 있는 증서에 의한 양도통지 또는 승낙을 갖추어 주어야 할 채무를 부담한다 하더라도 이는 자기의 사무라고 보아야 하고, 이를 양수인과의 신임관계에 기초하여 양수인의 사무를 맡아 처리하는 것으로 볼 수 없다. 그러므로 주권발행 전 주식에 대한 양도계약에서 양도인은 양수인에 대하여 그의 사무를 처리하는 지위에 있지 아니하여, 양도인이 위와 같은 제 3 자에 대한 대항요건을 갖추어 주지 아니하고 이를 타에 처분하였다 하더라도 형법상 배임죄가 성립하는 것은 아니다 (대법원 2020. 6. 4. 2015도6057).
㉤(O) (대법원 2016. 10. 13. 2014도17211)
38.업무방해죄에 관한 다음 설명 중 옳은 것은 모두 몇 개인가?
㉠ 甲이 자신의 명의로 등록되어 있는 乙 운영의 학원에 대하여 乙의 승낙을 받지 아니하고 폐원신고를 하였다면, 乙에게 사전 통고를 하였다고 하더라도 乙의 업무를 위력으로 방해하였다고 보아야 한다. ㉡ 甲이 乙과 사이에 토지 지상에 창고를 신축하는 데 필요한 형틀공사 계약을 체결한 후 그 공사를 완료하였는데, 乙이 공사대금을 주지 않자 甲이 공사대금을 받을 목적으로 위 토지에 쌓아 둔 건축자재를 치우지 않았다면, 甲에게 부작위에 의한 업무방해죄가 성립한다. ㉢ 甲이 자신이 경영하던 공장을 乙에게 양도하면서 미수 외상대금 채권의 수금권을 포기하기로 약정하고도 이 를 외상채무자들에게 고지하지 아니하고 외상대금을 수령하였다고 하더라도, 위계로 乙의 공장경영업무를 방해한 것이라고 할 수는 없다. ㉣ A 회사의 상무이사인 甲이 A 회사의 신규 직원 채용 과정에서, 면접위원인 乙이 면접이 끝난 후 인사 담당 직원에게 채점표를 작성하여 제출하고 면접장소에서 이탈하자, 남은 면접위원들과 협의하여 甲이 지정한 응시자를 최종합격자로 선정한 경우, 甲은 乙의 공정하고 객관적인 직원채용에 관한 업무를 위계로써 방해하였다고 보아야 한다. ㉤ 한국도로공사가 고속도로 통행료 자동징수시스템을 도 입하기로 결정하고 제조구매 입찰을 실시하면서 업체 선정을 위한 현장성능시험을 시행하였는데, 당시 입찰에 참가한 회사의 하이패스 시스템이 시험에 관한 기본 가정 내지 도로공사의 제안요청서상 요구되는 기술적 조건을 충족하지 못하였고 입찰참여조건을 위반하여 성능시험 자체가 부적합한 것으로 드러났다면, 도로공 사의 위 성능시험 업무는 업무방해죄의 보호대상이 된다고 보기 어렵다. ㉥ 주주로서 주주총회에서 의결권 등을 행사하는 것은 형법상 업무방해죄의 보호대상이 되는 ‘업무’에 해당한다 고 보기 어렵다.
- ① 1개
- ② 2개
- ③ 3개
- ④ 4개
- ⑤ 5개
정답 ③
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →옳은 것: ㉠, ㉢, ㉥ — 3개
㉠(O) (대법원 2005. 3. 25. 2003도5004)
㉡(X) 피고인이 일부러 건축자재를 甲 의 토지 위에 쌓아 두어 공사현장을 막은 것이 아니라 당초 자신의 공사를 위해 쌓아 두었던 건축자재를 공사 완료 후 치우지 않은 것에 불과하므로, 비록 공사대금을 받을 목적으로 건축자재를 치우지 않았더라도, 피고인이 자신의 공사를 위하여 쌓아 두었던 건축자재를 공사 완료 후에 단순히 치우지 않은 행위가 위력으로써 甲 의 추가 공사 업무를 방해하는 업무방해죄의 실행행위로서 甲 의 업무에 대하여 하는 적극적인 방해행위와 동등한 형법적 가치를 가진다고 볼 수 없는데도, 이와 달리 보아 공소사실을 유죄로 인정한 원심판결에 부작위에 의한 업무방해죄의 성립에 관한 법리오해의 잘못이 있다 (대법원 2017. 12. 22. 2017도13211)
㉢(O) (대법원 1984. 5. 9. 83도2270)
㉣(X) 직원 채용권한을 갖고 있는 공소외 1 회사의 대표이사 원심공동피고인 1 은 이 사건 채용계획에 정해진 최종합격자 결정 방법과는 다르게 피고인이 적합하다고 판단한 응시자를 최종합격자로 채용하는 것을 양해하였던 것으로 보이므로, 피고인이 최종합격자를 선정하는 과정에서 원심공동피고인 1 을 오인 또는 착각에 빠트렸다거나 원심공동피고인 1 의 부지를 이용하였다고 보기 어렵다. 따라서 甲 주식회사의 상무이사인 피고인이 甲 회사의 신규 직원 채용 과정에서, 면접위원인 乙 이 면접이 끝난 후 인사 담당 직원에게 채점표를 작성하여 제출하고 면접장소에서 먼저 퇴장하자, 남은 면접위원들과 협의하여 피고인이 지정한 응시자를 최종합격자로 선정함으로써 피해자 乙 의 공정하고 객관적인 직원채용에 관한 업무를 위계로써 방해하였다는 내용으로 기소된 사안에서, 乙 에 대한 업무방해의 점을 유죄로 인정한 원심판단에 법리오해의 잘못이 있다 (대법원 2017. 5. 30. 2016도18858).
㉤(X) 한국도로공사가 고속도로 통행료 자동징수시스템을 도입하기로 한 후 업체 선정을 위한 현장성능시험을 시행한 사안에서, 당시 입찰에 참가한 회사가 입찰참여조건을 위반하여 성능시험 자체가 부적합한 것으로 드러났다고 하더라도 도로공사의 위 성능시험 업무는 업무방해죄의 보호대상이 된다 (대법원 2010. 5. 27. 2008도2344)
㉥(O) (대법원 2004. 10. 28. 2004도1256)
39.부작위범에 관한 다음 설명 중 가장 옳지 않은 것은?
- ① 형법은 부작위범의 성립 요건을 별도로 규정하지 않고 있으나, 판례는 형법이 금지하고 있는 법익침해의 결과 발생을 방지할 법적인 작위의무를 지고 있는 자가 그 의무를 이행함으로써 결과 발생을 쉽게 방지할 수 있었음에도 불구하고 그 결과의 발생을 용인하고 이를 방관한 채 그 의무를 이행하지 아니한 경우에, 그 부작위가 작위에 의한 법익침해와 동등한 형법적 가치가 있는 것이어서 그 범죄의 실행행위로 평가될 만한 것이라면, 작위에 의한 실행행위와 동일하게 부작위범으로 처벌할 수 있다고 하여 부진정부작위범의 성립을 인정하고 있다.
- ② 작위의무는 법적인 의무이어야 하므로 단순한 도덕상 또는 종교상의 의무는 포함되지 않으나, 작위의무가 법적인 의무인 한 성문법이건 불문법이건 상관이 없고, 또 공법이건 사법이건 불문하므로, 법령, 법률행위, 선행행위로 인한 경우는 물론이고, 기타 신의성실의 원칙이나 사회상규 혹은 조리상 작위의무가 기대되는 경우에도 법적인 작위의무는 있다.
- ③ 어떠한 범죄가 적극적 작위에 의하여 이루어질 수 있음은 물론 결과의 발생을 방지하지 아니하는 소극적 부작위에 의하여도 실현될 수 있는 경우에, 행위자가 자신의 신체적 활동이나 물리적․화학적 작용을 통하여 적극적으로 타인의 법익 상황을 악화시킴으로써 결국 그 타인의 법익을 침해하기에 이르렀다면, 이는 작위에 의한 범죄로 봄이 원칙이고, 작위에 의하여 악화된 법익 상황을 다시 되돌이키지 아니한 점에 주목하여 이를 부작위범으로 볼 것은 아니다.
- ④ 부작위범 사이의 공동정범은 다수의 부작위범에게 공통된 의무가 부여되어 있고 그 의무를 공통으로 이행할 수 있을 때에만 성립한다.
- ⑤ 형법상 방조행위는 정범의 실행을 용이하게 하는 직접, 간접의 모든 행위를 가리키는 것으로서 작위에 의한 경우뿐만 아니라 부작위에 의하여도 성립되는 것이다.
정답 ①
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →①(X) 형법은 제18조에서 '위험의 발생을 방지할 의무가 있거나 자기의 행위로 인하여 위험발생의 원인을 야기한 자가 그 위험발생을 방지하지 아니한 때에는 그 발생된 결과에 의하여 처벌한다'고 부작위범을 규정하고 있으므로 '형법은 부작위범의 성립 요건을 별도로 규정하지 않고 있다'는 부분이 틀리다. 판례의 법리 부분은 옳다: 형법이 금지하고 있는 법익침해의 결과발생을 방지할 법적인 작위의무를 지고 있는 자가 그 의무를 이행함으로써 결과발생을 쉽게 방지할 수 있었음에도 불구하고 그 결과의 발생을 용인하고 이를 방관한 채 그 의무를 이행하지 아니한 경우에, 그 불작위가 작위에 의한 법익침해와 동등한 형법적 가치가 있는 것이어서 그 범죄의 실행행위로 평가될 만한 것이라면, 작위에 의한 실행행위와 동일하게 부작위범으로 처벌할 수 있다.(대법원 1992. 2. 11. 선고 91도2951 판결)
②(O) (대법원 1996. 9. 6. 95도2551)
③(O) (대법원 2011. 3. 17. 2007도482)
④(O) (대법원 2008. 3. 27. 2008도89)
⑤(O) (대법원 1997. 3. 14. 96도1639)
40.다음 설명 중 가장 옳지 않은 것은?
- ① 객관적 외형상으로 영업주의 업무에 관한 행위이고 종업원이 그 영업주의 업무를 수행함에 있어서 위법행위를 한 것이라면 그 위법행위의 동기가 종업원 기타 제3자의 이익을 위한 것에 불과하고 영업주의 영업에 이로운 행위가 아니라 하여도 영업주는 그 감독해태에 대한 책임을 부담한다.
- ② 지입제 형식의 운송사업에 있어 지입차주가 고용한 운전자가 과적운행으로 구 도로법(2008. 3. 21. 법률 제8976호로 전 부 개정되기 전의 것)을 위반한 경우, 지입회사가 지입차량의 운전자를 직접 고용하여 지휘․감독을 한 바 없다면, 지입회사가 구 도로법상 사용자로서의 형사책임을 부담한다고 볼 수는 없다.
- ③ 약국을 실질적으로 경영하는 약사가 다른 약사를 고용하여 그 고용된 약사를 명의상의 개설약사로 등록하게 해두고 실질적인 영업약사가 약사 아닌 종업원을 직접 고용하여 영업하던 중 그 종업원이 약사법위반 행위를 하였다면 구 약사법 (2007. 4. 11. 법률 제8365호로 전부개정되기 전의 것) 제78조 의 양벌규정상의 형사책임은 실질적 경영자가 지게 된다.
- ④ 건설산업기본법 제98조 제2항은 “법인의 대표자나 법인 또 는 개인의 대리인, 사용인, 그 밖의 종업원이 그 법인 또는 개인의 업무에 관하여 제94조, 제95조, 제95조의2, 제96조 또는 제97조 제1호․제2호․제3호의 위반행위를 하면 그 행위자를 벌하는 외에 그 법인 또는 개인에게도 해당 조문의 벌금형을 과한다.”라고 정하고 있다. 이러한 양벌규정은 같 은 법 제96조 제5호 등 벌칙규정의 적용대상인 건설공사 시 공자가 아니면서 그러한 업무를 실제로 집행하는 자가 있을 때 해당 업무를 실제로 집행한 자에 대한 처벌의 근거 규정이 된다.
- ⑤ 구 저작권법(2011. 12. 2. 법률 제11110호로 개정되기 전의 것) 제140조 본문에서는 저작재산권 침해로 인한 같은 법 제136조 제1항의 죄를 친고죄로 규정하면서, 같은 법 제140 조 단서 제1호에서 영리를 위하여 상습적으로 위와 같은 범행을 한 경우에는 고소가 없어도 공소를 제기할 수 있다고 규정하고 있는데, 같은 법 제140조 단서 제1호가 규정한 ‘상습적으로’라고 함은 반복하여 저작권 침해행위를 하는 습벽으로서 행위자의 속성을 말하고, 이러한 습벽 유무를 판단할 때에는 동종 전과가 중요한 판단자료가 되나 범행의 횟 수, 수단과 방법, 동기 등 제반 사정을 참작하여 저작권 침해행위를 하는 습벽이 인정되는 경우에는 상습성을 인정하여야 한다. 한편 같은 법 제141조의 양벌규정을 적용할 때에는 행위자인 법인의 대표자나 법인 또는 개인의 대리인․사용인 그 밖의 종업원의 위와 같은 습벽 유무에 따라 친고죄 해당 여부를 판단하여야 한다.
정답 ②
이 문제 따로 풀고 시크릿북에 담기 →①(O) 객관적 외형상 영업주의 업무에 관한 행위이고 종업원이 그 영업주의 업무를 수행하면서 위법행위를 한 것이라면, 그 위법행위의 동기가 종업원 기타 제3자의 이익을 위한 것에 불과하고 영업주의 영업에 이로운 행위가 아니라 하여도 영업주는 그 감독해태에 대한 책임을 면할 수 없다(대법원 1987.11.10. 87도1213).
②(X) 지입차주는 지입회사와의 위탁계약에 따라 운행·관리를 대행하는 자로서 구 도로법상 '대리인·사용인 기타의 종업원'에 해당할 뿐이고 지입차량의 소유자이자 대외적 경영주체는 지입회사이므로, 지입회사가 지입차량의 운전자를 직접 고용하여 지휘·감독한 바 없더라도 객관적으로 지휘·감독할 관계에 있는 사용자로서 그 소홀에 따른 형사책임을 진다(대법원 2009.9.24. 2009도5302).
③(O) 약국을 실질적으로 경영하는 약사가 다른 약사를 고용하여 명의상 개설약사로 등록하게 해두고 약사 아닌 종업원을 직접 고용하여 영업하던 중 그 종업원이 약사법위반 행위를 하였다면 양벌규정상의 형사책임은 그 실질적 경영자가 지게 된다(대법원 2000.10.27. 2000도3570).
④(O) 건설산업기본법 제98조 제2항 양벌규정의 취지는 벌칙규정의 적용대상인 건설공사 시공자가 아니면서 그 업무를 실제로 집행하는 자가 있을 때 적용대상자를 확장하여 그 행위자도 아울러 처벌하려는 데 있으므로, 이 양벌규정은 해당 업무를 실제로 집행하는 자에 대한 처벌의 근거 규정이 된다(대법원 2017.12.5. 2017도11564).
⑤(O) 저작권법 제140조 단서 제1호의 '상습적으로'란 반복하여 저작권 침해행위를 하는 습벽으로서 행위자의 속성을 말하고, 같은 법 제141조의 양벌규정을 적용할 때에는 행위자인 법인의 대표자나 대리인·사용인 그 밖의 종업원의 습벽 유무에 따라 친고죄 해당 여부를 판단하여야 한다(대법원 2011.9.8. 2010도14475).