2021년 해양경찰 채용 2차 형사법 정답·해설

①(O) (대법원 2013.6.27. 2013도4279)

②(O) (대법원 2020.8.20. 2020도7154)

③(O) (대법원 2004.4.23. 2004도1109)

④(X) 아동·청소년의 성보호에 관한 법률에 정한 공개명령 제도의 목적과 성격, 그 운영에 관한 위 법률의 규정 내용 및 취지 등을 종합해 보면, 공개명령 제도는 범죄행위를 한 자에 대한 응보 등을 목적으로 그 책임을 추궁하는 사후적 처분인 형벌과 구별되어 그 본질을 달리하는 것으로서 형벌에 관한 소급입법금지의 원칙이 그대로 적용되지 않으므로, 공개명령 제도가 시행된 2010. 1. 1. 이전에 범한 범죄에도 공개명령 제도를 적용하도록 아동·청소년의 성보호에 관한 법률이 2010. 7. 23. 법률 제10391호로 개정되었다고 하더라도 그것이 소급입법금지의 원칙에 반한다고 볼 수 없다.(대법원 2011.3.24. 2010도14393)

㉠(O) 고소인이 甲에게 대여하였다가 이미 변제받은 금원에 관하여 甲이 수개월간 변제치 않고 있었던 점을 들어 위 금원을 착복하였다고 고소장에 기재한 경우, 그것이 甲으로부터 아직 변제받지 못한 금원에 관한 고소내용의 정황을 과장한 것이라면 특별의 사정이 없는 한 무고죄가 성립하지 않는다. (대법원 1987.6.9. 87도1029)

㉡(O) 피무고자의 승낙을 받아 허위사실을 기재한 고소장을 제출한 경우, 무고죄가 성립될 수 있다. (대법원 2005.9.30. 2005도2712)

㉢(O) 무고죄는 부수적으로 개인이 부당하게 처벌 받거나 징계를 받지 않을 이익도 보호하지만, 국가의 형사사법권 또는 징계권의 적정한 행사를 주된 보호법익으로 한다. (대법원 2017.5.30. 2015도15398)

㉣(O) 허위로 신고한 사실이 무고행위 당시 형사처분의 대상이 될 수 있었던 경우라면, 이후 그러한 사실이 형사범죄가 되지 않는 것으로 판례가 변경되었더라도 특별한 사정이 없는 한 이미 성립한 무고죄에는 영향을 미치지 않는다. (대법원 2017.5.30. 2015도15398)

①(O) 범의는 반드시 어떤 목적이나 계획적인 의도가 있어야 인정되는 것이 아니고 자기의 행위로 결과를 발생시킬 만한 가능성 또는 위험이 있음을 인식하거나 예견하면 족하며, 그 인식·예견은 확정적인 것은 물론 불확정적인 것이라도 미필적 고의로 인정된다(대법원 2008.3.27. 2008도507).

②(O) 범죄의 고의는 확정적 고의뿐만 아니라 결과 발생에 대한 인식이 있고 그를 용인하는 의사인 미필적 고의도 포함하므로 허위사실 적시에 의한 명예훼손죄 역시 미필적 고의에 의하여도 성립하고, 위 법리는 형법 제308조의 사자명예훼손죄의 판단에서도 마찬가지로 적용된다(대법원 2014.3.13. 2013도12430).

③(X) 장물죄에서 장물의 인식은 확정적 인식임을 요하지 않고 장물일지도 모른다는 의심을 가지는 정도의 미필적 인식으로 충분하지만, 장물인 정을 알고 있었느냐 여부는 장물 소지자의 신분, 재물의 성질, 거래의 대가 기타 상황을 참작하여 이를 인정할 수밖에 없다(대법원 2006.10.13. 2004도6084).

④(O) 유흥주점 업주는 주민등록증이나 이에 준하는 공적 증명력 있는 증거로 연령을 확인해야 하므로, 대상자가 성인이라는 말만 믿고 타인의 건강진단결과서만 확인한 채 청소년을 고용한 업주에게는 적어도 청소년 고용에 관한 미필적 고의가 인정된다(대법원 2002.6.28. 2002도2425).

①(O) 정리해고나 사업조직의 통폐합 등 구조조정의 실시 여부는 경영주체의 고도의 경영상 결단에 속하여 원칙적으로 단체교섭의 대상이 될 수 없으므로, 노동조합이 실질적으로 그 실시 자체를 반대하기 위하여 쟁의행위에 나아간다면 그 쟁의행위는 목적의 정당성을 인정할 수 없다(대법원 2011.1.27. 2010도11030).

②(X) 형법 제20조는 법령에 의한 행위, 업무로 인한 행위, 기타 사회상규에 위배되지 아니하는 행위를 구별하여 규정한다. 「폐광지역 개발 지원에 관한 특별법」 등이 예외적으로 내국인의 카지노 출입을 허용함으로써 도박죄의 위법성이 조각되는 것은 업무로 인한 행위가 아니라 법령에 의한 행위이다(형법 제20조).

③(O) 형법 제20조의 뜻은 어떤 행위가 형식적으로는 구성요건에 해당하더라도 국법질서 전체의 이념에 비추어 용인될 수 있는 것이라면 이를 정당행위로 보아 처벌하지 아니한다는 것이다(대법원 1986.10.28. 86도1764).

④(O) 어떤 행위가 정당행위에 해당하려면 행위의 동기·목적의 정당성, 수단·방법의 상당성, 보호법익과 침해법익의 법익균형성, 긴급성, 그 행위 외에 다른 수단이나 방법이 없다는 보충성의 요건이 갖추어져야 한다(대법원 1986.9.23. 86도1547).

①(O) 피고인이 일본 영주권을 가진 재일교포로서 영리를 목적으로 이 사건 관세물품을 구입한 것이 아니라거나 국내 입국시 관세신고를 하지 않아도 되는 것으로 착오하였다는 등의 사정만으로는 위에서 말한 형법 제16조의 법률의 착오에 해당한다고 할 수 없다.(대법원 2007.5.11. 2006도1993)

②(X) 저항할 수 없는 폭력은, 심리적인 의미에 있어서 육체적으로 어떤 행위를 절대적으로 하지 아니할 수 없게 하는 경우와 윤리적 의미에 있어서 강압된 경우를 말하고, 협박이란 자기 또는 친족의 생명, 신체에 대한 위해를 달리 막을 방법이 없는 협박을 말하며, 강요라 함은 피강요자의 자유스런 의사결정을 하지 못하게 하면서 특정한 행위를 하게 하는 것을 말한다.(대법원 1983.12.13. 83도2276) / 친족의 ‘명예’에 대한 위해를 내용으로 하는 협박 때문에 자유로운 의사결정을 하지 못한 경우라면 강요된 행위에 해당하지 않는다.

③(O) 특별한 사정이 없는 한 성격적 결함을 가진 사람에 대하여 자신의 충동을 억제하고 법을 준수하도록 요구하는 것이 기대할 수 없는 행위를 요구하는 것이라고는 할 수 없으므로, 무생물인 옷 등을 성적 각성과 희열의 자극제로 믿고 이를 성적 흥분을 고취시키는데 쓰는 성주물성애증이라는 정신질환이 있다고 하더라도 그러한 사정만으로는 절도 범행에 대한 형의 감면사유인 심신장애에 해당한다고 볼 수 없고, 다만 그 증상이 매우 심각하여 원래의 의미의 정신병이 있는 사람과 동등하다고 평가할 수 있거나, 다른 심신장애사유와 경합된 경우 등에는 심신장애를 인정할 여지가 있다. [대판 2013.1.24. 2012도12689]

④(O) 사용자가 기업이 불황이라는 사유만을 이유로 하여 임금이나 퇴직금을 지급하지 않거나 체불하는 것은 근로기준법이 허용하지 않는 바이나, 사용자가 모든 성의와 노력을 다했어도 임금의 체불이나 미불을 방지할 수 없었다는 것이 사회통념상 긍정할 정도가 되어 사용자에게 더 이상의 적법행위를 기대할 수 없다거나, 사용자가 퇴직금 지급을 위하여 최선의 노력을 다하였으나 경영부진으로 인한 자금사정 등으로 도저히 지급기일 내에 퇴직금을 지급할 수 없었다는 등의 불가피한 사정이 인정되는 경우에는 그러한 사유는 근로기준법 제36조, 제42조 각 위반범죄의 책임조각사유로 된다.(대법원 2001.2.23. 2001도204)

①(O) 부정한 이익을 얻거나 기업에 손해를 가할 목적으로 영업비밀이 담겨 있는 타인의 재물을 절취한 후 그 영업비밀을 사용하는 경우, 영업비밀의 부정사용행위는 새로운 법익의 침해이므로 절도범행의 불가벌적 사후행위가 되지 않는다(대법원 2008.9.11. 2008도5364).

②(O) 수 개의 위탁관계에 의하여 보관하던 수 개의 재물을 1개의 행위로 횡령한 경우 위탁관계별로 수 개의 횡령죄가 성립하고, 행위가 1개인 이상 1개의 행위가 수 개의 죄에 해당하므로 상상적 경합이 된다(형법 제40조).

③(O) 범죄단체의 구성·가입과 구성원으로서의 활동은 모두 범죄단체의 생성 및 존속·유지를 도모하는 일련의 예비·음모 과정에 해당하여 범의의 단일성과 계속성이 인정되고 피해법익도 다르지 않으므로, 범죄단체를 구성하거나 이에 가입한 자가 더 나아가 구성원으로 활동하는 경우 이는 포괄일죄의 관계에 있다(대법원 2015.9.10. 2015도7081).

④(X) 무면허운전으로 인한 도로교통법위반죄는 사회통념상 운전한 날을 기준으로 운전한 날마다 1개의 운전행위가 있다고 보아 운전한 날마다 1죄가 성립하므로, 계속적으로 무면허운전을 할 의사로 여러 날에 걸쳐 반복하였더라도 이를 포괄하여 일죄로 볼 수 없다(대법원 2002.7.23. 2001도6281).

①(O) 강제추행죄는 상대방에 대하여 폭행 또는 협박을 가하여 항거를 곤란하게 한 뒤에 추행행위를 하는 경우뿐만 아니라 폭행행위 자체가 추행행위라고 인정되는 경우도 포함되는 것이며, 이 경우에 있어서의 폭행은 반드시 상대방의 의사를 억압할 정도의 것임을 요하지 않고 상대방의 의사에 반하는 유형력의 행사가 있는 이상 그 힘의 대소강약을 불문한다.(대법원 2002.4.26. 2001도2417)

②(O) 금품 등의 수수와 같이 2인 이상의 서로 대향된 행위의 존재를 필요로 하는 관계에 있어서는 공범이나 방조범에 관한 형법총칙 규정의 적용이 있을 수 없다. 따라서 금품 등을 공여한 자에게 따로 처벌규정이 없는 이상, 그 공여행위는 그와 대향적 행위의 존재를 필요로 하는 상대방의 범행에 대하여 공범관계가 성립되지 아니하고, 오로지 금품 등을 공여한 자의 행위에 대하여만 관여하여 그 공여행위를 교사하거나 방조한 행위도 상대방의 범행에 대하여 공범관계가 성립되지 아니한다. (대법원 2014.1.16. 2013도6969)

③(X) 교사를 받은 자가 범죄의 실행을 승낙하고 실행의 착수에 이르지 아니한 때에는 교사자와 피교사자를 음모 또는 예비에 준하여 처벌한다.(제31조 2항)

④(O) 甲이 乙 명의 차용증을 가지고 있기는 하나 그 채권의 존재에 관하여 乙과 다툼이 있는 상황에서 당초에 없던 월 2푼의 약정이자에 관한 내용 등을 부가한 乙 명의 차용증을 새로 위조하여, 이를 바탕으로 자신의 처에 대한 채권자인 丙에게 차용원금 및 위조된 차용증에 기한 약정이자 2,500만 원을 양도하고, 이러한 사정을 모르는 丙으로 하여금 乙을 상대로 양수금 청구소송을 제기하도록 한 사안에서, 적어도 위 약정이자 2,500만 원 중 법정지연손해금 상당의 돈을 제외한 나머지 돈에 관한 甲의 행위는 丙을 도구로 이용한 간접정범 형태의 소송사기죄를 구성한다. (대법원 2007.9.6. 2006도3591)

①(X) 형법 제151조 제1항의 이른바, 죄를 범한 자라 함은 범죄의 혐의를 받아 수사대상이 되어 있는 자를 포함하며, 나아가 벌금 이상의 형에 해당하는 죄를 범한 자라는 것을 인식하면서도 도피하게 한 경우에는 그 자가 당시에는 아직 수사대상이 되어 있지 않았다고 하더라도 범인도피죄가 성립한다.(대법원 2003. 12. 12. 선고 2003도4533 판결)

②(O) 참고인이 수사기관에서 범인에 관하여 조사를 받으면서 그가 알고 있는 사실을 묵비하거나 허위로 진술하였다고 하더라도, 그것이 적극적으로 수사기관을 기만하여 착오에 빠지게 함으로써 범인의 발견 또는 체포를 곤란 내지 불가능하게 할 정도의 것이 아니라면 범인도피죄를 구성하지 않는다.(대법원 2008. 6. 26. 선고 2008도1059 판결)

③(X) 도주죄는 즉시범으로서 범인이 간수자의 실력적 지배를 이탈한 상태에 이르렀을 때에 기수가 되어 도주행위가 종료하는 것이므로, 도주죄의 범인이 도주행위를 하여 기수에 이르른 이후에 범인의 도피를 도와 주는 행위는 범인도피죄에 해당할 수 있을 뿐 도주원조죄에는 해당하지 아니한다.(대법원 1991. 10. 11. 선고 91도1656 판결)

④(X) 검사로부터 범인을 검거하라는 지시를 받고서도 그 직무상의 의무에 따른 적절한 조치를 취하지 아니하고 오히려 범인에게 도피하라고 권유하여 그를 도피케 하였다는 범죄사실만으로는 직무위배의 위법상태가 범인도피행위 속에 포함되어 있는 것으로 보아야 할 것이므로, 이와 같은 경우에는 작위범인 범인도피죄만이 성립하고 부작위범인 직무유기죄는 따로 성립하지 아니한다.(대법원 1996. 5. 10. 선고 96도51 판결)

㉠(O) 포괄일죄로 되는 개개의 범죄행위가 다른 종류인 죄의 확정판결 전후에 걸쳐 행하여진 때에는 그 죄는 두 죄로 분리되지 않고 확정판결 후인 최종 범죄행위 시점에 완성되는 것이므로 후단 경합범에 해당하지 않는다.(대법원 2015.9.10. 2015도7081)

㉡(O) 포괄일죄 도중 가담한 공동정범은 종전 범행을 알았더라도 가담 이후의 범행에 대하여만 책임을 진다.

㉢(X) 포괄일죄로 되는 개개의 범죄행위가 법 개정의 전후에 걸쳐서 행하여진 경우에는 신·구법의 법정형에 대한 경중을 비교하여 볼 필요도 없이 범죄실행 종료시의 법이라고 할 수 있는 신법을 적용하여 포괄일죄로 처단하여야 한다.(대법원 2009.4.9. 2009도321)

㉣(O) 포괄일죄에 관한 기존 처벌법규의 표현이나 형량을 개정하는 경우가 아니라, 애초에 죄가 되지 아니하던 행위를 구성요건의 신설로 포괄일죄의 처벌대상으로 삼는 경우에는 신설된 처벌법규가 시행되기 이전의 행위에까지 이를 적용하여 처벌할 수 없다. (대법원 2016. 1. 28. 선고 2015도15669 판결)

㉠(O) 甲이 乙과 공모하여 교통사고를 가장해 보험금을 편취할 목적으로 乙에게 상해를 가했다면, 甲의 상해행위는 피해자의 승낙에 의해 위법성이 조각되지 않는다. (대법원 2008.12.11. 2008도9606)

㉡(O) 甲이 점유자와 소유자가 다른 승용차를 점유자의 의사에 반하여 자신의 점유로 옮긴 경우, 이러한 甲의 행위가 결과적으로 소유자의 이익이 되거나 이에 대한 소유자의 추정적 승낙이 있다고 볼 만한 사정이 있는 것만으로는 甲의 불법영득의사를 부정할 수 없다. (대법원 2014.2.21. 2013도14139)

㉢(X) 의사의 진단상의 과오가 없었으면 당연히 설명받았을 내용을 설명받지 못한 피해자로부터 의사가 수술승낙을 받았다면 위 승낙은 부정확 또는 불충분한 설명을 근거로 이루어진 것으로서 수술의 위법성을 조각할 유효한 승낙이라고 볼 수 없다.(대법원 1993.7.27. 92도2345)

㉣(O) 묵시적 승낙이 있는 경우에도 피해자의 승낙에 의해 위법성이 조각될 수 있다. (대법원 1990.8.10. 90도1211)

①(X) 상해죄는 폭행의 인식이 있으면 충분하고 상해 결과에 대한 별도의 의사까지 필요하지 않다. (대법원 2000.7.4. 99도4341)

②(O) 1 ~ 2개월간 입원할 정도로 다리가 부러지는 상해 또는 3주간의 치료를 요하는 우측흉부자상은 그로 인하여 생명에 대한 위험을 발생하게 한 경우라거나 불구 또는 불치나 난치의 질병에 이르게 한 경우에 해당한다고 보기 어렵고, 달리 피고인이 교사한 상해가 중상해에 해당한다거나 피해자가 입은 상해가 중상해에 해당한다고 단정할 자료도 없어 보인다.(대법원 2005.12.9. 2005도7527)

③(X) 임신불능 상태인 피해자의 자궁을 적출한 경우에도 신체의 완전성과 생리적 기능을 훼손한 것으로서 상해에 해당한다. (대법원 1993.7.27. 92도2345)

④(X) 장시간 협박과 폭행으로 실신하였다면 외상이 없어도 생리적 기능이 훼손된 것이므로 상해가 인정된다. (대법원 1996.12.10. 96도2529)

①(O) 협박의 해악에는 천재지변 또는 신력이나 길흉화복에 관한 것도 포함될 수 있으나, 조상천도제를 지내지 아니하면 좋지 않은 일이 생긴다는 취지의 고지는 행위자에 의하여 직접·간접적으로 좌우될 수 없고 가해자가 현실적으로 특정되어 있지도 않으며 해악의 발생가능성이 합리적으로 예견될 수 있는 것도 아니어서 협박으로 평가될 수 없다(대법원 2002.2.8. 2000도3245).

②(O) 제3자에 대한 법익 침해를 내용으로 하는 해악을 고지하는 것이라도 피해자 본인과 제3자가 밀접한 관계에 있어 그 해악의 내용이 피해자 본인에게 공포심을 일으킬 만한 정도라면 협박죄가 성립할 수 있고, 이때의 제3자에는 자연인뿐만 아니라 법인도 포함된다(대법원 2010.7.15. 2010도1017).

③(O) 채권자가 채권추심을 위하여 독촉 등 권리행사에 필요한 행위를 할 수 있으나 법률상 허용되는 정당한 절차와 상당한 방법에 의하여야 하므로, 채무를 변제하지 않으면 피해자가 숨기고 싶어하는 과거 행적과 사채를 쓴 사실을 남편과 시댁에 알리겠다는 문자메시지를 발송한 것은 사회통념상 용인할 수 있는 정도를 넘어 협박죄가 성립하고 정당행위에 해당하지 않는다(대법원 2011.5.26. 2011도2412).

④(X) 협박죄에서 해악의 고지는 통상 언어에 의하나 경우에 따라 거동으로도 할 수 있으므로, 회칼 2자루를 들고 나와 죽어버리겠다며 자해하려 한 행위는 단순한 자해행위 시늉이 아니라 요구에 응하지 않으면 피해자에게 어떠한 해악을 가할 듯한 위세를 보인 행위로서 협박에 해당한다(대법원 2011.1.27. 2010도14316).

①(X) 강간의 수단인 폭행·협박을 개시하지 않고 피해자의 가슴과 엉덩이를 만진 단계만으로는 강간죄의 실행의 착수가 인정되지 않는다. (대법원 1990.5.25. 90도607)

②(O) 엘리베이터라는 폐쇄된 공간에서 피해자들을 칼로 위협하는 등으로 꼼짝하지 못하도록 자신의 실력적인 지배하에 둔 다음 피해자들에게 성적 수치심과 혐오감을 일으키는 자신의 자위행위 모습을 보여 주고 피해자들로 하여금 이를 외면하거나 피할 수 없게 한 행위는 강제추행죄의 추행에 해당한다.(대법원 2010.2.25. 2009도13716) / 성적 자기 결정권의 침해 O

③(O) 준강간죄 또는 준강제추행죄에서의 심신상실·항거불능’의 개념에 비추어, 피해자가 의식상실 상태에 빠져 있지는 않지만 알코올의 영향으로 의사를 형성할 능력이나 성적 자기결정권 침해행위에 맞서려는 저항력이 현저하게 저하된 상태였다면 ‘항거불능’에 해당하여, 이러한 피해자에 대한 성적 행위 역시 준강간죄 또는 준강제추행죄를 구성할 수 있다.(대법원 2021.2.4. 2018도9781)

④(O) 강간죄의 객체인 ‘부녀’에는 법률상 처가 포함되고, 혼인 관계가 파탄된 경우뿐만 아니라 혼인 관계가 실질적으로 유지되고 있는 경우에도 남편이 반항을 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 할 정도의 폭행이나 협박을 가하여 아내를 간음한 경우에는 강간죄가 성립한다고 보아야 한다.(대법원 2013.5.16. 2012도14788전합)

형법은 각칙에 미수범 처벌규정을 둔 범죄만 미수를 처벌한다. 미수범 처벌규정이 있는 범죄는 ㉠㉡㉢㉥ 4개다.

㉠(O) 사인위조죄(제239조)는 제240조(본장의 미수범은 처벌한다)에 따라 미수범을 처벌한다.

㉡(O) 불법체포죄(제124조 제1항)는 같은 조 제2항(전항의 미수범은 처벌한다)에 따라 미수범을 처벌한다.

㉢(O) 특수도주죄(제146조)는 제149조(전4조의 미수범은 처벌한다)에 따라 미수범을 처벌한다.

㉣(X) 장물취득죄(제362조)에는 미수범 처벌규정이 없다. 제342조는 제329조 내지 제341조의 미수범만 처벌하고, 제363조는 상습범 가중규정일 뿐이다.

㉤(X) 강제집행면탈죄(제327조)에는 미수범 처벌규정이 없다.

㉥(O) 촉탁·승낙살인죄(제252조 제1항)는 제254조(제250조, 제252조 및 제253조의 미수범은 처벌한다)에 따라 미수범을 처벌한다. ※ 법 개정(2023.8.8. 영아살해죄 삭제)에 따라 지문을 현행 기준으로 정비함.

㉦(X) 직무유기죄(제122조)에는 미수범 처벌규정이 없다.

㉧(X) 점유이탈물횡령죄(제360조)에는 미수범 처벌규정이 없다. 제359조는 제355조 내지 제357조의 미수범만 처벌한다.

㉠(X) 주거침입죄는 침입행위가 종료됨과 동시에 기수에 이르지만 위법상태가 계속되는 계속범이다. 유죄판결 확정 후에도 퇴거하지 않고 계속 거주하는 것은 새로운 침입행위가 아니므로 별도의 주거침입죄가 성립하지 않는다. 다만 이 경우 퇴거불응죄가 성립할 뿐이라는 서술 자체를 판례가 인정한 것은 아니다.

㉡(O) 침입 대상 아파트에 사람이 있는지 확인하려고 초인종을 누른 것만으로는 주거의 사실상 평온을 침해할 객관적 위험성을 포함하는 행위를 시작하였다고 볼 수 없어 실행의 착수가 인정되지 않는다. (대법원 2008.4.10. 2008도1464)

㉢(O) 소유권 분쟁이 계속되고 있는 상황이라면 소유자라고 주장하는 사람이 건물에 들어가는 것에 대하여 점유자의 추정적 승낙이 있었다거나 사회상규에 위배되지 않는다고 볼 수 없다. 소유권과 점유는 별개의 보호대상이기 때문이다.

㉣(O) 공중화장실 용변칸에 노크하여 남편으로 오인한 피해자가 문을 열자 강간할 의도로 들어간 경우, 피해자가 명시적·묵시적으로 승낙하였다고 볼 수 없으므로 주거침입죄에 해당한다. (대법원 2003.5.30. 2003도1256)

각 괄호의 숫자를 조문에서 확인하면 2 + 3 + 3 + 7 + 7 + 10 = 32다.

㉠2주일 — 최초의 공시송달은 법원사무관 등이 송달할 서류를 보관하고 그 사유를 법원게시장에 공시한 날로부터 2주일을 경과하면 효력이 생긴다 (형사소송법 제64조 제4항). 제2회 이후의 공시송달은 5일을 경과하면 효력이 생긴다.

㉡3월 — 검사가 고소 또는 고발에 의하여 범죄를 수사할 때에는 고소·고발을 수리한 날로부터 3월 이내에 수사를 완료하여 공소제기 여부를 결정하여야 한다 (형사소송법 제257조). 훈시규정이다.

㉢3월 — 몰수를 집행한 후 3월 이내에 몰수물에 대하여 정당한 권리 있는 자가 교부를 청구한 때에는, 검사는 파괴 또는 폐기할 것이 아니면 이를 교부하여야 한다 (형사소송법 제484조 제1항).

㉣7일 — 소환장을 송달받은 증인이 정당한 사유 없이 출석하지 아니하여 과태료 재판을 받고도 다시 출석하지 아니한 때에는 7일 이내의 감치에 처한다 (형사소송법 제151조 제2항).

㉤7년 — 장기 10년 미만의 징역 또는 금고에 해당하는 범죄의 공소시효는 7년이다 (형사소송법 제249조 제1항 제4호).

㉥10일 — 상고법원의 판결정정 신청은 판결의 선고가 있은 날로부터 10일 이내에 하여야 한다 (형사소송법 제400조 제1항·제2항).

①(X) 위조통화는 일반인이 진정한 통화로 오인할 정도면 충분하고 누구든 쉽게 진위를 식별할 수 없을 정도일 필요는 없다. (대법원 1985.4.23. 85도570)

②(X) 외국에서 통용하는 지폐는 그 외국에서 강제통용력을 가져야 하므로 강제통용력이 없는 지폐는 포함되지 않는다. (대법원 2004.5.14. 2003도3487)

③(X) 자신의 신용력을 증명하려고 타인에게 보일 목적은 진정한 통화로 유통하려는 목적이 아니므로 행사할 목적이 인정되지 않는다. (대법원 2012.3.29. 2011도7704)

④(O) (대법원 2002.1.11. 2000도3950)

㉠(X) 배임죄에 있어 재산상의 손해를 가한 때라 함은 현실적인 손해를 가한 경우뿐만 아니라 재산상 실해 발생의 위험을 초래한 경우도 포함되고, 재산상 손해의 유무에 대한 판단은 본인의 전 재산 상태와의 관계에서 법률적 판단에 의하지 아니하고 경제적 관점에서 파악하여야 한다. (대법원 2014. 2. 13. 2011도16763)

㉡(X) 매매의 목적물이 동산일 경우, 매도인은 매수인에게 계약에 정한 바에 따라 그 목적물인 동산을 인도함으로써 계약의 이행을 완료하게 되고 그때 매수인은 매매목적물에 대한 권리를 취득하게 되는 것이므로, 매도인에게 자기의 사무인 동산인도채무 외에 별도로 매수인의 재산의 보호 내지 관리 행위에 협력할 의무가 있다고 할 수 없다. 동산매매계약에서의 매도인은 매수인에 대하여 그의 사무를 처리하는 지위에 있지 아니하므로, 매도인이 목적물을 매수인에게 인도하지 아니하고 이를 타에 처분하였다 하더라도 형법상 배임죄가 성립하는 것은 아니다. (대법원 2011. 1. 20. 2008도10479 전원합의체)

㉢(O) 형법 제357조 제1항에서 정한 배임수재죄의 주체인 ‘타인의 사무를 처리하는 자’란 타인과의 대내관계에서 신의성실의 원칙에 비추어 사무를 처리할 신임관계가 존재한다고 인정되는 자를 의미하고, 반드시 제3자에 대한 대외관계에서 그 사무에 관한 권한이 존재할 것을 요하지 않는다. (대법원 2011. 2. 24. 2010도11784)

㉣(X) 배임죄는 본인에게 재산상의 손해를 가하는 외에 배임행위로 인하여 행위자 스스로 또는 제3자로 하여금 재산상의 이익을 취득할 것을 요건으로 하므로, 본인에게 손해를 가하였다고 할지라도 재산상 이익을 행위자 또는 제3자가 취득한 사실이 없다면 배임죄가 성립하지 않는다. 피해자 회사의 사업부 영업팀장인 피고인이 체인점들에 대한 전매입고 금액을 삭제하여 전산상 회사의 체인점들에 대한 외상대금채권이 줄어든 것으로 처리하는 전산조작행위를 한 사안에서, 전산상 외상대금채권이 자동 차감된다는 사정만으로 회사의 외상매출금채권이 감소할 우려가 생겼다고 판단하여 업무상 배임의 공소사실을 유죄로 인정한 원심판결을 파기한 사례. (대법원 2006. 7. 27. 2006도3145)

㉠(X) 부동산의 이중매매에 있어서 매도인이 제1의 매매계약을 일방적으로 해제할 수 없는 처지에 있었다는 사정만으로는, 바로 제2의 매매계약의 효력이나 그 매매계약에 따르는 채무의 이행에 장애를 가져오는 것이라고 할 수 없음은 물론, 제2의 매수인의 매매목적물에 대한 권리의 실현에 장애가 된다고 볼 수도 없는 것이므로 매도인이 제2의 매수인에게 그와 같은 사정을 고지하지 아니하였다고 하여 제2의 매수인을 기망한 것이라고 평가할 수는 없다.(대법원 2012.1.26. 2011도15179)

㉡(O) 제3자가 매도인을 상대로 대지 및 지상건물에 대한 명도소송을 제기하여 계속중이고 점유이전금지가처분까지 되어 있는 사실을 매수인이 알았다면 거래의 경험칙상 대지를 매수하지 아니하였을 것이 분명하므로 신의성실의 원칙에 따라 매도인은 위와 같은 소송관계를 매수인에게 고지할 법률상 의무가 있고 따라서 매도인의 이러한 불고지는 기망행위에 해당한다.(대법원 1985.3.26. 84도301)

㉢(O) 피해자가 임대차계약 당시 임차할 여관건물에 관하여 경매절차가 이미 진행중인 사실을 알았더라면 임대차계약을 체결하지 않았을 것임이 명백한 이상, 피고인은 신의칙상 피해자에게 이를 고지할 의무가 있다 할 것이므로 피고인이 여관건물에 관하여 법원의 경매절차가 이미 진행중이라는 사실을 묵비하고 임대차 계약을 체결한 경우 사기죄가 성립한다.(대법원 1998.12.8. 98도3263)

㉣(O) 피고인이 토지에 대하여 도시계획이 입안되어 있어 장차 토지가 정주시(井州市)에 의하여 협의매수되거나 수용될 것이라는 점을 알고 있었으므로 이러한 사정을 모르고 토지를 매수하려는 피해자에게 위와 같은 사정을 고지할 신의칙상 의무가 있고, 따라서 이러한 사정을 고지하지 아니한 피고인의 행위는 부작위에 의한 사기죄를 구성한다.(대법원 1993.7.13. 93도14)

①(O) 직무유기죄에서 '직무를 유기한 때'란 공무원이 법령·내규 등에 의한 추상적 성실의무를 태만히 하는 일체의 경우에 성립하는 것이 아니라 직장의 무단이탈, 직무의 의식적인 포기 등과 같이 국가의 기능을 저해하고 국민에게 피해를 야기시킬 가능성이 있는 경우를 가리킨다(대법원 2014.4.10. 2013도229).

②(O) 교육기관 등의 장이 징계의결을 집행하지 못할 법률상·사실상의 장애가 없는데도 법정 시한이 지나도록 집행을 유보한 모든 경우에 직무유기죄가 성립하는 것은 아니고, 그러한 유보가 직무에 관한 의식적인 방임이나 포기에 해당한다고 볼 수 있는 경우에 한하여 직무유기죄가 성립한다(대법원 2014.4.10. 2013도229).

③(X) 경찰서 과장이 압수한 변조 기판을 수사계에 인계하여 범죄 혐의의 입증에 사용하도록 하는 등의 조치를 취하지 않고 부하직원에게 돌려주라고 지시하여 업주에게 반환한 경우, 직무위배의 위법상태가 증거인멸행위 속에 포함되어 있으므로 작위범인 증거인멸죄만이 성립하고 부작위범인 직무유기죄는 따로 성립하지 아니한다(대법원 2006.10.19. 2005도3909 전원합의체).

④(O) 경찰관이 불법체류자의 신병을 출입국관리사무소에 인계하지 않고 훈방하면서 이들의 인적사항조차 기재해 두지 아니하였다면 직무유기죄가 성립한다(대법원 2008.2.14. 2005도4202).

헌법에 직접 조문으로 규정된 것과 형사소송법에만 규정된 것을 구별하는 문제다.

㉠(O) 구속적부심사청구권 — 헌법 제12조 제6항 “누구든지 체포 또는 구속을 당한 때에는 적부의 심사를 법원에 청구할 권리를 가진다.”

㉡(O) 형사보상청구권 — 헌법 제28조 형사피의자 또는 형사피고인으로서 구금되었던 자가 불기소처분이나 무죄판결을 받은 때에 정당한 보상을 청구할 수 있다.

㉢(X) 증거재판주의는 형사소송법 제307조에 규정된 것으로 헌법에 명시된 원칙이 아니다.

㉣(X) 불이익변경금지원칙은 형사소송법 제368조(항소심)·제396조(상고심)에 규정된 것이고 헌법에는 없다. 헌법 제13조 제1항의 이중처벌금지와 혼동해서는 안 된다.

㉤(X) 위법수집증거배제법칙은 형사소송법 제308조의2에 2007년 신설된 규정이다. 헌법 제12조 제7항은 자백의 증거능력에 관한 것이므로 이와 구별된다.

㉥(O) 자백보강법칙 — 헌법 제12조 제7항 후단 “정식재판에 있어서 피고인의 자백이 그에게 불리한 유일한 증거일 때에는 이를 유죄의 증거로 삼거나 이를 이유로 처벌할 수 없다.”

㉦(O) 강제수사법정주의 — 헌법 제12조 제1항 “법률과 적법한 절차에 의하지 아니하고는 체포·구속·압수·수색 또는 심문을 받지 아니한다.”

㉧(X) 피고인의 최후진술권은 형사소송법 제303조에 규정된 것으로 헌법에는 명시되어 있지 않다.

㉨(O) 고문금지와 진술거부권 — 헌법 제12조 제2항 “모든 국민은 고문을 받지 아니하며, 형사상 자기에게 불리한 진술을 강요당하지 아니한다.”

①(O) 통설의 입장으로 옳은 설명이다.(헌법재판소 1995. 6.29. 93헌바45 형소법 제312조 제1항 단서 위헌소원사건 참고)

②(X) (기소편의주의) 형사소송법은 제247조에서 ‘검사는 형법 제51조의 사항을 참작하여 공소를 제기하지 아니할 수 있 다’라고 규정하여 기소편의주의를 채택하고 있다. 이는 검사에게 형사소추와 관련하여 기소․불기소의 재량을 인정하 는 제도로서 실체적 진실주의를 구현하기 위한 제도로 보기 어렵다. (자백보강법칙) 객관적 진실발견은 합리적인 사실 인정을 전제로 한다. 이를 위하여 형사소송법은 증거법의 기본원칙인 증거재판주의와 자유심증주의를 비롯하여 자 백배제법칙, 위법수집증거배제법칙, 자백의 보강법칙, 전문법칙, 탄핵증거 등의 증거법칙을 규정하고 있다.

③(O) 헌법재판소 1996.12.26. 94헌바1 형소법 제221조의2 위헌소원사건

④(O) 헌법재판소 1993. 7.29. 90헌바35 반국가행위자의처벌에관한특별조치법 위헌소원사건 - 1 -

①(X) 2020.2.4. 개정으로 검사의 수사지휘에 관한 규정이 삭제되어, 현행 형사소송법은 '경무관, 총경, 경정, 경감, 경위는 사법경찰관으로서 범죄의 혐의가 있다고 사료하는 때에는 범인, 범죄사실과 증거를 수사한다'고만 정하고 있을 뿐 모든 수사에 관하여 검사의 지휘를 받는다는 내용을 두고 있지 않다(형사소송법 제197조 제1항).

②(O) 검사는 송치사건의 공소제기 여부 결정 또는 공소의 유지에 관하여 필요한 경우(제1호)나 사법경찰관이 신청한 영장의 청구 여부 결정에 관하여 필요한 경우(제2호)에 사법경찰관에게 보완수사를 요구할 수 있다(형사소송법 제197조의2 제1항 제1호·제2호).

③(O) 사법경찰관은 고소·고발 사건을 포함하여 범죄를 수사한 때 범죄의 혐의가 있다고 인정되는 경우에는 지체 없이 검사에게 사건을 송치하고 관계 서류와 증거물을 검사에게 송부하여야 한다(형사소송법 제245조의5 제1항 제1호).

④(O) 검사가 사법경찰관이 신청한 영장을 정당한 이유 없이 판사에게 청구하지 아니한 경우 사법경찰관은 그 검사 소속의 지방공소청 소재지를 관할하는 광역공소청에 영장 청구 여부에 대한 심의를 신청할 수 있고, 이를 심의하기 위하여 각 광역공소청에 영장심의위원회를 둔다(형사소송법 제221조의5 제1항·제2항).

※ 2026. 8. 4. 개정 형사소송법(2026. 10. 2. 시행)에 맞춰 조문 인용을 정비함.

㉠(O) 형사소송법 제214조의2 제1항은 청구권자로 체포·구속된 피의자와 그 변호인·법정대리인·배우자·직계친족·형제자매·가족·동거인·고용주를 규정한다. 적부심사는 공소제기 전 피의자를 위한 제도이므로 피고인은 청구할 수 없다.

㉡(O) 같은 조 제12항은 구속영장을 발부한 법관은 심문·조사·결정에 관여하지 못한다고 하면서도, 영장을 발부한 법관 외에는 심문·조사·결정을 할 판사가 없는 경우에는 그러하지 아니하다는 예외를 두고 있다. 소규모 법원을 고려한 규정이다.

㉢(O) 같은 조 제4항은 청구 후 피의자에 대하여 공소제기가 있는 경우에도 법원이 심사하여 결정하도록 정한다. 검사의 이른바 ‘전격기소’로 적부심사를 무력화하는 것을 막기 위한 규정이다.

㉣(X) 보증금 납입을 조건으로 한 석방은 ‘구속된’ 피의자에 대해서만 가능하고, 체포적부심사절차에서는 허용되지 않는다. 체포적부심을 신청한 피의자에 대하여 법원이 직권으로 보증금납입조건부 석방결정을 할 수는 없다. (대법원 1997.8.27. 97모21)

㉤(X) 형사소송법 제214조의2 제8항은 기각결정과 석방결정 모두에 대하여 항고하지 못한다고 규정한다. 기각결정에는 항고가 허용된다고 한 지문은 옳지 않다.

㉠(X) 변호인의 접견교통권은 신체구속을 당한 사람의 변호인 조력을 받을 권리의 핵심이므로, 법령에 의한 제한이 없는 한 수사기관의 처분은 물론 법원의 결정으로도 제한할 수 없다. “법원의 결정으로만 제한할 수 있다”고 한 지문은 옳지 않다. (대법원 1991.3.28. 91모24)

㉡(O) ‘변호인이 되려는 의사를 표시한 자’가 객관적으로 변호인이 될 가능성이 있다고 인정되는 경우에는, 신체구속을 당한 피고인·피의자와 접견하지 못하도록 제한할 수 없다. (대법원 2017.3.9. 2013도16162)

㉢(X) 비변호인과의 접견이 금지된 상태에서 작성되었다는 사정만으로 피의자신문조서의 임의성이 당연히 부정되는 것은 아니다. 임의성은 조서 작성의 형식과 내용, 진술자의 학력·경력, 조사 경위 등을 종합하여 판단한다. 변호인 아닌 자와의 접견 제한은 변호인 접견 제한과 달리 취급된다. (대법원 1984.7.10. 84도846)

㉣(O) 검사에 의하여 변호인의 접견이 부당하게 제한되고 있는 동안에 작성된 피의자신문조서는 증거능력이 없다. 적법절차를 위반하여 얻은 진술이기 때문이다. (대법원 1990.8.24. 90도1285)

㉤(X) 수사기관이 접견교통권을 제한한 경우의 불복방법은 항고가 아니라 형사소송법 제417조의 준항고이다. 항고는 법원의 결정에 대한 불복방법이므로 수사기관의 처분에는 적용되지 않는다.

㉥(X) 형사소송법 제417조의 준항고는 ‘검사 또는 사법경찰관의 처분’을 대상으로 한다. 구치소장은 이에 해당하지 않으므로 구치소장의 접견불허 처분은 준항고로 다툴 수 없고, 행정소송이나 헌법소원 등 다른 방법에 의하여야 한다.

①(O) 구속기간이 만료되면 구속영장의 효력이 상실된다는 것이 통설과 판례의 입장이다. [대결 1985.7.23. 85모12]

②(O) 제331조

③(X) 자유형(실형)의 판결은 선고만으로는 구속영장의 효력이 상실되지 않고 판결이 확정되어야 구속영장의 효력이 상실된다(통설). 징역 6월의 판결이 선고되었더라도 확정 전에는 구속영장의 효력이 유지된다.

④(O) 자유형(실형)의 판결이 확정되었으므로 구속영장의 효력이 상실된다.

①(O) (대법원 2002.10.22. 2000도5461)

②(X) (1) 사법경찰관은 검사로부터 공소를 제기하거나 제기하지 아니하는 처분(기소중지 결정 제외)의 통보를 받거나 내사사건에 관하여 입건하지 아니하는 처분을 한 때에는 그 날부터 30일 이내에 감청의 대상이 된 전기통신의 가입자에게 통신제한조치를 집행한 사실과 집행기관 및 그 기간 등을 서면으로 통지하여야 한다.(통비법 제9조의2 제2항) (2) 다만, 통신제한조치를 통지할 경우 국가의 안전보장․공공의 안녕질서를 위태롭게 할 현저한 우려가 있는 때 또는 사람의 생명․신체에 중대한 위험을 초래할 염려가 현저한 때에는 그 사유가 해소될 때까지 통지를 유예할 수 있다.(동법 제9조의2 제4항) ‘수사에 방해가 될 우려가 있다고 인정할 때’는 통지 유예사유도 아니고, 설사 사유에 해당한다고 하더라도 통지의 유예는 가능하지만 통지 자체를 생략할 수 없다.

③(O) 통비법 제5조 제1항

④(O) (대법원 2017. 3.15. 2016도19843) 우당탕 악 사건

공소장변경은 피고인의 방어권 행사에 실질적 불이익을 줄 우려가 있는 경우에만 필요하다. 공소사실보다 가벼운 이른바 ‘축소사실’을 인정하는 것은 이미 방어의 대상에 포함되어 있으므로 변경이 필요 없고, 구성요건이 달라져 새로운 방어가 필요해지는 경우에만 변경이 필요하다.

㉠(X) 기수 → 미수. 미수는 기수에 포함된 축소사실이므로 공소장변경이 필요하지 않다. 히로뽕 투약 기수로 기소되었으나 착수만 인정되는 경우 법원은 미수의 범죄사실을 유죄로 인정하여야 한다. (대법원 1999.11.9. 99도3674)

㉡(O) 미수 → 예비·음모. 예비·음모는 미수와 실행의 착수 유무를 달리하는 별개의 구성요건이어서 축소사실로 볼 수 없다. 따라서 미수죄로 기소된 공소사실을 공소장변경 없이 예비·음모죄로 인정할 수 없다. (대법원 1999.11.26. 99도2461)

㉢(O) 고의 → 과실. 고의범과 과실범은 주관적 구성요건요소가 전혀 달라 방어의 방향이 바뀐다. 장물보관죄로 기소된 공소사실을 공소장변경 없이 업무상 과실장물보관죄로 의율할 수 없다. (대법원 1984.2.28. 83도3334)

㉣(X) 포괄일죄 → 실체적 경합범. 죄수 평가가 달라질 뿐 인정되는 개개의 범죄사실 자체는 공소장에 이미 기재되어 있어 방어권에 실질적 불이익이 없다. 따라서 포괄일죄로 기소한 것을 공소장변경 없이 실체적 경합범으로 처단할 수 있다. (대법원 2005.10.28. 2005도5996)

㉤(X) 배임죄 → 횡령죄. 두 죄는 모두 타인의 신임관계를 배반하는 재산범죄로 기본적 사실관계가 동일하여, 배임죄로 기소된 공소사실에 대하여 공소장변경 없이 횡령죄를 적용하여 처벌할 수 있다. (대법원 1999.11.26. 99도2651)

㉥(X) 강간치상죄 → 강간죄. 치상의 점에 관한 증명이 없을 뿐이고 강간의 점은 이미 심판의 대상이므로 축소사실에 해당한다. 따라서 공소장변경 없이 강간의 점에 관하여 심리·판단할 수 있다(다만 이때 고소가 취소되었다면 그에 따른 조치를 하여야 한다). (대법원 2002.7.12. 2001도6777)

①(O) 제184조 제1항

②(O) 제311조

③(O) 제184조 제2항

④(X) 검사, 피고인, 피의자 또는 변호인은 미리 증거를 보전하지 아니하면 그 증거를 사용하기 곤란한 사정이 있는 때에 는 제1회 공판기일 전이라도 판사에게 압수, 수색, 검증, 증인신문 또는 감정을 청구할 수 있다.(제184조 제1항)

㉠(O) 수사기관이 피의자를 수사하는 과정에서 구속영장없이 피의자를 함부로 구금하여 피의자의 신체의 자유를 박탈하였다면 직권을 남용한 불법감금의 죄책을 면할 수 없고, 수사의 필요상 피의자를 임의동행한 경우에도 조사 후 귀가시키지 아니하고 그의 의사에 반하여 경찰서 조사실 또는 보호실 등에 계속 유치함으로써 신체의 자유를 속박하였다면 이는 구금에 해당한다.(대법원 1985.7.29. 85모16)

㉡(O) 수사기관이 진술거부권을 미리 고지하지 않고 얻은 피의자 진술은 임의성이 있더라도 위법하게 수집된 증거로서 증거능력이 없다.

㉢(X) 대법원 2011도15258. 수사기관이 범죄 증거 수집 목적으로 피의자의 동의 없이 혈액을 취득·보관하는 행위는 감정처분허가장을 받아 '감정에 필요한 처분'(제221조의4 제1항, 제173조 제1항)으로도 할 수 있고, 제219조·제106조 제1항에 정한 압수의 방법으로도 할 수 있다. 감정에 필요한 처분으로는 할 수 없는 것이 아니다.

㉣(X) 긴급체포된 피의자에 대하여 구속영장을 청구하지 아니하거나 발부받지 못한 때에는 피의자를 즉시 석방하여야 하고 (제200조의4 제2항) 석방된 자는 영장없이는 동일한 범죄사실에 관하여 체포하지 못한다. (제200조의4 제3항)

①(X) 피고인이 공판정에서 공소사실에 대하여 자백한 때에는 법원은 그 공소사실에 한하여 간이공판절차에 의하여 심판 할 것을 결정할 수 있다.(제286조의2) 간이공판절차 결정여부는 법원의 의무가 아니라 재량에 속한다.

②(X) 간이공판절차에서의 증인신문은 교호신문방식에 의하지 않고 진행할 수 있다.(제161조의2, 제297조의2)

③(X) 간이공판절차 개시결정은 판결전 소송절차에 관한 결정이므로 항고하지 못한다.(제403조 제1항)

④(O) (대법원 1987. 8.18. 87도1269)

형사소송법 제315조는 ① 공무원이 직무상 증명할 수 있는 사항에 관하여 작성한 문서(제1호), ② 상업장부·항해일지 기타 업무상 필요로 작성한 통상문서(제2호), ③ 기타 특히 신용할 만한 정황에 의하여 작성된 문서(제3호)를 당연히 증거능력 있는 서류로 정한다.

㉠(X) 검사의 공소장은 심판의 대상을 특정하는 소송법상 서면일 뿐 증거가 아니다. 공소장에 기재된 내용 자체를 유죄의 증거로 삼을 수 없다. (대법원 1978.5.23. 78도575)

㉡(O) 인감증명은 공무원이 직무상 증명할 수 있는 사항에 관하여 작성한 문서로서 제1호에 해당한다.

㉢(O) 전과조회회보 역시 수사기관의 조회에 대하여 공무원이 직무상 증명할 수 있는 사항을 회보한 문서이므로 제1호에 해당한다.

㉣(X) 주민들의 진정서 사본은 특정 사안에 관하여 이해관계인이 자신의 주장을 담아 작성한 문서여서 업무상 통상문서도, 특히 신용할 만한 정황에 의하여 작성된 문서도 아니다. (대법원 1983.12.13. 83도2613)

㉤(O) 상업장부는 제2호에 명문으로 열거되어 있다.

㉥(O) 민사판결문(사본 포함)은 법관이 직무상 작성한 것으로서 특히 신용할 만한 정황이 인정되어 제3호에 해당한다.

㉦(O) 항해일지 역시 제2호에 명문으로 열거된 업무상 통상문서다.

㉧(X) 육군과학수사연구소 실험분석관이 작성한 감정서는 구체적 사건에 관하여 특별히 의뢰를 받아 작성한 문서이지 업무상 통상문서가 아니므로 당연히 증거능력이 인정되지 않는다. 감정서는 형사소송법 제313조에 따라 작성자의 진술 등으로 성립의 진정이 증명되어야 증거능력이 있다. (대법원 1976.10.12. 76도2960)

전문증거란 사실인정의 기초가 되는 경험사실을 경험자 자신이 법정에서 직접 진술하지 않고, 다른 형태(서면·타인의 진술)로 법원에 제출하는 증거를 말한다. 아래 (O)는 전문증거에 해당한다는 뜻이고, (X)는 해당하지 않는다는 뜻이다.

㉠(X) 범행목격자가 공판정에서 직접 하는 증언은 경험자 본인의 법정진술이므로 전문증거가 아니라 본래증거(원본증거)다.

㉡(O) 검사가 피해자의 진술을 기재한 진술조서는 피해자의 법정 외 진술을 서면으로 옮긴 것이므로 전문증거다.

㉢(O) 해양경찰관이 범인에게 들은 내용을 법정에서 진술하는 것은 타인의 진술을 내용으로 하는 전문진술이다.

㉣(O) 목격자로부터 들은 사실을 법원에 나와 전달하는 진술도 마찬가지로 전문진술이다.

㉤(O) 피고인이 스스로 작성한 자술서는 법정 외에서 작성된 진술서로서 전문증거에 해당한다(형사소송법 제313조).

㉥(O) 사법경찰관 작성 피의자신문조서 역시 법정 외 진술을 기재한 서류이므로 전문증거다.

㉦(X) 피고인이 공판정에서 스스로 하는 자백은 법정에서의 진술 그 자체이므로 전문증거가 아니다.

형사소송법 제318조의2 제1항은 ‘피고인 또는 피고인 아닌 자의 진술의 증명력을 다투기 위하여’ 전문법칙이 적용되지 않는 증거를 쓸 수 있게 한 규정이다. 이 취지에서 보면 여섯 지문이 모두 옳지 않다.

㉠(X) 탄핵증거는 전문법칙의 적용을 받지 않는 것이 바로 그 본질이다. 전문법칙을 통과하지 못해 유죄의 증거로 쓸 수 없는 증거라도 증명력을 다투기 위해서는 사용할 수 있다.

㉡(X) 탄핵증거도 법정에서 증거조사를 거쳐야 한다. 다만 유죄 증거처럼 엄격한 증거조사를 요하지 않을 뿐이고, 조사 없이 곧바로 탄핵에 쓸 수는 없다.

㉢(X) 제318조의2는 ‘피고인 또는 피고인 아닌 자’의 진술이라고 규정하므로, 증인의 진술뿐 아니라 피고인의 법정진술도 탄핵의 대상이 된다.

㉣(X) 탄핵증거를 제출할 때에도 상대방에게 공격·방어의 수단을 강구할 기회를 사전에 부여하여야 한다. 그래야 증거조사의 의미가 있다.

㉤(X) 탄핵증거는 진술의 증명력을 감쇄하기 위해서만 사용할 수 있고, 범죄사실이나 그 간접사실을 인정하는 적극적 증거로는 사용할 수 없다.

㉥(X) 검사가 유죄의 자료로 제출한 사법경찰리 작성 피의자신문조서는 피고인이 내용을 부인하면 증거능력이 없다. 그러나 피고인의 법정진술을 탄핵하기 위한 반대증거로는 사용할 수 있다. (대법원 2005.8.19. 2005도2617)

형법상 반의사불벌죄는 “피해자(또는 그 외국정부)의 명시한 의사에 반하여 공소를 제기할 수 없다”는 규정이 있는 범죄다. 외국 관련 범죄는 제110조가 제107조부터 제109조까지를 한꺼번에 반의사불벌죄로 정하고 있다는 점이 핵심이다. 아래 (O)가 이에 해당한다.

㉠(X) 비밀침해죄(제316조)는 반의사불벌죄가 아니라 친고죄다(제318조). 고소가 있어야 공소를 제기할 수 있다는 점에서 구별된다.

㉡(O) 외국원수폭행죄(제107조 제1항) — 제110조에 의한 반의사불벌죄.

㉢(O) 외국원수모욕죄(제107조 제2항) — 제110조에 의한 반의사불벌죄.

㉣(O) 외국사절폭행죄(제108조 제1항) — 제110조에 의한 반의사불벌죄.

㉤(O) 외국사절모욕죄(제108조 제2항) — 제110조에 의한 반의사불벌죄.

㉥(O) 외국의 국기·국장모독죄(제109조) — 제110조가 “제107조 내지 제109조의 죄”라고 규정하므로 이 죄도 포함된다.

㉦(O) 출판물 등에 의한 명예훼손죄(제309조) — 제312조 제2항이 제307조·제309조를 반의사불벌죄로 규정한다.

즉결심판에 관한 절차법 제10조는 형사소송법 중 제310조(자백보강법칙)·제312조 제3항·제313조만 적용을 배제한다. 배제 목록에 없는 증거법 원칙은 그대로 적용된다는 점이 핵심이다.

㉠(X) 자백보강법칙은 즉결심판절차법 제10조에 의해 명문으로 적용이 배제된다. 따라서 자백만으로도 유죄 인정이 가능하다.

㉡(O) 위법수집증거배제법칙(형사소송법 제308조의2)은 배제 목록에 없으므로 즉결심판절차에도 그대로 적용된다.

㉢(O) 자백배제법칙(형사소송법 제309조) 역시 배제 대상이 아니므로 적용된다. 임의성 없는 자백은 즉결심판에서도 증거로 쓸 수 없다. 배제되는 것은 제310조(보강법칙)이지 제309조가 아니라는 점을 구별해야 한다.

㉣(O) 자유심증주의(형사소송법 제308조)는 배제되지 않으므로 적용된다.

㉤(O) 즉결심판도 원칙적으로 공개된 법정에서 개정하여 심리하므로(즉결심판절차법 제7조 제1항) 구두변론주의가 적용된다. 다만 상당한 이유가 있으면 개정 없이 서면심리할 수 있는 예외가 있을 뿐이다.

㉥(X) 즉결심판절차법 제4조는 경찰서장이 즉결심판 청구와 동시에 서류 또는 증거물을 판사에게 제출하도록 정하므로 공소장일본주의가 적용되지 않는다.

㉦(X) 즉결심판은 경찰서장이 청구하므로(같은 법 제3조 제1항) 검사만이 공소를 제기할 수 있다는 기소독점주의의 예외에 해당한다.

㉧(O) 청구 주체가 검사에서 경찰서장으로 바뀔 뿐 여전히 국가기관이 소추하는 것이므로 국가소추주의는 그대로 유지된다.

①(O) 옳은지문(통설)

②(O) 제102조 제2항

③(O) 통설의 입장으로 옳은 설명이다.

④(X) 법원이 구속의 집행을 정지하는 결정을 함에는 검사의 의견을 물어야 한다. 단, 급속을 요하는 경우에는 그러하지 아니하다.(제101조 제2항)

①(O) 소촉법 제25조 제1항

②(X) 배상신청을 각하하거나 그 일부를 인용한 재판에 대하여 신청인은 불복을 신청하지 못하며, 다시 동일한 배상신청을 할 수 없다.(소촉법 제32조 제4항) 물론 신청인은 민사소송절차에 의한 손해배상을 청구할 수는 있다.

③(X) 피고인은 유죄판결에 대하여는 상소를 제기함이 없이 배상명령에 대하여만 즉시항고를 할 수 있고 이 즉시항고의 제기기간은 7일이다.(소촉법 제33조 제5항)

④(X) (전문) 소촉법 제29조 제1항 (후문) 법원은 필요한 때에는 언제든지 피고인의 배상책임 유무와 그 범위를 인정함에 필요한 증거를 조사할 수 있다. 법원은 피고사건의 범죄사실에 관한 증거를 조사할 경우 피고인의 배상책임 유무와 그 범위에 관련된 사실을 함께 조사할 수 있다.(소촉규칙 제24조 제1항․제2항) 배상책임의 유무 또는 그 범위는 배상 신청인이 입증하는 것이 아니라, 법원이 직권으로 조사하는 것으로 보아야 한다.

범죄사실의 존부와 형벌권의 범위에 관한 사실은 엄격한 증명(증거능력 있는 증거 + 적법한 증거조사)의 대상이고, 소송법적 사실이나 증거능력의 전제사실은 자유로운 증명으로 족하다. 아래 (O)가 엄격한 증명의 대상이다.

㉠(O) 외국법규의 존재는 형법 제6조 단서(행위지 법률에 의하여 범죄를 구성할 것)의 요건으로서 처벌 여부를 좌우하는 사실이므로 엄격한 증명의 대상이다.

㉡(X) 진술의 임의성은 증거능력의 전제가 되는 소송법적 사실이므로 자유로운 증명으로 족하다. 법원은 조서의 형식과 내용, 진술자의 학력·경력, 조사 경위 등 제반 사정을 종합하여 판단한다. (대법원 2004.3.26. 2003도8077)

㉢(O) 합동범의 공모나 모의는 범죄될 사실 그 자체이므로 엄격한 증명의 대상이며, 그 증명은 합리적인 의심의 여지가 없을 정도에 이르러야 한다. (대법원 2001.12.11. 2001도4013)

㉣(X) 몰수·추징의 대상이 되는지 여부나 추징액의 인정에는 엄격한 증명이 필요하지 않다. 몰수·추징은 부가형이지만 범죄구성요건 사실이 아니기 때문이다. (대법원 2015.4.23. 2015도1233)

㉤(O) 내란선동죄에서 국헌문란의 목적은 초과주관적 구성요건요소로서 범죄사실에 속하므로 엄격한 증명의 대상이다.

㉥(X) 친고죄에서 적법한 고소가 있었는지는 소송조건에 관한 사실이므로 자유로운 증명의 대상이다. (대법원 2011.6.24. 2011도4451)

㉦(X) 피고인 자필 진술서의 특신상태는 증거능력의 요건에 관한 사실이므로 자유로운 증명으로 족하다(다만 검사가 구체적으로 주장·증명하여야 한다). (대법원 2001.9.4. 2000도1743)

㉧(O) 뇌물죄에서 수뢰액은 특정범죄가중처벌법의 적용 여부와 법정형을 좌우하므로 엄격한 증명의 대상이고, 수뢰액을 특정할 수 없으면 가액을 추징할 수 없다. (대법원 2011.5.26. 2009도2453)

㉨(X) 법원의 재판부가 이전에 판단하였던 사건의 결과는 법원에 현저한 사실 내지 소송법적 사실이므로 자유로운 증명의 대상이다.

①(O) 「형사소송법」 제318조 제1항은 전문증거금지의 원칙에 대한 예외로서 반대신문권을 포기하겠다는 피고인의 의사표시에 의하여 서류 또는 물건의 증거능력을 부여하려는 규정이므로, 피고인의 의사표시가 그러한 내용을 적극적으로 표시하는 것으로 인정되면 증거동의로서의 효력이 있다. [대판 1983.3.8. 82도2873]

②(O) 제318조 제1항

③(O) 진술서에 작성자의 서명이나 날인이 없고 기명 다음에 사인이 되어 있을 뿐이더라도 진정한 것으로 인정되고 당사자가 증거로 함에 동의하였다면 이를 유죄의 증거로 삼은 조치는 정당하다. [대판 1979.8.31. 79도1431]

④(X) 피고인이 공시송달의 방법에 의한 공판기일 소환을 2회 이상 받고도 출석하지 않아 「소송촉진 등에 관한 특례법」 제23조에 따라 피고인의 출정 없이 증거조사를 하는 경우에는 「형사소송법」 제318조 제2항에 따라 피고인의 증거동의가 있는 것으로 간주된다. [대판 2011.3.10. 2010도15977]