2021년 경찰(순경) 1차 형사법 정답·해설

①(O) (대법원 2000.4.21. 99도3403) ※ 속지주의(형법 제2조)

②(X) 대한민국 영역 외에서 외국인이 공문서위조죄를 범한 경우 우리나라 형법을 적용할 수 있다. 형법 제5조(외국인의 국외범) 제6호 참조.

③(O) 내국 법인의 대표자인 외국인이 내국 법인이 외국에 설립한 특수목적법인에 위탁해 둔 자금을 정해진 목적과 용도 외에 임의로 사용한 데 따른 횡령죄의 피해자는 당해 금전을 위탁한 내국 법인이다.따라서 그 행위가 외국에서 이루어진 경우에도행위지의 법률에 의하여 범죄를 구성하지 아니하거나 소추 또는 형 의 집행을 면제할 경우가 아니라면 그 외국인에 대해서도 우리 형법이 적용되어(제6조),우리 법원에 재판 권이 있다(대법원 2017.3.22,2016도17465).※외국인의 국외범사안에서 횡령죄의 피해자가 대한민국법 인이면 그 법인의 대표자가 외국인이라 하더라도 제6조 단서에 해당하지 아니하는 한 우리 형법이 적용된다는 취지이다. 3개년 최신판례집 77.

④(O) 〈외국에서의 미결구금에 대해 형법 제7조의 적용을 구하는 사건〉(대법원 2017.8.24,2017도5977) 전원합의체 3개년 최신판례집 79.

①(X) 甲이 친구 A를 살해하려고 독약을 놓아 두었으나 친구 B가 이를 마시게 되어 사망한 경우, 구체적 부합설과 법정적 부합설 모두 B에 대한 살인죄를 인정한다. — 구체적 사실의 착오 중 방법의 착오 사례이다.구체적 부합설과 법정적 부합설의 결론이 다른 부분이 다.법정적 부합설은 고의의 전용을 인정하여 “발생사실에 대한 고의기수”라고 보므로 B에 대한 살인죄를 인정하나,구체적 부합설에 의하면 착오가 중요하다고 보아 고의의 전용을 부정하는 경우이므로 “인식사실의 미수와 발생사실의 과실의 상상적 경합”즉 A에 대한 살인미수와 B에 대한 과실치사의 상상적 경합이 라고 본다.

②구체적 사실의 착오 중 객체의 착오 사례이다. 구체적 부합설은 A에 대한 살인죄로 처리한다.

(X)구체적 사실의 착오 중 객체의 착오 사례이다.구체적 부합설의 입장에서도 착오가 중요하지 않다고 보아 고의의 전용을 인정하는 경우이므로 발생사실인 A에 대한 살인죄가 성립된다.

③보통살인의 의사로 존속살해의 결과를 발생시킨 경우 형법 제15조 제1항에 의하여 보통살인죄가 성립한다.(대법원 1977.1.11. 76도3871)

(O)기본적 구성요건과 가중·감경적 구성요건간의 착오 문제이므로제15조 제1항을 적용하여 해결한다. 직계존속임을 인식치 못하고 살인을 한 경우는 형법 제15조 소정의 특히 중한 죄가 되는 사실을 인식하지 못한 행위에 해당한다(대법원 1960.10.31,4293형상494).[사실관계]행위당시 피살자가 장모라는 사실을 전혀 알지 못하였던 경우 보통살인죄로 처벌한다. 테마노트 20p.

④피해자가 피고인들의 살해의 의도로 행한 구타행위에 의하여 직접 사망한 것이 아니라 죄적을 인멸할 목적으로 행한 매장행위에 의하여 사망하게 되었다 하더라도 전 과정을 개괄적으로 보면 피해자의 살해라는 처음의 예견된 사실이 결국은 실현된 것으로서 피고인들은 살인죄의 죄책을 면할 수 없다.(대법원 1988.6.28. 88도650)

(X)이른바 개괄적 고의사례이다.행위자가 처음에 의도했던 결과가 개괄적으로 보면 실현되었으므로 발생결과에 대한 고의기수를 인정하는 것이 판례이다.따라서 A에 대한 살인기수죄가 성립한다. [처희롱보복사건,웅덩이질식사사건]甲은 乙을 살해하기 위하여 돌로 乙의 머리와 가슴을 수차례 내리쳐 실신하자,乙을 사망한 것으로 오인하고 증거를 인멸할 목적으로 乙을 땅에 파묻었는데,乙은 땅에 파 묻힌 까닭에 질식사한 경우에 이는 개괄적 고의의 문제로서,乙이 甲의 살해의 의도로 행한 구타행위에 의하여 직접 사망한 것이 아니라 죄적을 인멸할 목적으로 행한 매장행위에 의하여 사망하게 되었다 하더라도 전과정을 개괄적으로 보면 결국 甲이 처음에 예견한 살인을 실현한 것이므로,甲은 살인죄가 성립한다(대 판1988.6.28,88도650).

㉠(X) 주관적 정당화요소가 필요 없다고 보는 견해(불요설)에 따르면 객관적 정당방위상황이 존재하는 이상 방위의사가 없어도 위법성이 조각되어 무죄가 된다. 불능미수로 취급하자는 것은 주관적 정당화요소가 필요하다고 보면서 결과반가치가 탈락한다고 보는 견해의 결론이므로, 견해와 결론이 서로 맞지 않는다.

㉡(O) 정당방위는 ‘부당한 침해’에 대해서만 인정된다(형법 제21조 제1항). 위법하지 않은 정당한 침해에 대해서는 정당방위가 성립할 수 없고, 긴급피난이 문제될 뿐이다.

㉢(X) 수급인 소속 근로자의 쟁의행위가 도급인의 사업장에서 이루어져 도급인의 법익을 침해한 경우, 사용자인 수급인에 대한 관계에서 정당성을 갖추었더라도 사용자가 아닌 도급인에 대한 관계에서까지 당연히 위법성이 조각되는 것은 아니다. 도급인의 법익 침해 정도 등을 따로 살펴야 한다.

㉣(O) 사용자가 당해 사업과 관계없는 자를 쟁의행위로 중단된 업무에 위법하게 대체투입하는 경우, 이를 저지하기 위한 근로자들의 상당한 정도의 실력 행사는 노동조합 및 노동관계조정법이 금지한 대체근로에 대한 대응으로서 정당행위에 해당한다.

㉠(X) 형법 제10조 제2항은 심신미약자의 행위에 대하여 “형을 감경할 수 있다”고 규정한다(2018.12.18. 개정으로 필요적 감경에서 임의적 감경으로 바뀌었다). “감경한다”고 단정한 지문은 옳지 않다.

㉡(X) 심신장애의 유무 및 정도는 법률적 판단으로서 법원이 독자적으로 판단할 수 있고, 전문감정인의 의견에 반드시 구속되는 것은 아니다.

㉢(X) 가벌성의 근거를 원인설정행위에서 찾는 견해(원인행위설)는 원인행위 시에 책임능력이 있으므로 ‘책임능력과 행위의 동시존재 원칙’이 그대로 유지된다. 오히려 이 견해에 대한 비판은 실행행위의 정형성을 무시한다는 점이다. 동시존재 원칙이 인정될 수 없다는 비판은 이 견해에 대한 것이 아니다.

㉣(X) 가벌성의 근거를 원인행위와 실행행위의 불가분적 연관에서 찾아 실행행위를 심신장애 상태하의 행위로 보는 견해(실행행위설)에 대한 비판은, 책임능력 없는 상태의 행위에 책임을 지운다는 점에서 동시존재 원칙에 반한다는 것이다. 예비행위와의 구별이 곤란하다는 비판은 ㉢의 원인행위설에 대한 비판이므로 서로 뒤바뀌었다.

①(O) 엄격고의설은 위법성의 인식을 고의의 요소로 보므로, 위법성조각사유가 존재한다고 오인하여 위법성을 인식하지 못한 경우 고의가 조각된다. 사례에서 주거침입의 고의가 부정되고 과실주거침입죄의 처벌규정도 없으므로 불가벌이다.

②(O) 엄격책임설은 위법성조각사유의 전제사실에 관한 착오를 금지착오의 문제로 다룬다. 구성요건적 고의는 유지되지만 그 오인에 정당한 이유가 있으면 책임이 조각되어 처벌하지 않는다(형법 제16조).

③(X) 고의의 이중적 지위를 인정하는 법효과제한적 책임설에서는 구성요건적 고의가 인정되더라도 책임고의가 조각되므로 고의범인 주거침입죄는 성립하지 않는다. 착오에 과실이 있으면 과실범의 법효과를 인정하지만, 과실주거침입을 처벌하는 규정은 없다. 이와 구별하여 구성요건적 착오 규정을 유추적용하는 견해는 구성요건적 고의를 부정한다. 어느 견해에서도 이 사례를 고의의 주거침입죄로 처벌한다는 결론은 나오지 않는다.

④(O) 판례는 정당화사유가 존재한다고 오인한 데 정당한 이유가 있으면 위법성이 없다고 판단한 바 있다. 당번병이 중대장 처의 연락을 받고 마중을 나간 여우고개 사건에서, 관사 이탈을 자신의 임무범위 안의 일로 오인한 데 정당한 이유가 있다고 보아 무죄를 인정하였다(대법원 1986.10.28. 86도1406).

①(X) 불능미수는 형을 감경 또는 면제할 수 있다(형법 제27조 단서)는 것이 맞지만, 장애미수는 형을 감경할 수 있을 뿐 면제할 수는 없다(제25조 제2항).

②(O) 중지미수의 ‘자의성’은 외부적 사정에 의하여 어쩔 수 없이 중지한 것이 아니라 스스로의 의사로 그만둔 경우에 인정된다. 범행이 발각될 것이 두려워 중지한 것은 외부적 장애에 의한 것이므로 자의에 의한 중지미수로 볼 수 없다.

③(X) 소송비용은 소송비용액 확정절차에 의해서만 상환받을 수 있고 손해배상청구의 소로는 청구할 수 없다. 따라서 소송비용 편취를 위한 손해배상청구의 소 제기는 법률적 지식을 가진 일반인의 판단으로 보아 결과 발생의 가능성이 없어 위험성이 인정되지 않으므로 사기죄의 불능미수도 성립하지 않는다.

④(X) 형법에는 예비의 중지에 관한 규정이 없고, 판례도 중지미수 규정을 준용하지 않는다. 실행의 착수 이전 단계이므로 미수범 규정을 적용할 수 없다는 것이 판례의 태도다. [대판 1999.4.9. 99도424]

①(X) 설명의무를 위반한 의료행위 후 환자가 사망하였다고 하여 곧바로 업무상과실치사죄가 성립하지는 않는다. 설명의무 위반과 사망 사이의 상당인과관계가 증명되어야 한다(대법원 2015.6.24. 2014도11315).

②(O) 농배양을 하지 않은 과실과 사망 사이의 인과관계를 인정하려면, 농배양을 하였더라면 다른 항생제나 치료조치를 선택할 수 있었고 그 결과 사망을 피할 수 있었는지 심리·판단하여야 한다(대법원 1996.11.8. 95도2710).

③(X) 과실범의 미수는 인정되지 않는다. 결과가 발생하지 않았거나 과실과 결과 사이의 인과관계가 없다면 해당 결과에 대한 과실범으로 처벌할 수 없다. 현행 형법에도 과실미수를 처벌하는 규정은 없다(형법 제14조·제17조·제25조·제29조).

④(X) 단지 모르는 약제가 처방되었다는 이유만으로 간호사에게 모든 처방의 적정성을 의사에게 재확인할 의무가 생기는 것은 아니다. 그러나 간호사는 투약 전 약효·부작용·주의사항을 확인하고 숙지할 의무가 있다. 베큐로니움의 용도와 위험을 확인하였다면 인공호흡 준비 없는 회복기 환자에게 부적합한 처방임을 알 수 있었으므로, 처방을 재확인하여 위험을 방지할 주의의무가 있었다. 이를 게을리하여 환자가 의식불명에 빠진 경우 간호사에게 업무상과실치상죄가 성립한다(대법원 2009.12.24. 2005도8980).

㉠(O) 작위·부작위 어느 쪽으로도 실현될 수 있는 범죄에서, 행위자가 적극적으로 타인의 법익 상황을 악화시켜 법익 침해에 이르렀다면 작위에 의한 범죄로 봄이 원칙이다.

㉡(X) 부진정부작위범의 작위의무는 법령·법률행위·선행행위뿐 아니라 신의성실의 원칙이나 사회상규 혹은 조리상 작위의무가 기대되는 경우에도 인정된다. (대법원 2015.11.12. 2015도6809 전원합의체)

㉢(X) 부진정부작위범의 고의는 반드시 확정적일 필요가 없고 미필적 고의로도 인정된다. 작위의무자의 예견이나 인식이 불확정적이더라도 고의가 부정되지 않는다.

㉣(O) 방조는 작위뿐 아니라, 직무상 의무 있는 자가 정범의 범죄행위를 인식하면서도 이를 방지할 조치를 취하지 아니하는 부작위로 정범의 실행행위를 용이하게 하는 경우에도 성립한다.

㉠(X) 제한적 종속형식은 정범의 행위가 구성요건에 해당하고 위법하면 족하고 유책할 것까지는 요구하지 않는다. 따라서 정범의 책임이 조각되어도 공범이 성립할 수 있다. 정범의 책임까지 요구하는 것은 극단적 종속형식이다.

㉡(X) 교사자에게 사망의 결과에 대한 고의가 없다면 살인죄의 교사범은 될 수 없다. 이 경우 교사한 범위 내의 상해(중상해)교사범이 성립하고, 사망의 결과를 예견할 수 있었다면 상해치사죄의 교사범이 문제될 뿐이다.

㉢(O) 공모는 암묵적·간접적 의사연락으로도 족하고 전체 모의과정이 없더라도 수인 사이에 순차적·암묵적으로 의사가 연락되면 공동정범이 성립한다.

㉣(O) 방조는 실행의 착수 전에 장래의 실행행위를 예상하고 이를 용이하게 하는 행위로도 가능하며, 정범이 실제로 실행행위에 나아갔다면 종범이 성립한다.

㉤(X) 목적 없는 고의 있는 도구를 이용한 경우, 이용자에게 목적이 있고 피이용자에게는 목적이 없어 규범적·심리적 우월성에 의한 의사지배가 인정되므로 간접정범이 성립한다는 것이 통설이다.

①(O) 〈기업 대표 등의 뇌물 공여 등 사건〉비공무원이 공무원과 공동가공의 의사와 이를 기초로 한 기능적 행위지배를 통하여 공무원의 직무에 관하여 뇌물을 수수하는 범죄를 실행하였다면 공무원이 직접 뇌물을 받 은 것과 동일하게 평가할 수 있으므로공무원과 비공무원에게 형법 제129조 제1항에서 정한 뇌물수수죄의 공동정범이 성립한다(대법원 2019.8.29,2018도2738전원합의체).∵ 제33조 본문 3개년 최신판례집

(O)비공무원이 공무원과 공동가공의 의사와 이를 기초로 한 기능적 행위지배를 통하여 공무원의 직무에 관하여 뇌물을 수수하는 범죄를 실행하였다면 공무원이 직접 뇌물을 받은 것과 동일하게 평가할 수 있으므로, 공무원과 비공무원에게 형법 제129조 제1항에서 정한 뇌물수수죄의 공동정범이 성립한다.(형법 제33조 본문, 대법원 2019.8.29. 선고 2018도2738 전원합의체)

②(대법원 1986.10.28. 86도1517)

(O)(대법원 1986.10.28,86도1517);(대법원 2018.8.30,2018도10047) 3개년 최신판례집

(O)업무상배임죄에서 업무상의 임무라는 신분관계가 없는 자가 신분관계 있는 자와 공모한 경우, 신분관계 없는 공범에 대하여는 형법 제33조 단서에 따라 단순배임죄에서 정한 형으로 처단하여야 한다.(대법원 1986.10.28. 선고 86도1517)

③(대법원 1986.2.11. 85도448)

(O)(대법원 1986.2.11,85도448)

(O)의사가 의사 면허 없는 일반인의 무면허의료행위에 공모하여 가공하는 등 기능적 행위지배가 인정된다면 의사도 무면허의료행위의 공동정범으로서의 죄책을 진다.(대법원 1986.2.11. 선고 85도448)

④상습도박의 죄나 상습도박방조의 죄에 있어서의 상습성은 행위의 속성이 아니라 행위자의 속성으로서 도박을 반복해서 거듭하는 습벽을 말하는 것인바, 도박의 습벽이 있는 자가 타인의 도박을 방조하면 상습도박방조의 죄에 해당하는 것이며, 도박의 습벽이 있는 자가 도박을 하고 또 도박방조를 하였을 경우 상습도박방조의 죄는 무거운 상습도박의 죄에 포괄시켜 1죄로서 처단하여야 한다.(대법원 1984. 4. 24. 84도195)

(X)도박의 습벽이 있는 자가 타인의 도박을 방조하면 상습도박방조의 죄에 해당하는 것이며,도박의 습벽이 있는 자가 도박을 하고 또 도박방조를 하였을 경우 상습도박방조의 죄는 무거운 상습도박의 죄에 포괄시켜 1죄로서 처단하여야 한다(대법원 1984.4.24,84도195).

(X)상습도박의 죄나 상습도박방조의 죄에 있어서의 상습성은 행위의 속성이 아니라 행위자의 속성으로서 도박을 반복해서 거듭하는 습벽을 말하는 것인바, 도박의 습벽이 있는 자가 도박을 하고 또 도박방조를 하였을 경우 상습도박방조의 죄는 무거운 상습도박의 죄에 포괄시켜 1죄로서 처단하여야 한다.(대법원 1984.4.24. 선고 84도195)

①(O) [제왕절개사건](대법원 2007.6.29,2005도3832)

(O)[제왕절개사건](대법원 2007.6.29. 2005도3832)

②(O) (대법원 2017.12.28. 2015도5854)

(O)(대법원 2017.12.28,2015도5854) 3개년 최신판례집 176.

③(X) 상해죄에 있어서의 동시범은 두 사람 이상이 가해행위를 하여 상해의 결과를 가져올 경우에 그 상해가 어느 사람의 가해행위로 인한 것인지가 분명치 않다면 가해자 모두를 공동정범으로 본다는 것이므로 가해행위를 한 것 자체가 분명치 않은 사람에 대하여는 동시범으로 다스릴 수 없다.(대법원 1984.5.15. 84도488)

(X)상해에 관한 동시범 규정은 가해행위를 한 것 자체가 분명하지 않은 사람에게도 적용되지 않는다. 상해죄에 있어서의 동시범은 두 사람 이상이 가해행위를 하여 상해의 결과를 가져올 경우에 그 상해가 어 느 사람의 가해행위로 인한 것인지가 분명치 않다면 가해자 모두를 공동정범으로 본다는 것이므로 가해행위를 한 것 자체가 분명치 않은 사람에 대하여는 동시범으로 다스릴 수 없다(대법원 1984.5.15,84도488).

④(O) (대법원 2010.4.29. 2010도930)

(O)(대법원 2010.4.29,2010도930)

㉠(O) 직권남용 행위의 상대방이 공무원이거나 공공기관 임직원인 경우에는 그 자신도 법령에 따라 임무를 수행하는 지위에 있으므로, 직권에 대응하여 한 일이 ‘의무 없는 일’인지는 관계 법령 등의 내용에 따라 개별적으로 판단하여야 한다.

㉡(O) 공무원이 직무 관련 상대방에게 이익 제공을 요구하고 상대방이 어떠한 이익을 기대하며 그 대가로 응한 것이라면, 이는 해악의 고지에 의한 의사결정의 자유 침해로 보기 어려우므로 협박을 요건으로 하는 강요죄가 성립하지 않는다. 뇌물죄 성부가 문제될 뿐이다.

㉢(X) 공무원이 자신의 직무권한에 속하는 사항에 관하여 실무 담당자로 하여금 직무집행을 보조하는 사실행위를 하도록 한 것은 원칙적으로 ‘의무 없는 일을 하게 한 때’에 해당하지 않는다. 실무자의 그러한 보조행위는 원래 그의 직무 범위에 속하기 때문이다.

㉣(O) 학대죄는 학대행위가 있음과 동시에 범죄가 완성되는 상태범(즉시범)이고, 학대 상태가 계속되어야 성립하는 계속범이 아니다.

㉠(O) 여기서 ‘성적 자유’는 소극적으로 원치 않는 성행위를 하지 않을 자유를 뜻하고, ‘성적 자기결정권’은 성행위 여부·상대방·방법 등을 스스로 결정할 수 있는 권리를 뜻한다.

㉡(X) 강제추행죄는 자수범이 아니므로 간접정범의 형태로 범할 수 있고, 그 도구가 되는 ‘타인’에는 피해자도 포함된다. 피해자를 도구로 삼아 그 신체를 이용해 추행한 경우에도 강제추행죄의 간접정범이 성립한다. (대법원 2018.2.8. 2016도17733)

㉢(O) 위계에 의한 간음죄는 위계적 언동이 있었다는 것만으로 성립하지 않고, 그 언동의 내용 중에 피해자가 성행위를 결심하게 된 중요한 동기를 이룰 만한 사정이 포함되어 자발적인 성적 자기결정권의 행사가 없었다고 평가될 수 있어야 한다.

㉣(O) 형법 제302조는 미성년자·심신미약자가 낮은 정도의 유·무형력에도 제대로 저항하지 못할 수 있다는 점을 고려하여, 강간죄·강제추행죄보다 성립요건을 완화한 규정이다.

①(O) 형법이 명예훼손죄 또는 모욕죄를 처벌함으로써 보호하려는 사람의 가치에 대한 평가인 외부적 명예는 개인적 법익이므로, 국가나 지방자치단체는 그 피해자가 될 수 없다. (대법원 2016. 12. 27. 선고 2014도15290 판결)

②(O) 형법 제307조 제1항의 명예훼손죄는 적시된 사실이 진실한 사실인 경우뿐 아니라 허위의 사실인 경우에도 성립할 수 있으므로, 허위사실을 적시하였더라도 행위자에게 허위성에 대한 인식이 없으면 같은 조 제1항의 명예훼손죄가 성립할 수 있다. (대법원 2017. 4. 26. 선고 2016도18024 판결)

③(X) 다른 사람의 말이나 글을 비평하면서 사용한 표현이 구체적인 사실관계를 서술하는 형태를 취하더라도, 전체적인 내용과 맥락에 비추어 평균적인 독자가 이를 비평자의 주관적 의견을 강조하기 위한 표현으로 이해한다면 명예훼손죄에서 말하는 사실의 적시에 해당한다고 볼 수 없다. (대법원 2017. 5. 11. 선고 2016도19255 판결)

④(O) 적시한 사실이 진실하고 행위자의 주요한 동기나 목적이 공공의 이익을 위한 것이라면, 부수적으로 다른 사익적 목적이나 동기가 포함되어 있더라도 형법 제310조의 적용을 배제할 수 없다. (대법원 1999. 6. 8. 선고 99도1543 판결)

①(O) [주점도우미사건]점 도우미인 피해자와의 윤락행위 도중 시비 끝에 피해자를 이불로 덮어씌우고 폭행한 후 이불 속에 들어 있는 피해자를 두고 나가다가 탁자 위의 피해자 손가방 안에서 현금을 가져간 경우,비록 위 재물의 취득이 피해자에 대한 폭행 직후에 이루어지긴 했지만 위 폭행이 피해자의 재물 탈취 를 위한 피해자의 반항억압의 수단으로 이루어졌다고 단정할 수 없어 양자 사이에 인과관계가존재한다고 보기 어렵다 할 것이므로폭행에 의한 강도죄의 성립을 인정하기에 부족하다(대법원 2009.1.30. 2008도 10308).⇨ 강도죄 X

②(O) (대법원 2004.6.24. 2004도1098)

③(O) (대법원 2013.2.28,2012도15303)∵내부관계에 있어서는 A가소유자이므로

④(X) 절도죄의 성립에 필요한 불법영득의 의사란 타인의 물건을 그 권리자를 배제하고 자기의 소유물과 같이 그 경제적 용법에 따라 이용·처분하고자 하는 의사를 말하는 것으로서, 단순히 타인의 점유만을 침해하였다고 하여 그로써 곧 절도죄가 성립하는 것은 아니나, 재물의 소유권 또는 이에 준하는 본권을 침해하는 의사가 있으면 되고 반드시 영구적으로 보유할 의사가 필요한 것은 아니며, 그것이 물건 자체를 영득할 의사인지 물건의 가치만을 영득할 의사인지를 불문한다. 따라서 어떠한 물건을 점유자의 의사에 반하여 취거하는 행위가 결과적으로 소유자의 이익으로 된다는 사정 또는 소유자의 추정적 승낙이 있다고 볼 만한 사정이 있다고 하더라도, 다른 특별한 사정이 없는 한 그러한 사유만으로 불법영득의 의사가 없다고 할 수는 없다.(대법원 2014.2.21. 2013도14139)

사례: 리스차를 절취하여 반납한 사건.

①(X) 민법 제746조의 불법원인급여에 해당하여 급여자가 수익자에 대한 반환청구권을 행사할 수 없다고 하더라도, 수익자가 기망을 통하여 급여자로 하여금 불법원인급여에 해당하는 재물을 제공하도록 하였다면 사기죄가 성립한다. 도박자금으로 사용하기 위하여 금원을 차용한 경우에도 사기죄의 성립에는 영향이 없다.(대법원 2006.11.23. 선고 2006도6795)

②(X) 기망행위에 의하여 국가적 또는 공공적 법익을 침해하는 경우라도 그와 동시에 형법상 사기죄의 보호법익인 재산권을 침해하는 것과 동일하게 평가할 수 있는 때에는 행정법규에서 사기죄의 특별관계에 해당하는 처벌규정을 별도로 두고 있지 않는 한 사기죄가 성립할 수 있다. 그런데 중앙행정기관의 장, 지방자치단체의 장 등 법률에 따라 금전적 부담의 부과권한을 부여받은 자가 재화 또는 용역의 제공과 관계없이 특정 공익사업과 관련하여 권력작용으로 부담금을 부과하는 것은 일반 국민의 재산권을 제한하는 침해행정에 속한다. 이러한 침해행정 영역에서 일반 국민이 담당 공무원을 기망하여 권력작용에 의한 재산권 제한을 면하는 경우에는 부과권자의 직접적인 권력작용을 사기죄의 보호법익인 재산권과 동일하게 평가할 수 없는 것이므로, 행정법규에서 그러한 행위에 대한 처벌규정을 두어 처벌함은 별론으로 하고, 사기죄는 성립할 수 없다.(대법원 2019.12.24. 2019도2003)

사례: 담당 공무원을 기망하여 납부의무가 있는 농지보전부담금을 면제받은 경우.

③(X) 의료인으로서 자격과 면허를 보유한 사람이 의료법에 따라 의료기관을 개설하여 건강보험의 가입자 또는 피부양자에게 국민건강보험법에서 정한 요양급여를 실시하고 국민건강보험공단으로부터 요양급여비용을 지급받았다면,설령 그 의료기관이 다른 의료인의 명의로 개설ㆍ운영되어 의료법 제4조 제2항을 위반하였더라도 그 자체만으로는 국민건강보험법상 요양급여비용을 청구할 수 있는 요양기관에서 제외되지 아니하므로, 달리 요양급여비용을 적법하게 지급받을 수 있는 자격 내지 요건이 흠결되지 않는 한 국민건강보험공단을 피해자로 하는 사기죄를 구성한다고 할 수 없다(대법원 2019.5.30,2019도1839).

다른 의료인의 명의로 개설되어도 의료인이 개설한 것으로 본다.

④(O) 피해자 법인이나 단체의 대표자 또는 실질적으로 의사결정을 하는 최종결재권자 등 기망의 상대방이 기망행위자와 동일인이거나 기망행위자와 공모하는 등 기망행위를 알고 있었던 경우에는 기망의 상대방에게 기망행위로 인한 착오가 있다고 볼 수 없고, 재물을 교부하는 등의 처분을 했더라도 기망행위와 인과관계가 있다고 보기 어렵다.(대법원 2017.8.29. 선고 2016도18986)

관련 판례: 대법원 2017.9.26. 2017도8449.

①(O) 채무자가 본인 소유의 동산을 「동산·채권 등의 담보에 관한 법률」에 따른 동산담보로 제공한 경우, 담보물을 제3자에게 처분하는 등으로 담보가치를 감소·상실시켜 채권자의 채권실현에 위험을 초래하더라도 배임죄는 성립하지 않는다.(대법원 2020.8.27. 선고 2019도14770 전원합의체)

②(X) 채무자가 저당권설정계약에 따라 채권자에 대하여 부담하는 저당권을 설정할 의무는 계약에 따라 부담하게 된 채무자 자신의 의무이다. 채무자가 위와 같은 의무를 이행하는 것은 채무자 자신의 사무에 해당할 뿐이므로, 채무자를 채권자에 대한 관계에서 '타인의 사무를 처리하는 자'라고 할 수 없다. 따라서 채무자가 제3자에게 먼저 담보물에 관한 저당권을 설정하거나 담보물을 양도하는 등으로 담보가치를 감소 또는 상실시켜 채권자의 채권실현에 위험을 초래하더라도 배임죄가 성립한다고 할 수 없다.(대법원 2020.6.18. 선고 2019도14340 전원합의체)

③(O) 서면으로 부동산 증여의 의사를 표시한 증여자는 계약이 취소되거나 해제되지 않는 한 수증자에게 소유권을 이전할 의무에서 벗어날 수 없으므로 '타인의 사무를 처리하는 자'에 해당하고, 소유권을 이전하지 않고 부동산을 제3자에게 처분하여 등기를 하는 행위는 수증자와의 신임관계를 저버리는 행위로서 배임죄가 성립한다.(대법원 2018.12.13. 선고 2016도19308)

④(O) 주식회사의 대표이사가 대표권을 남용하여 약속어음을 발행하였는데 그 발행이 무효일 뿐만 아니라 유통되지도 않은 경우, 회사는 상대방에게 어음채무를 부담하지 않으므로 특별한 사정이 없는 한 배임죄의 기수범이 아니라 배임미수죄로 처벌하여야 한다.(대법원 2017.7.20. 선고 2014도1104 전원합의체)

①(O) [국가정보원 국장 직권남용사건](대법원 2019.3.14,2018도18646) 3개년 최신판례집 390.

(O)[국가정보원 국장 직권남용사건](대법원 2019.3.14. 2018도18646)

②(O) 실제의 본명 대신 가명이나 위명을 사용하여 사문서를 작성한 경우에 그 문서의 작성명의인과 실제 작성자 사이에 인격의 동일성이 그대로 유지되는 때에는 위조가 되지 않으나, 명의인과 작성자의 인격이 상이할 때에는 위조죄가 성립할 수 있다.(대법원 2010.11.11. 2010도1835)

(O)[현금보관증가명 위조사건] 실제의 본명 대신 가명이나 위명을 사용하여 사문서를 작성한 경우에 그 문서의 작성명의인과 실제 작성자 사이에 인격의 동일성이 그대로 유지되는 때에는 위조가 되지 않으나,/ 명의인과 작성자의 인격이 상이할 때에는 위조죄가 성립할 수 있다(대법원 2010.11.11,2010도1835).

③(X) “협의상 이혼을 하고자 하는 자는 본적지 또는 주소지를 관할하는 가정법원의 확인을 받아 신고하여야 한다.”라고 규정하고 있고, 가정법원은 협의 이혼하고자 하는 당사자 쌍방으로부터 이혼의사를 확인한 후 확인서를 작성한 뒤 지체 없이 당사자 쌍방에게 이혼신고서에 확인서등본을 첨부하여 교부하여야 하며, 확인서에는 당사자 쌍방의 성명·주소 및 주민등록번호와 그들의 이혼의사가 확인되었다는 취지, 확인연월일, 확인법원을 기재하고 이혼의사를 확인한 판사가 기명날인을 하도록 하고 있을 뿐, 당사자가 제출한 이혼신고서 자체를 확인서 내용의 일부로 하거나 그 이혼신고서를 확인서에 첨부하도록 하고 있지는 아니하다. 가정법원의 서기관 등이 이혼의사확인서등본을 작성한 뒤 이를 이혼의사확인신청 당사자 쌍방에게 교부하면서 이혼신고서를 확인서등본 뒤에 첨부하여 그 직인을 간인하였다고 하더라도 그러한 사정만으로 이혼신고서가 공문서인 이혼의사확인서등본의 일부가 되었다고 볼 수 없다. 따라서 당사자가 이혼의사확인서등본과 간인으로 연결된 이혼신고서를 떼어내고 원래 이혼신고서의 내용과는 다른 이혼신고서를 작성하여 이혼의사확인서등본과 함께 호적관서에 제출하였다고 하더라도 공문서인 이혼의사확인서등본을 변조하였다거나 변조된 이혼의사확인서등본을 행사하였다고 할 수 없다.(대법원 2009.1.30. 2006도7777)

(X)당사자가 이혼의사확인서등본과 간인으로 연결된 이혼신고서를 떼어내고 원래 이혼신고서의 내용과는 다른 이혼신고서를 작성하여 이혼의사확인서등본과 함께 호적관서에 제출하였다고 하더라도,공문서인 이혼 의사확인서등본을 변조하였다거나 변조된 이혼의사확인서등본을 행사하였다고 할 수 없다(대법원 2009.1.30, 2006도7777).∵이혼신고서가 공문서인 이혼의사확인서등본의 일부가 되었다고 볼 수 없으므로

④(O) 이사회 회의록에 관한 이사의 서명권한에는 서명거부사유를 기재하고 그에 대해 서명할 권한이 포함된다. 이사가 이사회 회의록에 서명함에 있어 이사장이나 다른 이사들의 동의를 받을 필요가 없는 이상 서명거부사유를 기재하고 그에 대한 서명을 함에 있어서도 이사장 등의 동의가 필요 없다고 보아야 한다. 따라서 이사가 이사회 회의록에 서명 대신 서명거부사유를 기재하고 그에 대한 서명을 하면, 특별한 사정이 없는 한 그 내용은 이사회 회의록의 일부가 되고, 이사회 회의록의 작성권한자인 이사장이라 하더라도 임의로 이를 삭제한 경우에는 이사회 회의록 내용에 변경을 가하여 새로운 증명력을 가져오게 되므로 사문서변조에 해당한다.(대법원 2018.9.13. 2016도20954)

(O)이사가 이사회 회의록에 서명 대신 서명거부사유를 기재하고 그에 대한 서명을 하면,특별한 사정이 없는 한 그 내용은 이사회 회의록의 일부가 되고,이사회 회의록의 작성권한자인 이사장이라 하더라도임 의로 이를 삭제한 경우에는 이사회 회의록 내용에 변경을 가하여 새로운 증명력을 가져오게 되므로 사문서 변조에 해당한다(대법원 2018.9.13,2016도20954).∵ 이사의 서명부분은 이사의 작성권한이므로 3개년 최신판례집 384.

①(O) (대법원 1999.1.29. 98도3584)

②(O) (대법원 2009.7.23,2009도3924)

③(O) 〈뇌물수수 등 사건〉뇌물죄는 직무집행의 공정과 이에 대한 사회의 신뢰에 기초하여 직무행위의 불가매수성을 보호법익으로 하고 있고,직무에 관한 청탁이나 부정한 행위를 필요로 하지 않으므로 뇌물성을 인정하는 데 특별히 의무위반 행위나 청탁의 유무 등을 고려할 필요가 없고,금품수수 시기와 직무집행 행위의 전후를 가릴 필요도 없다.……공무원이 장래에 담당할 직무에 대한 대가로 이익을 수수한 경우에도 뇌물수수죄가 성립할 수 있지만,그 이익을 수수할 당시 장래에 담당할 직무에 속하는 사항이 그 수수한 이익과 관련된 것임을 확인할 수 없을 정도로 막연하고 추상적이거나,장차 그 수수한 이익과 관련지을 만 한 직무권한을 행사할지 자체를 알 수 없다면,그 이익이 장래에 담당할 직무에 관하여 수수되었다거나 그 대가로 수수되었다고 단정하기 어렵다(대법원 2017.12.22,2017도12346).

④(X) 뇌물수수죄는 공무원 또는 중재인이 그 직무에 관하여 뇌물을 수수한 때에 성립하는 것이어서 그 주체는 현재 공무원 또는 중재인의 직에 있는 자에 한정되므로,공무원이 직무와 관련하여 뇌물수수를 약속하고 퇴직 후 이를 수수하는 경우에는,뇌물약속과 뇌물수수가 시간적으로 근접하여 연속되어 있다고 하더라도, 뇌물약속죄 및 사후수뢰죄가 성립할 수 있음은 별론으로 하고, / 뇌물수수죄는 성립하지 않는다(대법원 2008.2.1,2007도5190).

①(O) 피의자 등이 가지는 ‘변호인이 되려는 자’의 조력을 받을 권리가 실질적으로 확보되기 위해서는 ‘변호인이 되려는 자’의 접견교통권 역시 헌법상 기본권으로서 보장되어야 한다.(헌법재판소 2019.2.28. 2015헌마1204)

②(O) 원심법원에서의 변호인 선임은 법 제366조 또는 법 제367조의 규정에 의한 환송 또는 이송이 있은 후에도 효력이 있다(형사소송규칙 제158조). 형사소송법 제366조는 공소기각 또는 관할위반의 재판이 법률에 위반됨을 이유로 원심판결을 파기하는 때에는 판결로써 사건을 원심법원에 환송하도록 정한다.

③(X) 형사소송법 제33조 제1항 제1호의 ‘피고인이 구속된 때’란 피고인이 해당 형사사건에서 구속되어 재판을 받고 있는 경우에 한정된다고 볼 수 없고, 피고인이 별건으로 구속영장이 발부되어 집행되거나 다른 형사사건에서 유죄판결이 확정되어 그 판결의 집행으로 구금 상태에 있는 경우 또한 포괄하고 있다고 보아야 한다.(대법원 2024.5.23. 선고 2021도6357 전원합의체) 해당 사건 구속만을 의미한다고 본 종래 판례(대법원 2009.5.28. 선고 2009도579 등)는 이 판결로 변경되었다.

④(O) 국선변호인제도는 구속적부심의 경우를 제외하고는 공판절차에서 피고인의 지위에 있는 자에게만 인정되는 것으로서, 공판절차가 아닌 재심개시결정전의 절차에서 재심청구인이 국선변호인선임청구를 할 수는 없다.(대법원 1993.12.3. 자 92모49)

▌가장 적절하지 않은 것: ③

㉠(O) 헌법 제12조 제2항의 진술거부권은 형사상 자기에게 불리한 진술을 강요당하지 아니할 권리이므로, 고문 등 폭행에 의한 강요는 물론 법률로써도 진술을 강제할 수 없다.

㉡(X) 형사소송법상 진술거부권의 고지 대상은 피의자·피고인이다(제244조의3, 제283조의2). 피해자나 그 대리인은 고지 대상이 아니다.

㉢(X) 피고인은 공판절차에서 개개의 신문에 대하여 진술을 거부할 수 있으므로(제283조의2 제1항), 검사가 사법경찰관 작성 피의자신문조서의 진정성립 여부를 묻는 경우에도 진술거부권을 행사할 수 있다.

㉣(O) 피의자에게는 진술거부권과 자기에게 유리한 진술·증거제출의 권리가 있을 뿐, 수사기관에 대하여 진실만을 진술하여야 할 의무는 없다.

①(O) (대법원 1983. 9.27. 83도516), (대법원 2002. 7.12. 2001도6777) 주병진 사건

②(X) 항소심에서 공소장의 변경에 의하여 또는 공소장변경절차를 거치지 아니하고 법원 직권에 의하여 친고죄가 아닌 범죄를 친고죄로 인정하였더라도 항소심을 제1심이라 할 수는 없는 것이므로, 항소심에 이르러 비로소 고소인이 고소를 취소하였다면 이는 친고죄에 대한 고소취소로서의 효력은 없다.(대법원 1999. 4. 15. 선고 96도1922 全合 외음부 열상 사건)

③(O) 고소를 취소한 자는 다시 고소하지 못한다.(형사소송법 제232조 제2항)

④(O) (대법원 2008.11.27. 2007도4977) 방이동 모로코모텔 간통사건

①(X) 친고죄에 관한 고소의 주관적 불가분원칙을 규정한 형사소송법 제233조가 독점규제 및 공정거래에 관한 법률상 공정거래위원회의 고발에도 유추적용된다고 해석한다면 이는 공정거래위원회의 고발이 없는 행위자에 대해서까지 형사처벌의 범위를 확장하는 것으로서, 결국 피고인에게 불리하게 형벌법규의 문언을 유추해석한 경우에 해당하므로 죄형법정주의에 반하여 허용될 수 없고, 따라서 위반행위자들 중 일부에 대하여만 공정거래위원회가 고발을 하였다면 나머지 위반행위자에 대하여는 위 고발의 효력이 미치지 않는다 . (대법원 2010.9.30. 2008도4762)

②(O) 조세범처벌법 제6조의 세무종사 공무원의 고발은 공소제기의 요건이고 수사개시의 요건은 아니므로 수사기관이 고발에 앞서 수사를 하고 피고인에 대한 구속영장을 발부받은 후 검찰의 요청에 따라 세무서장이 고발조치를 하였다고 하더라도 공소제기 전에 고발이 있은 이상 조세범처벌법 위반사건 피고인에 대한 공소제기의 절차가 법률의 규정에 위반하여 무효라고 할 수 없다.(대법원 1995.3.10. 94도3373)

③(O) 검사의 불기소처분에는 확정재판에 있어서의 확정력과 같은 효력이 없어 일단 불기소처분을 한 후에도 공소시효가 완성되기 전이면 언제라도 공소를 제기할 수 있으므로, 세무공무원 등의 고발이 있어야 공소를 제기할 수 있는 조세범처벌법 위반죄에 관하여 일단 불기소처분이 있었더라도 세무공무원 등이 종전에 한 고발은 여전히 유효하다. 따라서 나중에 공소를 제기함에 있어 세무공무원 등의 새로운 고발이 있어야 하는 것은 아니다.(대법원 2009.10.29. 2009도6614)

④(O) 대법원 2015도3926. 고발을 기초로 이루어진 공소제기 등 형사절차의 효력에 영향을 미치지 아니한다.

①(X) 검사 또는 사법경찰관은 특별한 사정이 없으면 총조사시간 중 식사시간, 휴식시간 및 조서의 열람시간 등을 제외한 실제 조사 시간이 12시간을 초과하지 않도록 해야 한다. — 검사 또는 사법경찰관은 조사, 신문, 면담 등 그 명칭을 불문하고 피의자나 사건관계인을 조사하는 경우에는 대기시간, 휴식시간, 식사시간 등 모든 시간을 합산한 조사시간(이하 “총조사시간”이라 한다)이 12시간을 초과하지 않도록 해야 한다. 다만, 피의자나 사건관계인의 서면 요청에 따라 조서를 열람하는 경우 또는 수사준칙 제21조 제2항 각 호의 어 느 하나에 해당하는 경우에는 예외로 한다.(수사준칙 제22조 제1항) 검사와 사법경찰관의 상호협력과 일반적 수사준칙에 관한 규정(2020.10. 7. 대통령령 제31089호로 제정된 것) 제21조【심야조사 제한】②제1항에도 불구하고 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 심야조사를 할 수 있다. 이 경우 심야조사의 사유를 조서에 명확하게 적어야 한다. 1. 피의자를 체포한 후 48시간 이내에 구속영장의 청구 또는 신청 여부를 판단하기 위해 불가피한 경우 2. 공소시효가 임박한 경우 3. 피의자나 사건관계인이 출국, 입원, 원거리 거주, 직업상 사유 등 재출석이 곤란한 구체적인 사유를 들어 심야조사를 요청한 경우(변호인이 심야조사에 동의하지 않는다는 의사를 명시한 경우는 제외한다)로서 해당 요청에 상당한 이유가 있다고 인정되는 경우 4. 그 밖에 사건의 성질 등을 고려할 때 심야조사가 불가피하다고 판단되는 경우 등 법무부장관, 경찰청장 또는 해양경찰청장이 정하는 경우로서 검사 또는 사법경찰관의 소속 기관의 장이 지정하는 인권보호 책임자의 허가 등을 받은 경우 ② 수사준칙 제23조 제1항 ③ 수사준칙 제19조 제2항 ④ 수사준칙 제20조

②(O) 검사 또는 사법경찰관은 조사에 상당한 시간이 소요되는 경우에는 특별한 사정이 없으면 피의자 또는 사건관계인에게 조사 도중에 최소한 2시간마다 10분 이상의 휴식시간을 주어야 한다.(수사준칙 제23조 제1항)

③(O) 검사 또는 사법경찰관은 피의자에게 출석요구를 하려는 경우 피의자와 조사의 일시ㆍ장소에 관하여 협의해야 한다. 이 경우 변호인이 있는 경우에는 변호인과도 협의해야 한다.(수사준칙 제19조 제2항)

④(O) 검사 또는 사법경찰관은 임의동행을 요구하는 경우 상대방에게 동행을 거부할 수 있다는 것과 동행하는 경우에도 언제든지 자유롭게 동행 과정에서 이탈하거나 동행 장소에서 퇴거할 수 있다는 것을 알려야 한다.(수사준칙 제20조)

①(O) (대법원 2008. 3.27. 2007도11400)

②(O) 형사소송법 제200조의4 제3항

③(X) 형사소송법 제217조 제2항, 제3항에 위반하여 압수수색영장을 청구하여 이를 발부받지 아니하고도 즉시 반환하지 아니한 압수물은 이를 유죄 인정의 증거로 사용할 수 없는 것이고, 헌법과 형사소송법이 선언한 영장주의의 중요성에 비추어 볼 때 피고인이나 변호인이 이를 증거로 함에 동의하였다고 하더라도 달리 볼 것은 아니다.(대법원 2009. 12. 24. 2009도11401)

④(O) (대법원 2014.8.26. 2011도6035)

①(O) (대법원 2020.11.26. 2020도10729) 노래방 화장실 몰카 사건 ② (대법원 2020. 4.16. 2019모3526) ③ (대법원 2017.11.14. 2017도3449) 권선택 대전시장 사건 ④ 현행범 체포현장이나 범죄현장에서도 소지자 등이 임의로 제출하는 물건은 형사소송법 제218조에 의하여 영장 없이 압수하는 것이 허용되고, 이 경우 검사나 사법경찰관은 별도로 사후에 영장을 받을 필요가 없다.(대법원 2020. 4. 9. 2019도17142)지하철 몰카 사건Ⅱ)

②(O) (대법원 2017.9.21. 2015도12400)

③(O) (대법원 2017.11.14. 2017도3449)

④(X) 범죄를 실행 중이거나 실행 직후의 현행범인은 누구든지 영장 없이 체포할 수 있고검사 또는 사법경찰관은 피의자 등이 유류한 물건이나 소유자·소지자 또는 보관자가 임의로 제출한 물건은 영장 없이 압수할 수 있으므로, 현행범 체포현장이나 범죄 현장에서도 소지자 등이 임의로 제출하는 물건은 형사소송법 제218조에 의하여 영장 없이 압수하는 것이 허용되고, 이 경우 검사나 사법경찰관은 별도로 사후에 영장을 받을 필요가 없다.(대법원 2019.11.14. 2019도13290)

①(O) 수사준칙 제53조 제1항

②(O) 범죄의 혐의가 있다고 인정되는 경우 사법경찰관은 지체 없이 검사에게 사건을 송치하고 관계 서류와 증거물을 송부하여야 한다(형사소송법 제245조의5 제1항 제1호). 검사는 송치사건의 공소제기 여부 결정 또는 공소유지에 필요한 경우 사법경찰관에게 보완수사를 요구할 수 있다(제197조의2 제1항 제1호).

③(O) 제197조의3 제1항부터 제5항. 제197조의3 제3항, 제5항 (제5항: 시정조치 요구가 정당한 이유 없이 이행되지 않았다고 인정되는 경우 사법경찰관에게 사건을 송치하거나 다른 수사기관에 이송할 것을 요구할 수 있다.)

④(X) 사법경찰관이 범죄의 혐의가 인정되지 않아 불송치 결정을 하는 경우에는 그 이유를 명시한 서면과 함께 관계 서류와 증거물을 지체 없이 검사에게 송부하여야 한다. 이 경우 검사는 송부받은 날부터 90일 이내에 사법경찰관에게 반환하여야 한다.(제245조의5 제1항 제2호)

※ 2026. 8. 4. 개정 형사소송법(2026. 10. 2. 시행)에 맞춰 조문 인용을 정비함.

㉠(O) 살인죄의 구성요건이 반드시 폭행치사 사실을 포함한다고 할 수 없으므로, 살인죄로 기소된 사건에서 공소장변경 없이 폭행치사죄로 처단할 수 없다. 축소사실 관계가 인정되지 않기 때문이다.

㉡(O) 피고인의 방어권 행사에 실질적인 불이익을 초래할 염려가 없는 경우에는 법원이 공소장변경 없이 일부 다른 사실을 인정하거나 적용법조를 수정하여도 불고불리의 원칙에 위배되지 않는다.

㉢(O) 재심심판절차는 재심대상사건에 대한 심판이므로, 특별한 사정이 없는 한 검사가 재심대상사건과 별개의 공소사실을 추가하는 공소장변경은 허용되지 않는다.

㉣(X) 포괄일죄의 공소장변경 허가 여부는 개개 공소사실별 동일성이 아니라, 변경된 공소사실이 전체적으로 포괄일죄의 범주 내에 있는지를 기준으로 판단하여야 한다. 지문은 판단 순서를 거꾸로 서술하였다.

①(X) 구 수산업협동조합법의 ‘선거일 후’는 초일불산입 원칙에 따라 ‘선거일 다음 날’을 의미한다. ‘선거일 당일’로 보면 시효기간이 하루 줄어들어 피고인에게 불리해진다.

②(O) 공소장변경이 있는 경우 공소시효 완성 여부는 당초의 공소제기가 있었던 시점을 기준으로 판단하고, 공소장변경 시를 기준으로 삼지 않는다.

③(O) 무고죄에서 신고된 범죄사실이 이미 공소시효가 완성되어 무고죄가 성립하지 않는 경우에 해당하는지는 그 신고 시를 기준으로 판단한다.

④(O) 피고인의 신병이 확보되기 전에 공소가 제기되었더라도 그 사정만으로 공소제기가 부적법한 것은 아니고, 공소가 제기되면 형사소송법 제253조 제1항에 따라 공소시효의 진행이 정지된다.

국민의 형사재판 참여에 관한 법률은 결격사유(제17조)·직업 등에 따른 제외사유(제18조)·제척사유(제19조)를 나누어 규정한다.

①(X) 현직 경찰 공무원은 제18조의 직업에 따른 제외사유에 해당하여 배심원이 될 수 없다.

②(X) 파산선고를 받고 복권되지 아니한 사람은 제17조의 결격사유에 해당한다. 만 20세라는 점(제16조의 연령요건 충족)만으로 자격이 인정되지 않는다.

③(X) 피해자의 이혼한 배우자도 피해자와 친족이었던 사람으로서 제19조의 제척사유에 해당하여 해당 사건의 배심원이 될 수 없다.

④(O) 금고 이상의 실형을 선고받고 그 집행이 종료된 후 5년이 경과하였다면 결격사유가 해소되므로 배심원으로 선정될 수 있다.

①(O) 소송계속 중인 사건의 피해자는 소송기록의 열람 또는 등사를 재판장에게 신청할 수 있다(형사소송법 제294조의4 제1항).

②(X) 재판장이 등사를 허가하면서 사용목적을 제한하거나 조건을 붙일 수 있는데, 이에 관한 재판에 대하여는 불복할 수 없다(같은 조 제4항·제6항). 따라서 항고할 수 있다는 서술은 옳지 않다.

③(O) 법원은 피해자를 증인으로 신문할 때 연령·심신의 상태 등을 고려하여 현저히 불안·긴장을 느낄 우려가 있으면 직권 또는 신청에 따라 신뢰관계에 있는 자를 동석하게 할 수 있다(제163조의2 제1항).

④(O) 중계장치를 통한 증인신문에서 대면이 증인 보호를 위하여 상당하지 않다고 인정되는 경우, 재판장은 검사·변호인의 의견을 들어 상대방을 영상으로 인식할 수 있는 장치의 작동을 중지시킬 수 있다(형사소송규칙 제84조의5 제1항 등).

①(O) 특별한 사정이 없고 소재탐지나 구인장 발부가 불가능한 것도 아닌데 불출석한 핵심 증인에 대하여 소재탐지·구인장 발부 없이 증인채택 결정을 취소하는 것은 법원의 재량을 벗어난 위법이다. (대법원 2020.12.10. 2020도2623)

②(O) 공범인 공동피고인은 당해 소송절차에서는 피고인의 지위에 있어 증인이 될 수 없으나, 소송절차가 분리되어 피고인의 지위에서 벗어나면 다른 공동피고인에 대한 공소사실에 관하여 증인이 될 수 있다. (대법원 2012.12.13. 2010도10028)

③(X) 이미 유죄판결이 확정된 증인은 자신의 범죄사실에 관하여 다시 처벌받을 위험이 없으므로 형사소송법 제148조의 증언거부권이 인정되지 않는다. 앞으로 재심을 청구할 예정이라는 사정만으로 달리 볼 수 없다. (대법원 2011.11.24. 2011도11994)

④(O) 증인소환장을 송달받은 적이 없고 출석하지도 않은 사람은 구인의 요건(정당한 사유 없는 불출석)을 갖추지 못하였으므로, 그를 구인해 달라는 검사의 신청을 기각한 조치는 정당하다. (대법원 2008.9.25. 2008도6985)

①(X) 수사서류 목록의 작성의무는 맞지만, 서류등의 ‘목록’에 대해서는 어떠한 경우에도 열람·등사를 거부할 수 없다(형사소송법 제198조 제3항, 제266조의3 제5항). ‘피해자 및 증인보호의 필요성이 있는 경우를 제외하고는’이라는 예외를 붙인 서술이 옳지 않다.

②(O) 피고인 또는 변호인은 검사가 열람·등사 또는 서면 교부를 거부한 때에는 법원에 이를 허용하도록 할 것을 신청할 수 있다(제266조의4 제1항).

③(O) 법원의 열람·등사 허용 결정을 검사가 지체 없이 이행하지 않으면 검사는 해당 증인 및 서류등에 대한 증거신청을 할 수 없다(제266조의4 제5항).

④(O) 피고인·변호인이 현장부재·심신상실 또는 심신미약 등 법률상·사실상의 주장을 한 때에는 검사도 상호개시를 요구할 수 있고, 거부되면 법원에 허용을 신청할 수 있다(제266조의11).

①(O) (대법원 2011. 6.30. 2009도6717) 충북장 강제연행 사건 ② 헌법 제109조, 법원조직법 제57조 제1항이 정한 공개금지사유가 없음에도 불구하고 재판의 심리에 관한 공개를 금지하기로 결정하였다면 그러한 공개금지결정은 피고인의 공개재판을 받을 권리를 침해한 것으로서 그 절차에 의하여 이루어진 증인의 증언은 증거능력이 없다고 할 것이고, 변호인의 반대신문권이 보장되었더라도 달리 볼 수 없으며, 이러한 법리는 공개금지결정의 선고가 없는 등으로 공개금지결정의 사유를 알 수 없는 경우에도 마찬가지이다.(대법원 2015.10.29. 2014도5939 서울시 공무원 간첩사건) ③ (대법원 2010.10.14. 2010도9016) 공범자 통화 녹음사건 ④ (대법원 2017.11.29. 2014도16080) 노래방 압수․수색 사건

②(X) 법원의 증인신문절차 공개금지결정이 피고인의 공개재판을 받을 권리를 침해하는 경우, 그 절차에 의하여 이루어진 증인의 증언은 변호인의 반대신문권이 보장되지 않는 한 증거능력이 없다. — 헌법 제109조, 법원조직법 제57조 제1항이 정한 공개금지사유가 없음에도 불구하고 재판의 심리에 관한 공개를 금지하기로 결정하였다면 그러한 공개금지결정은 피고인의 공개재판을 받을 권리를 침해한 것으로서 그 절차에 의하여 이루어진 증인의 증언은 증거능력이 없다고 할 것이고, 변호인의 반대신문권이 보장되었더라도 달리 볼 수 없으며, 이러한 법리는 공개금지결정의 선고가 없는 등으로 공개금지결정의 사유를 알 수 없는 경우에도 마찬가지라 할 것이다.(대법원 2015.10.29. 2014도5939)

③(O) 전기통신에 해당하는 전화통화 당사자의 일방이 상대방 모르게 통화 내용을 녹음하는 것은 여기의 감청에 해당하지 아니하지만, 제3자의 경우는 설령 전화통화 당사자 일방의 동의를 받고 그 통화 내용을 녹음하였다 하더라도 그 상대방의 동의가 없었던 이상, 이는 여기의 감청에 해당하여 법 제3조 제1항 위반이 되고, 위반한 불법감청에 의하여 녹음된 전화통화의 내용은 법 제4조에 의하여 증거능력이 없다 그리고 사생활 및 통신의 불가침을 국민의 기본권의 하나로 선언하고 있는 헌법규정과 통신비밀의 보호와 통신의 자유 신장을 목적으로 제정된 통신비밀보호법의 취지에 비추어 볼 때 피고인이나 변호인이 이를 증거로 함에 동의하였다고 하더라도 달리 볼 것은 아니다.(대법원 2010.10.14. 2010도9016)

④(O) 범행 중 또는 범행직후의 범죄 장소에서 긴급을 요하여 법원 판사의 영장을 받을 수 없는 때에는 영장 없이 압수·수색 또는 검증을 할 수 있으나, 사후에 지체없이 영장을 받아야 한다(형사소송법 제216조 제3항). 형사소송법 제216조 제3항의 요건 중 어느 하나라도 갖추지 못한 경우에 그러한 압수·수색 또는 검증은 위법하며, 이에 대하여 사후에 법원으로부터 영장을 발부받았다고 하여 그 위법성이 치유되지 아니한다.(대법원 2017.11.29. 2014도16080)

㉠(O) 타인의 진술을 내용으로 하는 진술이 전문증거인지는 요증사실과 관계에서 정하여지는데, 원진술의 내용인 사실이 요증사실인 경우에는 전문증거이나, 원진술의 존재 자체가 요증사실인 경우에는 본래증거이지 전문증거가 아니다.(대법원 2012.7.26. 2012도2937)

㉡(O) 그 서류는 전문증거에 해당한다(대법원 2018도14303, 전원합의체 판결)

㉢(X) 형사소송법은 전문진술에 대하여 제316조에서 실질상 단순한 전문의 형태를 취하는 경우에 한하여 예외적으로 그 증거능력을 인정하는 규정을 두고 있을 뿐, 재전문진술이나 재전문진술을 기재한 조서에 대하여는 달리 그 증거능력을 인정하는 규정을 두고 있지 아니하고 있으므로 , 피고인이 증거로 하는 데 동의하지 아니하는 한 형사소송법 제310조의2의 규정에 의하여 이를 증거로 할 수 없다 .(대법원 2010.3.10. 2000도159) / 재전문진술을 기재한 조서로 피고인 A가 증거로 함에 동의할 경우에만 증거로 할 수 있다.

㉣(O) 제312조부터 제316조까지의 규정에 따라 증거로 할 수 없는 서류나 진술이라도 공판준비 또는 공판기일에서의 피고인 또는 피고인이 아닌 자(공소제기 전에 피고인을 피의자로 조사하였거나 그 조사에 참여하였던 자를 포함한다. 이하 이 조에서 같다)의 진술의 증명력을 다투기 위하여 증거로 할 수 있다.(제318조의2 제1항)

㉠(O) 절도죄의 성립에 필요한 불법영득의 의사란 타인의 물건을 그 권리자를 배제하고 자기의 소유물과 같이 그 경제적 용법에 따라 이용·처분하고자 하는 의사를 말하는 것으로서, 단순히 타인의 점유만을 침해하였다고 하여 그로써 곧 절도죄가 성립하는 것은 아니나, 재물의 소유권 또는 이에 준하는 본권을 침해하는 의사가 있으면 되고 반드시 영구적으로 보유할 의사가 필요한 것은 아니며, 그것이 물건 자체를 영득할 의사인지 물건의 가치만을 영득할 의사인지를 불문한다.(대법원 2014.2.21. 2013도14139)

㉡(X) 상습으로 단순절도를 범한 범인이 상습적인 절도범행의 수단으로 주간(낮)에 주거침입을 한 경우에 주간 주거침입행위의 위법성에 대한 평가가 형법 제332조, 제329조의 구성요건적 평가에 포함되어 있다고 볼 수 없다 . 그러므로 형법 제332조에 규정된 상습절도죄를 범한 범인이 범행의 수단으로 주간에 주거침입을 한 경우 주간 주거침입행위는 상습절도죄와 별개로 주거침입죄를 구성한다 .(대법원 2015.10.15. 2015도8169)

㉢(O) 공갈죄의 수단인 협박은 사람의 의사결정의 자유를 제한하거나 의사실행의 자유를 방해할 정도로 겁을 먹게 할 만한 해악을 고지하는 것을 말한다. 고지하는 내용이 위법하지 않은 것인 때에도 해악이 될 수 있고, 해악의 고지는 반드시 명시의 방법에 의할 필요는 없으며 언어나 거동에 의하여 상대방으로 하여금 어떠한 해악에 이르게 할 것이라는 인식을 가지게 하는 것이면 된다. 또한 이러한 해악의 고지가 비록 정당한 권리의 실현 수단으로 사용된 경우라 하여도 그 권리실현의 수단·방법이 사회통념상 허용되는 정도나 범위를 넘는다면 공갈죄의 실행에 착수한 것으로 보아야 한다.(대법원 2019.2.14. 2018도19493)

㉣(X) 민법 제815조 제1호 는 당사자 사이에 혼인의 합의가 없는 때에는 그 혼인을 무효로 한다고 규정하고 있고, 이 혼인무효 사유는 당사자 사이에 사회관념상 부부라고 인정되는 정신적·육체적 결합을 할 의사를 가지고 있지 않은 경우를 가리킨다. 그러므로 비록 당사자 사이에 혼인의 신고가 있었더라도, 그것이 단지 다른 목적을 달성하기 위한 방편에 불과한 것으로서 그들 사이에 참다운 부부관계의 설정을 바라는 효과의사가 없을 때에는 그 혼인은 무효라고 할 것이다 .(대법원 2015.12.10. 2014도11533)

①(O) (대법원 2012. 9.27. 2012도7467)

②(O) 탄핵증거는 범죄사실을 인정하는 증거가 아니므로 엄격한 증거조사를 거쳐야 할 필요가 없음은 형사소송법 제318조의2의 규정에 따라 명백하다고 할 것이나, 법정에서 이에 대한 탄핵증거로서의 증거조사는 필요하다.(대법원 1998. 2. 27. 97도1770)

③(X) 검사가 유죄의 자료로 제출한 사법경찰리 작성의 피고인에 대한 피의자신문조서는 피고인이 그 내용을 부인하는 이상 증거능력이 없으나, 그것이 임의로 작성된 것이 아니라고 의심할 만한 사정이 없는 한 피고인의 법정에서의 진술을 탄핵하기 위한 반대증거로 사용할 수 있다.(대법원 2005. 8. 19. 2005도2617) (대법원 2014. 3.13. 2013도12507 김태환 의원 비방사건) 피의자신문조서가 임의로 작성된 것이 아니라면 탄핵증거로 사용할 수 없다.

④(O) 비록 증거목록에 기재되지 않았고 증거결정이 있지 아니하였다 하더라도 공판과정에서 그 입증취지가 구체적으로 명시되고 제시까지 된 이상 위 각 서증들에 대하여 탄핵증거로서의 증거조사는 이루어졌다고 보아야 할 것이다.(대법원 2006.5.26. 2005도6271)

①(X) 포괄일죄의 일부가 무죄로 판단되어도 주문에 따로 표시할 필요가 없다는 점은 맞다. 그러나 이를 주문에 표시하였다고 하여 판결에 영향을 미친 위법사유가 되는 것은 아니다. 불필요한 표시일 뿐 결론에 영향이 없기 때문이다.

②(O) 포괄일죄의 일부에 유죄 증거가 없고 나머지에 공소시효가 완성된 경우, 피고인에게 더 유리한 무죄를 주문에 표시하고 면소 부분은 이유에서만 설시하면 족하다.

③(O) 헌법재판소법 제47조 제3항 본문에 따라 형벌조항에 위헌결정이 선고되면 그 조항은 소급하여 효력을 상실하므로, 법원은 형사소송법 제325조 전단(범죄로 되지 아니하는 때)에 따라 무죄를 선고하여야 한다.

④(O) 무죄판결은 피고인에게 가장 유리한 판결이므로 피고인에게 상소의 이익이 없어 그에 대한 피고인의 상고는 부적법하다.

①(O) 피고인만이 항소한 사건에서 제1심과 동일한 형을 선고하면서 제1심보다 더 긴 취업제한명령을 부가하는 것은 전체적으로 피고인에게 불이익하므로 허용되지 않는다.

②(X) 상고심에서 파기환송된 항소심에서도 환송 전 원심판결과의 관계에서 불이익변경금지 원칙이 적용된다. 그리고 환송 후 공소장변경으로 새로운 범죄사실을 유죄로 인정하는 경우에도 이 원칙은 그대로 적용되므로, ‘그러하지 아니하다’고 한 부분이 옳지 않다.

③(O) 소송비용의 부담은 형이 아니므로 불이익변경금지 원칙이 적용되지 않는다.

④(O) 재심판결의 확정으로 원판결의 집행유예의 법률적 효과가 없어지더라도, 재심판결의 형 자체가 원판결의 형보다 중하지 않다면 불이익변경금지 원칙에 반하지 않는다.

①(X) 형사소송법 제420조 제5호의 재심사유는 무죄·면소·형의 면제 또는 원판결이 인정한 죄보다 가벼운 죄를 인정할 명백한 증거가 새로 발견된 때이다. 공소기각은 여기에 열거되어 있지 않으므로, 고소취소장이 뒤늦게 확인되어 공소기각 사유가 밝혀졌더라도 제5호의 재심사유가 되지 않는다.

②(O) 형벌에 관한 법령이 당초부터 헌법에 위배되어 법원에서 위헌·무효로 선언된 때에는 무죄를 인정할 명백한 증거가 새로 발견된 때에 해당한다.

③(O) 공범자 중 1인에 대한 무죄확정판결 자체만으로는 다른 공범자의 유죄확정판결에 대한 새로운 증거가 되지 못한다. 그 증거자료를 자기의 증거로 하지 못하였고 또 새로 발견된 것이어야 한다.

④(O) 조세 부과처분을 취소하는 행정판결이 확정되면 부과처분은 처분 시에 소급하여 효력을 잃어 납세의무가 없게 되므로, 그 확정판결은 조세포탈에 대한 무죄 등을 인정할 명백한 증거에 해당한다.