2019년 경찰(순경) 2차 형사법 정답·해설

죄형법정주의의 파생원칙들이 각각 어디에 작용하는지를 확인하는 문제다.

유추해석금지는 문언의 가능한 의미를 넘어 피고인에게 불리하게 적용하는 것을 막는다. 도로교통법은 무면허운전을 '도로에서' 운전한 경우로 정하고 있으므로, 주차장이나 사유지처럼 도로가 아닌 곳에서의 운전을 여기에 끌어들일 수는 없다. 처벌의 필요성이 있다고 하여 법이 그은 선을 넘을 수 없다는 것이다.

위임입법의 한계도 같은 맥락이다. 모법이 처벌 대상을 정하지 않았는데 시행령이 새로 만들어 내면 국회가 정하지 않은 범죄를 행정부가 창설하는 셈이 된다. 그래서 당직의료인 배치기준 사건에서 시행령 조항이 무효로 판단되었다.

명확성 원칙은 다소 추상적인 표현이라도 입법취지와 관련 규정을 종합하여 그 의미를 합리적으로 파악할 수 있으면 충족된다. 모든 문구를 기계적으로 특정하라는 요구가 아니다.

형벌불소급은 적용 영역이 다르다. 행위의 가벌성과 형벌의 정도에 관한 원칙이므로, 소추 가능 기간을 정하는 공소시효 규정의 변경이 곧바로 이 원칙 위반이 되지는 않는다.

형법의 시간적 적용범위에서 원칙은 행위시법주의다. 예외적으로 재판시까지 법이 바뀌어 행위가 범죄가 아니게 되거나 형이 가벼워졌다면 신법을 적용한다. 피고인에게 유리한 변경만 소급시키는 구조다.

그런데 법이 여러 번 바뀐 경우가 문제다. 조문의 취지가 피고인에게 유리한 법을 적용하려는 데 있으므로, 행위시법과 재판시법은 물론 그 사이의 이른바 중간시법까지 견주어 형이 가장 가벼운 법을 적용한다. 마지막에 개정된 법이 가장 무겁다면 그것을 적용할 이유가 없다.

장소적 적용범위도 함께 정리해 두자. 속지주의와 속인주의가 원칙이고, 외국인이 외국에서 우리 국민에게 죄를 범한 경우에는 보호주의가 적용된다. 다만 보호주의에는 쌍방가벌성 요건이 붙어, 행위지 법률로도 범죄가 되고 소추나 형 집행이 면제되지 않아야 한다.

세계주의 규정도 형법에 존재한다. 제296조의2가 약취·유인 및 인신매매의 죄에 관하여 국적과 장소를 불문하고 우리 형법을 적용하도록 하였다. '형법에는 세계주의 규정이 없다'는 식의 지문이 나오면 틀린 것이다.

판례는 상당인과관계설을 취하여, 그 행위로부터 그러한 결과가 발생하는 것이 일반적인 경험칙상 상당하다고 인정되는 경우에 인과관계를 긍정한다.

2016도17442 판결은 횡단보도에서의 보호의무를 강화한 판결이다. 조문의 취지가 보행자의 생명·신체를 두텁게 보호하려는 데 있으므로, 차가 먼저 진입하였는지 보행자가 먼저 들어섰는지를 따지지 않고 신호에 따라 횡단하는 보행자가 있으면 일시정지하여야 한다. 다만 이미 진입한 차가 그대로 지나가도 보행자의 횡단을 방해하거나 위험을 초래하지 않을 상황이라면 진행할 수 있다는 예외를 두었을 뿐이다. 이 예외 문구만 떼어 와서 결론까지 뒤집어 놓은 것이 이 지문의 함정이다.

고속도로 급정차 사건은 반대 방향이다. 뒤따르던 차들이 연쇄추돌하는 것은 그러한 정차로부터 통상 예상할 수 있는 결과이므로 인과관계가 인정된다.

반면 삿대질을 피하려다 스스로 걸려 넘어진 사건에서는 인과관계가 부정되었다. 가해행위의 물리력이 결과를 직접 가져왔다고 보기 어렵기 때문이다. 같은 폭행이라도 힘의 정도와 결과에 이르는 경로에 따라 결론이 갈린다.

㉠(X) 형법에 사실의 착오에 관한 규정이 없다는 것은 사실이 아니다. 제15조 제1항이 '특별히 무거운 죄가 되는 사실을 인식하지 못한 행위는 무거운 죄로 벌하지 아니한다'고 정하여 이 문제의 일부를 규율하고 있다.

㉡(O) 乙을 겨냥하였으나 빗나가 丙이 사망한 것은 방법의 착오이고, 두 학설의 결론이 갈리는 대표적인 사례다. 구체적 부합설은 乙에 대한 살인미수와 丙에 대한 과실치사의 상상적 경합으로, 법정적 부합설은 丙에 대한 살인기수로 본다.

㉢(X) 판례는 법정적 부합설의 입장이므로 이 사례에서 丙에 대한 살인기수를 인정한다. 살인미수와 과실치사의 상상적 경합으로 보는 것은 구체적 부합설의 결론이다.

㉣(O) 추상적 부합설은 죄질이 부합하는 범위에서 고의기수를 인정하므로 살인죄의 고의기수가 성립한다고 본다.

㉤(X) 사람을 살해할 의사로 사람을 살해하였는데도 살인미수라고 하는 것은 일반인의 법감정에 반한다는 비판은 그러한 결론을 내리는 구체적 부합설에 대한 것이다. 법정적 부합설은 오히려 살인기수를 인정하므로 이 비판의 대상이 아니다.

㉠(X) 의사가 모발이식시술에서 간호조무사에게 진피층까지 찔러 넣어 모발을 삽입하는 행위를 맡겨 둔 채 별반 관여하지 않았다면, 이는 무면허의료행위에 해당하고 정당행위로 볼 수 없다는 것이 판례다. 침습의 정도가 커서 의사가 직접 하여야 할 부분이기 때문이다.

㉡(X) 공사대금을 받지 못하였다는 이유로 자신이 설치한 자동문을 수동으로만 여닫히게 설정하여 자동잠금장치의 역할을 못 하게 한 것은 재물손괴에 해당하고, 대금 회수라는 목적이 있다고 하여 정당행위가 되지 않는다는 것이 판례다. 권리 실현에는 법이 정한 절차를 밟아야 한다.

㉢(O) 신문기자가 취재를 요구하면서 응하지 않으면 취재한 내용대로 보도하겠다고 말한 것은, 언론의 취재활동으로서 사회상규에 위배되지 않는 정당행위에 해당한다는 것이 판례다.

㉣(O) 대법원 2014. 3. 27. 선고 2012도11204 판결의 사안이다. 자신의 어린 딸에게 위해를 가하려는 유아의 행동을 손을 내밀어 제지한 것은 당시 상황에서 사회통념상 취할 수 있는 본능적이고 소극적인 방어행위로서 사회상규에 위배되지 않는다고 보았다.

㉤(O) 신고하지 않은 집회에서 일부 참가자들이 30분간 편도 2차로를 차지하고 삼보일배 행진을 하여 차량 통행을 다소간 방해한 것은, 표현의 자유 행사 방법으로서 사회상규에 위배되지 않는다는 것이 판례다.

정당행위 판단은 동기·목적의 정당성, 수단·방법의 상당성, 법익 균형, 긴급성, 보충성을 종합한다. 다만 판례는 이 요소들을 기계적으로 모두 갖출 것을 요구하기보다, 법질서 전체의 정신에 비추어 용인될 수 있는 행위인지를 전체적으로 판단한다.

책임능력이 없다는 것은 형벌을 과할 수 없다는 뜻이지 아무런 국가적 개입도 할 수 없다는 뜻이 아니다.

형벌은 책임을 전제로 하지만 보안처분은 장래의 위험성을 전제로 하므로 근거가 다르다. 그래서 형사미성년자라도 10세 이상이면 소년법에 따라 보호처분을 받을 수 있다. 형사미성년자에게는 어떤 제재도 불가능하다는 식으로 외우면 이 지문에 걸린다.

심신장애의 판단도 정리해 두자. 정신적 장애가 있다는 사실만으로 곧바로 심신장애가 되는 것이 아니라, 그로 인하여 범행 당시 사물변별능력이나 의사결정능력이 없거나 미약하였는지를 따진다. 진단명이 아니라 행위 당시의 능력이 기준이다.

원인에 있어서 자유로운 행위는 스스로 책임능력 없는 상태를 만들어 낸 경우에 심신장애 규정의 적용을 배제하는 제도다. 조문이 '위험의 발생을 예견하고'라고만 하고 있으므로 고의로 그런 상태를 만든 경우뿐 아니라 과실로 만든 경우도 포함된다고 본다.

2018도16002 전원합의체 판결은 준강간죄의 구조를 불능미수의 틀에 넣어 정리한 판결이다.

다수의견은 준강간죄의 행위객체를 '심신상실 또는 항거불능의 상태에 있는 사람'으로 보았다. 그렇다면 피해자가 실제로는 그런 상태가 아니었는데 행위자가 그렇게 오인하고 간음한 경우, 애초에 그 객체가 존재하지 않아 기수에 이를 가능성이 없었던 것이 된다. 대상의 착오로 결과 발생이 불가능한 경우이므로 불능미수의 영역이다. 다만 행위 당시 인식한 사정을 놓고 일반인이 판단할 때 성적 자기결정권 침해의 위험성이 있었으므로 처벌된다.

반대의견은 '심신상실 또는 항거불능의 상태를 이용'하는 것은 행위양태이지 객체가 아니고, 객체는 어디까지나 사람이라고 보았다. 그렇게 보면 이 사안은 구성요건이 충족되지 않아 무죄가 될 뿐 불능미수가 아니다.

어느 견해에 서든 준강간의 고의에는 피해자가 심신상실·항거불능 상태에 있다는 인식이 필요하다는 점은 같다. 그 상태를 몰라도 된다는 서술은 어느 쪽으로도 성립하지 않는다.

판결이 정리한 개념 구분도 함께 익혀 두자. 불능미수는 없는 사실을 있다고 오인한 경우이고 사실의 착오는 있는 사실을 인식하지 못한 경우이며, 결과 발생의 불가능은 '원시적' 불가능을 뜻한다.

옳은 것: ㉠, ㉢, ㉤ — 정답 ②

㉠(O) 형법은 제18조(부작위범)에서 “위험의 발생을 방지할 의무가 있거나 자기의 행위로 인하여 위험발생의 원인을 야기한 자가 그 위험발생을 방지하지 아니한 때에는 그 발생된 결과에 의하여 처벌한다.”고 하여 부작위범의 성립요건을 별도로 규정하고 있다.

㉡(X) 퇴거불응죄와 집합명령위반죄는 진정부작위범이지만, 퇴거불응죄와 집합명령위반죄는 형법상 미수범 처벌규정이 존재한다(제322조, 제149조).

㉢(O) 작위의무는 법적인 의무이어야 하므로 단순한 도덕상 또는 종교상의 의무는 포함되지 않으나 작위의무가 법적인 의무인 한 성문법이건 불문법이건 상관이 없고 또 공법이건 사법이건 불문하므로, 법령, 법률행위, 선행행위로 인한 경우는 물론이고 기타 신의성실의 원칙이나 사회상규 혹은 조리상 작위의무가 기대되는 경우에도 법적인 작위의무는 있다(대법원 1996. 9. 6. 선고 95도2551 판결).

㉣(X) 형법 제18조에 보증인지위(작위의무)의 발생근거가 규정되어 있을 뿐, 부작위와 작위의 동가치성(상응성)은 명문규정이 아닌 학설과 판례에 의하여 인정되고 있을 뿐이다.

㉤(O) 부작위범 사이의 공동정범은 다수의 부작위범에게 공통된 의무가 부여되어 있고 그 의무를 공통으로 이행할 수 있을 때에만 성립한다(대법원 2009. 2. 12. 선고 2008도9476 판결). 반면 교사는 정범에게 범죄 결의를 일으키게 해야 하므로 부작위에 의한 교사는 성립할 여지가 없다.

가담형태 문제는 세 가지 축으로 정리된다.

첫째, 공범이 성립하려면 정범의 행위가 어디까지 갖추어져야 하는가이다. 최소종속형식은 구성요건해당성만, 제한적 종속형식은 구성요건해당성과 위법성까지, 극단적 종속형식은 책임까지 요구한다. 통설은 제한적 종속형식이다.

둘째, 공모공동정범에서 공모의 정도다. 판례는 이를 넓게 인정하여, 명시적 모의가 아니라 순차적·암묵적으로 의사가 상통하면 족하다고 본다. 실행행위를 직접 하지 않았거나 구체적인 실행방법을 몰랐다고 하여 공모가 부정되지 않는다. 배후에서 범행을 기획하고 이익을 챙기는 사람을 놓치지 않으려는 취지다.

셋째, 신분범에 신분 없는 자가 가담한 경우다. 제33조 본문에 따라 공범은 성립하지만, 단서에 따라 형은 신분 없는 자에게 무겁게 적용되지 않는다. 업무상배임에 가담한 비신분자는 단순배임죄의 형으로 처벌된다.

간접정범에서는 도구의 범위가 넓다는 점을 기억해 두자. 처벌되지 않는 타인을 이용하면 되는데, 그 타인에는 피해자 자신도 포함될 수 있다.

상상적 경합과 경합범은 처단형을 정하는 방식이 다르다.

상상적 경합은 하나의 행위이므로 가장 무거운 죄의 형으로 처벌할 뿐 가중하지 않는다. 이른바 흡수주의다. 반면 실체적 경합은 행위가 여럿이므로 가장 무거운 죄에 정한 형의 장기 또는 다액에 2분의 1까지 가중한다. 가중주의다. 이 둘을 바꾸어 놓은 지문이 반복 출제되므로 조문 문언을 정확히 기억해야 한다.

죄수를 줄이는 법리로는 불가벌적 사후행위와 불가벌적 수반행위가 있다. 어느 쪽이든 앞선 범죄의 평가에 이미 포함되어 별도로 처벌할 필요가 없는 경우에만 인정된다.

전기통신금융사기에서 편취금을 인출한 행위가 그 예다. 사기죄로 이미 재산 침해가 평가되었고 인출은 그 이익을 실현하는 데 지나지 않으므로 별도의 횡령죄가 되지 않는다.

반면 폭행이 업무방해의 수단이 된 경우에는 흡수되지 않는다. 두 죄의 보호법익이 다르고, 업무를 방해하는 데 반드시 폭행이 수반되는 것도 아니어서 통상적으로 뒤따르는 행위라고 볼 수 없기 때문이다.

폭행과 상해의 개념은 모두 형식적 기준이 아니라 실질을 기준으로 넓게 새긴다.

폭행은 사람의 신체에 대한 유형력의 행사이고, 신체에 닿아야 하는 것이 아니다. 자동차로 밀어붙이듯 다가가거나 귀에 대고 큰 소리를 내는 것도 폭행이 된다. 신체에 대하여 물리적 영향을 미치면 족하다는 것이다.

상해도 마찬가지다. 눈에 보이는 상처가 기준이 아니라 생리적 기능에 장애가 생겼는지가 기준이다. 실신은 의식이라는 생리적 기능이 침해된 것이므로 상해가 된다.

위험한 물건의 휴대도 넓게 인정된다. 범행 현장에서 몸에 지니고 있으면 족하고, 피해자가 알았는지 실제로 썼는지는 따지지 않는다. 언제든 사용할 수 있는 상태 자체가 위험을 높이기 때문이다.

반면 상해죄 동시범 특례는 좁게 새긴다. 이 규정은 인과관계 증명의 어려움을 피고인에게 불리하게 돌리는 예외이므로, 적어도 각자가 가해행위를 하였다는 점은 분명해야 한다. 누가 때렸는지조차 불분명한 경우에까지 확장하면 죄형법정주의에 반한다.

①(X) 1) 협박죄는 사람의 의사결정의 자유를 보호법익으로 하는 위험범이라 봄이 상당하고, 협박죄의 미수범 처벌조항은 해악의 고지가 현실적으로 상대방에게 도달하지 아니한 경우나, 도달은 하였으나 상대방이 이를 지각하지 못하였거나 고지된 해악의 의미를 인식하지 못한 경우 등에 적용될 뿐이다. / 2) 협박죄가 성립하려면 고지된 해악의 내용이 행위자와 상대방의 성향, 고지 당시의 주변 상황, 행위자와 상대방 사이의 친숙의 정도 및 지위 등의 상호관계, 제3자에 의한 해악을 고지한 경우에는 그에 포함되거나 암시된 제3자와 행위자 사이의 관계 등 행위 전후의 여러 사정을 종합하여 볼 때에 일반적으로 사람으로 하여금 공포심을 일으키게 하기에 충분한 것이어야 하지만, 상대방이 그에 의하여 현실적으로 공포심을 일으킬 것까지 요구하는 것은 아니며, 그와 같은 정도의 해악을 고지함으로써 상대방이 그 의미를 인식한 이상, 상대방이 현실적으로 공포심을 일으켰는지 여부와 관계없이 그로써 구성요건은 충족되어 협박죄의 기수에 이르는 것으로 해석하여야 한다.

②(O) 골프시설의 운영자가 골프회원에게 불리하게 변경된 내용의 회칙에 대하여 동의한다는 내용의 등록신청서를 제출하지 아니하면 회원으로 대우하지 아니하겠다고 통지한 것이 강요죄에 해당한다.(대법원 2003.9.26. 2003도763)

③(O) 감금행위가 단순히 강도상해 범행의 수단이 되는 데 그치지 아니하고 강도상해의 범행이 끝난 뒤에도 계속된 경우에는 1개의 행위가 감금죄와 강도상해죄에 해당하는 경우라고 볼 수 없고, 이 경우 감금죄와 강도상해죄는 형법 제37조의 경합범 관계에 있다.(대법원 2003.1.10. 2002도4380)

④(O) 미성년자가 혼자 머무는 주거에 침입하여 그를 감금한 뒤 폭행 또는 협박에 의하여 부모의 출입을 봉쇄하거나, 미성년자와 부모가 거주하는 주거에 침입하여 부모만을 강제로 퇴거시키고 독자적인 생활관계를 형성하기에 이르렀다면 비록 장소적 이전이 없었다 할지라도 형법 제287조 소정의 미성년자약취죄에 해당한다.(대법원 2008.1.17. 2007도8485)

①(O) 명예훼손죄는 어떤 특정한 사람 또는 인격을 보유하는 단체에 대하여 그 명예를 훼손함으로써 성립하는 것이므로 그 피해자는 특정한 것임을 요하고, 다만 서울 시민 또는 경기도민이라 함과 같은 막연한 표시에 의해서는 명예훼손죄를 구성하지 아니한다 할 것이지만, 집합적 명사를 쓴 경우에도 그것에 의하여 그 범위에 속하는 특정인을 가리키는 것이 명백하면, 이를 각자의 명예를 훼손하는 행위라고 볼 수 있다.(대법원 2000.1 0.10. 99도5407 )

②(O) 甲이 제3자에게 乙이 丙을 선거법 위반으로 고발하 였다는 말만 하고 그 고발의 동기나 경위에 관하여 언급하지 않았다면, 그 자체만으로는 乙의 사회적 가치나 평가를 침해하기에 충분한 구체적 사실이 적시되었다고 보기 어렵다.(대법원 2009.9.24. 2009도6687 )

③(X) 명예훼손죄가 성립하기 위하여는 반드시 숨겨진 사실을 적발하는 행위만에 한하지 아니하고 이미 사회의 일부에 잘 알려진 사실이라고 하더라도 이를 적시하여 사람의사회적 평가를 저하시킬 만한 행위를 한 때에는 명예훼손죄를 구성한다.(대법원 1994.4.12. 93도3535)

④(O) 내용 중에 일부 허위사실이 포함된 신문기사를 보 도한 사안에서, 기사 작성의 목적이 공공의 이익에 관한 것이고 그 기사 내용을 작성자가 진실하다고 믿었으며 그와 같이 믿은 데에 객관적인 상당한 이유가 있다는 이유로 명예훼손의 위법성이 부인된다.(대법원 1996.8. 23. 94도3191 )

주거침입죄에서는 객체의 범위와 실행의 착수 시점이 나뉘어 출제된다.

객체는 넓다. 주거는 가옥 자체만이 아니라 위요지를 포함하고, 공동주택의 엘리베이터·계단·복도처럼 거주자들이 공동으로 지배·관리하는 공간도 주거에 해당한다. 아파트 복도에 침입한 것만으로도 주거침입이 된다는 뜻이다.

실행의 착수는 '주거의 사실상 평온을 침해할 객관적 위험성이 있는 행위'를 시작한 때다. 여기서 문을 당겨보는 것과 초인종을 누르는 것이 갈린다. 문을 당기는 것은 열려 있으면 곧바로 들어갈 수 있는 상태를 만드는 행위여서 침입의 현실적 위험이 시작되었지만, 초인종을 누르는 것은 사람이 있는지 확인하는 예비적 행동에 그친다.

출입방법도 중요하다. 일반적으로 출입이 허용된 건물이라도 금지된 시간에 창문으로 넘어 들어갔다면 통상적인 출입방법이 아니므로 침입이 된다. 최근 판례가 침입 여부를 '사실상 평온상태를 해치는 행위태양'으로 판단하는 것과 같은 맥락이다.

절도죄는 '타인이 점유하는 타인의 재물'을 대상으로 하므로, 소유와 점유가 각각 누구에게 있는지를 따져야 한다.

자동차는 등록으로 공시되므로 원칙적으로 등록명의자가 소유자다. 다만 이는 제3자에 대한 관계에서 그렇다는 것이고, 소유권을 등록명의자 아닌 자가 보유하기로 약정한 당사자들 사이의 내부관계에서는 그 약정대로 소유권이 정해진다. 그래서 등록명의자가 약정상대방의 차를 몰래 가져가면 남의 물건을 훔친 것이 된다. 반대로 제3자가 개입한 사안에서는 등록명의자가 소유자로 취급된다는 점을 함께 기억해 두어야 한다.

점유는 사실상의 지배를 말한다. 관념적인 민법상 점유와 달라서, 상속으로 점유가 당연히 이전된다는 규정은 형법에 적용되지 않는다. 고속버스 유실물도 같은 기준으로 판단한다. 운전기사가 존재를 모르는 동안에는 아무도 점유하지 않는 물건이지만, 발견하여 보관하기 시작하면 그때부터 그의 점유 아래 놓인다.

마지막으로 절도죄에는 불법영득의사가 필요하다. 냉장고 전원을 꺼두지 않아 전기가 소비되었더라도 이를 자기 것처럼 이용하려는 의사가 없었다면 절도가 아니다.

친족상도례는 가정 내부의 재산 다툼에 국가가 개입하는 것을 자제하려는 제도다. 그 적용 여부는 '실제로 친족관계가 있는가'만으로 판단한다.

그래서 행위자가 친족의 물건인 줄 알았는지는 문제되지 않는다. 남의 물건을 아버지 것으로 잘못 알고 훔쳤어도 친족관계가 없는 이상 그대로 절도죄가 성립한다. 반대로 친족인 줄 모르고 훔쳤더라도 친족관계가 있으면 적용된다.

다만 시점에는 예외가 있다. 원칙적으로 범행 당시에 친족관계가 존재하여야 하지만, 인지는 출생시로 소급하여 효력이 생기므로 범행 후에 인지가 이루어져도 처음부터 친족이었던 것이 된다.

장물죄에는 두 갈래의 규정이 있다. 장물범과 피해자 사이의 친족관계에는 제328조가 준용되고, 장물범과 본범 사이의 친족관계에는 형을 감경하거나 면제할 수 있다. 앞의 것은 재산범죄 일반의 친족상도례이고, 뒤의 것은 친족의 범행 뒤처리를 도운 데 대한 기대가능성 감소를 고려한 것이어서 성격이 다르다.

한편 제도의 효과 자체가 최근 바뀌었다. 헌법재판소의 헌법불합치 결정에 따라 제328조가 개정되어, 이제는 형을 면제하는 것이 아니라 고소가 있어야 공소를 제기할 수 있다.

①(X) 기망으로 인한 재물의 교부가 있으면, 그 자체로써 곧 사기죄는 성립하고, 상당한 대가가 지급되었다거나 피해자의 전체 재산상에 손해가 없다고 하여도 사기죄의 성립에는 영향이 없다.(대법원 1999.7.9. 99도1040)

②(X) 예금주인 피고인이 제3자에게 편취당한 송금의뢰인으로부터 자신의 은행계좌에 계좌송금된 돈을 출금한 사안에서, 피고인은 예금주로서 은행에 대하여 예금반환을 청구할 수 있는 권한을 가진 자이므로, 위 은행을 피해자로 한 사기죄가 성립하지 않는다.(대법원 2010.5.27. 2010도3498)

③(X) 부동산중개업자인 피고인이 아파트 입주권을 매도하면서 그 입주권을 2억 5,000만 원에 확보하여 2억 9,500만 원에 전매한다는 사실을 매수인에게 고지하지 않은 사안에서, 피고인이 매수인을 기망하여 차액 4,500만 원을 편취하였다고 보기 어려워 사기죄가 성립하지 않는다.(대법원 2011.1.27. 2010도5124)

④(O) 대법원 1981.12.8. 81도1451

횡령죄와 배임죄를 가르는 기준은 대상이 '재물'인지 '재산상 이익'인지, 그리고 행위자가 '보관자'인지 '사무처리자'인지다.

지입차량 사안이 이 구별을 잘 보여준다. 지입차량의 소유권은 대외적으로 지입회사에 있으므로 지입차주는 남의 재물을 보관하는 자다. 그가 임의로 처분하면 횡령이다. 그 차량을 지입차주로부터 다시 맡은 사람도 결국 지입회사 소유의 재물을 보관하는 지위에 서므로 역시 횡령죄가 성립한다. 위임의 사슬이 한 단계 늘었다고 하여 배임으로 바뀌지 않는다.

배임죄의 주체는 최근 판례가 뚜렷하게 좁히고 있다. 2019도9756 전원합의체 판결은 동산 양도담보에서 채무자의 담보가치 유지의무가 이익대립관계에 있는 계약상 의무일 뿐 신임관계에 기초한 타인의 사무가 아니라고 보았다. 앞서 본 대물변제예약 사건(2014도3363 전합)과 같은 흐름으로, 민사상 채무불이행을 형사처벌로 끌어들이지 않겠다는 태도다.

질권 사안도 같은 관점이다. 질권설정 통지가 이루어진 이상 질권자는 스스로 권리를 지킬 수 있으므로, 설정자가 변제를 받았다고 하여 배임죄로 다스릴 필요가 없다.

①(O) 장물취득죄는 취득 당시 장물인 정을 알면서 재물을 취득하여야 성립하므로 재물을 인도받은 후에 비로소 장물이 아닌가 하는 의구심을 가졌다고 하여 그 재물수수행위가 장물취득죄를 구성한다고 할 수 없다. 전당포영업자가 보석을 전당잡을 당시에는 장물인 정을 몰랐다가 그 후 장물일지도 모른다고 의심하면서 소유권포기각서를 받은 행위도 장물취득죄에 해당하지 않고, 대여금채권의 담보로 전당잡은 이상 점유할 권한이 있어 장물보관죄도 성립하지 않는다(대법원 2006.10.13. 2004도6084).

②(X) 절도 범인으로부터 장물보관 의뢰를 받은 자가 그 정을 알면서 보관하다가 임의 처분하여도 장물보관죄가 성립하는 때에는 이미 소유자의 소유물 추구권을 침해하였으므로 그 후의 횡령행위는 불가벌적 사후행위에 불과하다. 마찬가지로 업무상 과실로 장물을 보관하고 있다가 처분한 행위는 업무상과실장물보관죄의 가벌적 평가에 포함되고 별도로 횡령죄를 구성하지 않는다(대법원 2004.4.9. 2003도8219).

③(O) 권한 없이 인터넷뱅킹으로 타인의 예금계좌에서 자신의 계좌로 돈을 이체하여 컴퓨터등사용사기죄로 취득한 것은 재물이 아니라 재산상 이익인 예금채권이므로, 그가 자신의 예금계좌에서 돈을 인출하였더라도 장물을 금융기관에 예치하였다가 인출한 것으로 볼 수 없어 그 정을 아는 乙이 이를 교부받아도 장물취득죄가 성립하지 않는다(대법원 2004.4.16. 2004도353).

④(O) 장물인 현금 또는 수표를 금융기관에 예금의 형태로 보관하였다가 동일한 액수의 현금 또는 수표를 인출한 경우, 인출된 금원은 당초의 것과 물리적 동일성은 상실되었지만 액수에 의하여 표시되는 금전적 가치에는 아무런 변동이 없으므로 장물로서의 성질은 그대로 유지된다(대법원 2004.3.12. 2004도134).

①(O) 위증죄의 허위는 증인의 기억에 반하는 진술을 뜻하므로(주관설), 기억에 반하는 진술을 한 이상 그 내용이 우연히 진실과 일치하더라도 위증죄가 성립한다.

②(O) 무고죄는 신고사실이 객관적으로 허위일 것을 요하므로, 허위라고 믿고 신고하였더라도 그 내용이 우연히 객관적 진실에 부합한다면 무고죄가 성립하지 않는다. [대판 1991.10.11. 91도1950]

③(X) 도주원조죄는 아직 도주하지 아니한 자의 도주를 돕거나 도주 중인 자를 돕는 경우에 성립한다. 도주죄가 이미 기수에 이른 뒤에 그 범인의 도피를 도와주는 행위는 도주원조죄가 아니라 범인도피죄에 해당한다. 두 죄를 뒤바꾼 서술이다.

④(O) 「형법」 제155조 제4항의 친족간의 특례는 친족 또는 동거의 가족에게 적용되는데 사실혼관계에 있는 자는 여기의 친족에 해당하지 않으므로, 사실혼 배우자가 범인 본인을 위하여 증거를 인멸하였다면 특례가 적용되지 않아 증거인멸죄로 처벌된다는 것이 판례다.

법원(法源)이란 재판의 근거가 되는 법규범을 말한다. 그래서 어떤 규범이 대외적 구속력을 갖는지가 판단 기준이 된다.

헌법·법률·대법원규칙은 모두 법원이 된다. 특히 대법원규칙은 헌법 제108조가 직접 근거를 두고 있으므로 단순한 내부 준칙이 아니다. 형사소송규칙이 실무에서 그대로 적용되는 것도 그 때문이다.

반면 행정기관 내부의 사무처리준칙은 법원이 아니다. 검찰사건사무규칙이 대표적이다. 검찰 내부에서 지켜야 할 업무처리 지침일 뿐이므로, 이를 어겼다고 하여 그 처분이 곧바로 위법해지지는 않는다.

형식적 의미와 실질적 의미의 구별도 정리해 두자. 형식적 의미의 형사소송법은 그 이름을 가진 법률 하나를 말하고, 실질적 의미의 형사소송법은 명칭을 불문하고 형사절차를 규율하는 모든 법규를 가리킨다. 법원조직법, 통신비밀보호법, 국민의 형사재판 참여에 관한 법률 등이 후자에 속한다.

한편 검사의 영장신청권은 헌법에 명시되어 있지만 검사의 수사지휘권은 그렇지 않다. 헌법에 근거가 있는지는 법률로 바꿀 수 있는지와 직결되므로 구별해 두어야 한다.

변호인의 접견교통권은 법령에 의하여만 제한할 수 있다는 것이 확립된 법리다. 수사기관의 처분은 물론 법원의 결정으로도 제한할 수 없다.

다만 이 권리는 피의자가 변호인의 조력을 받을 권리를 실현하기 위한 것이므로, 정작 피의자 본인이 그 권리를 제대로 알면서 자발적으로 포기하였다면 접견을 강제할 수는 없다. 2016다266736 판결이 이 한계를 밝혔다.

다만 그 요건은 엄격하다. 권리의 의미와 범위를 정확히 이해한 상태여야 하고, 이성적 판단에 따른 자발적 포기여야 한다. 게다가 접견을 거부하는 것이 이례적이라는 점을 고려하여 그러한 포기가 있었다는 사실은 이를 주장하는 쪽, 즉 수사기관이 증명하여야 한다. 실제 사안에서도 입국 직후 격리 수용된 상태에서 '변호사를 만나고 싶지 않다'고 한 진술은 진정한 포기로 인정되지 않았다.

한편 절차 위반이 곧바로 상소이유가 되는 것은 아니다. 구속 등 소송절차의 법령위반은 그것이 방어권을 본질적으로 침해하여 판결의 정당성을 인정하기 어려운 정도에 이르러야 판결에 영향을 미친 위법이 된다.

수사절차의 기본 구조는 2020년 수사권 조정으로 크게 바뀌었다. 사법경찰관이 모든 수사에 관하여 검사의 지휘를 받도록 하던 규정이 삭제되고, 사법경찰관은 범죄의 혐의가 있다고 사료하는 때에 스스로 수사를 개시하여 진행하는 주체가 되었다. 옛 교재의 '수사지휘' 관련 서술은 그대로 믿어서는 안 된다.

반면 그대로 유지되고 강화된 것이 수사과정의 기록 의무다. 제198조 제3항은 수사과정에서 작성하거나 취득한 서류·물건의 목록을 빠짐없이 작성하도록 한다. 목록이 있어야 나중에 증거개시 단계에서 무엇이 있는지 알 수 있고, 수사기관이 유리한 자료만 골라 남기는 일을 막을 수 있기 때문이다. 실제로 서류등의 목록은 어떤 이유로도 열람·등사를 거부할 수 없도록 되어 있다.

최근에는 별건수사 금지 조항(같은 조 제4항)도 신설되어, 수사 중인 사건의 혐의를 밝히려는 목적으로 합리적 근거 없이 별개 사건을 부당하게 수사하는 것이 금지되었다.

사법경찰관과 사법경찰리의 구분도 확인해 두자. 경위까지가 사법경찰관이고 경사부터는 사법경찰리로서 수사의 보조를 한다.

함정수사의 위법성은 수사기관이 없던 범의를 새로 일으키게 하였는지로 판단한다.

범의유발형은 위법하다. 처벌할 범죄를 국가가 만들어 낸 셈이기 때문이다. 반면 기회제공형은 적법하다. 부축빼기 단속처럼 이미 범의를 가진 사람이 나타나기를 기다렸다가 검거하는 것은 통상의 수사방법이다.

유인한 사람이 누구인지도 중요하다. 수사기관과 직접 관련이 없는 사인이 거듭 부탁하여 범의가 생긴 경우에는 수사기관의 함정수사라고 할 수 없다. 국가가 개입하지 않았기 때문이다.

체포 시점을 늦춘 것도 함정수사가 아니다. 증거를 더 확보하거나 공범을 파악하기 위하여 지켜보는 것은 수사의 재량에 속한다. 다만 그 과정에서 피해가 계속 발생하도록 방치하였다면 별도로 문제될 수 있다.

효과 면에서는 위법한 함정수사에 기한 공소제기가 공소기각판결의 대상이라는 점을 기억해 두자. 증거가 없어 무죄가 되는 것이 아니라 절차 자체가 무효인 경우다.

영장주의는 압수·수색의 범위를 미리 특정하여 수사기관의 재량을 묶어 두려는 원칙이다. 그래서 영장 문언은 엄격하게 해석한다.

'압수장소에 보관중인 물건'과 '현존하는 물건'의 구별이 그 예다. 보관은 그곳에서 계속 관리되고 있는 상태를 뜻하고, 현존은 마침 그 자리에 있다는 것에 지나지 않는다. 둘을 같게 보면 영장에 적힌 것보다 넓게 압수하게 되므로 허용되지 않는다.

반면 전자정보에 대하여는 집행방법을 유연하게 인정한다. 압수의 대상이 물건이 아니라 정보이기 때문이다. 수색장소의 컴퓨터로 접속하여 원격지 서버의 정보를 내려받는 것은 새로운 장소를 수색하는 것이 아니라 그 컴퓨터를 통하여 대상 정보에 접근하는 방법일 뿐이므로, 집행에 필요한 처분으로서 허용된다.

수색의 요건은 대상에 따라 다르다는 점도 함께 정리해 두자. 피의자에 대하여는 필요한 때 수색할 수 있지만, 피의자 아닌 사람에 대하여는 압수할 물건이 있음을 인정할 수 있는 경우로 한정된다.

피의자신문조서는 나중에 법정에서 다투어질 것을 전제로 만들어지므로, 작성 과정에서 무엇이 오갔는지가 그대로 드러나야 한다.

제244조 제2항이 이의 제기 부분을 '읽을 수 있도록 남겨두어야 한다'고 정한 이유가 여기에 있다. 피의자가 잘못 기재되었다고 다툰 흔적을 지워 버리면, 조서만 보아서는 그런 다툼이 있었는지 알 수 없게 되어 오히려 조서의 신빙성을 검증할 수 없게 된다. 삭제가 아니라 보존이 원칙이다.

진술거부권 고지의무 위반의 효과도 명확하다. 고지 없이 얻은 진술은 임의성이 있었더라도 위법수집증거로서 증거능력이 없다. 임의성과 적법절차는 별개의 요건이라는 뜻이다.

신뢰관계자 동석은 신청이 없어도 직권으로 할 수 있을 만큼 폭넓게 인정되지만, 그 역할은 어디까지나 심리적 안정을 돕는 데 그친다. 동석자가 대신 진술한 부분은 피의자의 진술이 아니므로, 그 부분을 증거로 쓰려면 참고인 진술조서로서의 요건을 갖추어야 한다.

긴급체포는 영장 없이 신체를 구속하는 예외적 처분이므로 사후 통제가 촘촘하다.

먼저 검사의 승인을 받아야 한다. 원칙은 체포 후 12시간 이내지만, 물리적으로 그 시간을 지키기 어려운 경우에 24시간의 예외가 있다. 기소중지된 피의자를 소속 관서의 관할 밖에서 붙잡은 경우와 해상의 경비수역에서 체포한 경우가 그것이다. 예외의 근거가 '거리와 이동에 걸리는 시간'이라는 점을 이해하면 어느 쪽이 24시간인지 헷갈리지 않는다.

석방한 경우에도 보고의무가 있다. 구속영장을 신청하지 않고 풀어 주었다면 즉시 검사에게 보고하여야 한다. 긴급체포권이 남용되지 않았는지 사후에 점검하기 위한 것이다.

체포통지는 서면으로, 지체 없이 하여야 한다. 가족 등이 체포 사실을 알아야 변호인을 선임하고 적부심사를 청구할 수 있기 때문이다.

적부심사에서는 공소제기가 있어도 법원이 석방을 명할 수 있다는 점이 중요하다. 심사 도중 기소해 버리면 절차가 무의미해지는 것을 막기 위한 규정이다.

구속영장의 발부나 기각은 수사절차 안에서 판사가 하는 재판이어서, 판결절차에서의 결정과 성격이 다르다.

그래서 불복방법이 없다. 항고는 '법원의 결정'을 대상으로 하는데 영장전담판사의 재판은 여기에 해당하지 않고, 준항고는 '재판장 또는 수명법관의 재판'을 대상으로 하는데 영장전담판사는 수소법원의 재판장이나 수명법관이 아니다. 결국 검사는 영장이 기각되면 보완하여 다시 청구할 수 있을 뿐이고, 피의자는 발부된 뒤 적부심사로 다투게 된다.

구속영장의 효력 범위도 정리해 두자. 적법하게 구금된 피의자가 조사를 거부하며 나오지 않을 때 별도의 구인영장 없이 조사실로 구인할 수 있다. 다만 데려온 뒤에도 진술거부권은 그대로 보장된다.

반면 영장 청구 전 검사의 대면조사에 응할 의무는 없다. 아직 강제처분이 개시되기 전이므로 피의자의 동의가 있어야 호송할 수 있다.

또 다른 범죄사실로 새로 구속하는 것은 그 자체로 위법이 아니다. 별건구속이 문제되는 것은 실질이 다른 사건의 수사를 위한 것일 때이지, 구속기간 만료 무렵이라는 사정만으로 위법해지지는 않는다.

①(O) 헌법재판소는 별도로 영장을 발부받기 어려운 긴급한 사정이 있는지를 구별하지 않고 피의자가 그 장소에 소재할 개연성만 소명되면 수색영장 없이 피의자 수색을 허용하는 「형사소송법」 제216조 제1항 제1호 중 제200조의2에 관한 부분이 영장주의에 위반된다고 판단하였다(헌법불합치). [헌재 2018.4.26. 2015헌바370]

②(O) 「형사소송법」 제217조 제1항은 긴급체포된 자가 소유·소지 또는 보관하는 물건에 대하여 긴급히 압수할 필요가 있는 경우 '체포한 때부터 24시간 이내'에 한하여 영장 없이 압수·수색 또는 검증을 할 수 있다고 정한다.

③(X) 「형사소송법」 제217조 제2항은 압수한 물건을 계속 압수할 필요가 있는 경우 지체 없이 압수수색영장을 청구하여야 한다고 하면서, '압수수색영장의 청구는 체포한 때부터 48시간 이내에 하여야 한다'고 정한다. 기산점은 압수한 때가 아니라 체포한 때다.

④(O) 교통사고를 가장한 살인사건에서 범행일로부터 약 3개월이 지난 뒤 범행 현장에서 발견된 승용차 강판조각은 「형사소송법」 제218조의 유류물에 해당하므로 영장 없이 압수할 수 있다. [대판 2011.5.26. 2011도1902]

공소시효는 시간이 지나면 처벌하지 않겠다는 제도이므로, 그 기간과 정지사유를 조문대로 정확히 아는 것이 중요하다.

기간은 법정형을 기준으로 정해진다. 제251조가 가중·감경하지 않은 형에 의한다고 명시하였으므로, 누범가중이나 작량감경으로 실제 처단형이 달라져도 시효기간은 변하지 않는다. 같은 죄를 저질렀는데 양형 사정에 따라 시효가 달라지는 것을 막으려는 취지다. 무기징역은 15년, 사형은 25년이라는 숫자도 정확히 외워 두어야 한다.

정지사유 중 국외도피는 범위가 넓게 인정된다. 조문이 '형사처분을 면할 목적으로 국외에 있는 경우'라고만 하므로, 국내에서 죄를 짓고 나간 경우든 처음부터 국외에서 죄를 짓고 그대로 머무는 경우든 가리지 않는다. 수사와 재판이 불가능한 기간만큼 시효를 멈춘다는 취지에 비추어 당연한 해석이다.

기준시점도 정리해 두자. 공소시효 완성 여부는 공소제기시를 기준으로 판단하고, 나중에 공소장이 변경되어도 그 기준은 달라지지 않는다.

헌법 제27조 제2항은 일반 국민이 군사법원의 재판을 받지 아니할 권리를 기본권으로 보장하면서, 중대한 군사상 기밀·초병·초소·유독음식물공급·포로·군용물에 관한 죄 중 법률이 정한 경우만을 예외로 두었다.

2016초기318 전원합의체 결정은 이 예외를 좁게 새겼다. 일반 국민이 군용물절도 같은 특정 군사범죄를 범하여 군사법원의 재판을 받게 되었더라도, 그 '신분'은 해당 범죄에 한하여 군인에 준하는 취급을 한다는 의미일 뿐이다. 그 신분을 얻은 뒤에 범한 다른 죄까지 군사법원에서 재판받게 하면, 전역으로 신분에서 벗어날 수 있는 군인보다 오히려 불리해진다는 점도 근거가 되었다.

그 결과 특정 군사범죄와 일반 범죄가 경합범으로 함께 기소되면 재판권이 나뉜다. 어느 한 법원이 전부를 심판하면 재판권 없는 범죄까지 재판하는 것이 되므로 허용되지 않는다.

토지관할에서는 본원과 지원 사이의 분배가 사무분배가 아니라 관할의 문제라는 점, 관련사건 관할은 일단 발생하면 고유사건이 먼저 끝나도 유지된다는 점을 함께 정리해 두자.

공소장변경이 필요한지는 '피고인의 방어에 실질적 불이익이 있는가'로 판단한다.

축소사실을 인정하거나 죄명만 달라지는 정도로 방어의 초점이 바뀌지 않는다면 변경 없이 인정할 수 있다. 강제추행에서 위력에 의한 추행으로, 횡령에서 배임으로 옮겨 가는 것이 그런 예다. 어차피 피고인이 다투는 사실관계는 같기 때문이다.

반대로 형이 무거워지는 방향으로 적용법조를 바꾸는 것은 허용되지 않는다. 가중처벌규정을 적용하려면 검사가 그 취지를 명확히 하여야 하고, 그래야 피고인이 가중요건 자체를 다툴 수 있다.

한편 확정판결이 중간에 끼어들면 동일성의 범위가 잘린다. 포괄일죄라도 확정판결 전후로 나뉘어 그 전의 부분에만 기판력이 미치고, 그 후의 부분은 별개의 범죄가 된다. 따라서 확정판결 후의 사실은 공소장변경으로 끌어올 수 없고 새로 기소하여야 한다. 공소장변경은 동일성이 인정되는 범위에서만 가능하다는 원칙이 여기서도 관철된다.

㉠(재량) 변론종결 후 변론재개신청이 있더라도 이를 받아들여 변론을 재개할 것인지는 법원의 재량에 속한다는 것이 판례다. 다만 재개하지 않으면 심리를 다하지 못하게 되는 특별한 사정이 있는 경우에는 재량의 한계를 벗어난 것이 될 수 있다.

㉡(재량 아님) 형사소송법 제298조 제1항은 검사의 공소장변경 신청이 공소사실의 동일성을 해하지 아니하는 한 법원이 '허가하여야 한다'고 정한다. 기속행위이므로 법원이 필요성을 따져 거부할 수 없다.

㉢(재량 아님) 친고죄의 고소는 소송조건이므로 그 존부는 법원의 직권조사사항이다. 고소권자가 비친고죄로 고소한 사건을 검사가 친고죄로 구성하여 기소하였고 공소사실이 비친고죄로 변경되지 않았다면, 법원은 친고죄의 고소가 유효하게 존재하는지를 직권으로 조사·심리하여야 한다.

㉣(재량 아님) 제출된 소명자료에 의하여 피고인이 빈곤으로 변호인을 선임할 수 없는 경우에 해당한다고 인정할 여지가 충분하고 달리 볼 사정이 없다면, 법원은 국선변호인을 선정하여야 한다는 것이 판례다. 방어권 보장의 최소한이기 때문이다.

재량인지 기속인지는 조문의 '할 수 있다'와 '하여야 한다', 그리고 그 사항이 소송조건이나 방어권의 핵심에 닿아 있는지를 함께 보면 대체로 갈린다.

영장 없는 압수에는 사후영장이 필요한 것과 필요 없는 것이 있다.

체포현장에서의 압수(제216조 제1항 제2호)나 범죄장소에서의 긴급압수(제216조 제3항)는 강제처분이므로 사후에 영장을 받아야 한다. 반면 임의제출물의 압수(제218조)는 제출자가 스스로 내놓은 것이어서 강제처분이 아니고 사후영장도 필요 없다. 체포현장이라도 임의제출을 받았다면 후자에 해당한다.

다만 사후영장은 이미 위법한 압수를 정당화해 주지 못한다. 제216조 제3항의 요건을 애초에 갖추지 못한 압수라면, 나중에 영장을 받아도 위법성이 치유되지 않는다. 사후영장은 요건을 갖춘 긴급처분을 사후에 통제하는 장치일 뿐 요건 흠결을 메우는 수단이 아니기 때문이다.

영장 제시는 처분을 받는 사람마다 필요하다는 점도 반복 출제된다.

한편 압수의 위법이 곧 몰수의 위법으로 이어지지는 않는다. 몰수는 그 물건이 범죄와 어떤 관계에 있는지에 따라 정해지는 형이므로, 증거로 쓸 수 있는지의 문제와 별개로 판단된다.

①(O) 「형법」 제6조 단서에 따라 행위지의 법률에 의하여 범죄를 구성하는지는 처벌의 전제가 되는 사항이므로 엄격한 증명을 요하지만, 몰수·추징의 대상이 되는지 여부나 추징액의 인정은 범죄구성요건사실이 아니어서 엄격한 증명을 요하지 않는다는 것이 판례다. [대판 2011.8.25. 2011도6507]

②(X) 내란선동죄에서 국헌문란의 목적은 초과주관적 위법요소이지만 범죄의 성립요소이므로 엄격한 증명의 대상이라는 것이 판례다. 다만 확정적 인식까지는 필요하지 않고 미필적 인식으로 족하다.

③(X) 횡령죄에서 목적과 용도를 정하여 금전을 위탁한 사실과 그 목적·용도가 무엇인지가 엄격한 증명의 대상인 것은 맞지만, 횡령한 재물의 가액이 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률의 적용 기준이 되는 하한 금액을 초과한다는 점 역시 가중처벌의 요건이므로 엄격한 증명을 요한다는 것이 판례다. [대판 2017.5.30. 2016도9027]

④(X) 공모관계의 인정에 엄격한 증명이 요구되는 것은 맞지만, 「특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률」상 보복범죄의 '보복의 목적'도 범죄의 성립요소인 초과주관적 위법요소로서 엄격한 증명을 요한다는 것이 판례다. [대판 2014.9.26. 2014도9030]

㉠(O) 형식이 참고인 조사라도 그 진술이 제3자의 피의사실뿐 아니라 자신의 피의사실에 관한 것이기도 하여 실질이 피의자신문조서의 성격을 가진다면 수사기관은 진술을 듣기 전에 미리 진술거부권을 고지하여야 한다. [대판 2015.10.29. 2014도5939]

㉡(X) 「형사소송법」 제244조의4 제3항은 수사과정 기록에 관한 제1항·제2항을 피의자가 아닌 자를 조사하는 경우에 준용하므로, 진술조서가 아니라 진술서를 작성·제출받는 방식이라도 조사과정 기록 절차를 준수하여야 하고, 이를 위반하면 그 진술서는 적법한 절차와 방식에 따라 작성된 것이라 할 수 없다. [대판 2015.4.23. 2013도3790]

㉢(O) 선거관리위원회 위원·직원이 관계인에게 진술이 녹음된다는 사실을 미리 알려 주지 아니한 채 진술을 녹음하였다면, 그 녹음파일 및 이에 터 잡아 작성된 녹취록은 적법한 절차에 따르지 아니하고 수집한 증거에 해당한다. [대판 2014.10.15. 2011도3509]

㉣(X) 수사기관이 정보저장매체에서 혐의사실과 관련 있는 정보를 선별하여 복제한 파일을 제출받아 압수하였다면 이미 압수가 종료된 것이므로, 그 후 수사기관 사무실에서 압수된 파일을 탐색·복제·출력하는 과정에서까지 피의자 등에게 참여의 기회를 보장하여야 하는 것은 아니다. [대판 2018.2.8. 2017도13263]

제315조는 반대신문 없이도 증거능력을 인정하는 예외이므로 그 범위를 좁게 새긴다.

제1호와 제2호가 기준이 된다. 가족관계증명서 같은 공권적 증명문서, 상업장부·항해일지 같은 업무상 통상문서가 그것이다. 이들은 범죄사실과 무관하게 사무처리 내역을 그때그때 계속적·기계적으로 기재한 것이어서 허위가 개입할 여지가 적고, 작성자를 불러도 서면 이상의 답을 들을 것이 없다.

제3호의 '기타 특히 신용할 만한 정황에 의하여 작성된 문서'도 그에 준하는 것이어야 한다. 그런데 수사기관의 의뢰를 받아 그 사건의 쟁점에 관하여 의견을 밝히는 문서는 성격이 전혀 다르다. 작성 동기가 바로 그 형사사건이고 판단이 개입되므로, 오히려 반대신문으로 그 근거를 따져야 할 문서다. 그래서 건강보험심사평가원의 회신은 제315조 제3호에 해당하지 않는다.

나머지 지문도 정리해 두자. 부정수표단속법위반의 수표처럼 서면의 존재와 기재 자체가 증거가 되는 것은 증거물인 서면이어서 전문법칙이 적용되지 않는다. 보강증거는 간접증거로도 족하다. 공판기일의 소송절차에 관한 공판조서의 기재는 배타적 증명력을 가진다.

형식재판의 종류를 가르려면 '무엇이 없어졌는가'를 보아야 한다.

공소기각결정은 소송을 진행할 대상이나 계속 자체가 없어진 경우다. 피고인의 사망, 법인의 소멸, 공소취소, 그리고 공소장 기재사실 자체가 죄가 되지 않는 경우가 여기에 속한다. 마지막 사유는 공소장만 보아도 판단할 수 있어 변론을 열 필요가 없기 때문에 결정으로 끝낸다.

공소기각판결은 공소제기 절차에 흠이 있는 경우다. 가정폭력처벌법이나 소년법에 따른 보호처분을 받은 사건을 다시 기소한 것이 대표적이다. 보호처분에 기판력이 생기는 것이 아니라, 법이 재기소를 금지하였기 때문에 그에 반한 공소제기가 무효가 되는 구조다. 그래서 면소가 아니라 공소기각판결이다.

면소판결은 확정판결, 사면, 공소시효 완성, 범죄 후 법령개폐로 형이 폐지된 때에 한정된다. 다만 여기서 '법령의 폐지'는 유효했던 법이 나중에 없어진 경우를 말한다. 애초에 위헌이어서 효력이 없던 법령이라면 처음부터 처벌 근거가 없었던 것이므로 실체재판인 무죄를 선고한다.

상소의 포기와 취하는 심급의 이익을 잃게 하는 행위이므로 그 요건을 엄격하게 본다.

변호인이 상소를 취하하려면 피고인의 동의가 필요하고, 그 동의는 명시적이어야 한다. 공판정에서 구술로 하는 것은 허용되지만, 아무 말 없이 앉아 있었다거나 이의하지 않았다는 사정만으로 동의한 것으로 볼 수는 없다. 취하하면 다시 다툴 길이 사라지기 때문이다.

불이익변경금지원칙의 적용 범위도 실질로 판단한다. 형식적으로는 검사도 항소하였더라도 항소이유서를 내지 않아 기각될 운명이라면, 실질적으로는 피고인만 항소한 것과 다르지 않다. 그렇다면 피고인이 항소하였다는 이유로 형이 무거워지는 일은 없어야 하므로 이 원칙이 적용된다.

소송비용 재판에 대한 불복은 본안에 종속된다. 본안의 상소가 이유 없다면 소송비용 부분만 따로 다툴 수 없다.

항소심판결이 이미 선고된 뒤의 항소권 회복청구도 받아들여지지 않는다. 회복할 항소권 자체가 남아 있지 않기 때문이다.

약식명령과 즉결심판은 정식재판청구를 통하여 통상의 공판절차로 넘어간다. 그 과정에서 앞선 절차의 효력이 어떻게 되는지가 자주 문제된다.

정식재판절차에서 유죄판결이 확정되면 약식명령은 효력을 잃는다. 따라서 나중에 다투려면 재심의 대상은 그 유죄확정판결이지 약식명령이 아니다.

그런데 잘못 청구되어 약식명령에 대한 재심개시결정이 확정된 경우에는 어떻게 되는가. 재심개시결정이 확정되면 그 결정에 잘못이 있더라도 이미 확정된 이상 재심법원은 그에 따라 심판하여야 한다. 재심법원이 임의로 대상을 바꾸는 것은 확정된 결정의 효력을 뒤집는 것이 되어 허용되지 않는다.

즉결심판에서는 경찰서장의 청구가 공소제기와 같은 성격을 가진다는 점이 출발점이다. 그래서 정식재판이 청구되면 통상의 공판절차로 심판하여야 하고, 이미 즉결심판이 청구된 사건과 동일성 있는 사실에 대하여 검사가 다시 약식명령을 청구하면 이중기소가 된다.

송달 방식도 정리해 두자. 약식명령은 피고인에게 송달함으로써 효력이 생기고, 변호인에게 반드시 등본을 송달할 필요는 없다.