2023년 경찰대 편입 형사법 정답·해설

문항별 해설

1. 1.「형법」상 적정성의 원칙에 관한 설명 중 옳지 않은 것을 모두 고르면? (다툼이 있으면 판례에 의함)

   ㉠ 「청소년의 성보호에 관한 법률」 제10조 제4항이 위계 또는 위력을 사용하여 여자 청소년을 간음한 자에 대한 법정형을 여자 청소년을 강간한 자에 대한 법정형과 동일하게 정하였다면 이는 형벌체계상의 균형을 잃은 자의적인 입법이다.
   ㉡ 음주운전 금지규정을 2회 이상 위반한 사람을 2년 이상 5년 이하의 징역이나 1천만 원 이상 2천만 원 이하의 벌금에 처하도록 한 구 「도로교통법」 제148조의2 제1항은 음주운전 금지규정을 반복하여 위반하는 사람에 대한 처벌을 강화하기 위한 규정인데, 가중요건이 되는 과거 위반행위와 처벌대상이 되는 재범 음주운전행위 사이에 아무런 시간적 제한을 두지 않아 책임과 형벌 간의 비례원칙에 위반된다.
   ㉢ 상관살해죄에 대하여 법정형으로 사형만을 규정하고 있는 「군형법」(1962. 1. 20. 법률 제1003호로 제정된 것) 제53조 제1항은 범죄의 중대성 정도에 비하여 심각하게 불균형적인 과중한 형벌을 규정함으로써 죄질과 그에 따른 행위자의 책임 사이에 비례관계가 준수되지 않아 형벌체계상 정당성을 상실한 것이다.
   ㉣ 「형법」(1995. 12. 19. 법률 제5057호로 개정된 것) 제332조 중 절도죄(제329조)에 관한 부분은 상습절도의 형을 기본범죄에 정한 형의 2분의 1까지 가중한다고 정하고 있는바, 이는 법정형과 선고형 모두 가중하는 것으로 형벌에 관한 입법재량이나 형성의 자유를 현저히 일탈하여 책임과 형벌의 비례원칙에 위반된다.
   ㉤ 「성폭력범죄의 처벌 및 피해자 보호 등에 관한 법률」 제5조 제2항이 특수강도죄를 범한 자가 강간죄를 범한 경우와 강제추행죄를 범한 경우를 구별하지 않고 법정형을 동일하게 규정한 것은 특수강도죄를 범하고 강간죄를 범한 자와 강제추행죄를 범한 자를 합리적 이유 없이 차별한 것으로 형벌과 책임간의 비례성의 원칙, 형벌의 체계 정당성, 평등의 원칙 등에 어긋나 공정한 재판을 받을 권리를 침해한다.

   • ① ㉠㉡㉢
   • ② ㉡㉢㉣
   • ③ ㉢㉣㉤
   • ④ ㉠㉣㉤
   • ⑤ ㉡㉢㉤

   정답 ④

   ㉠(X) 청소년성보호법 제10조 제4항이 위계 또는 위력을 사용하여 여자 청소년을 간음한 자에 대한 법정형을 강간한 자와 동일하게 정한 것은 자의적 입법이 아니다. 위계·위력에 의한 간음도 범행의 동기와 정황에 따라 강간 못지않게 무겁게 처벌하여야 할 필요가 있는 경우가 많아 형벌체계상 균형을 잃은 자의적 입법이라 볼 수 없다. (대법원 2007.8.23. 2007도4818)

   ㉡(O) 음주운전 금지규정을 2회 이상 위반한 사람을 가중처벌하는 구 도로교통법 제148조의2 제1항은, 가중요건이 되는 과거 위반행위와 재범 음주운전행위 사이에 시간적 제한을 두지 않아 책임과 형벌 간 비례원칙에 위반된다. 헌법재판소 2021.11.25. 2019헌바446 등

   ㉢(O) 상관살해죄에 사형만을 법정형으로 규정한 구 군형법 제53조 제1항은 죄질과 행위자의 책임 사이에 비례관계가 준수되지 않아 형벌체계상 정당성을 상실하였다. 헌법재판소 2007.11.29. 2006헌가13

   ㉣(X) 구 형법 제332조 중 절도죄에 관한 상습절도 가중처벌 규정은 책임과 형벌의 비례원칙에 위반되지 않는다. 법정형의 하한이 없어 사안에 따라 집행유예 선고도 가능하므로 입법재량이나 형성의 자유를 현저히 일탈하였다고 볼 수 없다. 헌법재판소 2016.10.27. 2016헌바31

   ㉤(X) 「성폭력범죄의 처벌 및 피해자 보호 등에 관한 법률」 제5조 제2항이 특수강도강간죄와 특수강도강제추행죄의 법정형을 동일하게 정한 것은 평등원칙에 위반되지 않는다. 강제추행도 태양에 따라서는 강간보다 무겁게 처벌해야 할 필요가 있는 경우가 있어, 법정형을 동일하게 정하였다고 하여 형벌체계상 균형을 잃은 자의적 입법이라 할 수 없다. 헌법재판소 2010.7.29. 2009헌바350

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2. 2.계속범과 상태범에 관한 설명 중 가장 적절하지 않은 것은? (다툼이 있으면 판례에 의함)

   • ① 구성요건적 행위가 시간적 계속을 요하는가에 따라 계속범과 상태범이 구별된다.
   • ② 상태범의 경우 행위의 계속과 위법상태의 계속은 일치하지 않고, 계속범의 경우 행위의 계속과 위법상태의 계속은 일치한다.
   • ③ 정당방위도 위법한 침해행위가 종료하기까지 가능하므로 계속범에 대하여는 범죄의 기수 이후 종료 시까지 정당방위를 할 수 있다.
   • ④ 상태범은 기수와 범죄행위의 종료 시점이 일치하므로 기수 이후에는 공범이 성립할 수 없지만, 계속범은 범죄가 기수로 된 이후에도 행위가 계속되는 동안 공범이 성립할 수 있다.
   • ⑤ 공소시효는 범죄가 종료된 때부터 진행되므로 계속범에 있어서는 구성요건적 결과의 발생 시가 시효의 기산점이 되며, 상태범에 있어서는 위법상태가 종료된 때가 시효의 기산점이 된다.

   정답 ⑤

   ①(O) 계속범과 상태범은 구성요건적 행위가 시간적 계속을 요하는지에 따라 구별된다고 보는 견해가 있다.

   ②(O) 상태범은 행위의 계속과 위법상태의 계속이 일치하지 않으나, 계속범은 행위의 계속과 위법상태의 계속이 일치한다.

   ③(O) 정당방위는 위법한 침해행위가 종료할 때까지 가능하므로, 계속범에 대하여는 범죄의 기수 이후 종료시까지도 정당방위를 할 수 있다.

   ④(O) 상태범은 기수와 범죄행위의 종료시점이 일치하여 기수 이후에는 공범이 성립할 수 없으나, 계속범은 기수 이후에도 행위가 계속되는 동안 공범이 성립할 수 있다.

   ⑤(X) 공소시효는 범죄행위가 종료한 때부터 진행한다(형사소송법 제252조 제1항). 계속범에 있어서는 구성요건적 결과발생시가 아니라 행위(위법상태)가 종료된 때가, 상태범에 있어서는 위법상태가 종료된 때가 아니라 범죄의 기수시(=행위 종료시)가 공소시효의 기산점이 된다.

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3. 3.법인의 형사책임에 관한 설명 중 가장 적절하지 않은 것은? (다툼이 있으면 판례에 의함)

   • ① 양벌규정에 의하여 처벌되는 개인정보처리자로 구 「개인정보 보호법」(2022. 4. 20. 법률 제185085호로 개정되기 전의 것) 제74조 제2항에서 '법인 또는 개인'을 규정하고 있어 죄형법정주의의 원칙상 '법인격 없는 공공기관'을 위 양벌규정에 의하여 처벌할 수 있고, 행위자 역시 마찬가지다.
   • ② 법인격 없는 사단에 고용된 사람이 위반행위를 하였더라도 법인격 없는 사단의 구성원 개개인을 구 「건축법」(2020. 2. 4. 법률 제16930호로 개정되기 전의 것) 제112조 제4항 양벌규정의 '개인'의 지위에 있다고 보아 그를 처벌할 수 없다.
   • ③ 법인격 없는 사단과 같은 단체는 법인과 마찬가지로 사법상의 권리의무의 주체가 될 수 있음은 별론으로 하더라도 법률에 명문의 규정이 없는 한 그 범죄능력은 없다.
   • ④ 합병으로 인하여 소멸한 법인이 그 종업원 등의 위법행위에 대해 양벌규정에 따라 부담하던 형사책임은 그 성질상 이전을 허용하지 않는 것으로서 합병으로 인하여 존속하는 법인에 승계되지 않는다.
   • ⑤ 양벌규정에 의한 영업주의 처벌은 금지위반행위자인 종업원의 처벌에 종속하는 것이 아니라 독립하여 그 자신의 종업원에 대한 선임감독상의 과실로 인하여 처벌된다.

   정답 ①

   ①(X) 구 「개인정보 보호법」(2022.4.20. 개정 전) 제74조 제2항은 양벌규정에 의하여 처벌되는 개인정보처리자로 '법인 또는 개인'만을 규정하고 있을 뿐이므로, 죄형법정주의 원칙상 법인격 없는 공공기관은 위 양벌규정으로 처벌할 수 없고, 그 행위자 역시 위 양벌규정으로 처벌할 수 없다. (대법원 2021.10.28. 2020도1942)

   ②(O) 법인격 없는 사단에 고용된 사람이 위반행위를 하였더라도, 그 사단의 구성원 개개인을 구 건축법 양벌규정의 '개인'의 지위에 있다고 보아 처벌할 수 없다. (대법원 2017.12.28. 2017도13982)

   ③(O) 법인격 없는 사단과 같은 단체는 사법상 권리의무의 주체가 될 수 있음은 별론으로, 법률에 명문 규정이 없는 한 그 범죄능력은 없다. (대법원 1995.7.28. 94도3325)

   ④(O) 합병으로 소멸한 법인이 종업원 등의 위법행위에 대해 양벌규정에 따라 부담하던 형사책임은 그 성질상 이전이 허용되지 않아, 존속하는 법인에 승계되지 않는다. (대법원 2015.12.24. 2015도13946)

   ⑤(O) 양벌규정에 의한 영업주의 처벌은 금지위반 행위자인 종업원의 처벌에 종속하는 것이 아니라, 독립하여 자신의 종업원에 대한 선임감독상 과실로 인하여 처벌된다. (대법원 2006.2.24. 2005도7673)

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4. 4.인과관계에 관한 설명 중 옳은 것은 모두 몇 개인가? (다툼이 있으면 판례에 의함)

   ㉠ 피고인이 고속도로 2차로를 따라 자동차를 운전하다가 1차로를 진행하던 甲의 차량 앞에 급하게 끼어든 후 곧바로 정차하여, 甲의 차량 및 이를 뒤따르던 차량 두 대는 연이어 급제동하여 정차하였으나 그 뒤를 따라오던 乙의 차량이 앞의 차량들을 연쇄적으로 추돌케 하여 乙을 사망에 이르게 하고 나머지 차량 운전자 등 피해자들에게 상해를 입힌 경우 피고인의 정차 행위와 사상의 결과 발생 사이에 상당인과관계가 있고 사상의 결과 발생에 대한 예견가능성도 인정된다.
   ㉡ 승용차로 피해자를 가로막아 승차하게 한 후 피해자의 하차 요구를 무시한 채 당초 목적지가 아닌 다른 장소를 향하여 시속 약 60km 내지 70km의 속도로 진행하여 피해자를 차량에서 내리지 못하게 한 행위는 감금죄에 해당하고, 피해자가 그와 같은 감금상태를 벗어날 목적으로 차량을 빠져 나오려다가 길바닥에 떨어져 상해를 입고 그 결과 사망에 이르렀다면 감금행위와 피해자의 사망 사이에는 상당인과관계가 있다.
   ㉢ 술을 마시고 찜질방에 들어온 甲이 찜질방 직원 몰래 후문으로 나가 술을 더 마신 다음 후문으로 다시 들어와 발한실에서 잠을 자다가 사망한 경우 찜질방 직원 및 영업주는 후문으로 출입하는 모든 자를 통제·관리하여야 할 업무상 주의의무가 있으므로 그 의무 위반과 甲의 사망 사이에 인과관계가 인정된다.
   ㉣ 피고인의 수술 후 복막염에 대한 진단과 처치 지연 등의 과실로 피해자가 제때 필요한 조치를 받지 못하였다면 피해자의 사망과 피고인의 과실 사이에는 인과관계가 인정되며, 피해자가 피고인의 지시를 일부 따르지 않거나 퇴원한 적이 있더라도 그러한 사정만으로는 피고인의 과실과 피해자의 사망 사이에 인과관계가 단절된다고 볼 수 없다.

   • ① 0개
   • ② 1개
   • ③ 2개
   • ④ 3개
   • ⑤ 4개

   정답 ④

   ㉠(O) 고속도로에서 급하게 끼어든 후 정차하여 뒤따르던 차량들이 연쇄추돌한 경우, 정차행위와 사상 결과 발생 사이에 상당인과관계가 있고 그 결과 발생에 대한 예견가능성도 인정된다. (대법원 2014.7.24. 2014도6206)

   ㉡(O) 승용차로 피해자를 가로막아 승차하게 한 후 하차 요구를 무시하고 다른 장소로 진행하여 내리지 못하게 한 감금행위와, 피해자가 감금상태를 벗어나려다 추락하여 사망에 이른 결과 사이에는 상당인과관계가 있다. (대법원 2000.2.11. 99도5286)

   ㉢(X) 찜질방 직원 및 영업주에게 후문으로 나가 술을 더 마시고 들어온 甲의 사망에 대한 인과관계는 인정되지 않는다. 직원 및 영업주에게 손님이 몰래 후문으로 나가 술을 더 마시고 들어오는 경우까지 예상하여 후문 출입자를 통제·관리할 업무상 주의의무가 있다고 보기 어려워, 그러한 의무위반과 甲의 사망 사이에 인과관계를 인정할 수 없다. (대법원 2010.2.11. 2009도9807)

   ㉣(O) 수술 후 복막염 진단·처치 지연 등 과실로 피해자가 필요한 조치를 받지 못하였다면 그 과실과 사망 사이에 인과관계가 인정되며, 피해자가 지시를 일부 따르지 않거나 퇴원한 사정만으로는 인과관계가 단절되지 않는다. (대법원 2018.5.11. 2018도2844)

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5. 5.노동쟁의행위에 관한 설명 중 가장 적절하지 않은 것은? (다툼이 있으면 판례에 의함)

   • ① 노사협상에서 유리한 위치를 차지할 생각으로 특정인을 비방하는 집회를 개최하여 비방하는 내용의 연설을 하고 유인물을 배포한 행위는 근로자들의 단체행동으로서 동기나 목적에 정당성이 없고, 그 수단과 방법에 상당성도 없으므로 정당행위에 해당하지 않는다.
   • ② 집회나 시위는 합리적인 범위에서는 확성기 등 소리를 증폭하는 장치를 사용할 수 있고 확성기 등을 사용한 행위 자체를 위법하다고 할 수는 없으나, 집회나 시위의 목적 달성의 범위를 넘어 사회통념상 용인될 수 없는 정도로 타인에게 심각한 피해를 주는 소음을 발생시킨 경우에는 위법한 위력의 행사로서 정당행위라고는 할 수 없다.
   • ③ 노동조합이 주도한 쟁의행위 자체의 정당성과 이를 구성하거나 여기에 부수되는 개개 행위의 정당성은 그 목적이 같으므로 일부 소수의 근로자가 폭력행위 등의 위법행위를 하였다면 전체로서의 쟁의행위마저 당연히 위법하다.
   • ④ 직장 또는 사업장시설의 점거는 적극적인 쟁의행위의 한 형태로서 그 점거의 범위가 직장 또는 사업장시설을 전면적·배타적으로 점거하여 조합원 이외의 자의 출입을 저지하거나 사용자측의 관리지배를 배제하여 업무의 중단 또는 혼란을 야기케 하는 것은 이미 정당성의 한계를 벗어난 것이다.
   • ⑤ 노동조합이 노동위원회에 노동쟁의 조정신청을 하여 조정절차가 마쳐지거나 조정이 종료되지 아니한 채 조정기간이 끝나면 노동조합은 쟁의행위를 할 수 있는 것으로 노동위원회가 반드시 조정결정을 한 뒤에 쟁의행위를 하여야 정당한 것은 아니다.

   정답 ③

   ①(O) 노사협상에서 유리한 위치를 차지할 생각으로 특정인을 비방하는 집회를 열어 비방 연설을 하고 유인물을 배포한 행위는 동기·목적의 정당성이 없고 수단·방법의 상당성도 없어 정당행위에 해당하지 않는다. (대법원 2001.6.12. 2001도1012)

   ②(O) 집회나 시위에서 확성기 등을 사용한 행위 자체는 위법하지 않으나, 그 목적 달성 범위를 넘어 사회통념상 용인될 수 없는 정도의 소음을 발생시킨 경우에는 위법한 위력의 행사로서 정당행위라 할 수 없다. (대법원 2008.9.11. 2004도746)

   ③(X) 노동조합이 주도한 쟁의행위 자체의 정당성과 이를 구성하거나 부수되는 개개 행위의 정당성은 구별하여야 한다. 일부 소수의 근로자가 폭력행위 등의 위법행위를 하였더라도 그러한 사정만으로 전체로서의 쟁의행위가 당연히 위법하게 되는 것은 아니다. (대법원 2017.7.11. 2013도7896)

   ④(O) 직장 또는 사업장시설을 전면적·배타적으로 점거하여 조합원 이외의 출입을 저지하거나 사용자측의 관리지배를 배제하여 업무의 중단·혼란을 야기하는 것은 이미 정당성의 한계를 벗어난 것이다. (대법원 2012.5.24. 2010도9963)

   ⑤(O) 노동조합이 노동위원회에 조정신청을 하여 조정절차가 마쳐지거나 조정기간이 끝나면 노동조합은 쟁의행위를 할 수 있고, 노동위원회가 반드시 조정결정을 하여야 그 절차가 정당한 것은 아니다. (대법원 2003.12.26. 2001도1863)

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6. 6.책임의 본질에 관한 설명 중 가장 적절하지 않은 것은?

   • ① 심리적 책임론은 책임을 행위 당시 행위자가 지니고 있었던 고의 또는 과실이라는 심리상태라고 하며, 책임을 행위자의 내심상태에 대한 사실판단으로 파악하는 것이다.
   • ② 규범적 책임론은 책임의 본질을 심리적 사실관계에 두는 것이 아니라 그러한 사실관계에 대한 규범적 평가로서의 비난가능성에 두고 있다.
   • ③ 예방적 책임론은 책임의 내용은 형벌의 목적, 특히 일반예방의 목적에 의하여 결정되어야 한다는 견해로 책임은 형벌목적과 관련하여 기능적으로 이해할 때에만 형법상의 의의를 가질 수 있다.
   • ④ 심리적 책임론은 고의는 있으나 책임조각사유에 의해서 책임이 부정되는 경우를 설명할 수 없으며, 결과에 대한 심리적 관계가 없는 '인식 없는 과실'의 책임도 인정할 수 없다.
   • ⑤ 규범적 책임론은 형법과 형사정책의 관계를 혼동함으로써 일반예방에 대한 관계에서 책임주의가 가지고 있는 제한적 기능을 무의미하게 만들 위험성이 있다.

   정답 ⑤

   ①(O) 심리적 책임론은 책임을 행위 당시 행위자가 지니고 있었던 고의 또는 과실이라는 심리상태로 보아, 책임을 행위자의 내심상태에 대한 사실판단으로 파악한다.

   ②(O) 규범적 책임론은 책임의 본질을 심리적 사실관계 자체가 아니라 그러한 사실관계에 대한 규범적 평가인 비난가능성에 둔다.

   ③(O) 예방적 책임론은 책임의 내용이 형벌의 목적, 특히 일반예방의 목적에 의하여 결정되어야 한다는 견해로서, 형벌목적과 관련하여 기능적으로 이해할 때에만 형법상 의의를 가진다고 본다.

   ④(O) 심리적 책임론은 고의는 있으나 책임조각사유에 의해 책임이 부정되는 경우를 설명할 수 없고, 결과에 대한 심리적 관계가 없는 '인식 없는 과실'의 책임도 인정할 수 없다는 비판을 받는다.

   ⑤(X) 형법과 형사정책의 관계를 혼동함으로써 일반예방에 대한 관계에서 책임주의가 가지고 있는 제한적 기능을 무의미하게 만들 위험성이 있다는 비판은 규범적 책임론이 아니라 예방적 책임론에 대하여 제기되는 비판이다.

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7. 7.실행의 착수에 관한 설명 중 옳은 것은 모두 몇 개인가? (다툼이 있으면 판례에 의함)

   ㉠ 형식적 객관설은 구성요건의 보호법익을 기준으로 하여 법익에 대한 직접적 위험을 발생시킨 객관적 행위시점에서 실행의 착수가 있다는 견해이다.
   ㉡ 실질적 객관설은 행위자가 엄격한 의미에서의 구성요건에 해당하는 행위 또는 적어도 이론적으로 구성요건에 해당한다고 볼 수 있는 행위의 일부분을 행하여야 실행의 착수가 있다는 견해이다.
   ㉢ 주관설은 행위자의 전체적 범행계획에 비추어 범죄의사가 보호법익을 직접 위태롭게 할 만한 행위 속에 명백하게 나타난 때 실행의 착수가 있다는 견해이다.
   ㉣ 주관적(개별적) 객관설은 범죄란 범죄적 의사의 표현이므로 범죄의사를 명백하게 인정할 수 있는 외부적 행위가 있을 때 또는 범의의 비약적 표동이 있을 때 실행의 착수가 있다는 견해이다.

   • ① 0개
   • ② 1개
   • ③ 2개
   • ④ 3개
   • ⑤ 4개

   정답 ①

   ㉠(X) 법익에 대한 직접적 위험을 발생시킨 객관적 행위시점에서 실행의 착수를 인정하는 견해는 형식적 객관설이 아니라 실질적 객관설이다.

   ㉡(X) 엄격한 의미의 구성요건에 해당하는 행위 또는 적어도 그 일부분을 행하여야 실행의 착수가 있다고 보는 견해는 실질적 객관설이 아니라 형식적 객관설이다.

   ㉢(X) 행위자의 전체적 범행계획에 비추어 범죄의사가 보호법익을 직접 위태롭게 할 만한 행위 속에 명백하게 나타난 때 실행의 착수를 인정하는 견해는 주관설이 아니라 주관적(개별적) 객관설이다.

   ㉣(X) 범죄의사를 명백하게 인정할 수 있는 외부적 행위가 있을 때 또는 범의의 비약적 표동이 있을 때 실행의 착수를 인정하는 견해는 주관적(개별적) 객관설이 아니라 주관설이다.

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8. 8.공범에 관한 설명 중 옳지 않은 것을 모두 고르면? (다툼이 있으면 판례에 의함)

   ㉠ 「형법」 제30조는 "공동정범은 각자를 그 죄의 정범으로 처벌한다"라고 규정하고 있어 甲과 乙이 절도를 공모하고 乙이 절도를 한 후 단독으로 강간한 경우에도 甲과 乙의 법정형은 같다.
   ㉡ 「형법」 제31조는 "타인을 교사하여 죄를 범하게 한 자는 죄를 실행한 자와 동일한 형으로 처벌한다"라고 규정하고 있어 甲이 乙에게 절도를 교사했는데 乙이 강도를 한 경우 甲과 乙은 강도 기수죄가 성립한다.
   ㉢ 「형법」 제34조는 "어느 행위로 인하여 처벌되지 아니하는 자 또는 과실범으로 처벌되는 자를 교사 또는 방조하여 범죄행위의 결과를 발생하게 한 자는 교사 또는 방조의 예에 의하여 처벌한다"라고 규정하고 있어 甲이 정신병자 乙에게 A의 살해를 사주하였으나 乙이 B를 A로 오인하고 살해한 경우 법정적 부합설에 의하면 甲은 B에 대한 살인죄의 간접정범이 성립한다.
   ㉣ 「형법」 제32조는 "타인의 범죄를 방조한 자는 종범으로 처벌하고, 종범의 형은 정범의 형보다 감경한다"라고 규정하고 있어 甲이 乙의 절도를 방조하였는데 乙이 살인을 한 경우 甲은 절도죄의 방조범, 乙은 살인죄가 성립한다.

   • ① ㉠
   • ② ㉠㉣
   • ③ ㉡㉢
   • ④ ㉠㉡㉣
   • ⑤ ㉡㉢㉣

   정답 ④

   ㉠(X) 甲과 乙이 절도를 공모하고 乙이 절도 후 단독으로 강간한 경우, 강간에 대하여는 공모한 바 없으므로 甲은 절도죄의 죄책만 지고, 乙은 절도죄와 강간죄의 죄책을 지므로 甲과 乙에게 성립하는 범죄가 서로 다르다. 형법 제30조

   ㉡(X) 교사한 내용보다 많이 실행한 경우 교사자는 원칙적으로 초과부분에 대해 책임을 지지 않고 교사한 범죄의 교사범으로 처벌되므로, 甲이 乙에게 절도를 교사하였는데 乙이 강도를 한 경우 甲은 절도교사죄, 乙만 강도죄의 죄책을 지고 강도 기수죄가 甲과 乙 모두에게 성립하는 것은 아니다. 형법 제31조

   ㉢(O) 정신병자를 이용하여 A의 살해를 사주하였으나 피이용자가 B를 A로 오인하고 살해한 경우, 이는 구체적 사실의 착오 중 객체의 착오(이용자 입장에서는 방법의 착오)에 해당하고, 법정적 부합설에 의하면 甲은 B에 대한 살인죄의 간접정범 죄책을 진다. 형법 제34조

   ㉣(X) 방조한 내용과 실행된 내용이 질적으로 다른 경우 방조범은 성립하지 않으므로, 甲이 乙의 절도를 방조하였는데 乙이 살인을 한 경우 甲은 무죄이고, 乙만 살인죄의 죄책을 진다. 형법 제32조

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9. 9.과실범에 관한 설명 중 가장 적절하지 않은 것은? (다툼이 있으면 판례에 의함)

   • ① 「형법」 제14조는 과실의 요건으로 정상적으로 기울여야 할 주의(객관적 주의의무)를 규정하고 있는데, 객관적 주의의무는 결과발생의 가능성을 예견하고 그 예견한 결과발생을 회피하기 위한 필요한 조치를 취할 의무이다.
   • ② 대법원은 과실범의 객관적 주의의무의 판단기준을 행위자 개인의 주의능력이 아니라 "같은 업무 또는 분야에 종사하는 일반적 보통인의 주의정도를 표준으로 하여야 한다"고 판시하여 객관설의 입장을 따르고 있다.
   • ③ 과실범에서 결과는 주의의무위반으로 인하여 발생한 때에만 행위자에게 객관적으로 귀속될 수 있어 행위자가 주의의무에 위반하여 구성요건적 결과가 발생한 경우, 주의의무를 이행한 때에도 같은 결과가 발생했을 것이라고 인정되는 경우라면 객관적 귀속이 인정된다.
   • ④ 과실범은 결과범이기 때문에 결과발생이 없으면 과실범의 결과불법이 부정되고, 결과발생이 있어도 객관적 주의의무위반이 없으면 행위불법이 부정되어 과실범은 성립하지 않는다.
   • ⑤ 과실범의 경우 "행위 당시의 외부적 사정에 비추어 보아 행위자에게 주의의무를 준수할 것을 기대할 수 있을 때"에 행위자에 대하여 과실책임을 물을 수 있고, 그 같은 기대를 할 수 "없을 때"에는 과실책임이 조각된다.

   정답 ③

   ①(O) 형법 제14조가 정한 과실의 요건인 '정상적으로 기울여야 할 주의'(객관적 주의의무)는 결과발생의 가능성을 예견하고 그 예견한 결과발생을 회피하기 위한 필요한 조치를 취할 의무를 의미한다. (대법원 2009.4.23. 2008도11921)

   ②(O) 대법원은 과실범의 객관적 주의의무 판단기준을 행위자 개인의 주의능력이 아니라, 같은 업무 또는 분야에 종사하는 일반적 보통인의 주의정도를 표준으로 하는 객관설의 입장을 취하고 있다. (대법원 2018.5.15. 2016도13089)

   ③(X) 과실범에서 결과는 주의의무위반으로 인하여 발생한 때에만 행위자에게 객관적으로 귀속될 수 있다. 행위자가 주의의무에 위반하여 구성요건적 결과가 발생한 경우라도, 주의의무를 이행하였더라도 같은 결과가 발생하였을 것이라고 인정되는 경우라면 객관적 귀속이 인정되지 않는다.

   ④(O) 과실범은 결과범이므로 결과발생이 없으면 결과불법이 부정되고, 결과발생이 있어도 객관적 주의의무위반이 없으면 행위불법이 부정되어 과실범이 성립하지 않는다.

   ⑤(O) 과실범의 경우 행위 당시의 외적 사정에 비추어 행위자에게 주의의무를 준수할 것을 기대할 수 있을 때에 과실책임을 물을 수 있고, 그러한 기대를 할 수 없을 때에는 과실책임이 조각된다.

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10. 10.죄수결정의 기준에 관한 설명 중 학설과 판례가 옳게 연결된 것은? (다툼이 있으면 판례에 의함)

    • ① 구성요건표준설 － 무면허운전으로 인한 「도로교통법」 위반죄에 있어서는 어느 날에 운전을 시작하여 다음날까지 동일한 기회에 일련의 과정에서 계속 운전을 한 경우 등 특별한 경우를 제외하고는 사회통념상 운전한 날을 기준으로 운전한 날마다 1개의 운전행위가 있다고 보는 것이 상당하므로 운전한 날마다 무면허운전으로 인한 「도로교통법」 위반의 1죄가 성립한다.
    • ② 법익표준설 － 수인의 피해자에 대하여 각별로 기망행위를 하여 각각 재물을 편취한 경우에는 범의가 단일하고 범행방법이 동일하더라도 각 피해자의 피해법익은 독립한 것이므로 이를 포괄일죄로 파악할 수 없고 피해자별로 독립한 사기죄가 성립된다.
    • ③ 행위표준설 － 강도가 시간적으로 접착된 상황에서 가족을 이루는 수인에게 폭행·협박을 가하여 집안에 있는 재물을 탈취한 경우 그 재물은 가족의 공동점유 아래 있는 것으로서, 이를 탈취하는 행위는 그 소유자가 누구인지에 불구하고 단일한 강도죄의 죄책을 진다.
    • ④ 행위표준설 － 뇌물을 여러 차례에 걸쳐 수수함으로써 그 행위가 여러 개이더라도 그것이 단일하고 계속적 범의에 의하여 이루어지고 동일법익을 침해한 때에는 포괄일죄로 처벌함이 상당하다.
    • ⑤ 의사표준설 － 예금통장과 인장을 절취한 행위와 예금환급금 수령증을 위조한 행위는 각각 별개의 범죄구성요건을 충족하는 각 독립된 행위라 할 것이므로 이를 경합범으로 인정 처단한 것은 정당하다.

    정답 ②

    ①(X) 무면허운전으로 인한 도로교통법위반죄에 있어서는 특별한 경우를 제외하고 사회통념상 운전한 날을 기준으로 운전한 날마다 1개의 운전행위가 있다고 보아 운전한 날마다 1죄가 성립한다(대법원 2002.7.23. 2001도6281). 자연적 의미의 행위 개수로 죄수를 정한 것이므로 행위표준설과 연결된다.

    ②(O) 여러 사람의 피해자에 대하여 따로 기망행위를 하여 각각 재물을 편취한 경우에는 범의가 단일하고 범행방법이 동일하더라도 각 피해자의 피해법익은 독립한 것이므로 전체가 포괄일죄로 되지 아니하고 피해자별로 독립한 여러 개의 사기죄가 성립한다(대법원 2003.4.8. 2003도382). 침해된 법익의 개수를 기준으로 삼은 법익표준설의 예이다.

    ③(X) 강도가 시간적으로 접착된 상황에서 가족을 이루는 수인에게 폭행·협박을 가하여 집안에 있는 재물을 탈취한 경우 그 재물은 가족의 공동점유 아래 있는 것으로서 이를 탈취하는 행위는 그 소유자가 누구인지에 불구하고 단일한 강도죄의 죄책을 진다(대법원 1996.7.30. 96도1285). 침해된 점유(법익)가 하나라는 데서 1죄를 도출하였으므로 법익표준설과 연결된다.

    ④(X) 뇌물을 여러 차례에 걸쳐 수수함으로써 그 행위가 여러 개이더라도 그것이 단일하고 계속적 범의에 의하여 이루어지고 동일법익을 침해한 때에는 포괄일죄로 처벌함이 상당하다(대법원 1999.1.29. 98도3584). 범의의 단일성·계속성을 기준으로 삼았으므로 의사표준설과 연결된다.

    ⑤(X) 예금통장과 인장을 절취한 행위와 예금환급금 수령증을 위조한 행위는 각각 별개의 범죄구성요건을 충족하는 각 독립된 행위이므로 이를 경합범으로 인정 처단한 것은 정당하다(대법원 1968.12.24. 68도1510). 충족된 구성요건의 수를 기준으로 삼았으므로 구성요건표준설과 연결된다.

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11. 11.포괄일죄에 관한 설명 중 가장 적절하지 않은 것은? (다툼이 있으면 판례에 의함)

    • ① 음주운전으로 인한 「도로교통법」 위반죄의 보호법익과 처벌 방법을 고려할 때, 피고인이 혈중알콜농도 0.05% 이상의 음주 상태로 동일한 차량을 일정기간 계속하여 운전하다가 1회 음주측정을 받았다면 이러한 음주운전행위는 동일 죄명에 해당하는 연속된 행위로서 단일하고 계속된 범의하에 일정기간 계속하여 행하고 그 피해법익도 동일한 경우이므로 포괄일죄에 해당한다.
    • ② 석유를 수입하는 것처럼 가장하여 신용장 개설 은행들로 하여금 신용장을 개설하게 하고 신용장 대금 상당액의 지급을 보증하게 함으로써 동액 상당의 재산상 이익을 취득한 행위와 분식회계에 의한 재무제표 및 감사보고서 등으로 은행으로 하여금 신용장을 개설하게 하여 신용장 대금 상당액의 지급을 보증하게 함으로써 동액 상당의 재산상 이익을 취득한 행위는 범행방법이 동일하여 포괄일죄가 성립한다.
    • ③ 직권남용권리행사방해죄는 국가기능의 공정한 행사라는 국가적 법익을 보호하는 데 주된 목적이 있으므로 공무원이 동일한 사안에 관한 일련의 직무집행 과정에서 단일하고 계속된 범의로 일정 기간 계속하여 저지른 직권남용행위에 대하여는 설령 그 상대방이 여러 명이더라도 포괄일죄가 성립할 수 있다.
    • ④ 게임장에서 사행성간주게임물인 게임기에 경품으로 문화상품권을 넣은 후 점수에 따라 손님들에게 제공함으로써 문화관광부장관이 고시하는 방법에 의하지 아니하고 경품을 제공하였다는 공소사실로 두 차례 기소된 경우 각 공소사실은 모두 단일하고 계속된 범의하에 동일 죄명의 범행을 일정기간 반복하여 행한 것으로서 그 피해법익도 동일한 것이므로 포괄일죄에 해당한다.
    • ⑤ 피고인들이, 자신들이 개설한 인터넷 사이트를 통해 회원들로 하여금 음란한 동영상을 게시하도록 하고, 다른 회원들로 하여금 이를 다운받을 수 있도록 하는 방법으로 정보통신망을 통한 음란한 영상의 배포, 전시를 방조한 행위가 단일하고 계속된 범의 아래 일정기간 계속되고 그 피해법익도 동일한 경우, 포괄일죄의 관계에 있다.

    정답 ②

    ①(O) 음주운전으로 인한 도로교통법위반죄의 보호법익과 처벌 방법을 고려할 때, 혈중알콜농도 기준치 이상의 음주 상태로 동일 차량을 일정기간 계속 운전하다가 1회 음주측정을 받았다면 이러한 음주운전행위는 동일 죄명에 해당하는 연속된 행위로서 단일하고 계속된 범의하에 이루어지고 피해법익도 동일하므로 포괄일죄에 해당한다. (대법원 2007.7.26. 2007도4404)

    ②(X) 석유를 수입하는 것처럼 가장하여 신용장을 개설하게 하여 재산상 이익을 취득한 행위(가장거래에 의한 사기)와, 분식회계에 의한 재무제표 등으로 신용장을 개설하게 하여 재산상 이익을 취득한 행위(분식회계에 의한 사기)는 범행 방법이 동일하지 않으므로, 피해자가 동일하더라도 포괄일죄가 성립하지 않는다. (대법원 2010.5.27. 2007도10056)

    ③(O) 직권남용권리행사방해죄는 국가기능의 공정한 행사라는 국가적 법익을 보호법익으로 하므로, 공무원이 동일한 사안에 관한 일련의 직무집행 과정에서 단일하고 계속된 범의로 일정기간 계속하여 저지른 직권남용행위는 그 상대방이 여러 명이더라도 포괄일죄가 성립할 수 있다. (대법원 2021.9.9. 2021도2030)

    ④(O) 게임장에서 경품으로 문화상품권을 제공한 방법이 문화관광부장관 고시에 의하지 아니하였다는 공소사실로 두 차례 기소된 경우, 각 공소사실이 단일하고 계속된 범의하에 동일 죄명의 범행을 일정기간 반복한 것으로 피해법익도 동일하여 포괄일죄에 해당하므로, 나중에 기소된 부분은 이중기소를 이유로 공소기각판결을 하여야 한다. (대법원 2007.3.29. 2007도595)

    ⑤(O) 자신이 개설한 인터넷 사이트를 통해 회원들로 하여금 음란한 동영상을 게시하게 하고 다른 회원들이 다운로드할 수 있도록 한 방법으로 음란영상 배포·전시를 방조한 행위가 단일하고 계속된 범의 아래 일정기간 계속되고 피해법익도 동일한 경우 포괄일죄의 관계에 있다. (대법원 2010.11.25. 2010도1588)

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12. 12.몰수와 추징에 관한 설명 중 가장 적절하지 않은 것은?(다툼이 있으면 판례에 의함)

    • ① 피고인이 음란물 유포 인터넷사이트를 운영하면서 ｢정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률｣ 위반(음란물 유포)죄와 ｢형법｣상 도박개장 방조죄에 의하여 비트코인(Bitcoin)을 취득한 행위는 ｢범죄수익은닉의 규제 및 처벌 등에 관한법률｣에 정한 중대범죄에 해당하며, 비트코인은 재산적 가치가 있는 무형의 재산이라고 보아야 하고, 몰수의 대상인 비트코인이 특정되어 있으므로 피고인이 취득한 비트코인을 몰수할 수 있다.
    • ② 몰수의 취지가 범죄에 의한 이득의 박탈을 목적으로 하는 것이고 추징도 이러한 몰수의 취지를 관철하기 위한 것이라는 점을 고려하면 몰수하기 불능한 때에 추징 하여야할 가액은 범인이 그 물건을 보유하고 있다가 몰수의 선고를 받았더라면 잃게 될 이득 상당액을 의미하므로, 추징하여야 할 가액이 몰수의 선고를 받았더라면 잃게 될 이득 상당액을 초과하여서는 아니 된다.
    • ③ 몰수와 추징은 부가형이므로 주형 등에 부가하여 한번에 선고되고 이와 일체를 이루어 동시에 확정되어야 하고 본안에 관한 주형 등과 분리되어 이심되어서는 안된다.
    • ④ 피고인이 甲, 乙과 공모하여 정보통신망을 통하여 음란한 화상 또는 영상을 배포하고, 도박 사이트 홍보에 이용한 웹사이트는 범죄행위에 제공된 무형의 재산에 해당할 뿐 「형법」제48조 제1항 제2호에서 정한 '범죄행위로 인하여 생하였거나 이로 인하여 취득한 물건'에 해당하지 않으므로, 피고인이 위 웹사이트 매각을 통해 취득한 대가는 「형법」 제48조 제1항 제2호, 제2항이 규정한 추징의 대상에 해당하지 않는다.
    • ⑤ 범인이 알선 대가로 수수한 금품에 관하여 소득신고를 하고 이에 관하여 법인세 등 세금을 납부하였다면 이는 범인이 자신의 알선수재행위를 정당화시키기 위한 것으로 이를 추징에서 제외하여야 한다.

    정답 ⑤

    ①(O) (대법원 2018.5.30. 2018도3619)

    ②(O) (대법원 2017.9.21. 2017도8611)

    ③(O) (대법원 2008.11.20. 2008도5596)전합

    ④(O) (대법원 2021.10.14. 2021도7168)

    ⑤(X) 특정범죄가중처벌 등에 관한 법률 제13조의 규정에 의한 필요적 몰수 또는 추징은, 금품 기타 이익을 범인으로부터 박탈하여 그로 하여금 부정한 이익을 보유하지 못하게 함에 그 목적이 있는 것인데, 범인이 알선 대가로 수수한 금품에 관하여 소득신고를 하고 이에 관하여 법인세 등 세금을 납부하였다고 하더라도 이는 범인이 자신의 알선수재행위를 정당화시키기 위한 것이거나, 범인 자신의 독자적인 판단에 따라 소비하는 방법의 하나에 지나지 아니하므로 이를 추징에서 제외할 것은 아니다.(대법원 2010. 3. 25. 2009도11660).

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13. 13.상해죄와 폭행죄에 관한 설명 중 가장 적절하지 않은 것은? (다툼이 있으면 판례에 의함)

    • ① 甲이 길이 140cm, 지름 4cm의 대나무로 乙의 머리를 여러차례 때려 그 대나무가 부러지고, 乙의 두피에 표재성 손상을 입혀 사건 당일 병원에서 봉합술을 받은 경우, 甲이 사용한 대나무는 특수상해죄에서의 '위험한 물건'에 해당한다.
    • ② 「형법」 제260조에 규정된 폭행죄는 사람의 신체에 대한 유형력의 행사를 가리키며, 그 유형력의 행사는 신체적 고통을 주는 물리력의 작용을 의미하므로 신체의 청각기관을 직접적으로 자극하는 음향도 경우에 따라서는 유형력에 포함될 수 있다.
    • ③ 상해에 관한 동시범 규정은 가해행위를 한 것 자체가 분명하지 않은 사람에게도 적용되며, 이때 상해에 대한 인과관계를 개별적으로 판단할 필요는 없다.
    • ④ 폭행죄는 피해자의 명시한 의사에 반하여 공소를 제기할 수 없는 반의사불벌죄로서 처벌불원의 의사표시는 의사능력이 있는 피해자가 단독으로 할 수 있는 것이고, 피해자가 사망한 후 그 상속인이 피해자를 대신하여 처벌불원의 의사표시를 할 수는 없다.
    • ⑤ 상해를 입힌 행위가 동일한 일시, 장소에서 동일한 목적으로 저질러진 것이라고 하더라도 피해자를 달리하는 경우 상해죄는 각각 피해자별로 성립한다고 보아야 한다.

    정답 ③

    ①(O) 길이 140cm, 지름 4cm의 대나무로 머리를 여러 차례 때려 대나무가 부러지고 두피에 표재성 손상을 입혀 병원에서 봉합술을 받게 한 경우, 그 대나무는 특수상해죄의 '위험한 물건'에 해당한다. (대법원 2017.12.28. 2015도5854)

    ②(O) 형법 제260조의 폭행죄는 사람의 신체에 대한 유형력의 행사를 가리키며, 유형력의 행사는 신체적 고통을 주는 물리력의 작용을 의미하므로 신체의 청각기관을 직접적으로 자극하는 음향도 경우에 따라서는 유형력에 포함될 수 있다. (대법원 2003.1.10. 2000도5716)

    ③(X) 상해에 관한 동시범 규정은 두 사람 이상이 가해행위를 하여 상해의 결과를 가져온 경우 그 상해가 누구의 가해행위로 인한 것인지 분명치 않을 때 적용되는 것이므로, 가해행위를 한 것 자체가 분명하지 않은 사람에게는 동시범 규정을 적용할 수 없다. (대법원 1984.5.15. 84도488)

    ④(O) 폭행죄는 피해자의 명시한 의사에 반하여 공소를 제기할 수 없는 반의사불벌죄로서, 처벌불원의 의사표시는 의사능력이 있는 피해자가 단독으로 할 수 있는 것이고, 피해자가 사망한 후 그 상속인이 피해자를 대신하여 처벌불원의 의사표시를 할 수는 없다. (대법원 2010.5.27. 2010도2680)

    ⑤(O) 상해를 입힌 행위가 동일한 일시·장소에서 동일한 목적으로 저질러진 것이라 하더라도 피해자를 달리하는 경우 상해죄는 각각 피해자별로 성립한다. (대법원 1983.4.26. 83도524)

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14. 14.명예에 관한 죄에 대한 설명 중 가장 적절하지 않은 것은? (다툼이 있으면 판례에 의함)

    • ① 인터넷 신문사 소속 기자 A가 인터넷 포털 사이트의 '핫이슈' 난에 제품의 안정성에 관한 논란이 되고 있는 제품을 옹호하는 기사를 게재하자, 그 기사를 읽은 상당수의 독자들이 '네티즌 댓글' 난에 A를 비판하는 댓글을 달고 있는 상황에서 甲이 "이런걸 기레기라고 하죠?"라는 댓글을 게시한 경우, 이는 모욕적 표현에 해당하나 사회상규에 위배되지 않는 행위로서 「형법」 제20조에 의하여 위법성이 조각된다.
    • ② 학교폭력 피해학생의 모(母)가 자신의 카카오톡 계정 프로필 상태메시지에 '학교폭력범은 접촉금지' 라는 글과 주먹모양의 그림말 세 개를 게시한 것이, 피해자의 사회적 가치나 평가를 저하시키기에 충분한 구체적 사실을 드러냈다고 볼 수 없다.
    • ③ 甲이 집 뒷길에서 자신의 남편과 A의 친척이 듣는 가운데 다른 사람들이 들을 수 있을 정도의 큰 소리로 A에게 "저것이 징역 살다온 전과자다"고 말한 경우 자신의 남편과 A의 친척에게 말한 것이라 할지라도 명예훼손죄의 구성요건요소인 '공연성'이 인정된다.
    • ④ 이혼소송 계속중인 처가 남편의 친구에게 서신을 보내면서 남편의 명예를 훼손하는 문구가 기재된 서신을 동봉한 경우, 공연성이 결여되었다.
    • ⑤ 평균적인 독자의 관점에서 문제된 부분이 실제로는 비평자의 주관적 의견에 해당하고, 다만 비평자가 자신의 의견을 강조하기 위한 수단으로 겉으로 보기에 증거에 의해 입증 가능한 구체적인 사실관계를 서술하는 형태의 표현을 사용한 것이라고 한다면 명예훼손죄에서 말하는 사실의 적시에 해당한다고 볼 수 있다.

    정답 ⑤

    ①(O) 인터넷 신문사 기자가 제품을 옹호하는 기사를 게재하자 이를 비판하는 댓글이 달린 상황에서 '이런걸 기레기라고 하죠?'라는 댓글을 게시한 경우, 이는 모욕적 표현에 해당하나 사회상규에 위배되지 않는 행위로서 형법 제20조에 의해 위법성이 조각된다. (대법원 2021.3.25. 2017도17643)

    ②(O) 학교폭력 피해학생의 모(母)가 카카오톡 프로필 상태메시지에 '학교폭력범은 접촉금지'라는 글과 주먹모양 그림말을 게시한 것은, 피해자의 사회적 가치나 평가를 저하시키기에 충분한 구체적 사실을 드러냈다고 볼 수 없다. (대법원 2020.5.28. 2019도12750)

    ③(O) 집 뒷길에서 자신의 남편과 상대방의 친척이 듣는 가운데 다른 사람들도 들을 수 있을 정도의 큰 소리로 '저것이 징역 살다온 전과자다'라고 말한 경우, 남편과 상대방 친척에게 말한 것이라 할지라도 명예훼손죄의 구성요건요소인 공연성이 인정된다. (대법원 2020.11.19. 2020도5813)

    ④(O) 이혼소송 계속중인 처가 남편의 친구에게 서신을 보내면서 남편의 명예를 훼손하는 문구가 기재된 서신을 동봉한 경우 공연성이 결여되었다. (대법원 2000.2.11. 99도4579)

    ⑤(X) 평균적인 독자의 관점에서 문제된 부분이 실제로는 비평자의 주관적 의견에 해당하고, 다만 비평자가 자신의 의견을 강조하기 위한 수단으로 겉으로 보기에 증거에 의해 입증 가능한 구체적 사실관계를 서술하는 형태의 표현을 사용한 것이라면, 이는 명예훼손죄에서 말하는 사실의 적시에 해당한다고 볼 수 없다. (대법원 2017.5.11. 2016도19255)

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15. 15.업무방해죄에 관한 설명 중 가장 적절하지 않은 것은? (다툼이 있으면 판례에 의함)

    • ① 초등학교 학생들이 학교에 등교하여 교실에서 수업을 듣는 것은 「헌법」 제31조가 정하고 있는 무상으로 초등교육을 받을 권리 및 「초·중등교육법」 제12, 13조가 정하고 있는 국가의 의무교육 실시의무와 부모들의 취학의무 등에 기하여 학생들 본인의 권리를 행사하는 것이거나 국가 내지 부모들의 의무를 이행한 것에 불과한 것으로써 그것이 직업 기타 사회생활상의 지위에 기하여 계속적으로 종사하는 사무 또는 사업에 해당한다고 볼 수 없다.
    • ② 컴퓨터 등 장애 업무방해죄가 성립하기 위해서는 컴퓨터의 정보처리에 장애를 초래하는 가해수단으로 컴퓨터의 작동에 직접·간접으로 영향을 미치는 일체의 행위가 있어야 하며, 그 행위의 결과로써 정보처리장치의 사용목적에 부합하는 기능을 하지 못하면 족하고, 사용목적과 다른 기능을 하는 등 정보처리장치에 장애가 현실적으로 발생할 필요는 없다.
    • ③ 다른 사람이 작성한 논문을 피고인 단독 혹은 공동으로 작성한 논문인 것처럼 학술지에 제출하여 발표한 논문연구실적을 부교수 승진심사 서류에 포함하여 제출한 경우, 비록 당해 논문을 제외한 다른 논문만으로도 부교수 승진 요건을 월등히 충족하고 있었다고 하더라도 위계에 의한 업무방해죄가 성립한다.
    • ④ 주한외국영사관에 비자발급을 신청함에 있어 신청인이 제출한 허위의 자료 등에 대하여 업무담당자가 충분히 심사하였으나 신청사유 및 소명자료가 허위임을 발견하지 못하여 그 신청을 수리하게 된 경우에는 위계에 의한 업무방해죄가 성립한다.
    • ⑤ 대학교의 성적평가업무, 성적평가 후에 이루어지는 성적의 취합과 통보 및 그에 관한 자료의 보전 등의 업무는 대학교 담당교수의 업무이므로 담당교수가 성적표에 학생의 시험답안지의 점수와 다른 점수를 기재하였다 하더라도 업무방해죄가 성립하지 않는다.

    정답 ②

    ①(O) 초등학교 학생들이 등교하여 수업을 듣는 것은 무상 초등교육을 받을 권리 및 의무교육 실시의무 등에 기하여 학생 본인의 권리를 행사하거나 국가·부모의 의무를 이행한 것에 불과하여, 직업 기타 사회생활상의 지위에 기하여 계속적으로 종사하는 사무 또는 사업에 해당한다고 볼 수 없다. (대법원 2013.6.14. 2013도3829)

    ②(X) 컴퓨터등장애업무방해죄가 성립하기 위해서는 컴퓨터의 정보처리에 장애를 초래하는 가해수단으로 컴퓨터의 작동에 영향을 미치는 행위가 있어야 한다. 그 행위의 결과로 정보처리장치가 사용목적에 부합하는 기능을 하지 못하거나 사용목적과 다른 기능을 하는 등 정보처리에 장애가 현실적으로 발생하여야 한다. (대법원 2022.5.12. 2021도1533)

    ③(O) 다른 사람이 작성한 논문을 단독 혹은 공동으로 작성한 것처럼 학술지에 제출·발표하여 그 연구실적을 부교수 승진심사 서류에 포함하여 제출한 경우, 그 논문을 제외한 다른 논문만으로도 승진 요건을 월등히 충족하였더라도 위계에 의한 업무방해죄가 성립한다. (대법원 2009.9.10. 2009도4772)

    ④(O) 주한외국영사관에 비자발급을 신청하며 신청인이 제출한 허위자료를 업무담당자가 충분히 심사하였으나 신청사유·소명자료가 허위임을 발견하지 못하여 그 신청을 수리하게 된 경우에도 위계에 의한 업무방해죄가 성립한다. (대법원 2004.3.26. 2003도7927)

    ⑤(O) 대학교의 성적평가업무, 성적평가 후의 성적 취합·통보 및 관련 자료 보전 등의 업무는 담당교수의 업무이므로, 담당교수가 성적표에 학생의 답안지 점수와 다른 점수를 기재하였다 하더라도 업무방해죄가 성립하지 않는다. (대법원 1999.1.15. 98도663)

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16. 16.강간과 추행의 죄에 관한 설명 중 가장 적절하지 않은 것은? (다툼이 있으면 판례에 의함)

    • ① 위계에 의한 간음죄에 해당하는지 여부를 판단할 때에는 구체적인 범행 상황에 놓인 피해자의 입장과 관점이 충분히 고려되어야 하고, 일반적·평균적 판단능력을 갖춘 성인 또는 충분한 보호와 교육을 받은 또래의 시각에서 인과관계를 쉽사리 부정하여서는 안 된다.
    • ② 강제추행죄는 자수범이라고 볼 수 없으므로 처벌되지 아니하는 타인을 도구로 삼아 피해자를 강제로 추행하는 간접정범의 형태로도 범할 수 있고, 여기서 강제추행에 관한 간접정범의 의사를 실현하는 도구로서의 타인에는 피해자도 포함된다.
    • ③ 구 「성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법」(2020. 5. 19. 법률 제172645호로 개정되기 전의 것) 제11조의 '공중밀집장소에서의 추행'이 기수에 이르기 위하여는 행위자의 행위로 인하여 대상자가 성적 수치심이나 혐오감을 반드시 실제로 느껴야 하는 것은 아니고, 객관적으로 일반인에게 성적 수치심이나 혐오감을 일으키게 할 만한 행위로서 선량한 성적 도덕관념에 반하는 행위를 실행하는 것으로 충분하다.
    • ④ 사람 및 차량의 왕래가 빈번한 도로에서 甲이 자신의 말을 무시한 피해자에게 성적인 욕설을 하지 않고 단순히 바지를 내리고 자신의 성기를 피해자에게 보여준 경우 강제추행죄가 성립한다.
    • ⑤ 피해자가 깊은 잠에 빠져 있거나 술·약물 등에 의해 일시적으로 의식을 잃은 상태 또는 완전히 의식을 잃지는 않았다 하더라도 그와 같은 사유로 정상적인 판단능력과 대응·조절능력을 행사할 수 없는 상태에 있었다면 이는 준강간죄 또는 준강제추행죄에서의 심신상실 또는 항거불능 상태에 해당한다.

    정답 ④

    ①(O) 위계에 의한 간음죄에 해당하는지 판단할 때에는 구체적인 범행 상황에 놓인 피해자의 입장과 관점이 충분히 고려되어야 하고, 일반적·평균적 판단능력을 갖춘 성인 또는 충분한 보호와 교육을 받은 또래의 시각에서 인과관계를 쉽사리 부정해서는 안 된다. (대법원 2020.8.27. 2015도9436)

    ②(O) 강제추행죄는 자수범이라고 볼 수 없으므로 처벌되지 아니하는 타인을 도구로 삼아 피해자를 강제로 추행하는 간접정범 형태로도 범할 수 있고, 여기서 그 도구로서의 타인에는 피해자도 포함된다. (대법원 2018.2.8. 2016도17733)

    ③(O) 구 「성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법」상 '공중밀집장소에서의 추행'이 기수에 이르기 위하여는 대상자가 성적 수치심이나 혐오감을 실제로 느껴야 하는 것은 아니고, 객관적으로 일반인에게 그러한 감정을 일으키게 할 만한 행위로서 선량한 성적 도덕관념에 반하는 행위를 실행하는 것으로 충분하다. (대법원 2020.6.25. 2015도7102)

    ④(X) 사람 및 차량의 왕래가 빈번한 도로에서 자신의 말을 무시한 피해자에게 성적인 욕설을 하지 않고 단순히 바지를 내리고 자신의 성기를 보여준 경우, 피해자가 성적 결정의 자유를 침해당하였다고 볼 만한 사정이 없는 등 제반 사정을 고려하면 단순히 성기를 보여준 것만으로는 폭행 또는 협박으로 '추행'을 하였다고 볼 수 없어 강제추행죄가 성립하지 않는다. (대법원 2012.7.26. 2011도8805)

    ⑤(O) 피해자가 깊은 잠에 빠져 있거나 술·약물 등에 의해 일시적으로 의식을 잃은 상태, 또는 의식을 잃지는 않았더라도 그러한 사유로 정상적인 판단능력과 대응·조절능력을 행사할 수 없는 상태에 있었다면 이는 준강간죄 또는 준강제추행죄의 심신상실 또는 항거불능 상태에 해당한다. (대법원 2021.2.4. 2018도9781)

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17. 17.재산범죄에 관한 설명 중 가장 적절하지 않은 것은? (다툼이 있으면 판례에 의함)

    • ① 비트코인(Bitcoin)은 경제적인 가치를 디지털로 표상하여 전자적으로 이전, 저장과 거래가 가능하도록 한 가상자산의 일종으로 사기죄의 객체인 재산상 이익에 해당한다.
    • ② 甲이 권한 없이 인터넷뱅킹으로 타인의 예금계좌에서 자신의 예금계좌로 돈을 이체한 후 그 중 일부를 인출하여 그 정을 아는 乙에게 교부한 경우 乙에게는 장물취득죄가 성립하지 않는다.
    • ③ 甲이 사무실에서 회사 명의의 통장을 몰래 가지고 나와 예금 1,000만 원을 인출한 후 다시 그 통장을 제자리에 가져다 놓은 경우, 통장 자체가 가지는 경제적 가치가 그 인출된 예금액만큼 소모되었다고 볼 수 없고, 그 즉시 통장을 반환한 이상 甲에게 불법영득의사가 없었으므로 절도죄가 성립하지 않는다.
    • ④ 甲이 A의 재물을 강취하고 A가 운전하는 자동차에 함께 타고 도주하다가 단속 경찰관이 뒤따라오자 A를 칼로 찔러 상해를 가한 경우 강도상해죄가 성립한다.
    • ⑤ 甲이 A의 돈을 절취한 다음 다른 금전과 섞거나 교환하지 않고 쇼핑백에 넣어 자신의 집에 숨겨두었는데 乙이 A의 지시를 받아 甲에게 겁을 주어 쇼핑백에 있던 절취된 돈을 교부받았다고 하더라도 乙에게 공갈죄가 성립하지 않는다.

    정답 ③

    ①(O) 비트코인(Bitcoin)은 경제적 가치를 디지털로 표상하여 전자적으로 이전, 저장과 거래가 가능하도록 한 가상자산의 일종으로 사기죄의 객체인 재산상 이익에 해당한다. (대법원 2021.11.11. 2021도9855)

    ②(O) 甲이 권한 없이 인터넷뱅킹으로 타인의 예금계좌에서 자신의 예금계좌로 돈을 이체한 후 그중 일부를 인출하여 그 정을 아는 乙에게 교부한 경우, 乙에게는 장물취득죄가 성립하지 않는다. (대법원 2004.4.16. 2004도353)

    ③(X) 甲이 사무실에서 회사 명의의 통장을 몰래 가지고 나와 예금 1,000만 원을 인출한 후 다시 그 통장을 제자리에 가져다 놓은 경우, 통장 자체가 가지는 예금액 증명기능의 경제적 가치는 통장을 무단사용하여 예금을 인출함으로써 상당한 정도로 소모되었으므로, 즉시 통장을 반환하였더라도 그 소모된 가치에 대한 불법영득의사가 인정되어 절도죄가 성립한다. (대법원 2010.5.27. 2009도9008)

    ④(O) 甲이 A의 재물을 강취하고 A가 운전하는 자동차에 함께 타고 도주하다가 단속 경찰관이 뒤따라오자 A를 칼로 찔러 상해를 가한 경우 강도상해죄가 성립한다. (대법원 1992.1.21. 91도2727)

    ⑤(O) 甲이 A의 돈을 절취한 다음 다른 금전과 섞거나 교환하지 않고 쇼핑백에 넣어 자신의 집에 숨겨 두었는데, 乙이 A의 지시를 받아 甲에게 겁을 주어 쇼핑백에 있던 절취된 돈을 교부받았다 하더라도 乙에게 공갈죄가 성립하지 않는다. (대법원 2012.8.30. 2012도6157)

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18. 18.절도죄에 관한 설명 중 가장 적절하지 않은 것은? (다툼이 있으면 판례에 의함)

    • ① 甲이 자신의 명의로 등록된 자동차를 乙에게 증여하여 乙만이 이를 운행·관리하여 오다가 乙이 소유하기로 당사자 사이에 약정한 경우 甲이 불법영득의사를 가지고 그 자동차를 임의로 운전해 갔다면 자동차 등록명의와 관계없이 절도죄가 성립한다.
    • ② 甲이 컴퓨터에 저장된 정보를 출력하여 생성한 문서는 피해 회사의 업무를 위하여 생성되어 보관하고 있는 피해회사 소유의 문서로서 甲이 이를 가지고 간 행위는 회사소유의 문서를 절취한 것으로 절도죄가 성립한다.
    • ③ 甲은 강제경매 절차에서 乙의 소유이던 토지 및 그 지상 건물을 매수한 후 법원으로부터 인도명령을 받아 인도집행을 하였는데, 乙이 인도집행 전에 건물 외벽에 설치된 전기코드에 선을 연결하여 乙이 점유하며 창고로 사용 중인 컨테이너로 전기를 공급받아 사용한 것은 타인이 점유·관리하던 전기를 사용한 것이라고 할 수 없어 절도의 범의를 인정할 수 없다.
    • ④ 임차인이 임대계약 종료 후 식당건물에서 퇴거하면서 종전부터 사용하던 냉장고의 전원을 켜 둔 채 그대로 두었다가 약 1개월 후 철거해 가는 바람에 그 기간 동안 전기가 소비되었다고 하더라도, 이는 자기의 점유·관리 하에 있던 전기를 사용한 것으로써 타인의 전기에 대한 절도죄가 성립하지 않는다.
    • ⑤ 甲이 회사업무와 관련하여 회사 동료 乙이 작성한 회사의 문서를 복사기를 이용하여 복사를 한 후 원본을 제자리에 갖다놓고 그 사본만 가져간 경우 그 회사 소유의 문서의 사본을 절취한 것이라 볼 수 없어 절도죄가 성립하지 않는다.

    정답 ②

    ①(O) 자신의 명의로 등록된 자동차를 乙에게 증여하여 乙만이 운행·관리하여 오다가 乙이 소유하기로 당사자 사이에 약정한 경우, 甲이 불법영득의사를 가지고 그 자동차를 임의로 운전해 갔다면 자동차 등록명의와 관계없이 절도죄가 성립한다. (대법원 2013.2.28. 2012도15303)

    ②(X) 甲이 컴퓨터에 저장된 정보를 출력하여 생성한 문서가 피해 회사의 업무를 위하여 생성되어 보관되고 있던 문서가 아니라, 甲이 가지고 갈 목적으로 피해 회사의 업무와 관계없이 새로 생성시킨 문서라면 이는 피해 회사 소유의 문서라고 볼 수 없어, 이를 가지고 간 행위를 절도죄로 볼 수 없다. (대법원 2002.7.12. 2002도745)

    ③(O) 강제경매절차에서 매수한 토지·건물에 대한 인도집행 전에, 종전 점유자가 건물 외벽의 전기코드에 선을 연결하여 자신이 점유·사용 중인 컨테이너로 전기를 공급받아 사용한 것은 타인이 점유·관리하던 전기를 사용한 것이라고 할 수 없어 절도의 범의를 인정할 수 없다. (대법원 2016.12.15. 2016도15492)

    ④(O) 임차인이 임대차 종료 후 식당건물에서 퇴거하면서 종전부터 사용하던 냉장고의 전원을 켜 둔 채 그대로 두었다가 약 1개월 후 철거해 가는 바람에 그 기간 동안 전기가 소비되었다 하더라도, 이는 자기의 점유·관리 하에 있던 전기를 사용한 것으로서 타인의 전기에 대한 절도죄가 성립하지 않는다. (대법원 2008.7.10. 2008도3252)

    ⑤(O) 甲이 회사업무와 관련하여 회사 동료 乙이 작성한 회사의 문서를 복사기를 이용하여 복사한 후 원본을 제자리에 갖다놓고 그 사본만 가져간 경우, 그 회사 소유 문서의 사본을 절취한 것이라 볼 수 없어 절도죄가 성립하지 않는다. (대법원 1996.8.23. 95도192)

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19. 19.사기죄에 관한 설명 중 옳은 것은 모두 몇 개인가? (다툼이 있으면 판례에 의함)

    ㉠ 보험계약자가 보험계약 체결 시 보험금액이 목적물의 가액을 현저하게 초과하는 초과보험 상태를 의도적으로 유발한 후 보험사고가 발생하자 초과보험 사실을 알지 못하는 보험자에게 목적물의 가액을 묵비한 채 보험금을 청구하여 보험금을 교부받은 경우 보험자가 보험금액이 목적물의 가액을 현저하게 초과한다는 것을 알았더라면 같은 조건으로 보험계약을 체결하지 않았을 뿐만 아니라 협정보험가액에 따른 보험금을 그대로 지급하지 아니하였을 관계가 인정된다면 보험계약자가 보험금을 청구한 행위는 사기죄의 실행행위로서의 기망행위에 해당한다.
    ㉡ 비록 피기망자가 처분행위의 의미나 내용을 인식하지 못하였더라도 피기망자의 작위 또는 부작위가 직접 재산상 손해를 초래하는 재산적 처분행위로 평가되고, 이러한 작위 또는 부작위를 피기망자가 인식하고 한 것이라면 처분행위에 상응하는 처분의사는 인정된다.
    ㉢ 의료인으로서 자격과 면허를 보유한 사람이 「의료법」 제4조 제2항을 위반하여 다른 의료인의 명의로 의료기관을 개설·운영함으로써 요양급여비용을 지급받은 경우, 「국민건강보험법」상 요양급여비용을 적법하게 지급받을 수 있는 자격 내지 요건이 흠결되지 않는 한 국민건강보험공단을 피해자로 하는 사기죄는 성립하지 않는다.
    ㉣ 일반 국민이 담당 공무원을 기망하여 납부의무가 있는 농지보전부담금을 면제받아 재산상 이익을 취득하였다면 부과권자의 직접적인 권력작용을 사기죄의 보호법익인 재산권과 동일하게 평가할 수 있어 사기죄가 성립한다.
    ㉤ 甲이 수 개의 선거비용 항목을 허위기재한 하나의 선거비용 보전청구서를 제출하여 정부로부터 선거비용을 과다 보전받아 이를 편취하였다면 이는 일죄로 평가되어야 하고, 각 선거비용 항목에 따라 별개의 사기죄가 성립하는 것은 아니다.

    • ① 0개
    • ② 1개
    • ③ 2개
    • ④ 3개
    • ⑤ 4개

    정답 ⑤

    ㉠(O) 보험계약자가 보험계약 체결 시 보험금액이 목적물의 가액을 현저하게 초과하는 초과보험 상태를 의도적으로 유발한 후 보험사고가 발생하자, 이를 알지 못하는 보험자에게 목적물의 가액을 묵비한 채 보험금을 청구하여 지급받았고 보험자가 그 사실을 알았다면 같은 조건으로 계약을 체결하지 않았거나 협정보험가액에 따른 보험금을 그대로 지급하지 않았을 관계가 인정된다면, 그 보험금 청구행위는 사기죄의 기망행위에 해당한다. (대법원 2015.7.23. 2015도6905)

    ㉡(O) 비록 피기망자가 처분행위의 의미나 내용을 인식하지 못하였더라도, 피기망자의 작위 또는 부작위가 직접 재산상 손해를 초래하는 재산적 처분행위로 평가되고 이를 피기망자가 인식하고 한 것이라면 처분행위에 상응하는 처분의사는 인정된다. (대법원 2017.2.16. 2016도13362)

    ㉢(O) 의료인으로서 자격과 면허를 보유한 사람이 의료법 제4조 제2항을 위반하여 다른 의료인의 명의로 의료기관을 개설·운영함으로써 요양급여비용을 지급받은 경우, 국민건강보험법상 요양급여비용을 적법하게 지급받을 수 있는 자격 내지 요건이 흠결되지 않는 한 국민건강보험공단을 피해자로 하는 사기죄는 성립하지 않는다. (대법원 2019.5.30. 2019도1839)

    ㉣(X) 일반 국민이 담당 공무원을 기망하여 납부의무가 있는 농지보전부담금을 면제받아 재산상 이익을 취득하였더라도, 부과권자의 직접적인 권력작용은 사기죄의 보호법익인 재산권과 동일하게 평가할 수 없으므로 사기죄가 성립하지 않는다. (대법원 2019.12.24. 2019도2003)

    ㉤(O) 甲이 수 개의 선거비용 항목을 허위기재한 하나의 선거비용 보전청구서를 제출하여 정부로부터 선거비용을 과다 보전받아 이를 편취하였다면 이는 일죄로 평가되어야 하고, 각 선거비용 항목에 따라 별개의 사기죄가 성립하는 것은 아니다. (대법원 2017.5.30. 2016도21713)

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20. 20.횡령의 죄에 관한 설명 중 옳은 것은 모두 몇 개인가? (다툼이 있으면 판례에 의함)

    ㉠ 甲이 범죄수익 등의 은닉을 위해 乙로부터 교부받은 무기명 양도성예금증서를 현금으로 교환하여 임의로 소비하였다면 횡령죄가 성립한다.
    ㉡ 회사의 대표이사가 자신이 당사자일 뿐만 아니라 자신의 경영권을 방어하기 위한 목적으로 신주를 발행하는 과정에서 저지른 배임행위에 대한 소송을 수행하면서 그 변호사 비용을 회사의 자금으로 지급하여도 횡령죄가 성립하지 않는다.
    ㉢ 조합 또는 내적 조합과 달리 익명조합의 경우에는 익명조합원이 영업을 위하여 출자한 금전 기타의 재산은 상대편인 영업자의 재산이 되므로 영업자는 타인의 재물을 보관하는 자의 지위에 있지 않아 영업자가 영업 이익금 등을 임의로 소비하였더라도 횡령죄가 성립하지 아니한다.
    ㉣ 횡령죄의 본질에 관한 학설 중 월권행위설은 횡령의 의미를 위탁된 보관물에 대한 신뢰 관계의 배신과 그 보관물을 불법하게 영득하는 것이라고 한다.
    ㉤ 횡령죄에 있어서 재물의 보관이란 함은 재물에 대한 법률상의 지배력이 있는 상태를 의미하는 것으로서, 그 보관이 위탁관계에 기인하여야 할 것은 물론이고, 그것이 반드시 사용대차, 임대차, 위임 등의 계약에 의하여 설정되어야 한다.

    • ① 1개
    • ② 2개
    • ③ 3개
    • ④ 4개
    • ⑤ 5개

    정답 ①

    옳은 것 : ㉢

    ㉠(X) 범죄수익 등의 은닉을 위해 교부받은 이 사건 무기명 양도성예금증서는 불법의 원인으로 급여한 물건에 해당하여 그 소유권이 피고인에게 귀속되고, 따라서 피고인이 이 사건 무기명 양도성예금증서를 교환한 현금을 임의로 소비하였다고 하더라도 횡령죄가 성립하지 않는다.(대법원 2017. 10. 26. 2017도9254)

    ㉡(X) 법인 자체가 소송당사자가 된 경우에는 원칙적으로 그 소송의 수행이 법인의 업무수행이라고 볼 수 있으므로 그 변호사 선임료를 법인의 비용으로 지출할 수 있을 것이나, 그 소송에서 법인이 형식적으로 소송당사자가 되어 있을 뿐 실질적인 당사자가 따로 있고 법인으로서는 그 소송의 결과에 있어서 별다른 이해관계가 없다고 볼 특별한 사정이 있는 경우에는, 그 소송의 수행이 법인의 업무수행이라고 볼 수 없어 법인의 비용으로 이를 위한 변호사 선임료를 지출할 수 없다.

    2)피고인은 코리아휠 명의로 법무법인 화우와 소송위임계약을 체결하고, 코리아휠의 자금으로 2,200만 원을 변호사 선임료로 지급한 사실 등을 인정한 다음, 위 상법위반 사건은 피고인 개인이 당사자일 뿐 아니라 피고인 측의 경영권을 방어하기 위한 목적으로 신주를 발행하는 과정에서 저지른 배임행위에 대한 것이어서 위 변호사 선임료는 코리아휠의 업무상 필요에 의하여 지출된 것이라고 볼 수 없다고 판단하였다. (대법원 2008. 6. 26. 2007도9679) / 업무상횡령죄 O

    ㉢(O) 익명조합 관계에 있는 영업에 대한 익명조합원이 상대방의 영업을 위하여 출자한 금전 기타의 재산은 상대방인 영업자의 재산으로 되는 것이므로 영업자가 그 영업의 이익금을 함부로 자기 용도에 소비하였다 하여도 횡령죄가 될 수 없다.(대법원 1971. 12. 28. 71도2032)

    ㉣(X) 월권행위설은 위탁된 보관물에 대한 권한을 초과하는 행위를 함으로써 신임관계를 깨뜨리는 것에 횡령의 본질이 있다는 견해이다. 따라서 불법하게 영득하려는 의사는 필요하지 않다.(대법원 1971.12.28. 71도2032)

    ㉤(X) 재물의 보관이라 함은 재물에 대한 사실상 또는 법률상 지배력이 있는 상태를 의미하며 그 보관이 위탁관계에 기인하여야 할 것임은 물론이나, 위탁관계는 반드시 사용대차·임대차·위임 등의 계약에 의하여 설정될 것을 요하지 아니하고, 사무관리·관습·조리·신의칙 등에 의해서도 성립될 수 있다.(대법원 2014. 2. 27. 2011도48)

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21. 21.배임의 죄에 관한 설명 중 가장 적절하지 않은 것은? (다툼이 있으면 판례에 의함)

    • ① 주식회사의 대표이사가 대표권을 남용하는 등 그 임무에 위배하여 약속어음을 발행하였는데 그 약속어음의 발행이 무효일 뿐만 아니라 유통되지도 않은 경우, 회사는 어음발행의 상대방에게 어음채무를 부담하지 않기 때문에 특별한 사정이 없는 한 배임죄의 기수범이 아니라 배임미수죄로 처벌하여야 한다.
    • ② 부동산 매도인 A는 매수인 甲 등과 매매계약을 체결하고 甲 등으로부터 계약금과 중도금을 지급받은 후 매매목적물인 부동산을 제3자 乙 등에게 이중으로 매도하고 소유권이전등기를 마쳐 준 경우, 부동산 매도인인 A에게 배임죄가 성립한다.
    • ③ 직무발명에 대한 권리를 사용자 등에게 승계한다는 취지를 정한 약정 또는 근무규정의 적용을 받는 종업원 등이 직무발명의 완성 사실을 사용자 등에게 통지하지 아니한 채 그에 대한 특허를 받을 수 있는 권리를 제3자에게 이중으로 양도하여 제3자가 특허권 등록까지 마치도록 하는 등으로 발명의 내용이 공개되도록 한 경우 배임죄가 성립한다.
    • ④ 채무자가 채무담보를 위하여 채권자에게 부동산에 관하여 근저당권을 설정해 주기로 약정한 이후, 그 담보목적물을 임의로 처분한 경우 채무자에게 배임죄가 성립한다.
    • ⑤ 채무자가 본인 소유의 동산을 채권자에게 「동산·채권 등의 담보에 관한 법률」에 따른 동산담보로 제공한 경우, 채무자가 담보물을 제3자에게 처분하는 등으로 담보가치를 감소 또는 상실시켜 채권자의 담보권 실행이나 이를 통한 채권실현에 위험을 초래하더라도 배임죄는 성립하지 않는다.

    정답 ④

    ①(O) 1) 주식회사의 대표이사가 대표권을 남용하는 등 그 임무에 위배하여 약속어음 발행을 한 행위가 배임죄에 해당하는지도 원칙적으로 의무부담행위와 마찬가지로 보아야 한다. 다만 약속어음 발행의 경우 어음법상 발행인은 종전의 소지인에 대한 인적 관계로 인한 항변으로써 소지인에게 대항하지 못하므로(어음법 제17조, 제77조), 어음발행이 무효라 하더라도 그 어음이 실제로 제3자에게 유통되었다면 회사로서는 어음채무를 부담할 위험이 구체적·현실적으로 발생하였다고 보아야 하고, 따라서 그 어음채무가 실제로 이행되기 전이라도 배임죄의 기수범이 된다.

    2)그러나 약속어음 발행이 무효일 뿐만 아니라 그 어음이 유통되지도 않았다면 회사는 어음발행의 상대방에게 어음채무를 부담하지 않기 때문에 특별한 사정이 없는 한 회사에 현실적으로 손해가 발생하였다거나 실해 발생의 위험이 발생하였다고도 볼 수 없으므로, 이때에는 배임죄의 기수범이 아니라 배임미수죄로 처벌하여야 한다.

    ②(O) 부동산 매매계약에서 계약금만 지급된 단계에서는 어느 당사자나 계약금을 포기하거나 그 배액을 상환함으로써 자유롭게 계약의 구속력에서 벗어날 수 있다. 그러나 중도금이 지급되는 등 계약이 본격적으로 이행되는 단계에 이른 때에는 계약이 취소되거나 해제되지 않는 한 매도인은 매수인에게 부동산의 소유권을 이전해 줄 의무에서 벗어날 수 없다. 따라서 이러한 단계에 이른 때에 매도인은 매수인에 대하여 매수인의 재산보전에 협력하여 재산적 이익을 보호·관리할 신임관계에 있게 된다. 그때부터 매도인은 배임죄에서 말하는 ‘타인의 사무를 처리하는 자’에 해당한다고 보아야 한다. 그러한 지위에 있는 매도인이 매수인에게 계약 내용에 따라 부동산의 소유권을 이전해 주기 전에 그 부동산을 제3자에게 처분하고 제3자 앞으로 그 처분에 따른 등기를 마쳐 준 행위는 매수인의 부동산 취득 또는 보전에 지장을 초래하는 행위이다. 이는 매수인과의 신임관계를 저버리는 행위로서 배임죄가 성립한다.(대법원 2018.5.17. 2017도4027 전합)

    ③(O) 직무발명에 대한 특허를 받을 수 있는 권리 등을 사용자 등에게 승계한다는 취지를 정한 약정 또는 근무규정의 적용을 받는 종업원 등은 사용자 등이 이를 승계하지 아니하기로 확정되기 전까지는 임의로 위와 같은 승계 약정 또는 근무규정의 구속에서 벗어날 수 없는 상태에 있는 것이어서, 종업원 등이 그 발명의 내용에 관한 비밀을 유지한 채 사용자 등의 특허권 등 권리의 취득에 협력하여야 할 의무는 자기 사무의 처리라는 측면과 아울러 상대방의 재산보전에 협력하는 타인 사무의 처리라는 성격을 동시에 가지게 되므로, 이러한 경우 종업원 등은 배임죄의 주체인 ‘타인의 사무를 처리하는 자’의 지위에 있다고 할 것이므로, 이는 사용자 등에게 손해를 가하는 행위로서 배임죄를 구성한다.((대법원 2012.11.15. 2012도6676)

    ④(X) 1) 채무자가 금전채무를 담보하기 위한 저당권설정계약에 따라 채권자에게 그 소유의 부동산에 관하여 저당권을 설정할 의무를 부담하게 되었다고 하더라도, 이를 들어 채무자가 통상의 계약에서 이루어지는 이익대립관계를 넘어서 채권자와의 신임관계에 기초하여 채권자의 사무를 맡아 처리하는 것으로 볼 수 없다.

    2)채무자가 저당권설정계약에 따라 채권자에 대하여 부담하는 저당권을 설정할 의무는 계약에 따라 부담하게 된 채무자 자신의 의무이다. 채무자가 위와 같은 의무를 이행하는 것은 채무자 자신의 사무에 해당할 뿐이므로, 채무자를 채권자에 대한 관계에서 ‘타인의 사무를 처리하는 자’라고 할 수 없다. 따라서 채무자가 제3자에게 먼저 담보물에 관한 저당권을 설정하거나 담보물을 양도하는 등으로 담보가치를 감소 또는 상실시켜 채권자의 채권실현에 위험을 초래하더라도 배임죄가 성립한다고 할 수 없다.(대법원 2020.6.18. 2019도14340 전합)

    ⑤(O) 채무자가 금전채무를 담보하기 위하여 그 소유의 동산을 채권자에게 동산·채권 등의 담보에 관한 법률에 따른 동산담보로 제공함으로써 채권자인 동산담보권자에 대하여 담보물의 담보가치를 유지·보전할 의무 또는 담보물을 타에 처분하거나 멸실, 훼손하는 등으로 담보권 실행에 지장을 초래하는 행위를 하지 않을 의무를 부담하게 되었더라도, 이를 들어 채무자가 통상의 계약에서의 이익대립관계를 넘어서 채권자와의 신임관계에 기초하여 채권자의 사무를 맡아 처리하는 것으로 볼 수 없다. 따라서 이러한 경우 채무자를 배임죄의 주체인 ‘타인의 사무를 처리하는 자’에 해당한다고 할 수 없고, 그가 담보물을 제3자에게 처분하는 등으로 담보가치를 감소 또는 상실시켜 채권자의 담보권 실행이나 이를 통한 채권실현에 위험을 초래하더라도 배임죄가 성립하지 아니한다.(대법원 2020.8.27. 2019도14770 전합)

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22. 22.권리행사를 방해하는 죄에 관한 설명 중 가장 적절하지 않은 것은? (다툼이 있으면 판례에 의함)

    • ① 甲이 이른바 중간생략등기형 명의신탁 또는 계약명의신탁의 방식으로 자신의 처에게 등기명의를 신탁하여 놓은 점포에 자물쇠를 채워 점포의 임차인을 출입하지 못하게 한 경우, 그 점포가 권리행사방해죄의 객체인 자기 물건에 해당하지 않아 권리행사방해죄가 성립하지 않는다.
    • ② 甲 종합건설회사가 유치권 행사를 위하여 점유하고 있던 주택에 피고인이 그 소유자인 처와 함께 출입문 용접을 해제하고 들어가 거주한 행위는, 유치권자인 甲 종합건설회사의 권리행사를 방해한 행위로써 권리행사방해죄가 성립한다.
    • ③ 甲이 지입제로 운행하던 택시를 지입회사의 요구로 회사 차고지에 입고하였다가 회사의 승낙을 받지 않고 가져간 경우 권리행사방해죄가 성립한다.
    • ④ 권리행사방해죄의 구성요건 중 타인의 '권리'란 반드시 제한물권을 의미하는 것이 아니라 물건에 대하여 점유를 수반하지 아니하는 채권도 이에 포함된다.
    • ⑤ 피고인이 차량을 구입하면서 피해자로부터 차량 매수대금을 차용하고 담보로 차량에 피해자 명의의 저당권을 설정해 주었고, 그 이후 대부업자로부터 피고인이 돈을 차용하면서 차량을 대부업자에게 담보로 제공하여 이른바 '대포차'로 유통되게 한 행위는, 피해자의 권리의 목적이 된 물건을 은닉한 것으로서 권리행사방해죄가 성립한다.

    정답 ③

    ①(O) 자신의 처에게 명의신탁하여 놓은 점포에 자물쇠를 채워 임차인을 출입하지 못하게 하였더라도, 그 점포는 권리행사방해죄의 객체인 자기 물건에 해당하지 않아 권리행사방해죄가 성립하지 않는다(대법원 2005.9.9. 2005도626).

    ②(O) 유치권 행사를 위하여 점유하고 있던 주택에 소유자와 함께 출입문 용접을 해제하고 들어가 거주한 행위는 유치권자의 권리행사를 방해한 것으로서 권리행사방해죄가 성립한다(대법원 2011.5.13. 2011도2368).

    ③(X) 지입제로 운행하던 택시는 등록명의자인 회사의 소유이고 지입차주의 소유가 아니므로, 지입회사의 요구로 회사 차고지에 입고하였다가 승낙 없이 가져간 행위는 권리행사방해죄에 해당하지 않는다(대법원 2003.5.30. 2000도5767).

    ④(O) 권리행사방해죄의 구성요건 중 타인의 '권리'는 반드시 제한물권을 의미하는 것이 아니라 물건에 대하여 점유를 수반하지 않는 채권도 포함된다(대법원 1991.4.26. 90도1958).

    ⑤(O) 피해자 명의의 저당권이 설정된 차량을 대부업자에게 다시 담보로 제공하여 이른바 '대포차'로 유통되게 한 행위는 피해자의 권리의 목적이 된 물건을 은닉한 것으로서 권리행사방해죄가 성립한다(대법원 2016.11.10. 2016도13734).

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23. 23.다음 사례에 관한 설명 중 가장 적절하지 않은 것은? (다툼이 있으면 판례에 의함)

    • ① 甲이 보이스피싱 사기 범죄단체에 가입한 후 사기범죄의 피해자인 乙로부터 돈을 편취한 경우 甲의 범죄단체 가입 후 구성원으로서 활동하는 행위와 乙에 대한 사기행위는 각각 별개의 범죄구성요건을 충족하는 독립된 행위이고 서로 보호법익도 달라 법조경합 관계로 목적된 범죄인 사기죄만 성립하는 것은 아니다.
    • ② 甲이 공항 여객터미널 버스정류장 앞 도로 중 공항리무진 버스 외의 다른 차의 주차가 금지된 구역에서 자신의 차량을 40분간 불법주차하고 호객행위를 한 경우 甲의 행위는 다른 차량들의 통행을 불가능하거나 현저히 곤란하게 한 것으로서 「형법」 제185조의 일반교통방해죄가 성립한다.
    • ③ 甲이 한국은행이 발행한 일만원권 지폐의 앞·뒷면을 전자복사기로 복사하여 비슷한 크기로 자른 후, 그 위조통화를 乙의 택시 이용에 대한 요금지불 수단으로 사용하였으나, 乙은 甲이 지불한 위조통화를 진정한 통화로 오인하지 않은 경우 甲의 행위는 통화위조죄 및 위조통화행사죄가 성립하지 않는다.
    • ④ 甲이 대량의 「저작권법」위반 형사고소 사건을 수임하여 피고소인 30명을 각각 형사고소하기 위하여 20건 또는 10건의 고소장을 개별적으로 수사관서에 제출하면서 하나의 고소위임장에만 소속 변호사회에서 발급받은 진정한 경유증표 원본을 첨부한 후 이를 일체로 하여 컬러복사기로 20장 또는 10장의 고소위임장을 각 복사한 다음 고소위임장과 일체로 복사한 경유증표를 고소장에 첨부하여 접수한 경우 甲의 행위는 사문서위조 및 동행사죄가 성립한다.
    • ⑤ 甲이 인터넷 고스톱게임 사이트를 유료화하는 과정에서 사이트를 홍보하기 위하여 고스톱대회를 개최하고, 그 참가자들로부터 참가비를 받고 입상자인 乙에게 상금을 지급한 경우, 甲의 행위는 도박개장죄가 성립한다.

    정답 ②

    ①(O) 보이스피싱 범죄단체에 가입한 후 구성원으로서 활동하는 행위와 피해자에 대한 사기행위는 각각 별개의 범죄구성요건을 충족하는 독립된 행위이고 보호법익도 달라 법조경합 관계가 아니라 실체적 경합범 관계이다(대법원 2017.10.26. 2017도8600).

    ②(X) 다른 차의 주차가 금지된 구역에서 40분간 불법주차하고 호객행위를 하였더라도, 옆 차로로 다른 차량들이 충분히 통행할 수 있었다면 통행을 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 한 것이 아니어서 일반교통방해죄가 성립하지 않는다(대법원 2009.7.9. 2009도4266).

    ③(O) 전자복사기로 복사한 위조통화가 일반인이 진정한 통화로 오인할 정도의 외관을 갖추지 못하였다면 그 통화를 요금지급 수단으로 사용하였더라도 통화위조죄 및 위조통화행사죄가 성립하지 않는다(대법원 2012.3.29. 2011도7704).

    ④(O) 소속 변호사회에서 발급받은 경유증표 원본을 고소위임장과 일체로 하여 컬러복사한 다음 다수의 고소장에 첨부하여 접수한 행위는 사문서위조 및 동행사죄가 성립한다(대법원 2016.7.14. 2016도2081).

    ⑤(O) 고스톱게임 사이트 홍보를 위해 고스톱대회를 개최하고 참가비를 받아 입상자에게 상금을 지급한 행위는 도박개장죄가 성립한다(대법원 2002.4.12. 2001도5802).

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24. 24.위증죄와 무고죄에 관한 설명 중 가장 적절하지 않은 것은?

    • ① 민사소송절차에서 증인으로 출석한 피고인이 재판장으로부터 증언거부권을 고지받지 않은 상태에서 허위의 증언을 하더라도 위증죄가 성립한다.
    • ② 유죄판결이 확정된 피고인이 별건으로 기소된 공범의 형사사건에서 자신의 범행사실을 부인하는 증언을 한 경우, 피고인에게 사실대로 진술할 것이라는 기대가능성이 없으므로 위증죄가 성립하지 않는다.
    • ③ 신고한 사실이 객관적 진실에 반하는 허위사실이라는 점에 관하여는 적극적인 증명이 있어야 하며, 신고사실의 진실성을 인정할 수 없다는 점만으로 곧 그 신고사실이 객관적 진실에 반하는 허위사실이라고 단정하여 무고죄의 성립을 인정할 수는 없다.
    • ④ 甲이 변호사 A를 징계처분을 받게 할 목적으로 서울지방변호사회에 위 변호사회 회장을 수취인으로 하는 허위 내용의 진정서를 제출한 경우, 무고죄가 성립한다.
    • ⑤ 피고인이 사립대학교 교수인 피해자들로 하여금 징계처분을 받게 할 목적으로 국민신문고에 민원을 제기한 경우, 피해자들은 사립학교 교원이므로 피고인의 행위는 무고죄가 성립하지 않는다.

    정답 ②

    ①(O) 민사소송절차에서 증인으로 출석한 피고인이 증언거부권을 고지받지 않은 상태에서 허위의 증언을 하더라도 위증죄가 성립한다(대법원 2011.7.28. 2009도14928).

    ②(X) 이미 유죄판결이 확정된 피고인은 별건으로 기소된 공범의 형사사건에서 증언을 거부할 수 없을 뿐만 아니라 사실대로 증언하여야 하고, 자신의 형사사건에서 시종일관 범행을 부인하였다 하더라도 이를 이유로 사실대로 진술할 것을 기대할 가능성이 없다고 볼 수 없어 위증죄가 성립한다(대법원 2008.10.23. 2005도10101).

    ③(O) 신고한 사실이 객관적 진실에 반하는 허위사실이라는 점은 적극적인 증명이 있어야 하며, 신고사실의 진실성을 인정할 수 없다는 점만으로 곧 허위사실이라고 단정하여 무고죄의 성립을 인정할 수는 없다(대법원 2019.7.11. 2018도2614).

    ④(O) 변호사를 징계처분받게 할 목적으로 소속 변호사회 회장을 수취인으로 하는 허위 내용의 진정서를 제출한 경우 무고죄가 성립한다(대법원 2010.11.25. 2010도10202).

    ⑤(O) 사립대학교 교수인 피해자들에 대하여 징계처분을 받게 할 목적으로 국민신문고에 민원을 제기하였더라도 피해자들이 사립학교 교원인 경우 무고죄가 성립하지 않는다(대법원 2014.7.24. 2014도6377).

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25. 25.고소에 관한 설명 중 가장 적절하지 않은 것은? (다툼이 있으면 판례에 의함)

    • ① 친고죄에 대하여 고소할 자가 없는 경우에 이해관계인의 신청이 있으면 검사는 10일 이내에 고소할 수 있는 자를 지정하여야 한다.
    • ② 항소심에서 공소장변경 또는 법원의 직권에 의해 비친고죄를 친고죄로 인정한 경우 항소심에서 고소인이 고소를 취소하였다면 이는 친고죄에 대한 고소취소로서의 효력이 없다.
    • ③ 법인세는 사업연도를 과세기간으로 하는 것이므로 그 포탈범죄는 각 사업연도마다 1개의 범죄가 성립하고, 일죄의 관계에 있는 범죄사실의 일부에 대한 공소제기와 고발의 효력은 그 일죄의 전부에 대하여 미친다.
    • ④ 정보통신망을 통한 명예훼손죄의 공범 중 1인에 대한 고소의 효력은 다른 공범에 대해서도 미친다.
    • ⑤ 「조세범처벌법」에 의한 국세청장 등의 고발의 경우 '고소·고발 불가분원칙'이 적용되지 아니하므로, 고발의 구비여부는 양벌규정에 의해 처벌받는 자연인 행위자와 법인에 대하여 개별적으로 논하여야 한다.

    정답 ④

    ①(O) 친고죄에 대하여 고소할 자가 없는 경우 이해관계인의 신청이 있으면 검사는 10일 이내에 고소할 수 있는 자를 지정하여야 한다(형사소송법 제228조).

    ②(O) 항소심에서 공소장변경 또는 법원의 직권에 의해 비친고죄가 친고죄로 인정된 경우, 그 이후 항소심에서 고소인이 고소를 취소하였다면 이는 친고죄에 대한 고소취소로서의 효력이 없다(대법원 1999.4.15. 96도1922 전합).

    ③(O) 법인세는 사업연도를 과세기간으로 하므로 그 포탈범죄는 각 사업연도마다 1개의 범죄가 성립하고, 일죄 관계에 있는 범죄사실 일부에 대한 공소제기와 고발의 효력은 일죄의 전부에 미친다(대법원 2020.5.28. 2018도16864).

    ④(X) 정보통신망을 통한 명예훼손죄는 반의사불벌죄이고, 처벌을 희망하지 않는 의사표시나 그 철회에 관하여는 친고죄와 달리 공범자간 불가분의 원칙이 적용되지 않으므로 공범 중 1인에 대한 고소의 효력은 다른 공범에게 미치지 않는다((대법원 1994.4.26. 93도1689)참조).

    ⑤(O) 조세범처벌법에 의한 국세청장 등의 고발의 경우 고소·고발 불가분원칙이 적용되지 아니하므로 고발의 구비 여부는 양벌규정에 의해 처벌받는 자연인 행위자와 법인에 대하여 개별적으로 논하여야 한다(대법원 2004.9.24. 2004도4066).

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26. 26.피의자신문에 관한 설명 중 가장 적절하지 않은 것은? (다툼이 있으면 판례에 의함)

    • ① 신문에 참여한 변호인은 신문 후 의견을 진술할 수 있다. 다만, 신문 중이라도 부당한 신문방법에 대하여 이의를 제기할 수 있고, 사법경찰관의 승인을 받아 의견을 진술할 수 있다.
    • ② 신문에 참여하고자 하는 변호인이 2인 이상인 때에는 피의자가 신문에 참여할 변호인 1인을 지정하지만, 지정이 없는 경우에는 사법경찰관이 이를 지정할 수 있다.
    • ③ 구속영장 발부에 의하여 적법하게 구금된 피의자가 피의자신문을 위한 출석요구에 응하지 아니하면서 수사기관 조사실에 출석을 거부한다면 수사기관은 별도의 체포영장을 발부받아 피의자를 조사실로 구인해야 한다.
    • ④ 검사가 「국가보안법」 위반죄로 구속영장을 발부받아 피의자신문을 한 다음, 구속 기소한 후 다시 피의자를 소환하여 공범들과의 조직구성 및 활동 등에 관한 신문을 하면서 피의자신문조서가 아닌 일반적인 진술조서의 형식으로 조서를 작성한 사안에서, 진술조서의 내용이 피의자신문조서와 실질적으로 같고, 진술의 임의성이 인정되는 경우라도 미리 피의자에게 진술거부권을 고지하지 않았다면 이를 유죄인정의 증거로 사용할 수 없다.
    • ⑤ 검사 또는 사법경찰관의 변호인의 피의자신문 참여에 관한 처분에 대하여 불복이 있으면 그 직무집행지의 관할법원 또는 검사가 소속된 각급 공소청 및 지청에 대응한 법원에 그 처분의 취소 또는 변경을 청구할 수 있고, 이에 대한 결정에 불복이 있으면 대법원에 재항고할 수 있다.

    정답 ③

    ①(O) 신문에 참여한 변호인은 신문 후 의견을 진술할 수 있고, 신문 중이라도 부당한 신문방법에 대하여 이의를 제기하거나 사법경찰관의 승인을 받아 의견을 진술할 수 있다(형사소송법 제243조의2 제2·3항).

    ②(O) 신문에 참여하고자 하는 변호인이 2인 이상인 때에는 피의자가 신문에 참여할 변호인 1인을 지정하고, 지정이 없는 경우에는 사법경찰관이 이를 지정할 수 있다(형사소송법 제243조의2 제2항).

    ③(X) 구속영장 발부에 의하여 적법하게 구금된 피의자가 피의자신문을 위한 출석요구에 응하지 않으면서 조사실 출석을 거부한다면, 수사기관은 별도의 체포영장 없이 구속영장의 효력에 의하여 피의자를 조사실로 구인할 수 있다(대법원 2013.7.1. 2013모160).

    ④(O) 구속기소 후 공범들과의 조직구성 등에 관한 신문을 하면서 진술거부권을 고지하지 않은 채 일반적인 진술조서 형식으로 작성한 조서는, 실질이 피의자신문조서와 같더라도 이를 유죄인정의 증거로 사용할 수 없다(대법원 2009.8.20. 2008도8213).

    ⑤(O) 검사 또는 사법경찰관의 변호인의 피의자신문 참여에 관한 처분에 불복이 있으면 그 직무집행지의 관할법원 또는 검사가 소속된 각급 공소청 및 지청에 대응한 법원에 취소 또는 변경을 청구할 수 있고, 그 결정에 불복이 있으면 대법원에 재항고할 수 있다(형사소송법 제417조, 제419조).

    ※ 2026. 8. 4. 개정 형사소송법(2026. 10. 2. 시행)에 맞춰 조문 인용을 정비함.

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27. 27.체포에 관한 설명 중 옳은 것은 모두 몇 개인가? (다툼이 있으면 판례에 의함)

    ㉠ 체포영장을 청구받은 지방법원판사는 피의자가 죄를 범하였다고 의심할 만한 이유가 있는 경우에 체포의 사유를 판단하기 위하여 피의자를 구인한 후 심문할 수 있다.
    ㉡ 경찰관들이 체포를 위한 실력행사에 나아가기 전에 체포영장을 제시하고 미란다원칙을 고지할 여유가 있었음에도 애초부터 미란다원칙을 체포 후에 고지할 생각으로 먼저 체포행위에 나서자 피고인이 이에 저항하다가 경찰관들에게 상해를 가했다면 이는 정당방위에 해당한다.
    ㉢ 사법경찰관이 피의자를 긴급체포 후 구속영장을 신청하지 않고 석방하는 경우 30일 이내에 검사에게 보고하여야 한다.
    ㉣ 사법경찰관이 피고인을 수사관서까지 임의동행한 것이 사실상 강제연행에 해당한다 하여도 피고인을 동행할 당시에 물리력을 행사한 바가 없고, 피고인이 명시적으로 거부의사를 표명한 적이 없으며, 사법경찰관이 그로부터 6시간이 경과한 후 피고인에 대하여 긴급체포 절차를 밟았다면 그와 같은 긴급체포는 적법하다.
    ㉤ 현행범인으로 체포하기 위하여는 행위의 가벌성, 범죄의 현행성과 시간적 접착성, 범인·범죄의 명백성이 있으면 족하고 그 외에 도망 또는 증거인멸의 염려가 있어야 하는 것은 아니다.

    • ① 0개
    • ② 1개
    • ③ 2개
    • ④ 3개
    • ⑤ 4개

    정답 ②

    ㉠(X) 체포영장을 청구받은 지방법원판사가 체포영장을 발부하기 위하여 피의자를 구인한 후 심문하는 것은 허용되지 않으며, 체포영장의 발부에는 형식적 심사주의가 적용된다.

    ㉡(O) 경찰관들이 체포영장을 제시하고 미란다원칙을 고지할 여유가 있었음에도 애초부터 체포 후에 고지할 생각으로 먼저 체포행위에 나서자, 피고인이 이에 저항하다가 경찰관들에게 상해를 가한 것은 정당방위에 해당한다(대법원 2017.9.21. 2017도10866).

    ㉢(X) 사법경찰관이 피의자를 긴급체포한 후 구속영장을 신청하지 않고 석방하는 경우에는 30일이 아니라 즉시 검사에게 보고하여야 한다(형사소송법 제200조의4 제6항).

    ㉣(X) 적법요건이 갖추어지지 않은 채 사법경찰관의 동행 요구를 거절할 수 없는 심리적 압박 아래 이루어진 임의동행은 사실상의 강제연행, 즉 불법체포에 해당하며, 그로부터 6시간이 지난 후 긴급체포 절차를 밟았다 하더라도 동행의 형식으로 이루어진 불법체포에 기한 것이어서 그 긴급체포 역시 위법하다(대법원 2006.7.6. 2005도6810).

    ㉤(X) 현행범인으로 체포하기 위하여는 행위의 가벌성, 범죄의 현행성과 시간적 접착성, 범인·범죄의 명백성 외에 체포의 필요성, 즉 도망 또는 증거인멸의 염려도 있어야 하며, 이를 갖추지 못한 현행범인 체포는 위법한 체포에 해당한다(대법원 2017.4.7. 2016도19907).

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28. 28.구속에 관한 설명 중 가장 적절하지 않은 것은? (다툼이 있으면 판례에 의함)

    • ① 구속기간이 만료될 무렵에 재판장이 종전 구속영장에 기재된 범죄사실과는 다른 범죄사실로 구속영장을 발부해 다시 구속하였다는 사정만으로는 구속이 위법하다고 단정할 수는 없다.
    • ② 「형사소송법」 제88조는 "피고인을 구속한 때에는 즉시 공소사실의 요지와 변호인을 선임할 수 있음을 알려야 한다"고 규정하고 있는바, 이는 사후 청문절차에 관한 규정으로서 이를 위반하였다 하여 구속영장의 효력에 어떠한 영향을 미치는 것은 아니다.
    • ③ 영장실질심사절차에서 심문할 피의자에게 변호인이 없는 때에는 지방법원판사는 직권으로 변호인을 선정하여야 한다.
    • ④ 구속은 구금과 구인을 포함하며, 구인한 피고인을 법원에 인치한 경우에 구금할 필요가 없다고 인정한 때에는 그 인치한 때로부터 24시간 내에 석방하여야 한다.
    • ⑤ 검사의 구속영장 청구 전 피의자 대면조사는 강제수사가 아니며 긴급체포의 적법성을 의심할 만한 사유가 기록 기타 객관적 자료에 나타나고 피의자의 대면조사를 통해 그 여부의 판단이 가능할 것으로 보이는 경우 및 긴급체포의 합당성이나 구속영장 청구에 필요한 사유를 보강하기 위한 목적으로만 실시되어야 한다.

    정답 ⑤

    ①(O) 구속기간이 만료될 무렵에 재판장이 종전 구속영장에 기재된 범죄사실과는 다른 범죄사실로 구속영장을 발부해 다시 구속하였다는 사정만으로는 구속이 위법하다고 단정할 수 없다(대법원 1996.8.12. 96모46).

    ②(O) 형사소송법 제88조는 사후 청문절차에 관한 규정으로서, 이를 위반하였다 하더라도 구속영장의 효력에는 영향이 없다(대법원 2000.11.10. 2000모134).

    ③(O) 영장실질심사절차에서 심문할 피의자에게 변호인이 없는 때에는 지방법원판사가 직권으로 변호인을 선정하여야 한다(형사소송법 제201조의2 제8항).

    ④(O) 구속은 구금과 구인을 포함하며, 구인한 피고인을 법원에 인치한 경우 구금할 필요가 없다고 인정한 때에는 그 인치한 때로부터 24시간 내에 석방하여야 한다(형사소송법 제69조, 제71조).

    ⑤(X) 검사의 구속영장 청구 전 피의자 대면조사는 강제수사가 아니며, 긴급체포의 적법성을 의심할 만한 사유가 있는 예외적인 경우에 한하여 허용될 뿐, 긴급체포의 합당성이나 구속영장 청구에 필요한 사유를 보강하기 위한 목적으로 실시되어서는 아니 된다(대법원 2010.10.28. 2008도11999).

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29. 29.압수·수색에 관한 설명 중 가장 적절하지 않은 것은? (다툼이 있으면 판례에 의함)

    • ① 경찰관이 전화사기죄 범행의 혐의자를 긴급체포하면서 그가 보관하고 있던 다른 사람의 주민등록증, 운전면허증 등을 압수한 사안에서, 이는 해당 범죄사실의 수사에 필요한 범위 내의 압수로서 적법하므로 이를 위 혐의자의 점유이탈물횡령죄 범행에 대한 증거로 사용할 수 있다.
    • ② 압수·수색영장의 범죄 혐의사실과 객관적 관련성이 있는 범죄라는 것은 압수·수색영장에 기재된 혐의사실 자체 또는 그와 기본적 사실관계가 동일한 범행과 직접 관련되어 있는 경우는 포함되지만 단지 범행 동기와 경위, 범행 수단과 방법, 범행 시간과 장소 등을 증명하기 위한 간접증거나 정황증거 등으로 사용될 수 있는 경우는 인정되지 않는다.
    • ③ 수사기관이 압수·수색에 착수하면서 그 장소의 관리책임자에게 영장을 제시하였더라도, 물건을 소지하고 있는 다른 사람으로부터 이를 압수하고자 하는 때에는 그 사람에게 따로 영장을 제시하여야 한다.
    • ④ 전자정보에 대한 압수·수색이 종료되기 전에 혐의사실과 관련된 전자정보를 적법하게 탐색하는 과정에서 별도의 범죄혐의와 관련된 전자정보를 우연히 발견하면, 수사기관은 더 이상의 추가 탐색을 중단하고 법원에서 별도의 범죄혐의에 대한 압수·수색영장을 발부받은 경우에 한하여 그러한 정보를 적법하게 압수·수색할 수 있다.
    • ⑤ 수사기관이 압수·수색영장을 집행하면서 甲 회사에 팩스로 영장 사본만 송신하기만 하고 영장 원본을 제시하거나 압수조서와 압수물 목록을 작성하여 피압수·수색 당사자에게 교부하지도 않았다면 그 압수·수색은 위법하다.

    정답 ②

    ①(O) 경찰관이 전화사기죄 범행의 혐의자를 긴급체포하면서 그가 보관하고 있던 다른 사람의 주민등록증, 운전면허증 등을 압수한 것은 해당 범죄사실의 수사에 필요한 범위 내의 압수로서 적법하므로, 이를 위 혐의자의 점유이탈물횡령죄 범행에 대한 증거로 사용할 수 있다(대법원 2008.7.10. 2008도2245).

    ②(X) 압수·수색영장의 범죄 혐의사실과 객관적 관련성이 있는 범죄란 영장에 기재된 혐의사실 자체 또는 기본적 사실관계가 동일한 범행과 직접 관련되어 있는 경우뿐만 아니라, 범행 동기와 경위, 범행 수단과 방법, 범행 시간과 장소 등을 증명하기 위한 간접증거나 정황증거 등으로 사용될 수 있는 경우도 포함된다(대법원 2021.7.29. 2021도3756).

    ③(O) 수사기관이 압수·수색에 착수하면서 그 장소의 관리책임자에게 영장을 제시하였더라도 물건을 소지하고 있는 다른 사람으로부터 이를 압수하고자 하는 때에는 그 사람에게 따로 영장을 제시하여야 한다(대법원 2017.9.21. 2015도12400).

    ④(O) 전자정보에 대한 압수·수색이 종료되기 전에 혐의사실과 관련된 전자정보를 탐색하는 과정에서 별도의 범죄혐의와 관련된 전자정보를 우연히 발견하면, 수사기관은 더 이상의 탐색을 중단하고 법원에서 별도의 압수·수색영장을 발부받은 경우에 한하여 그 정보를 적법하게 압수·수색할 수 있다(대법원 2017.11.14. 2017도3449).

    ⑤(O) 수사기관이 압수·수색영장을 집행하면서 팩스로 영장 사본만 송신하고 영장 원본을 제시하거나 압수조서와 압수물목록을 작성하여 피압수·수색 당사자에게 교부하지 않았다면 그 압수·수색은 위법하다(대법원 2017.9.7. 2015도10648).

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30. 30.공소제기 후의 수사에 관한 설명 중 가장 적절하지 않은 것은? (다툼이 있으면 판례에 의함)

    • ① 공판준비 또는 공판기일에서 이미 증언을 마친 증인을 검사가 소환한 후 피고인에게 유리한 그 증언 내용을 추궁하여 이를 일방적으로 번복시키는 방식으로 작성한 진술조서는 피고인이 증거로 할 수 있음에 동의한다고 하더라도 그 증거능력이 없다.
    • ② 검사작성의 피고인에 대한 진술조서가 공소제기 후에 작성된 것이라는 이유만으로는 곧 그 증거능력이 없다고 할 수 없다.
    • ③ 검사가 공소제기 후 「형사소송법」 제215조에 따라 수소법원 이외의 지방법원 판사에게 청구하여 발부받은 영장에 의하여 압수·수색을 하였다면, 그와 같이 수집된 증거는 기본적 인권보장을 위해 마련된 적법한 절차에 따르지 않은 것으로서 원칙적으로 유죄의 증거로 삼을 수 없다.
    • ④ 사법경찰관이 피고인에 대한 구속영장을 집행하는 경우, 그 집행의 현장에서는 영장없이 압수·수색·검증을 할 수 있다.
    • ⑤ 공소제기 후 피고인의 구속은 수소법원의 권한에 속하며 수사기관에 의한 피고인 구속은 허용되지 않는다.

    정답 ①

    ①(X) 공판준비 또는 공판기일에서 이미 증언을 마친 증인을 검사가 소환한 후 피고인에게 유리한 증언 내용을 추궁하여 일방적으로 번복시키는 방식으로 작성한 진술조서는, 피고인이 증거로 함에 동의하지 않는 한 증거능력이 없다. 즉 피고인이 증거로 함에 동의하면 증거로 사용할 수 있다(대법원 2008.9.25. 2008도6985).

    ②(O) 검사 작성의 피고인에 대한 진술조서가 공소제기 후에 작성된 것이라는 이유만으로는 곧 그 증거능력이 없다고 할 수 없다(대법원 1984.9.25. 84도1646).

    ③(O) 검사가 공소제기 후 형사소송법 제215조에 따라 수소법원 이외의 지방법원판사에게 청구하여 발부받은 영장에 의하여 압수·수색을 하였다면, 그와 같이 수집된 증거는 원칙적으로 유죄의 증거로 삼을 수 없다(대법원 2011.4.28. 2009도10412).

    ④(O) 사법경찰관이 피고인에 대한 구속영장을 집행하는 경우 그 집행 현장에서는 영장 없이 압수·수색·검증을 할 수 있다(형사소송법 제216조 제2항).

    ⑤(O) 공소제기 후 피고인의 구속은 수소법원의 권한에 속하며 수사기관에 의한 피고인 구속은 허용되지 않는다(대법원 2021.6.10. 2020도15891).

    ※ 2026. 8. 4. 개정 형사소송법(2026. 10. 2. 시행)에 맞춰 지문을 정비함.

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31. 31.증거와 증명에 관한 설명 중 가장 적절하지 않은 것은? (다툼이 있으면 판례에 의함)

    • ① 살인죄와 같이 법정형이 무거운 범죄의 경우에도 직접증거 없이 간접증거만으로도 유죄를 인정할 수 있다.
    • ② 증명력이란 요증사실을 증명하는 증거의 힘, 증거의 실질적 가치를 말하여 이는 법관의 자유심증에 의해 결정된다.
    • ③ 형사재판에서 이와 관련된 다른 형사사건의 확정판결에서 인정된 사실은 특별한 사정이 없는 한 유력한 증거자료가 되는 것이나, 당해 형사재판에서 제출된 다른 증거 내용에 비추어 관련 형사사건 확정판결의 사실판단을 그대로 채택하기 어렵다고 인정될 경우에는 이를 배척할 수 있다.
    • ④ 사실을 적시하여 사람의 명예를 훼손한 행위가 「형법」 제310조의 규정에 따라서 위법성이 조각되어 처벌대상이 되지 않기 위하여는 그것이 진실한 사실로서 오로지 공공의 이익에 관한 때에 해당된다는 점을 행위자가 증명하여야 하는 것이나, 그 증명은 엄격한 증명을 요하는 것은 아니지만 전문증거의 사용까지 허용되는 것은 아니다.
    • ⑤ 법관의 자유심증에 요구되는 합리적 의심은 모든 의문, 불신을 포함하는 것이 아니라 논리와 경험칙에 기하여 요증사실과 양립할 수 없는 사실의 개연성에 대한 합리적 의문을 의미하는 것으로서, 피고인에게 유리한 정황을 사실인정과 관련하여 파악한 이성적 추론에 그 근거를 두어야 하는 것이므로, 단순히 관념적인 의심이나 추상적인 가능성에 기초한 의심은 합리적 의심에 포함된다고 할 수 없다.

    정답 ④

    ①(O) 살인죄와 같이 법정형이 무거운 범죄의 경우에도 직접증거 없이 간접증거만으로 유죄를 인정할 수 있다(대법원 2017.5.30. 2017도1549).

    ②(O) 증명력이란 요증사실을 증명하는 증거의 힘, 즉 증거의 실질적 가치를 말하며 이는 법관의 자유심증에 의해 결정된다(형사소송법 제308조).

    ③(O) 형사재판에서 관련된 다른 형사사건의 확정판결에서 인정된 사실은 특별한 사정이 없는 한 유력한 증거자료가 되나, 당해 재판에 제출된 다른 증거 내용에 비추어 그 사실판단을 그대로 채택하기 어렵다고 인정될 경우에는 이를 배척할 수 있다(대법원 2014.3.27. 2014도1200).

    ④(X) 명예훼손 행위가 형법 제310조에 따라 위법성이 조각되기 위한 진실성·공익성에 대한 증명은 엄격한 증명을 요하지 않으므로, 이때에는 전문증거에 대한 증거능력의 제한을 규정한 형사소송법 제310조의2가 적용될 여지가 없어 전문증거의 사용도 허용된다(대법원 1996.10.25. 95도1473).

    ⑤(O) 법관의 자유심증에 요구되는 합리적 의심은 논리와 경험칙에 기하여 요증사실과 양립할 수 없는 사실의 개연성에 대한 합리적 의문을 의미하며, 단순히 관념적인 의심이나 추상적인 가능성에 기초한 의심은 이에 포함되지 않는다(대법원 2018.1.25. 2016도6757).

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32. 32.자백 및 자백배제법칙에 관한 설명 중 가장 적절하지 않은 것은? (다툼이 있으면 판례에 의함)

    • ① 수사기관에서 가혹행위 등으로 임의성 없는 자백을 하고, 그 후 법정에서도 그러한 심리상태가 계속되어 동일한 내용의 자백을 하였다면 그러한 자백도 임의성 없는 자백에 해당한다.
    • ② 피고인이 직접 고문당하지 않았더라도 가족이나 다른 피고인이 고문당하는 것을 보고 자백한 경우도 증거능력이 배제된다.
    • ③ 자백의 임의성은 자유로운 증명으로 족하고, 검사에게 거증책임이 있다.
    • ④ 임의성이 인정되지 아니하여 증거능력이 없는 진술증거는 피고인이 증거로 함에 동의하더라도 증거로 삼을 수 없다.
    • ⑤ 일정한 증거가 발견되면 피의자가 자백하겠다고 한 약속이 검사의 강요나 위계에 의하여 이루어졌다거나 또는 불기소나 경한 죄의 소추 등 이익과 교환조건으로 된 것으로 인정되지 않는다 하더라도 임의성 없는 자백이라고 보아야 한다.

    정답 ⑤

    ①(O) 수사기관에서 가혹행위 등으로 임의성 없는 자백을 하고, 그 후 법정에서도 동일한 심리상태가 계속되어 같은 내용의 자백을 하였다면 그러한 자백도 임의성 없는 자백에 해당한다(대법원 2012.11.29. 2010도3029).

    ②(O) 피고인이 직접 고문당하지 않았더라도 가족이나 다른 피고인이 고문당하는 것을 보고 자백한 경우도 증거능력이 배제된다(통설).

    ③(O) 자백의 임의성은 자유로운 증명으로 족하고, 그에 대한 거증책임은 검사에게 있다(대법원 2013.7.25. 2011도6380)등).

    ④(O) 임의성이 인정되지 아니하여 증거능력이 없는 진술증거는 피고인이 증거로 함에 동의하더라도 증거로 삼을 수 없다(대법원 2013.7.11. 2011도14044).

    ⑤(X) 자백의 약속이 검사의 강요나 위계에 의하여 이루어졌다거나 불기소나 경한 죄의 소추 등 이익과 교환조건으로 된 것으로 인정되지 않는 이상, 일정한 증거가 발견되면 자백하겠다는 약속 하에 이루어진 자백을 곧 임의성 없는 자백이라고 단정할 수는 없다(대법원 1983.9.13. 83도712).

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33. 33.위법수집증거배제법칙에 관한 설명 중 가장 적절한 것은? (다툼이 있으면 판례에 의함)

    • ① 수사기관이 영장 또는 감정처분허가장을 발부받지 아니한 채 피의자의 동의 없이 피의자의 신체로부터 혈액을 채취하고 사후에도 지체없이 영장을 발부받지 아니하였다면, 그 혈액 중 알코올농도에 대한 감정의뢰회보 등은 원칙적으로 유죄의 증거로 사용할 수 없으며, 이는 피고인이나 변호인의 동의가 있더라도 마찬가지이다.
    • ② 진술증거와 달리 비진술증거인 압수물은 압수절차가 위법하다 하더라도 그 물건자체의 성질과 형태에 변경을 가져오는 것이 아니어서 그 형태 등에 대한 증거가치에는 변함이 없으므로 증거능력이 있다.
    • ③ 「형사소송법」 제219조가 준용하는 같은 법 제118조는 "압수·수색영장은 처분을 받는 자에게 반드시 제시하여야 한다"고 규정하고 있으므로 피처분자가 현장에 없거나 현장에서 그를 발견할 수 없는 경우 등 영장제시가 현실적으로 불가능한 경우라도 영장을 제시하지 아니한 채 압수·수색을 하면 위법하다.
    • ④ 수사기관이 강도 현행범으로 체포된 피고인에게 진술거부권을 고지하지 아니한 채 자백을 받은 후, 몇 시간 뒤 바로 수사기관의 진술거부권 고지가 이루어졌고, 최초 자백 후 40여 일이 지난 후에 피고인이 변호인의 충분한 조력을 받으면서 공개된 법정에서 임의로 자백을 하였다면 이는 유죄의 증거로 사용할 수 없다.
    • ⑤ 소송사기의 피해자가 제3자로부터 대가를 지급하고 취득한 업무일지가 그것이 제3자에 의하여 절취된 것이고 그로 인해 피고인의 사생활의 영역을 침해하는 결과가 초래된다면 형사소추와 진실발견이라는 공익의 실현을 위한 것이라고 하여도 이 사건 업무일지를 범죄의 증거로 제출하는 것은 위법하며 허용되지 않는다.

    정답 ①

    ①(O) 수사기관이 영장 또는 감정처분허가장을 발부받지 아니한 채 피의자의 동의 없이 신체로부터 혈액을 채취하고 사후에도 지체없이 영장을 발부받지 아니하였다면, 그 혈액 중 알코올농도에 대한 감정의뢰회보 등은 피고인이나 변호인의 동의가 있더라도 원칙적으로 유죄의 증거로 사용할 수 없다(대법원 2012.11.15. 2011도15258).

    ②(X) 압수물과 같은 비진술증거에 대하여도 위법수집증거배제법칙이 적용되므로, 압수절차가 위법한 경우에는 그 압수물의 증거능력이 부정된다(대법원 2017.7.18. 2014도8719).

    ③(X) 피처분자가 현장에 없거나 현장에서 발견할 수 없는 경우 등 영장제시가 현실적으로 불가능한 경우에는, 영장을 제시하지 아니한 채 압수·수색을 하더라도 위법하다고 볼 수 없다(대법원 2015.1.22. 2014도10978 전합).

    ④(X) 강도 현행범으로 체포된 피고인에게 진술거부권을 고지하지 않은 채 받은 최초 자백 이후, 몇 시간 뒤 진술거부권 고지가 이루어지고 40여 일이 지난 후 변호인의 충분한 조력을 받으며 공개된 법정에서 임의로 이루어진 자백은 예외적으로 유죄의 증거로 사용할 수 있는 2차적 증거에 해당한다(대법원 2009.3.12. 2008도11437).

    ⑤(X) 소송사기의 피해자가 제3자로부터 대가를 지급받고 취득한 업무일지가 제3자에 의해 절취된 것이고 이로 인해 피고인의 사생활 영역이 침해되는 결과가 초래되더라도, 형사소추와 진실발견이라는 공익의 실현을 위하여 이를 범죄의 증거로 제출하는 것은 허용되며 이는 피고인이 수인하여야 할 기본권의 제한에 해당한다(대법원 2008.6.26. 2008도1584).

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34. 34.전문증거 및 전문법칙에 관한 설명 중 가장 적절하지 않은 것은? (다툼이 있으면 판례에 의함)

    • ① 정보통신망을 통하여 공포심이나 불안감을 유발하는 글을 반복적으로 상대방에게 도달하게 하는 행위를 하였다는 공소사실에 대하여 휴대전화기에 저장된 문자정보가 그 증거가 되는 경우 그 문자정보가 범행의 직접적인 수단이 될 뿐 경험자의 진술에 갈음하는 대체물에 해당하지 않으므로 전문법칙이 적용될 여지가 없다.
    • ② 법정에 출석한 증인이 「형사소송법」 제148조, 제149조 등에서 정한 바에 따라 정당하게 증언거부권을 행사하여 증언을 거부한 경우는 「형사소송법」 제314조의 '그 밖에 이에 준하는 사유로 인하여 진술할 수 없는 때'에 해당하지 아니한다.
    • ③ 피고인과 공범관계가 있는 다른 피의자에 대한 사법경찰관 작성의 피의자신문조서는 그 피의자의 법정진술에 의하여 성립의 진정이 인정되더라도 당해 피고인이 공판기일에서 그 조서의 내용을 부인하면 증거능력이 부정된다.
    • ④ 검찰주사 등이 검사의 지시에 따라 검사가 참석하지 않은 상태에서 피의자였던 피고인을 신문하여 작성하고 검사는 검찰주사 등의 조사 직후 피고인에게 개괄적으로 질문한 사실이 있을 뿐인데도 검사가 작성한 것으로 되어있는 피의자신문조서는 「형사소송법」 제312조 제1항 소정의 검사작성 피의자신문조서에 해당하지 않는다.
    • ⑤ 재전문진술이나 전문진술을 기재한 조서에 대하여는 달리 그 증거능력을 인정하는 규정을 두고 있지 아니하고 있으므로 피고인이 증거로 하는데 동의하지 않는 한 이를 증거로 할 수 없다.

    정답 ⑤

    ①(O) 정보통신망을 통하여 공포심이나 불안감을 유발하는 글을 반복적으로 도달하게 한 사안에서, 휴대전화기에 저장된 문자정보는 범행의 직접적인 수단이 될 뿐 경험자의 진술에 갈음하는 대체물에 해당하지 않으므로 전문법칙이 적용될 여지가 없다(대법원 2008.11.13. 2006도2556).

    ②(O) 법정에 출석한 증인이 형사소송법 제148조, 제149조 등에서 정한 바에 따라 정당하게 증언거부권을 행사하여 증언을 거부한 경우는 형사소송법 제314조의 '그 밖에 이에 준하는 사유로 인하여 진술할 수 없는 때'에 해당하지 아니한다(대법원 2012.5.17. 2009도6788 전합).

    ③(O) 피고인과 공범관계가 있는 다른 피의자에 대한 사법경찰관 작성 피의자신문조서는, 그 피의자의 법정진술에 의하여 성립의 진정이 인정되더라도 당해 피고인이 공판기일에서 그 조서의 내용을 부인하면 증거능력이 부정된다(대법원 2015.10.29. 2014도5939).

    ④(O) 검찰주사 등이 검사의 지시에 따라 검사가 참석하지 않은 상태에서 피의자였던 피고인을 신문하여 작성하고, 검사는 조사 직후 개괄적으로 질문한 사실이 있을 뿐인데도 검사가 작성한 것으로 되어 있는 피의자신문조서는 형사소송법 제312조 제1항 소정의 검사 작성 피의자신문조서에 해당하지 않는다(대법원 1990.9.28. 90도1483).

    ⑤(X) 전문진술을 기재한 조서는 형사소송법 제312조 내지 제314조의 규정에 의하여 증거능력이 인정될 수 있는 경우에 해당하고 나아가 형사소송법 제316조의 요건까지 갖추면 예외적으로 증거능력이 인정될 수 있다. 피고인이 증거로 하는 데 동의하지 아니하는 한 증거로 할 수 없는 것은 재전문진술이나 재전문진술을 기재한 조서이다(대법원 2012.5.24. 2010도5948).

    ※ 제312조 제1항은 2026. 8. 4. 개정으로 삭제됨. 다만 시행(2026. 10. 2.) 전에 검사가 종전 규정에 따라 작성한 조서는 종전 규정에 따라 증거로 할 수 있다(부칙 제12조 제3항).

    ※ 2026. 8. 4. 개정 형사소송법(2026. 10. 2. 시행)에 맞춰 조문 인용을 정비함.

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35. 35.자백보강법칙에 관한 설명 중 가장 적절하지 않은 것은? (다툼이 있으면 판례에 의함)

    • ① 자백에 대한 보강증거는 범죄사실의 전부는 아니더라도 중요 부분을 인정할 수 있는 정도가 되고 피고인의 자백이 가공적인 것이 아닌 진실한 것임을 인정할 수 있는 정도가 되면 족한 것으로서 자백과 서로 어울려서 전체로서 범죄사실을 인정할 수 있으면 유죄의 증거로 충분하다.
    • ② 피고인이 범행을 자인하는 것을 들었다는 피고인 아닌 자의 진술내용은 「형사소송법」 제310조의 피고인의 자백에는 포함되지 아니하나 이는 피고인의 자백의 보강증거로 될 수 없다.
    • ③ 「형사소송법」 제310조의 피고인의 자백에는 공범인 공동피고인의 진술이 포함되지 아니하므로 공범인 공동피고인의 진술은 다른 공동피고인에 대한 범죄사실을 인정하는데 있어서 증거로 쓸 수 있고 그에 대해서는 보강증거를 요하지 않는다.
    • ④ 즉결심판이나 소년보호사건에 있어서는 자백보강법칙이 적용되지 않는다.
    • ⑤ 피고인이 증거로 함에 동의한 압수조서의 '압수경위'란에 피고인의 범행사실을 직접 목격한 사람의 진술이 기재되어 있다면 이는 「형사소송법」 제312조 제5항에서 정한 '피고인이 아닌 자가 수사과정에서 작성한 진술서'에 준하는 것으로 볼 수 있고, 범행사실에 대한 피고인의 자백을 보강하는 증거가 될 수 있다.

    정답 ①

    ①(X) 자백에 대한 보강증거는 범죄사실의 전부 또는 중요 부분을 인정할 수 있는 정도가 되지 않더라도, 피고인의 자백이 가공적인 것이 아닌 진실한 것임을 인정할 수 있는 정도만 되면 충분하고, 자백과 서로 어울려 전체로서 범죄사실을 인정할 수 있으면 유죄의 증거로 충분하다(대법원 2018.3.15. 2017도20247).

    ②(O) 피고인이 범행을 자인하는 것을 들었다는 피고인 아닌 자의 진술 내용은 형사소송법 제310조의 피고인의 자백에는 포함되지 아니하나, 이는 피고인의 자백에 대한 보강증거로 될 수 없다(대법원 2008.2.14. 2007도10937).

    ③(O) 형사소송법 제310조의 피고인의 자백에는 공범인 공동피고인의 진술이 포함되지 아니하므로 공범인 공동피고인의 진술은 다른 공동피고인에 대한 범죄사실을 인정하는데 있어서 증거로 쓸 수 있고, 그에 대해서는 보강증거를 요하지 않는다(대법원 1985.3.9. 85도951).

    ④(O) 즉결심판이나 소년보호사건에 있어서는 자백보강법칙이 적용되지 않는다(즉결심판에 관한 절차법 제10조, (대법원 1982.10.15. 82모36)).

    ⑤(O) 피고인이 증거로 함에 동의한 압수조서의 '압수경위'란에 피고인의 범행사실을 직접 목격한 사람의 진술이 기재되어 있다면, 이는 형사소송법 제312조 제5항에서 정한 서면에 준하는 것으로 볼 수 있고 범행사실에 대한 피고인의 자백을 보강하는 증거가 될 수 있다(대법원 2019.11.14. 2019도13290).

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36. 36.증거동의와 탄핵증거에 관한 설명 중 가장 적절하지 않은 것은? (다툼이 있으면 판례에 의함)

    • ① 피고인이 출석한 공판기일에서 증거로 함에 부동의한다는 의견이 진술된 경우에는 그 후 피고인이 출석하지 아니한 공판기일에 변호인만이 출석하여 종전 의견을 번복하여 증거로 함에 동의하였다 하더라도 이는 특별한 사정이 없는 한 효력이 없다.
    • ② 증거동의의 의사표시는 증거조사가 완료되기 전까지 취소 또는 철회할 수 있으나, 일단 증거조사가 완료된 뒤에는 취소 또는 철회가 인정되지 아니한다.
    • ③ 약식명령에 불복하여 정식재판을 청구한 피고인이 정식재판절차에서 2회 불출정하여 법원이 피고인의 출정 없이 증거조사를 하는 경우에는 「형사소송법」 제318조 제2항에 따른 피고인의 증거동의가 간주되지 않는다.
    • ④ 탄핵증거는 범죄사실을 인정하는 증거가 아니므로 엄격한 증거조사를 거쳐야 할 필요가 없음은 「형사소송법」 제318조의2의 규정에 따라 명백하나 법정에서 이에 대한 탄핵증거로서의 증거조사는 필요하다.
    • ⑤ 검사가 유죄의 자료로 제출한 사법경찰리 작성의 피고인에 대한 피의자신문조서는 피고인이 그 내용을 부인하는 이상 증거능력이 없으나, 그것이 임의로 작성된 것이 아니라고 의심할 만한 사정이 없는 한 피고인의 법정에서의 진술을 탄핵하기 위한 반대증거로 사용할 수 있다.

    정답 ③

    ①(O) 피고인이 출석한 공판기일에서 증거로 함에 부동의한다는 의견이 진술된 경우, 그 후 피고인이 출석하지 아니한 공판기일에 변호인만이 출석하여 종전 의견을 번복하여 증거로 함에 동의하였다 하더라도 특별한 사정이 없는 한 이는 효력이 없다(대법원 2013.3.28. 2013도3).

    ②(O) 증거동의의 의사표시는 증거조사가 완료되기 전까지 취소 또는 철회할 수 있으나, 일단 증거조사가 완료된 뒤에는 취소 또는 철회가 인정되지 아니한다(대법원 2015.8.27. 2015도3467).

    ③(X) 약식명령에 불복하여 정식재판을 청구한 피고인이 정식재판절차에서 2회 불출정하여 법원이 피고인의 출정 없이 증거조사를 하는 경우에는 형사소송법 제318조 제2항에 따른 피고인의 증거동의가 간주된다(대법원 2010.7.15. 2007도5776).

    ④(O) 탄핵증거는 범죄사실을 인정하는 증거가 아니므로 엄격한 증거조사를 거쳐야 할 필요가 없음은 형사소송법 제318조의2의 규정에 따라 명백하나, 법정에서 이에 대한 탄핵증거로서의 증거조사는 필요하다(대법원 2005.8.19. 2005도2617).

    ⑤(O) 검사가 유죄의 자료로 제출한 사법경찰리 작성의 피고인에 대한 피의자신문조서는 피고인이 그 내용을 부인하는 이상 증거능력이 없으나, 그것이 임의로 작성된 것이 아니라고 의심할 만한 사정이 없는 한 피고인의 법정에서의 진술을 탄핵하기 위한 반대증거로 사용할 수 있다(대법원 2014.3.13. 2013도12507).

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37. 37.「폭력행위 등 처벌에 관한 법률」(이하 '폭처법') 제2조 제2항에 관한 설명 중 가장 적절하지 않은 것은? (다툼이 있으면 판례에 의함)

    • ① 2명 이상이 공동하여 폭행, 협박, 상해, 체포·감금, 공갈, 강도의 죄 등을 범한 경우 「형법」 각 해당 조항에서 정한 형의 2분의 1까지 가중한다.
    • ② '2인 이상이 공동하여'라고 함은 그 수인 간에 소위 공범관계가 존재하는 것을 요건으로 하고, 또 수인이 동일 장소에서 동일 기회에 상호 다른 자의 범행을 인식하고 이를 이용하여 범행을 한 경우임을 요한다.
    • ③ 여러 사람이 「폭처법」 제2조에 열거된 죄를 범하기로 공모한 다음 그 중 2인 이상이 범행장소에서 범죄를 실행한 경우에는 범행장소에 가지 아니한 사람들도 같은 법 제2조 제2항에 규정된 죄의 공모공동정범으로 처벌할 수 있다.
    • ④ 범행장소에 간 일은 있으나 범죄현장에서 타인의 폭력행위를 단지 '만류'한 경우에는 「폭처법」 제2조 제2항에서 말하는 타인과의 공동관계를 인정할 수 없다.
    • ⑤ 신문사 사주인 甲이 건설업체 대표이사에게 자사 신문에 사과 광고를 싣지 않으면 그 건설업체의 신용을 해치는 기사가 계속 게재될 것 같다고 외포하여 동인으로부터 사과공고 게재 요청을 승낙받은 후 광고국장인 乙과 암묵적인 의사연락이 이루어져 乙이 위 대표이사의 외포상태를 이용하는 한편 다시 동인에게 신문 기자들의 강경 분위기를 전달하여 동인을 외포시킴으로써 과다한 광고료를 받고 사과공고를 게재하도록 한 경우 甲과 乙은 공동공갈죄가 성립한다.

    정답 ①

    ①(X) 2명 이상이 공동하여 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 제2조 제2항에 열거된 폭행·협박·주거침입·재물손괴 등의 죄를 범한 경우 형법 각 해당 조항에서 정한 형의 2분의 1까지 가중하는 것이고, 강도의 죄는 여기에 포함되지 않아 강도죄에는 폭처법이 적용되지 않는다(폭처법 제2조 제2항).

    ②(O) '2인 이상이 공동하여'라고 함은 그 수인 간에 소위 공범관계가 존재하는 것을 요건으로 하고, 또 수인이 동일 장소에서 동일 기회에 상호 다른 자의 범행을 인식하고 이를 이용하여 범행을 한 경우임을 요한다(대법원 2013.11.28. 2013도4430).

    ③(O) 여러 사람이 폭처법 제2조에 열거된 죄를 범하기로 공모한 다음 그 중 2인 이상이 범행장소에서 범죄를 실행한 경우에는, 범행장소에 가지 아니한 사람도 같은 법 제2조 제2항에 규정된 죄의 공모공동정범으로 처벌할 수 있다(대법원 2007.6.28. 2007도2590).

    ④(O) 범행장소에 간 일은 있으나 범죄현장에서 타인의 폭력행위를 단지 '만류'한 경우에는 폭처법 제2조 제2항에서 말하는 타인과의 공동관계를 인정할 수 없다(대법원 1991.1.29. 90도2153)등).

    ⑤(O) 사과공고 신청을 승낙받은 후 암묵적인 의사연락 하에 상대방의 외포상태를 이용하고 다시 외포시켜 과다한 광고료를 받고 사과공고를 게재하도록 한 경우 공동공갈죄가 성립한다(대법원 1997.2.14. 96도1959).

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38. 38.「성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법」(이하 '성폭법')에 관한 설명 중 가장 적절하지 않은 것은? (다툼이 있으면 판례에 의함)

    • ① 타인의 주거에 침입하여 피해자를 강간한 경우 적용되는 「성폭법」 제3조 제1항에서 「형법」 제319조 제1항의 '주거침입죄'를 범한 자는 기수범만을 뜻하고 미수범은 포함되지 않는다.
    • ② 甲, 乙, 丙이 공모하여 피해자 A, B, C를 야산으로 유인하여 암묵적인 합의에 따라 각자 마음에 드는 피해자들을 데리고 불과 100m 이내의 거리에 있는 트럭과 벤치로 흩어져 동시 또는 순차적으로 각자 선택한 피해자들을 강간하였다면 피해자 3명 모두에 대한 특수강간죄 등이 성립한다.
    • ③ 「성폭법」 제11조에서 말하는 '공중이 밀집하는 장소'는 현실적으로 사람들이 빽빽이 들어서 있어 서로간의 신체적 접촉이 이루어지고 있는 곳만을 의미하는 것이 아니라 이 사건 찜질방 등과 같이 공중의 이용에 상시적으로 제공·개방된 상태에 놓여 있는 곳 일반을 의미한다.
    • ④ 「성폭법」 제12조는 자기의 성적 욕망을 만족시킬 목적으로 화장실, 목욕장, 탈의실 등에 침입한 경우에 성립하는 범죄로서 친고죄이며, 미수범처벌규정이 없다.
    • ⑤ 「성폭법」제13조(통신매체를 이용한 음란행위)에서 통신매체를 통하여 성적 수치심이나 혐오감을 일으키는 말, 음향, 글, 그림, 영상 또는 물건을 상대방에게 '도달'하게 하는 행위에는 성적 수치심을 일으키는 그림 등이 담겨 있는 웹페이지에 대한 '인터넷 링크'를 상대방에게 보내는 행위도 포함된다.

    정답 ④

    ①(O) 성폭법 제3조 제1항에서 형법 제319조 제1항의 '주거침입죄'를 범한 자는 기수범만을 뜻하고 미수범은 포함되지 않는다(대법원 2021.8.12. 2020도17796).

    ②(O) 공모하여 피해자들을 유인한 후 암묵적인 합의에 따라 각자 선택한 피해자들을 인근에서 동시 또는 순차적으로 강간하였다면 피해자 모두에 대한 특수강간죄 등이 성립한다(대법원 2004.8.20. 2004도2870).

    ③(O) 성폭법 제11조에서 말하는 '공중이 밀집하는 장소'는 현실적으로 신체적 접촉이 이루어지는 곳만을 의미하는 것이 아니라 공중의 이용에 상시적으로 제공·개방된 상태에 놓여 있는 곳 일반을 의미한다(대법원 2009.10.29. 2009도5704).

    ④(X) 성폭법 제12조는 자기의 성적 욕망을 만족시킬 목적으로 화장실, 목욕장, 탈의실 등에 침입한 경우에 성립하는 범죄로서 친고죄가 아니고, 미수범처벌 규정도 없다.

    ⑤(O) 성폭법 제13조(통신매체를 이용한 음란행위)의 '도달'하게 하는 행위에는 성적 수치심을 일으키는 그림 등이 담긴 웹페이지에 대한 인터넷 링크를 상대방에게 보내는 행위도 포함된다(대법원 2017.6.8. 2016도21389).

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39. 39.「특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률」(이하 '특가법')에 관한 설명 중 옳은 것은 모두 몇 개인가? (다툼이 있으면 판례에 의함)

    ㉠ 甲이 승용차로 운전을 하다가 업무상 과실로 乙에게 상해를 가하고 별다른 조치없이 도주한 경우에 甲에게는 「교통사고처리 특례법」 위반죄와 미조치죄(「도로교통법」 제54조 제1항), 그리고 「특가법」상 도주차량죄가 성립하고 각 죄는 상상적 경합관계에 있다.
    ㉡ 음주의 영향으로 정상적인 운전이 곤란한 상태에서 자동차를 운전하여 사람을 상해에 이르게 한 경우 「특가법」상 위험운전치사상죄(제5조의11)가 성립하며, 이때 「교통사고처리 특례법」 위반(업무상과실치상)죄는 위험운전치사상죄에 흡수되어 별죄를 구성하지 않지만, 「도로교통법」상 음주운전죄는 별도로 성립하며, 위험운전치사상죄와 음주운전죄는 하나의 행위로 인한 것이므로 상상적 경합관계에 있다.
    ㉢ 「특가법」 제5조의13(어린이보호구역에서 어린이 치사상)은 「교통사고처리 특례법」 위반죄의 특별법에 해당하며 따라서 치상사고인 경우 반의사불벌의 특례가 적용된다.
    ㉣ 「특가법」상 알선수재죄(제3조)의 주체는 「형법」상 알선수뢰죄와는 달리 주체에 특별한 제한이 없다.
    ㉤ 3명 이상이 공동하여 상습적으로 절도의 죄를 범한 경우 2년 이상 20년 이하의 징역에 처한다.

    • ① 0개
    • ② 1개
    • ③ 2개
    • ④ 3개
    • ⑤ 4개

    정답 ②

    ㉠(X) 승용차로 운전하다가 업무상 과실로 상해를 가하고 도주한 경우, 특가법상 도주차량죄는 교통사고처리 특례법위반죄와 도로교통법상 미조치죄를 흡수하여 도주차량죄 일죄만 성립한다고 해석된다.

    ㉡(X) 음주로 정상적인 운전이 곤란한 상태에서 운전하여 상해를 가한 경우 특가법상 위험운전치사상죄가 성립하며, 이때 교통사고처리 특례법위반(업무상과실치상)죄는 위험운전치사상죄에 흡수되지만, 도로교통법상 음주운전죄는 별도로 성립하고 위험운전치사상죄와 음주운전죄는 실체적 경합관계에 있다((대법원 2008.11.13. 2008도7143)참조).

    ㉢(X) 특가법 제5조의13(어린이보호구역에서 어린이 치사상)은 교통사고처리 특례법위반죄의 특별법에 해당하나, 치상사고인 경우 반의사불벌의 특례는 적용되지 않는다(교통사고처리 특례법 제3조 제2항 제11호 참조).

    ㉣(O) 특가법상 알선수재죄(제3조)의 주체는 형법상 알선수뢰죄와는 달리 주체에 특별한 제한이 없다(특가법 제3조).

    ㉤(X) 5명 이상이 공동하여 상습적으로 절도의 죄를 범한 경우에 2년 이상 20년 이하의 징역에 처하는 것이며, 3명 이상이 요건이 아니다(특가법 제5조의4 제2항).

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40. 40.「특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률」(이하 '특경법')에 관한 설명 중 가장 적절하지 않은 것은? (다툼이 있으면 판례에 의함)

    • ① 「특경법」 제3조의 특정재산범죄의 주체는 사기, 컴퓨터등사용사기, 공갈, 특수공갈 및 그 각각의 상습범, 횡령·배임, 업무상 횡령·배임죄의 죄를 범한 자이다.
    • ② 「특경법」 제3조가 적용되려면 우선 「형법」상 특정재산범죄의 기수범이 성립하여야 하며, 이득액이 적어도 5억원 이상이 되어야 한다.
    • ③ 「형법」상 친족특례규정은 「특경법」 제3조 위반죄에도 그대로 적용된다.
    • ④ 이득액의 산정에서 포괄일죄는 그 액수를 합산할 수 없으나 경합범은 그 액수를 합산한다.
    • ⑤ 「특경법」 제7조 위반(알선수재)죄의 주체에는 제한이 없으나, 알선의 대상은 '금융회사의 임직원의 직무에 속한 사항'이어야 한다.

    정답 ④

    ①(O) 특경법 제3조의 특정재산범죄의 주체는 사기, 컴퓨터등사용사기, 공갈, 특수공갈 및 그 각각의 상습범, 횡령·배임, 업무상 횡령·배임죄를 범한 자이다(특경법 제3조 제1항).

    ②(O) 특경법 제3조가 적용되려면 우선 형법상 특정재산범죄의 기수범이 성립하여야 하며, 이득액이 5억원 이상이 되어야 한다(특경법 제3조 제1항).

    ③(O) 형법상 친족상도례 규정은 특경법 제3조 위반죄에도 그대로 적용된다(대법원 2010.2.11. 2009도12627)등).

    ④(X) 특경법 제3조에서 말하는 '이득액'은 단순일죄의 이득액이나 포괄일죄가 성립하는 경우의 이득액 합산액을 의미하는 것이지, 경합범으로 처벌될 수죄의 각 이득액을 합한 금액을 의미하는 것은 아니다. 즉 포괄일죄의 경우 그 액수를 합산하여야 하지만, 경합범의 경우는 그 액수를 합산할 수 없다(대법원 2015.4.23. 2014도16980).

    ⑤(O) 특경법 제7조 위반(알선수재)죄의 주체에는 제한이 없으나, 알선의 대상은 '금융회사 임직원의 직무에 속한 사항'이어야 한다(특경법 제7조).

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